政治與法律精選(九篇)

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第1篇：政治與法律范文

［關(guān)鍵詞］教學(xué)改革思想政治教育與法律基礎(chǔ)實(shí)效性

［作者簡介］黃俊會(huì)（1976- ），女，四川宜賓人，四川商務(wù)職業(yè)學(xué)院，講師，碩士，研究方向?yàn)樗枷胝谓逃?。（四川成?11131）

［中圖分類號(hào)］G642.3［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1004-3985（2014）15-0129-02

高等職業(yè)教育成了我國高等教育中一個(gè)重要的類型，全國高職院校達(dá)到1280多所，在校生近1000萬人。對(duì)于每一名進(jìn)校的大學(xué)生，都要學(xué)習(xí)“思想政治教育與法律基礎(chǔ)”課程，但學(xué)生對(duì)這門課的印象是枯燥無味、沒有興趣。這門課到底學(xué)習(xí)效果如何，為什么會(huì)走入怪圈，值得我們認(rèn)真研究。

一、科學(xué)定位課程的性質(zhì)和目標(biāo)

“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”(以下簡稱“基礎(chǔ)”課)是教育部規(guī)定的我國所有高等學(xué)校都必須開設(shè)的一門公共必修課，開設(shè)這門課程的目的是幫助大學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀和法治觀，培養(yǎng)他們良好的思想道德素質(zhì)、職業(yè)素質(zhì)和法律素質(zhì)?！盎A(chǔ)”課是一門頗具影響力的課程，是思想政治理論教育的重要組成部分，是大學(xué)生健康成長之路上的一塊基石。

作為一門公共必修課，是每位進(jìn)入大學(xué)校園的新生都要學(xué)習(xí)的一門課程。對(duì)于公共課，特別是思想政治方面的理論課，在高校里多數(shù)學(xué)生對(duì)它的印象是索然寡味的，教師看到這種場(chǎng)景，時(shí)間長了以后，上課的熱情也慢慢地隨之消退，照本宣科地講課。大家總認(rèn)為思政課在學(xué)生心目中的地位不如專業(yè)課重要，特別在高職院校里，學(xué)生忙于考證，對(duì)各門專業(yè)課程非常重視，但花在思政課上的時(shí)間和精力寥寥無幾。其實(shí)，這是一個(gè)誤區(qū)，思政課教師應(yīng)該弄清楚專業(yè)課與思政基礎(chǔ)課的定位并不相同。專業(yè)課程主要是掌握大量的專門性術(shù)語知識(shí)，要求學(xué)生消化吸收專業(yè)知識(shí)，形成自己對(duì)該專業(yè)的系統(tǒng)知識(shí)和結(jié)構(gòu)體系；而思政課要開啟學(xué)生的思想境界，要求學(xué)生在思想上、認(rèn)識(shí)上形成正確的人生觀和世界觀，成為一個(gè)和諧的人，成為一個(gè)完整的人，成一個(gè)社會(huì)需要的人。所以嚴(yán)格來說，專業(yè)課主要解決將來的“就業(yè)”問題，思政公共課是解決“成人”的問題。

二、根據(jù)受教育的主體選擇教學(xué)內(nèi)容

（一）受教育主體分析

高等職業(yè)教育在高等教育中占有半壁江山，不論院校數(shù)量還是在校生人數(shù)都占有很大的分量。高等職業(yè)教育的院校大多是近10年來由中專學(xué)校升格而成的，其生源主要是來自普通高中或者中等職業(yè)學(xué)校。目前的職業(yè)教育，雖說與前些年相比，社會(huì)的認(rèn)可程度有所提升，但從學(xué)生自己和家長的態(tài)度而言，首選的還是普通高等教育，職業(yè)教育成為考生分?jǐn)?shù)不夠無法被本科院校錄取之后的無奈選擇。由于高職院校數(shù)量的激增，加上近年來高考報(bào)考人數(shù)的下降，高等職業(yè)教育招生出現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)白熱化的態(tài)勢(shì)。特別是最近一些年，高職院校自主招生的推行，錄取的考生學(xué)習(xí)能力和自我管理、自我約束能力有所下降，造成了學(xué)生學(xué)習(xí)狀態(tài)參差不齊，給高職人才培養(yǎng)帶來了新的問題。

（二）教學(xué)內(nèi)容選擇的原則

“基礎(chǔ)”課涉及的內(nèi)容多，要是面面俱到并不現(xiàn)實(shí)，因此，在思修教材的內(nèi)容選擇上要做到以下幾點(diǎn)：（1）教學(xué)內(nèi)容的選擇要和“新課改”精神與教學(xué)大綱的精神保持一致。（2）在教學(xué)內(nèi)容的安排上要連貫成體系，將教材體系轉(zhuǎn)化為教學(xué)體系，讓學(xué)生所接受的知識(shí)成系統(tǒng)化，易于學(xué)生接受。（3）教材內(nèi)容的選擇上要貼近大學(xué)生思想實(shí)際，要能通過教學(xué)對(duì)大學(xué)的思想起到積極作用，幫助大學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。（4）教學(xué)內(nèi)容要貼近學(xué)生的生活實(shí)際和社會(huì)實(shí)際，讓學(xué)生學(xué)到的知識(shí)能夠走出課堂，學(xué)以致用?；谝陨纤狞c(diǎn)，教師可以將教材內(nèi)容整合為四個(gè)模塊：第一模塊為入學(xué)適應(yīng)與大學(xué)規(guī)劃教育，第二模塊為人生觀教育，第三模塊為道德觀教育，第四模塊為法制觀教育。每個(gè)模塊再細(xì)化下去，例如道德教育可以從社會(huì)道德、職業(yè)道德、家庭道德方面分類講解。具體而言，教學(xué)內(nèi)容的選擇應(yīng)把握以下三個(gè)原則：

1.思想性。“基礎(chǔ)”課的主要功能是通過對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的分析，對(duì)大學(xué)生進(jìn)行思想政治教育。在教學(xué)的過程中，應(yīng)把握好“思想政治教育”這一中心，并且從思想政治教育的功能和目標(biāo)出發(fā)，在實(shí)踐中不斷地探索，對(duì)“基礎(chǔ)”課的教學(xué)模式進(jìn)行優(yōu)化。采取措施解決“基礎(chǔ)”課教材內(nèi)容“多”與“實(shí)”矛盾?！盎A(chǔ)”課是大學(xué)生必修課，“基礎(chǔ)”課所選用的教材也是國家統(tǒng)編教材，這些教材是眾多專家經(jīng)過認(rèn)真調(diào)研思考集體撰寫的結(jié)晶，具有很強(qiáng)的內(nèi)容性、思想性和時(shí)代性。即便如此，“基礎(chǔ)”課老師在具體的教學(xué)實(shí)踐中，仍然需要根據(jù)自己所授課專業(yè)的學(xué)生的不同特點(diǎn)進(jìn)行教學(xué)內(nèi)容的取舍，進(jìn)行有針對(duì)性的思想教育。教師需要牢牢把握“基礎(chǔ)”課的課程屬性，以“思想政治教育”為價(jià)值目標(biāo)，找準(zhǔn)課程教學(xué)與學(xué)生思想實(shí)際、成長與成才要求以及提高全面素質(zhì)的最佳契合點(diǎn)，做到有針對(duì)性地在教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)生有所思、有所悟從而有所行，實(shí)現(xiàn)知行合一。

2.職業(yè)性。高等職業(yè)教育就是一種職業(yè)教育，就是為社會(huì)培養(yǎng)具有一定技能的專門人才，要以就業(yè)為導(dǎo)向，因此在“基礎(chǔ)”課的教學(xué)過程中，首先要讓教學(xué)內(nèi)容具有職業(yè)性，對(duì)教材體系也做相應(yīng)的改變，改變成為帶有職業(yè)性質(zhì)的職業(yè)體驗(yàn)教學(xué)體系?！奥殬I(yè)體驗(yàn)式教學(xué)法”指的是從學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律和特點(diǎn)出發(fā)，通過運(yùn)用實(shí)際或創(chuàng)設(shè)虛擬的情景和機(jī)會(huì)還原教學(xué)內(nèi)容，讓學(xué)生身臨其境地理解書面知識(shí)。在教學(xué)過程中，以原課程教材基本要求和精神為中心，以教材為藍(lán)本，結(jié)合學(xué)生思想、知識(shí)和身心發(fā)展特點(diǎn)，結(jié)合生活實(shí)際，開展形式多樣、豐富多彩的職業(yè)體驗(yàn)教學(xué)。變空洞的教學(xué)為現(xiàn)實(shí)的體驗(yàn)，學(xué)生在體驗(yàn)中充分調(diào)動(dòng)自己的積極性，能夠在短時(shí)間內(nèi)獲得對(duì)職業(yè)的認(rèn)同感。

其次，“基礎(chǔ)”課的功能雖然是屬于對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治教育，但是這種思想政治教育絕不是一種空洞的說教，教學(xué)中，老師一定要理論聯(lián)系實(shí)際，要能夠回答大學(xué)生普遍關(guān)心的現(xiàn)實(shí)問題，培養(yǎng)其明辨是非的能力。高職院校基礎(chǔ)課教學(xué)的實(shí)效性的增強(qiáng)還有待于教師在教學(xué)的過程中把教材的理論性、指導(dǎo)性與職業(yè)需求的實(shí)踐性、應(yīng)用性融入在一起，真正實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接，形成符合高職院校學(xué)生實(shí)際的教學(xué)體系。

3.時(shí)代性。信息社會(huì)，資訊發(fā)達(dá)，地球成為一個(gè)村落。青年大學(xué)生是社會(huì)的生力軍，關(guān)心時(shí)事，對(duì)新事物有濃厚的興趣，關(guān)注時(shí)展的脈搏。作為“基礎(chǔ)”課程，就要充分體現(xiàn)出時(shí)代性。時(shí)代性原則指的是“基礎(chǔ)”課教學(xué)中教師所采用的案例、資料應(yīng)緊密聯(lián)系社會(huì)實(shí)際，與時(shí)俱進(jìn)。高職院校大學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)、電視和各種媒體接觸了社會(huì)大量的正面和負(fù)面的現(xiàn)實(shí)，作為“基礎(chǔ)“課教師，在課堂上不能只就理論而談理論，而是要引領(lǐng)學(xué)生多閱讀新時(shí)期社會(huì)中涌現(xiàn)出的先進(jìn)人物事跡；要求當(dāng)代大學(xué)生關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)問題和理論焦點(diǎn)問題，幫助他們運(yùn)用所學(xué)的知識(shí)認(rèn)真思考，深入分析、熱烈討論當(dāng)下熱點(diǎn)；引導(dǎo)他們將案例中的優(yōu)秀人物所散發(fā)的正能量內(nèi)化到自己的思想中，從而確立自己的正確的前進(jìn)方向。對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的不良現(xiàn)象，要教會(huì)學(xué)生正確面對(duì)，不受不良社會(huì)現(xiàn)象的侵蝕。

三、靈活選擇教學(xué)方法和考核途徑

（一）教學(xué)方法多樣化

1.案例教學(xué)。為了解決理論的抽象性，就要選擇適當(dāng)?shù)陌咐M(jìn)行輔助教學(xué)。案例教學(xué)法是以案例為基礎(chǔ)的教學(xué)方法，在“基礎(chǔ)”課的教學(xué)過程中運(yùn)用得最多、最頻繁。教師根據(jù)課程教學(xué)內(nèi)容的需要，圍繞教學(xué)目標(biāo)，先讓學(xué)生對(duì)教學(xué)案例進(jìn)行閱讀和思考，然后，教師扮演設(shè)計(jì)者和激勵(lì)者的角色，通過引導(dǎo)學(xué)生分析、討論和交流促進(jìn)學(xué)生理解能抽象的理論知識(shí)。運(yùn)用案例教學(xué)法，創(chuàng)立真實(shí)的教學(xué)情境，可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高學(xué)生分析、解決實(shí)際問題的能力和品質(zhì)。

在運(yùn)用案例的過程中，案例教學(xué)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是課堂討論。討論的形式可以分為小組討論和全班討論，小組討論的形式運(yùn)用率比較高。教師在組織小組討論的過程中，注意做好以下幾點(diǎn)：第一，小組成員分工明確。每個(gè)小組都有一個(gè)負(fù)責(zé)人、有一個(gè)總結(jié)發(fā)言人、有一個(gè)記錄人，成員分工不明確，小組成員在討論的過程中就很零散，也不容易得出詳細(xì)的結(jié)論。第二，小組討論的主題要明確。如果在小組討論中出現(xiàn)了焦點(diǎn)問題，可以讓全班在各個(gè)小組總結(jié)結(jié)束后再展開焦點(diǎn)辯論，教師的主要作用是引導(dǎo)，引導(dǎo)學(xué)生在討論中相互啟發(fā)。第三，這一教學(xué)環(huán)節(jié)中，教師還應(yīng)該隨時(shí)注意把握好課堂氣氛。尤其是班上人數(shù)比較多的情況，教師應(yīng)該先將全班同學(xué)分好組，讓小組成員在組內(nèi)充分討論，再讓每個(gè)組的發(fā)言人進(jìn)行總結(jié)，從而讓更多的學(xué)生參與其中。另外，對(duì)于討論過程中出現(xiàn)的觀點(diǎn)偏激的同學(xué)，教師應(yīng)該先肯定學(xué)生的主動(dòng)參與，敢于表達(dá)出不同的聲音，再引導(dǎo)學(xué)生逐步辨析不同觀點(diǎn)，而不能把自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于人。

運(yùn)用案例教學(xué)法，總結(jié)點(diǎn)評(píng)是歸宿。教師要多角度分析案例，引發(fā)學(xué)生思考，有針對(duì)性地對(duì)案例進(jìn)行深入分析，點(diǎn)撥學(xué)生在討論中暴露出來的問題。在分析過程中，關(guān)鍵點(diǎn)不是得出什么樣的結(jié)論，也不是要達(dá)到全班共識(shí)，而是對(duì)學(xué)生的立場(chǎng)和思維方法進(jìn)行評(píng)析，要對(duì)學(xué)生的分析方法、邏輯推理進(jìn)行點(diǎn)評(píng)與指導(dǎo)，從而不斷提升學(xué)生提出問題、分析問題和解決問題的能力，把學(xué)到的理論知識(shí)延伸、應(yīng)用、內(nèi)化為自己的具體行動(dòng)。

2.參觀觀摩。青年大學(xué)生思想活躍，好奇心強(qiáng)，思維活躍，容易接受新事物?？梢越M織學(xué)生去一些道德教育、警示教育基地參觀，去法庭旁聽，讓學(xué)生真正接觸現(xiàn)場(chǎng)，獲得現(xiàn)場(chǎng)感；可以播放一些音像片，如歷史片《》，電視節(jié)目《道德觀察》《今日說法》《感動(dòng)中國頒獎(jiǎng)晚會(huì)》《全國道德模范頒獎(jiǎng)晚會(huì)》等，讓學(xué)生在觀看與聆聽中獲得思想上的提升。

3.專題講座。除了走出去，還可以請(qǐng)進(jìn)來，請(qǐng)校外的企業(yè)家、黨務(wù)工作者、司法人員等走進(jìn)校園，深入課堂為學(xué)生作報(bào)告，與學(xué)生面對(duì)面交流，當(dāng)面回答學(xué)生關(guān)注的問題，解決他們思想上的困惑，讓學(xué)生開闊視野。

（二）考核方式多元化

目前，高職院校的“基礎(chǔ)”課大多采取課堂考試的方法，有的甚至采取閉卷考試的形式，這樣著重考查的是學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的掌握程度?？己朔绞降膯我?，會(huì)使學(xué)生運(yùn)用死記硬背的方法來應(yīng)付考試。因此，將傳統(tǒng)的“知識(shí)記憶”考核改為“知識(shí)應(yīng)用”和“學(xué)以致用”考核，應(yīng)避免對(duì)書本知識(shí)教條式的考查，采用學(xué)生調(diào)研形成的調(diào)研報(bào)告、參與校內(nèi)外活動(dòng)情況、開卷考查等多種途徑考查學(xué)生的真實(shí)想法，甚至有的可以采取口試的方法，了解學(xué)生的所思所想，獲得客觀的、科學(xué)的評(píng)價(jià)。

四、提升教學(xué)藝術(shù)以增強(qiáng)課堂感染力

方法再多也是要靠教師來運(yùn)用，模式再好還是要看教師的執(zhí)行情況。教學(xué)效果的好壞，關(guān)鍵是教師。因此，提高教師專業(yè)素質(zhì)、人格魅力和學(xué)識(shí)修養(yǎng)是教好“基礎(chǔ)”課的前提。教師要不斷提升自身的理論水平，隨時(shí)關(guān)注生活中的大事。在人格魅力方面，教師有著正確的政治信仰、積極進(jìn)取的人生態(tài)度，以身正人方能以情動(dòng)人，方能讓學(xué)生心悅誠服。只有準(zhǔn)確把握時(shí)展的脈搏，具有敏銳的分析能力，熟悉業(yè)務(wù)，教師才能把理論講清楚，把道理講明白；只有對(duì)經(jīng)典理論熟悉，對(duì)自己所講內(nèi)容真信真懂，才能憑自己高尚的人格育人，使學(xué)生信服接受。

第2篇：政治與法律范文

論文摘要:誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。個(gè)人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范圍，與民商法相對(duì)應(yīng)的基木法的是經(jīng)濟(jì)法、行政法，經(jīng)濟(jì)法和行政法的關(guān)系是實(shí)體(經(jīng)濟(jì)法)和程序(行政法)的分工。在政府控制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)法與行政法分別以實(shí)體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)和行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式互動(dòng)地實(shí)現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活，規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為的目標(biāo)，木文擬從行政法與經(jīng)濟(jì)法的角度研究政府信用制度。

政府信用是公眾對(duì)政府信譽(yù)的一種主觀評(píng)價(jià)或價(jià)值判斷，是公眾對(duì)政府本身行政行為所產(chǎn)生的信譽(yù)的心理反映;同時(shí)也是政府在維護(hù)和構(gòu)建社會(huì)信用體系中所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，表現(xiàn)為其是否為社會(huì)提供信用環(huán)境。社會(huì)信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個(gè)人信用，其中‘政府信用是整個(gè)信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個(gè)人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會(huì)直接影響制度、法規(guī)的權(quán)威和約束作用。構(gòu)筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的要求。而構(gòu)筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調(diào)整。

    一、公法領(lǐng)域的誠信原則

    誠實(shí)信用原則在私法領(lǐng)域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民司法關(guān)系，相互遵守誠實(shí)信用乃正當(dāng)?shù)囊?且國家對(duì)于個(gè)別國民在國家公法關(guān)系上，該誠實(shí)信用原則亦是妥當(dāng)?shù)?。德國最高法?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實(shí)信用原則對(duì)于一切法律，并包括公法在內(nèi)，皆地適用之。時(shí)至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對(duì)誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)本與誠實(shí)信用為之。”我國臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應(yīng)以誠實(shí)信用之方法為之，并保證人民正當(dāng)合理的信賴。”因此如果說個(gè)人信用、企業(yè)信用等私人信用機(jī)制應(yīng)在民商法中被構(gòu)筑，那么政府信用顯然要在公法領(lǐng)域進(jìn)行研究。

    我國《憲法》對(duì)政府憲法責(zé)任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報(bào)告制度、組織特定問題調(diào)查委員會(huì)制度、質(zhì)詢制度、罷免制度等等，這此對(duì)政府信用的調(diào)整作了原則性、根本性的規(guī)定。個(gè)人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范困，與民商法相對(duì)應(yīng)的基本法的是經(jīng)濟(jì)法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟(jì)法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系，是因國家行政機(jī)關(guān)及其他行政卞體行使其行政職權(quán)而發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在行使行政職能過程中，對(duì)內(nèi)對(duì)外發(fā)生的各種關(guān)系；.督行政關(guān)系是國家有權(quán)機(jī)關(guān)(國家立法機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān))在監(jiān)督行政行為過程中與行政機(jī)關(guān)形成的關(guān)系。行政法產(chǎn)生的最初日的是使權(quán)力分立，相互制衡以避免權(quán)力濫用，以保障資產(chǎn)階級(jí)的個(gè)人權(quán)利與自由及鞏固資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)。這種調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間縱向關(guān)系的法律毫無疑問能擔(dān)負(fù)起規(guī)范政府行為，構(gòu)筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內(nèi)涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實(shí)施行政行為時(shí)必須誠實(shí)守信，這既是維系和指導(dǎo)政府與人民關(guān)系的根本準(zhǔn)則，又是規(guī)范和調(diào)整政府機(jī)關(guān)與公民個(gè)人關(guān)系的指導(dǎo)原則。在行政法上，誠信原則的基本內(nèi)涵是:(1)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)應(yīng)以維護(hù)社會(huì)公益和保障相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益為行政目的。其實(shí)，行政權(quán)力的公益原則是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的“私利”而言，其禁止的是行政機(jī)關(guān)以權(quán)謀私、濫用職權(quán)。(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計(jì)的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)令。因此忠實(shí)地執(zhí)行憲法與法律是行政機(jī)關(guān)的基本誠信義務(wù)。(3)行政相對(duì)人應(yīng)服從行政機(jī)關(guān)依法所進(jìn)行的管理。行政機(jī)關(guān)代表人民行使權(quán)力，其管理的目的在于實(shí)現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對(duì)人理當(dāng)信任行政機(jī)關(guān)，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對(duì)人應(yīng)履行的基本誠信義務(wù)。(4)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人意思表不明確、真實(shí)。(5)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)皆應(yīng)言而有信，不出爾反爾。(6)行政機(jī)關(guān)的行政決定應(yīng)該公平合理。

(二)行政法對(duì)政府信用制度的規(guī)范作用

    行政法在規(guī)范政府信用的活動(dòng)中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護(hù)原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動(dòng)都不得與法律相抵觸，行政機(jī)關(guān)應(yīng)受現(xiàn)行有效法律

的約束，遵守法律的規(guī)定，對(duì)現(xiàn)行有效的法律予以適用(強(qiáng)制適用)。因?yàn)榉墒侨嗣褚庵镜姆从常胺蔀閲乙馑贾蟹尚Яψ顝?qiáng)者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關(guān)系，法律優(yōu)先實(shí)質(zhì)上是要求行政機(jī)關(guān)不得違反委托人的指令，這正是行政機(jī)關(guān)的誠信義務(wù)，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。

2.法律保留原則。對(duì)于影響人民自由權(quán)利的重要事項(xiàng)，沒有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)關(guān)系人民自由權(quán)利的重要事項(xiàng)，必須有法律的授權(quán)方可為之。法律保留原則的實(shí)質(zhì)是政府權(quán)力有限，非謀取人民的福利，行政機(jī)關(guān)不得有超越法律權(quán)限的行為，這顯然也是政治委托關(guān)系中的一項(xiàng)基本誠信義務(wù)，是實(shí)現(xiàn)政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)全而權(quán)衡公益與私益，采取對(duì)公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應(yīng)。禁止濫用原則即是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，也是對(duì)行政機(jī)關(guān)審填善意行使權(quán)力的要求。

4.信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺(tái)灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)行政相對(duì)人正當(dāng)合理的信賴?yán)?，在相?duì)人因信賴其行為而遭受損失時(shí)，應(yīng)給予利益上的補(bǔ)償。在行政法上，信賴保護(hù)原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護(hù)原則實(shí)際上是對(duì)相對(duì)人的主觀權(quán)利和無過錯(cuò)取得的既得利益的俘重和保護(hù)，是防止行政機(jī)關(guān)違背誠信義務(wù)，建立和保護(hù)公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的信賴的必然要求，信賴保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機(jī)關(guān)除了維護(hù)國家安全、保障行政效率以及保護(hù)個(gè)人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動(dòng)均應(yīng)向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對(duì)行政的了解權(quán)，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應(yīng)現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢(shì)，維護(hù)政府的信用形象，政務(wù)公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。

6.行政效率原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)、高效地履行職責(zé)，這是人民對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的基本誠信義務(wù)。    在我國，由于法律實(shí)證主義盛行，對(duì)某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會(huì)將其當(dāng)作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務(wù)公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責(zé)任制度等，來構(gòu)筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經(jīng)濟(jì)法

(一)民商法與經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用制度的不同功能

    在當(dāng)今法律體系中，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟(jì)法。在構(gòu)建和保障市場(chǎng)信用機(jī)制方面，民商法和經(jīng)濟(jì)法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對(duì)信用法律機(jī)制問題的考察，可以從一個(gè)側(cè)而透視經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系，也可以進(jìn)一步印證經(jīng)濟(jì)法具有不可林代的功能。我國在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中往往較多地強(qiáng)調(diào)民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場(chǎng)信用狀況并不理想，一個(gè)很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理行為的經(jīng)濟(jì)公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實(shí)現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學(xué)研究的使命。

(二)經(jīng)濟(jì)法的功能及對(duì)構(gòu)筑政府信用制度的意義

國家權(quán)利不會(huì)自發(fā)地運(yùn)行和生效，它必須由具體的政權(quán)機(jī)構(gòu)和政府公務(wù)人員來執(zhí)行，無論是各個(gè)政權(quán)機(jī)構(gòu)還是組成他們的公務(wù)人員，均有區(qū)別于社會(huì)公眾利益的自身利益。當(dāng)國家權(quán)力執(zhí)行者的自身利益與社會(huì)公眾利益發(fā)生沖突時(shí)，權(quán)力執(zhí)行者將自身利益從社會(huì)公眾利益中分離出來并帶入國家權(quán)力之中便造成國家權(quán)利的異化，這是產(chǎn)生政府失信的根源。

行政機(jī)關(guān)最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟(jì)，作為“經(jīng)濟(jì)公法”的經(jīng)濟(jì)法，以規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的運(yùn)行為己任，其調(diào)整對(duì)象是一種“經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系”，這種關(guān)系的一方主體是行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的國家機(jī)關(guān)，另一方是被管理的經(jīng)濟(jì)主體。一方面，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)主體有效抵制政府非法干預(yù)的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權(quán)的政府行為，各經(jīng)濟(jì)卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟(jì)主體的行為以自利為動(dòng)機(jī)，經(jīng)濟(jì)法就是對(duì)自利行為進(jìn)行法律管制的準(zhǔn)則。

國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場(chǎng)規(guī)制及環(huán)境保護(hù)、國土資源、國有資產(chǎn)管理三個(gè)方而，達(dá)到規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力運(yùn)行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟(jì)法是政府對(duì)市場(chǎng)主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對(duì)穩(wěn)定性。經(jīng)濟(jì)法的理想是保障政府的經(jīng)濟(jì)干預(yù)活動(dòng)穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個(gè)理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經(jīng)濟(jì)法功能是建立政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)機(jī)制，樹立政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)威。經(jīng)濟(jì)法存在的主要價(jià)值在于通過實(shí)體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個(gè)守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調(diào)整

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

現(xiàn)代國家為了社會(huì)的全而進(jìn)步和人民福社的不斷提升，對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)方面實(shí)施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對(duì)于行政的具體社會(huì)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督。因此學(xué)者稱“行政法學(xué)家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當(dāng)代興起的新興學(xué)科進(jìn)行深入的研究。當(dāng)現(xiàn)代行政法本起源于對(duì)行政權(quán)力的控制，以保護(hù)國民不因權(quán)力濫用而遭受損失，諸如關(guān)于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學(xué)一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整不斷精細(xì)和技術(shù)化，行政法中對(duì)“事”管理的本屬特別行政法的內(nèi)容已經(jīng)、正在或?qū)⒁只鋈?，成為專門的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟(jì)法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟(jì)法。當(dāng)然不能認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是因?yàn)樾姓òl(fā)生分化才得以成立的，因?yàn)樾姓ū举|(zhì)上是限制政府濫用權(quán)利之法，無論在英國或法國，它都是資產(chǎn)階級(jí)革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關(guān)注行政行為的具體社會(huì)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容和范困不限于經(jīng)濟(jì)行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場(chǎng)活動(dòng)等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點(diǎn):“在我國，政府上作的法制建設(shè)，主要是同我國社會(huì)主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關(guān)的，這就是經(jīng)濟(jì)法和行政法。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法，除它的一個(gè)人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法是同政府上作密切相關(guān)的以外，它還有另外的一些內(nèi)容而行政法，包括它的同經(jīng)濟(jì)法交義的一個(gè)人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法在內(nèi)，則全部是同政府上作密切相關(guān)的?？傊?，加強(qiáng)政府上作的法制建設(shè)，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟(jì)法和行政法。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法分工互動(dòng)實(shí)現(xiàn)對(duì)政府信用制度的法律調(diào)整

    發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法與行政法的雙重作用構(gòu)筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟(jì)管理職能而言。經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有些也具有行政關(guān)系性質(zhì)，必要時(shí)也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系，是物質(zhì)利益實(shí)體的管理性質(zhì)關(guān)系，不是行政管理關(guān)系。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟(jì)權(quán)利主體和經(jīng)濟(jì)義務(wù)主體，都依法有經(jīng)濟(jì)權(quán)利及承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系追求的是一定的經(jīng)濟(jì)中的和經(jīng)濟(jì)效益，遵循的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟(jì)法主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段，但也以行政手段為輔。

1.實(shí)體和程序的分工互動(dòng)。在政府控制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關(guān)系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，主要的是控制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，保障經(jīng)濟(jì)秩序;行政法的任務(wù)是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權(quán)力，保障經(jīng)濟(jì)自由。當(dāng)然兩種任務(wù)不是截然分離的，而是相互滲透、有機(jī)運(yùn)行的。強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)走向法治化，就是要把政府干預(yù)ili場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中的每一個(gè)行政機(jī)關(guān)、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標(biāo)取得后，經(jīng)濟(jì)行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉(zhuǎn)變。因此可以認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法和行政法的關(guān)系是:實(shí)體(經(jīng)濟(jì)法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟(jì)法控制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)法主要是以實(shí)體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)的方式實(shí)現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)，行政法主要是以行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式實(shí)現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)。

2.調(diào)整方式的配合。行政法是以強(qiáng)制性干預(yù)為特點(diǎn)，它不僅表現(xiàn)為對(duì)治安對(duì)象、納稅對(duì)象等相對(duì)人的強(qiáng)制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對(duì)行政主體的強(qiáng)制。經(jīng)濟(jì)法是以政策性平衡為特點(diǎn)的，它一方面保障社會(huì)公共利益，另一方面要保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強(qiáng)制性干預(yù)，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調(diào)節(jié)，而是將兩種調(diào)整方式有機(jī)結(jié)合起來，產(chǎn)生政策性平衡。西方法律社會(huì)化或“社會(huì)本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調(diào)整方式表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是政策(國家意志)對(duì)于公理(社會(huì)習(xí)貫)的修正

3.以不同的價(jià)值取向達(dá)到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟(jì)法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟(jì)法與行政法不同的正義價(jià)值取向。作為以社會(huì)為本位的法，經(jīng)濟(jì)法保障政府對(duì)ili場(chǎng)弊端的控制，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的秩序價(jià)值。行政法是以國家本位卞義為基礎(chǔ)，行政法控制行政權(quán)力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使，保

障政府經(jīng)濟(jì)控制的適度，確保經(jīng)濟(jì)生活的自由價(jià)值。兩者以不同的價(jià)值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實(shí)現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

[1]吳敬璉.信用建設(shè)政府為先——行政管理體制改革應(yīng)重振‘政府信用”[EB/OL].新華網(wǎng), http ; //news.xinhnanet.com/newscenter/2003-03/09/content 766859.htm.

[2]陳仲模.行政法之般法律原則「M].臺(tái)北:三民書局,1997.

[3]刁榮華.現(xiàn)代民法基本問題[M].臺(tái)北:漢林出版社,1981.

[4]羅豪才.行政法學(xué)「M]北京北京人學(xué)出版社 , 2001.

[5]陳敏.行政法總論[M].臺(tái)北三民書局,1999.

[6]馮彥君.信用機(jī)制的法律建構(gòu)與保障[C].第to屆經(jīng)濟(jì)法理論研討會(huì)論文集.湖南人學(xué)法學(xué)院，2002.

[7]盧陽春.wTo與我國信用制度的建設(shè)fJ7.則經(jīng)科學(xué),2002（1）118-121.

[8]史際春，鄧峰.經(jīng)濟(jì)法總論[M]北京:法律出版社 ,1998.

第3篇：政治與法律范文

行政執(zhí)法行為是一種以行政主體實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)，當(dāng)行政執(zhí)法行為超越了法律、法規(guī)、規(guī)章等很可能就產(chǎn)生違法，就不能適應(yīng)人民群眾對(duì)依法行政需求，行政執(zhí)法監(jiān)督著力解決在行政執(zhí)法中出現(xiàn)的執(zhí)法不公、不嚴(yán)、不廉等突出問題，同樣也需要有其監(jiān)督的邊界與方式、內(nèi)容與原則。這樣才能切實(shí)保障人民群眾合法權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)和諧。

（一）行政執(zhí)法監(jiān)督的內(nèi)容

行政監(jiān)督的對(duì)象是行政執(zhí)法，行政執(zhí)法行為系行政行為的一種類型，也就是行政主體實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)，以此有別于行政立法行為和行政司法行為。行政執(zhí)法活動(dòng)的前提是合法行政，所謂合法行政，指合法的行政執(zhí)法，它要求行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定實(shí)施行政管理職能，其合法性表現(xiàn)在：一是任何行政執(zhí)法行為必須基于法律的授權(quán)進(jìn)行；二是任何行政執(zhí)法行為必須限定于法律規(guī)定內(nèi)實(shí)施；三是任何行政執(zhí)法行為必須合法進(jìn)行。只有行政執(zhí)法行為在合治的情況下運(yùn)行，群眾才會(huì)真正地感受到行政執(zhí)法行為是在陽光下運(yùn)行。行政執(zhí)法在執(zhí)法活動(dòng)中具有相對(duì)的單向性和強(qiáng)制性，且在執(zhí)法過程中其行為范圍呈現(xiàn)廣泛性，在整個(gè)社會(huì)管理的過程中還會(huì)產(chǎn)生某些優(yōu)先性和自由裁量權(quán)的一些特征。由于行政執(zhí)法所具有這些特性，導(dǎo)致其執(zhí)法行為中對(duì)執(zhí)法對(duì)象的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)產(chǎn)生重大影響，對(duì)公共利益亦會(huì)產(chǎn)生一定的干預(yù)性，行政執(zhí)法行是否合法合理，一直是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。在提高行政執(zhí)法的親和力和公信力時(shí)，黨和人民對(duì)依法行政提出了新的要求，將依法行政與依法治國、依法執(zhí)政聯(lián)系起來，共同推進(jìn)法治國家法治政府法治社會(huì)一體建設(shè)。由于，不同層次、不同部門的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)利益追求的差異性，可能導(dǎo)致國家法律法規(guī)在具體執(zhí)行過程中的發(fā)生偏差甚至扭曲，直接損害國家法律的正確實(shí)施與統(tǒng)一實(shí)施。所以，行政執(zhí)法監(jiān)督就要根據(jù)我國《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)行政執(zhí)法工作人員的違法行政行為涉嫌犯罪的，通過查處行政執(zhí)法工作人員違法行為進(jìn)行監(jiān)督，依照法律去追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任，還可以對(duì)已經(jīng)人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定的行政案件，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

（二）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的原則

檢察機(jī)關(guān)作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)行政執(zhí)法行為實(shí)施法律監(jiān)督，對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督作用需要貫徹以下幾項(xiàng)基本原則：

1．司法規(guī)律原則。在現(xiàn)今的社會(huì)管理中，國家的行政執(zhí)法行為在保障社會(huì)穩(wěn)定和秩序中發(fā)揮著重要的功能，這說明社會(huì)管理需要依法正確的使行政行為的需求。但是，從行政權(quán)的本質(zhì)特征看，行政執(zhí)法主體在維護(hù)公共利益時(shí)，其自身的行為無異也在發(fā)展、膨脹，如果不加以嚴(yán)格控制和法律規(guī)范，這種發(fā)展和膨脹必然會(huì)形成對(duì)行政執(zhí)法對(duì)象的利益產(chǎn)生或多或少的侵害和威脅，導(dǎo)致產(chǎn)生行政主體的權(quán)力濫用。將這種關(guān)系延伸到行政執(zhí)法層面，行政執(zhí)法主體在行使行政權(quán)時(shí)所具有的擴(kuò)張性容易引發(fā)一系列職務(wù)犯罪。在行政執(zhí)法監(jiān)督中堅(jiān)持司法規(guī)律原則，就是對(duì)行政權(quán)的制約，這既體現(xiàn)了中央對(duì)司法體制改革意見中強(qiáng)調(diào)的“完善法治就是要強(qiáng)化法律監(jiān)督”的精神，也體現(xiàn)對(duì)完善監(jiān)督體制的有益探索。

2．謙抑性的原則。行政執(zhí)法監(jiān)督的謙抑性原則，是指在檢察機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法法律監(jiān)督中對(duì)監(jiān)督權(quán)應(yīng)有的價(jià)值考量，在執(zhí)行法律監(jiān)督職能中，不能過分地追求對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督的權(quán)力，保持在行政執(zhí)法監(jiān)督中權(quán)力支出的適度跟進(jìn)。行政執(zhí)法監(jiān)督欲達(dá)到理想的法律監(jiān)督效果，須以法治原則為執(zhí)法監(jiān)督的主旨，以法治的思維和法治方式，依托憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，使行政執(zhí)法公正廉潔與理性平和文明規(guī)范執(zhí)法相統(tǒng)一，堅(jiān)持公平正義，以行政執(zhí)法的法律監(jiān)督為契機(jī)，有效地減少或避免國家利益或公共利益遭受損失。

3．制度保障原則。制度保障原則實(shí)際上是關(guān)于行政執(zhí)法檢察監(jiān)督權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成，而這些組成是通過雙方簽訂必要的聯(lián)系機(jī)制，建立必要執(zhí)法信息共享，保障檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法行為的知情權(quán)；完善檢察機(jī)關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督工作機(jī)制，著重在行政訴訟監(jiān)督程序的啟動(dòng)、糾正行政執(zhí)法過程的違法、執(zhí)法行為實(shí)現(xiàn)缺陷的救濟(jì)與懲處機(jī)制。制度保障原則還包括檢察機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法監(jiān)督中，對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督適用法律法規(guī)是否正確，是否符合法定程序，是否超越職權(quán)，是否不履行或拖延履行法定職責(zé)。依法規(guī)范行政執(zhí)法監(jiān)督行為，在制度上保障行政執(zhí)法監(jiān)督的合法性。

（三）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的邊界

1．監(jiān)督對(duì)象。行政執(zhí)法監(jiān)督的對(duì)象，它包括具體的行政行為和抽象行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為，主要看其是否具有普遍的約束力，具體行政行為針對(duì)不特定多人，可反復(fù)適用且不直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過程。而有關(guān)抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理的需要，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的非立法性的行政規(guī)范。在我國，抽象行政行為既包括國務(wù)院的行政立法，也包括各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以及其他規(guī)范性文件《,立法法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》為不同類型的抽象行政行為設(shè)計(jì)了不同的監(jiān)督方式。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行有效的監(jiān)督是法治國家的重要標(biāo)志。但由于對(duì)抽象行政行為存在不同理解，同時(shí)由于法律僅規(guī)定了各部門的監(jiān)督權(quán)限，卻無相應(yīng)的配套措施，我國遠(yuǎn)未建立起對(duì)抽象行政行為監(jiān)督的有效機(jī)制。正是對(duì)抽象行政行為的職權(quán)、內(nèi)容和程序等，目前尚無統(tǒng)一規(guī)定，在這方面如不加以重視很容易發(fā)生行政行為的濫用。根據(jù)現(xiàn)存對(duì)抽象行政行為限定所產(chǎn)生的情形，其原由：一是法院的承受能力；二是我國憲法對(duì)抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑。但是，這兩個(gè)理由都有進(jìn)一步研究的必要。由于具體行政行為缺乏統(tǒng)一規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，過多過濫，加之對(duì)其可訴性還有少數(shù)不同意見。檢察監(jiān)督顯得更有必要，因?yàn)椤胺傻闹贫ú皇菫榱朔勺陨?，而是通過法律的執(zhí)行使其成為社會(huì)的約束”。

2．合理性監(jiān)督。法律是國家意志的制度化。法律監(jiān)督是為了監(jiān)督法律的制定和實(shí)施，其最終目的在于通過控制權(quán)力的異化而實(shí)現(xiàn)國家的意念。所以，所謂的對(duì)行政執(zhí)法行為的合理性監(jiān)督合理和不合理，大凡是法律監(jiān)督主體與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間，可能會(huì)存在于行政執(zhí)法對(duì)象和執(zhí)法裁量自由性等方面認(rèn)識(shí)上的差異，這就是行政執(zhí)法監(jiān)督所及的監(jiān)督邊界的實(shí)質(zhì)性問題。由于行政執(zhí)法對(duì)象的適格和裁量的自由性形成的當(dāng)事人與執(zhí)法機(jī)關(guān)之間在認(rèn)識(shí)上的差異，檢察機(jī)關(guān)也就應(yīng)該從理論和專業(yè)的角度向行政執(zhí)法主體說理、析理、論理，力求做到釋明合理性監(jiān)督存在的必要。通過依法監(jiān)督，彰顯其行政執(zhí)法的合理性，缺乏合理性依據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)行使行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)予以監(jiān)督糾正。

3．有關(guān)特定行為的邊界。這里所指的特定行為的邊界，即行政“許可”“確認(rèn)”行為監(jiān)督的邊界。法治社會(huì)在于如何合理地運(yùn)用和有效地制約公共權(quán)力的問題。因?yàn)檎男姓?zhí)法機(jī)構(gòu)不是超凡至圣的神造物，他們?cè)趫?zhí)法行為中同樣會(huì)有缺陷，也會(huì)犯錯(cuò)誤。對(duì)于行政“許可”或“確認(rèn)”的對(duì)象或內(nèi)容基本屬于專門領(lǐng)域，由于立法的滯后性，有些內(nèi)容甚至存在瑕疵，對(duì)于這些行政“許可”或“確認(rèn)”有違法定或規(guī)定程序，給相對(duì)當(dāng)事人或國家造成不應(yīng)有的損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)列入監(jiān)督序列。在實(shí)踐過程中，對(duì)法律、法規(guī)對(duì)程序有明確規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵照?qǐng)?zhí)行；沒有明確規(guī)定的，依照比例原則，將不利影響控制在盡可能小的范圍內(nèi)，貫徹正當(dāng)法律程序原則，說明理由、聽取申辯。行政執(zhí)法程序存在有違法律規(guī)定或以上原則的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)行使監(jiān)督權(quán)，從程序上保障執(zhí)法的公信力和執(zhí)行力。

4．有關(guān)特殊對(duì)象的邊界。所謂特殊對(duì)象是指不具有可訴性的行政執(zhí)法行為是否可以作為監(jiān)督對(duì)象問題?？稍V性的行政執(zhí)法行為存在訴前、訴中和訴后監(jiān)督的問題；而不具有可訴性的行為，盡管無法進(jìn)行訴訟監(jiān)督，對(duì)其程序，處理結(jié)果等仍然可以有效監(jiān)督。所以，可訴與否僅僅是監(jiān)督對(duì)象和監(jiān)督時(shí)間的區(qū)分，并不決定是否監(jiān)督的問題。事實(shí)上，不具有可訴性的執(zhí)法行為，相當(dāng)一部分在程序上和內(nèi)容上可能存在不當(dāng)甚至違法之處。抽象行政行為的濫用即是一例。如果對(duì)其程序和處理后果的正當(dāng)與否、合理與否不進(jìn)行有效的監(jiān)督，勢(shì)必會(huì)造成行政執(zhí)法公信力的下降和人民群眾的不滿。值得注意的是，有少部分行政行為的依法是不可訴的，同時(shí)也是不受監(jiān)督的，主要是國家行為、行政終局行為及合意等。

5．有關(guān)行政優(yōu)先的邊界。行政職權(quán)具有一定程度的優(yōu)先性，甚至對(duì)部分問題還有先決作用。這體現(xiàn)了行政效率，有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，反映了行政法理論和實(shí)踐的成果。行政是否具有優(yōu)先權(quán)，范圍何在；是否屬于先決問題，需要前置程序預(yù)先處理這一前提性問題，一般是具有理論或法律上的依據(jù)的。檢察監(jiān)督的重心可以落實(shí)在行政執(zhí)法是否恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用了優(yōu)先權(quán)，處理的是否屬于行政先決問題，在程序上是否有不當(dāng)或違法之處等。

6．有關(guān)監(jiān)督范圍的邊界。監(jiān)督范圍的梳理總結(jié)與分析歸納對(duì)于框定行政執(zhí)法監(jiān)督范圍和邊界具有事半功倍的效果。任何權(quán)力都有邊界，包括檢察機(jī)關(guān)的檢察權(quán)。檢察機(jī)關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)的設(shè)置、行使，同樣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，在法律規(guī)范的一定權(quán)限中依法行使檢察監(jiān)督的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，一方面是對(duì)行政執(zhí)法行為的程序是否合法進(jìn)行審查，這主要涉及兩方面：一是對(duì)執(zhí)法主體的合法性進(jìn)行審查，二是對(duì)執(zhí)法主體行為人的具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。通過審查，保證程序的公正與合法。另一方面是對(duì)行政執(zhí)法實(shí)體進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于實(shí)體方面監(jiān)督之目的為確保行政執(zhí)法行為的質(zhì)量和效果。檢察機(jī)關(guān)在行使對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督前，自身必須了解和熟悉行政執(zhí)法方面的現(xiàn)行決定和命令；國民經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和財(cái)政預(yù)算的編制和執(zhí)行等相關(guān)性政策和法令。加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督能力的提高，才能面對(duì)具體或抽象行政執(zhí)法行為進(jìn)行有效地法律監(jiān)督，才能依法行使和履行檢察職能。綜上，可以得出如下結(jié)論：絕大部分外部行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)屬于檢察監(jiān)督的對(duì)象和范圍；對(duì)行政執(zhí)法的內(nèi)容監(jiān)督上要體現(xiàn)謙抑性，進(jìn)行有針對(duì)性的有限監(jiān)督；對(duì)于相對(duì)人或國家和社會(huì)公共利益受損的行為要予以重點(diǎn)監(jiān)督。

（四）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的方式

1．監(jiān)督程序。目前，我國法律尚無規(guī)定。各地在實(shí)踐中也是通過各種方式在進(jìn)行探索。完善檢察機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法監(jiān)督中啟動(dòng)監(jiān)督程序，目的是保證在行政執(zhí)法監(jiān)督中有規(guī)范有序。，首先是行政執(zhí)法對(duì)象向檢察機(jī)關(guān)提出的申訴后，根據(jù)接到投訴或申訴的情況，檢察機(jī)關(guān)相關(guān)部門加以初審和甄別，所反映的情況屬于行政執(zhí)法監(jiān)督的職權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)監(jiān)督程序；若不屬于行政執(zhí)法監(jiān)督的職權(quán)范圍，應(yīng)做好勸說工作，及時(shí)將反映情況轉(zhuǎn)交相應(yīng)的職權(quán)部門處理；其次，檢察機(jī)關(guān)可以通過行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制，發(fā)現(xiàn)案源，啟動(dòng)監(jiān)督程序；再者，在行使監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法的違法情形時(shí)啟動(dòng)監(jiān)督程序，及時(shí)監(jiān)督行政執(zhí)法行為。檢察機(jī)關(guān)在履行行政執(zhí)法監(jiān)督時(shí)，還可以通過監(jiān)督預(yù)防新的行政執(zhí)法違法問題。

第4篇：政治與法律范文

摘要：行政主體與相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議的不可避免性，決定了"有侵權(quán)必有救濟(jì)"的法制原理。本文對(duì)我國行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)染葷?jì)現(xiàn)狀從立法、執(zhí)法層面上進(jìn)行分析與反思，努力為國家行政救濟(jì)制度的完善獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞：行政爭(zhēng)議；行政救濟(jì)；法律檢討

國家行政主體在履行社會(huì)管理職能過程中與公民、法人其他社會(huì)組織之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議即為行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議發(fā)生的根本原因是國家行政權(quán)力與相對(duì)人的基本權(quán)利和自由之間存在著矛盾。

按照行政法一般原理解釋，"有侵權(quán)必有救濟(jì)"。行政爭(zhēng)議發(fā)生的不可避免性決定了為解決行政爭(zhēng)議須預(yù)先設(shè)立一定的解決爭(zhēng)議的法律機(jī)制，這就是行政救濟(jì)制度，它主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟(jì)制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從本質(zhì)上說，行政救濟(jì)制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現(xiàn)代法治社會(huì)國家保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益不可或缺的制度。

（一）關(guān)于行政復(fù)議

99年4月九屆人大常委會(huì)九次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，較之90年12月國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》在立法上是個(gè)突破，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出強(qiáng)化了行政復(fù)議的監(jiān)督功能。行政復(fù)議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當(dāng)?shù)木唧w行政為給社會(huì)特定的相對(duì)人造成傷害，因而規(guī)范行政主體行為的程序性要求就特別的重要?！缎姓?fù)議法》從復(fù)議申請(qǐng)的受理、做出復(fù)議決定作了詳細(xì)的規(guī)定。特別值得一提的是，《行政復(fù)議法》在復(fù)議機(jī)關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，第一次用五個(gè)獨(dú)立的條款明確復(fù)議機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復(fù)議程序、環(huán)節(jié)的違法作為、不作為的法律責(zé)任，比《行政復(fù)議條例》只有第53條一個(gè)條款的籠統(tǒng)性法律責(zé)任規(guī)定其監(jiān)督力度要大得多。除此之外，對(duì)涉及行政侵權(quán)賠償?shù)?，既使申?qǐng)人復(fù)議時(shí)沒有一并提出，而復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為符合國家賠償法有關(guān)規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)(不是"可以")決定依法給于賠償。

二是突出了體現(xiàn)了行政復(fù)議保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)功能。對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)既要依賴于對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督，更需要法律的賦權(quán)或不禁止相對(duì)人行使某些權(quán)利的法律保護(hù)。《行政復(fù)議法》保護(hù)性規(guī)定，具體反映在：第一，《行政復(fù)議法》第七條第一次明確了對(duì)抽象行政行為可以進(jìn)行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的(不含規(guī)章)其他規(guī)范性文件規(guī)定不符合法律精神，那么，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查，甚至包括國務(wù)院部門的非規(guī)章性規(guī)定也是這樣。較之原復(fù)議客體只局限于具體行政行為實(shí)屬立法上的重大突破。它預(yù)示著，隨著社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)展，更高層次的涉及社會(huì)整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。

第二，復(fù)議受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來出現(xiàn)的資質(zhì)證、資格證等問題，對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權(quán)屬糾紛，對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面違法集資、征收財(cái)物等違法要求履行義務(wù)的等都納入了復(fù)議審查的范圍。

第三，擴(kuò)大了相對(duì)人(申請(qǐng)人)的復(fù)議申請(qǐng)選擇權(quán)，刪除了一級(jí)復(fù)議制。在原復(fù)議條例規(guī)定的既可以向上級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級(jí)人政府申請(qǐng)復(fù)議的基礎(chǔ)上，把最高行政機(jī)關(guān)---國務(wù)院也作為了相對(duì)人(申請(qǐng)人)在特別情形下可以選擇的第二級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益的最大限度的程序性權(quán)利保護(hù)。

縱觀《行政復(fù)議法》，我們認(rèn)為，該法在立法上達(dá)到近年來較高層次。現(xiàn)在，關(guān)鍵是如何執(zhí)行和操作的問題，盡管本法確立了復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的明確的法律責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)機(jī)制中的行政首長負(fù)責(zé)制和復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)立上的非獨(dú)立性，使得行政復(fù)議效果圓滿與否更多的取決于復(fù)議人員的職業(yè)道德和個(gè)人良心，這對(duì)于發(fā)展中的救濟(jì)制度，不能不是一個(gè)缺撼。

(二)關(guān)于行政訴訟

1.法治觀念的誤區(qū)一---行政訴訟法超前存在。

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實(shí)上，在我國漫長的歷史中，中央集權(quán)制作為政治統(tǒng)治的主要形式，強(qiáng)大的行政系統(tǒng)除了服務(wù)于皇權(quán)，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實(shí)寫照。因而，有不少人始終認(rèn)為，在我們這樣一個(gè)缺乏民主政治傳統(tǒng)的國度里，在一個(gè)上千年人性受到扭曲的社會(huì)生活中，從文化傳統(tǒng)到公民素質(zhì)、行政官員層次都缺少實(shí)施行政訴訟的起碼社會(huì)條件。行政訴訟法超前存在。

2.法治觀念誤區(qū)二---公權(quán)高于私權(quán)

在一個(gè)通過暴力革命取得政權(quán)的社會(huì)里，國家權(quán)力之大是我們一般人難以估摸的。"公權(quán)"即國家權(quán)力，它以維護(hù)國家抽象利益和社會(huì)不特定對(duì)象利益為職責(zé)。"私權(quán)"是公民、法人和社會(huì)組織等相對(duì)人的權(quán)利，它是相對(duì)人自己具體利益的反映。"權(quán)力(公權(quán))"與"權(quán)利(私權(quán))"一字之差，卻體現(xiàn)著不同的法律價(jià)值和法律理念，代表著法律對(duì)公權(quán)和私權(quán)二者關(guān)系的不同評(píng)價(jià)與保護(hù)，這實(shí)際上就是一個(gè)國家利益和相對(duì)人利益如何處置問題。憲法確認(rèn)"公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國家保護(hù)公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)"。但兩者如果出現(xiàn)沖突，則是"國家利益高于一切"占主導(dǎo)，個(gè)人利益須讓位、服從于國家利益。

我們以為，在公有制的社會(huì)里，國家利益是重要的(其實(shí)即使在一個(gè)私有制社會(huì)中，國家利益、統(tǒng)治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相對(duì)人利益，堅(jiān)持絕對(duì)的、具體的國家利益至上，用"公有制"沖擊公民個(gè)人的"私有制"，這只會(huì)斷送社會(huì)主義前程。中國有一句老話：不積跬步，何以至千里，沒有小溪，何以成江海。不論何種性質(zhì)的社會(huì)，其發(fā)展規(guī)律一定是"小河有水大河滿，小河無水大河干"。國家利益至上在一個(gè)法治民主的社會(huì)里只是特別情形的例外，從這個(gè)意義上說，行政訴訟法不論是規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)作的法、控制行政權(quán)力濫用的法還是保障相對(duì)人合法權(quán)益的法，其不僅有存在價(jià)值，更有實(shí)施價(jià)值。權(quán)力與權(quán)利成為行政訴訟的主線條。

3.法治觀念誤區(qū)三---政府當(dāng)然代表人民的利益

本身這個(gè)命題在抽象意義上是最好的，反映出一個(gè)社會(huì)之中政府作為大多數(shù)社會(huì)民眾利益代表者的價(jià)值追求，問題在于抽象的理念通過政府的具體部門與人員與特定的相對(duì)人所發(fā)生的職務(wù)關(guān)系，既使執(zhí)法主體主觀上并無過錯(cuò)，但人性自身存在的難以克服的缺陷，總會(huì)自覺不自覺地反映在我們的個(gè)案中，政府當(dāng)然的、一廂情愿的代表人民的利益，命題是缺乏邏輯支持的，至少存在著不嚴(yán)謹(jǐn)性。

4.行政訴訟的法律性要求---對(duì)依法行政的司法審查

法治的真諦在于良法得到一體遵行并有權(quán)威，行政爭(zhēng)議通過行政審判，它解決的就是政府行為必須符合法律的規(guī)則。學(xué)界公認(rèn)，符合法律是政府依法行政的基本要求。進(jìn)一步說，政府行使權(quán)力不僅應(yīng)合法，而且應(yīng)該合理、適當(dāng)。大陸法體系強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)該誠實(shí)信用、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)用比例原則、行政合理原則控制那種在法定權(quán)限內(nèi)為所欲為的惡意行政，強(qiáng)調(diào)司法審查中的對(duì)行政行為"顯失公平"的變更等，這一切，需要政府的寬容茍同，需要獨(dú)立的法學(xué)家階層的努力，更需要有這樣一種機(jī)制讓我們的護(hù)法使者-法官能夠獨(dú)立自由權(quán)威高效而務(wù)實(shí)廉潔地進(jìn)行法律的正確實(shí)施，法院、法官成為了社會(huì)與政府化解糾紛的最后也是最重要的一道防線。

5.行政訴訟法典的修改與完備 （1）在受審范圍上取消了不當(dāng)?shù)南拗?，除了傳統(tǒng)的列舉式(行訴法第11條)情形外，凡國家法律不禁止的原則上都可以訴訟，既使象規(guī)章不依法授權(quán)組織出現(xiàn)的行政爭(zhēng)議也納入了受審范圍(注：這并不表明法院受案就意味著規(guī)章授權(quán)合法化)；

（2）對(duì)被告和原告的舉證責(zé)任作了合理劃分，除繼續(xù)堅(jiān)持《行訴法》第32條關(guān)于被告國家行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)則外，對(duì)原告人在起訴訟中涉及到"依申請(qǐng)的行政行為"程序性問題也要求原告承擔(dān)必要的舉證責(zé)任；

(3)完備了《行訴法》第2條、第24條關(guān)于原告資格和第25條關(guān)于被告資格的規(guī)定，明確了訴訟參加人的權(quán)利和義務(wù)，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人訴權(quán)的保護(hù)。

(4)增加了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求兩種裁判，完善了行政訴訟法的裁判方式等等。

不論是"115條"還是"98條"都屬于司法解釋，只能在現(xiàn)行法律之下進(jìn)行。我國行政訴訟法修改中還須注意以下幾個(gè)方面的完善：第一，行政訴訟法基本原則之一---關(guān)于具體行政行為的合法性審查原則89年制定的行政訴訟法之所以考慮這樣設(shè)計(jì)，一是基于我們過去沒有行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)，二是考慮了政府的管理職能和目標(biāo)，三是對(duì)司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系無科學(xué)認(rèn)識(shí)。應(yīng)該說，法院審查因原告引起的具體行政行為合法與否，符合世界各國行政訴訟制度之要求。但當(dāng)代世界，在行政權(quán)普遍膨脹這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)的行使稍有不慎，具體行政行為直接損害的是特定公民的利益，而抽象行放行為稍有閃失，將給社會(huì)不特定對(duì)象帶來無盡的煩惱甚至是巨大的不公與痛苦。因而，在健全、民主的法治社會(huì)中，司法權(quán)和行政權(quán)是平行而實(shí)在的，它們都對(duì)產(chǎn)生機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，對(duì)法律負(fù)責(zé)，一旦行政權(quán)(不論是具體的還是抽象意義上的)超越法律范圍，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法采取或選擇防止越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的手段和方式來消除行政權(quán)的不公正、不公平的狀況，這種手段和方式最有效的就是靠行政訴訟法則來評(píng)價(jià)、制衡行政權(quán)。依靠手段的公正和程序的科學(xué)嚴(yán)密，使引起當(dāng)事人爭(zhēng)議的抽象的和具體的問題最終得以公正的最后解決，我們以為，行政訴訟作為法律上救濟(jì)相對(duì)人的最后機(jī)制，審查抽象行政行為合法性，審查行政行為合理性，是行訴制度改革的方向之一。

第二，關(guān)于司法自由裁量權(quán)的立法控制。行政訴訟法第54條二項(xiàng)規(guī)定，人民法院對(duì)"具為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為"，這是一項(xiàng)典型的司法自由裁量權(quán)。法院有維護(hù)政府代表的國家利益的職責(zé)。行政訴訟法實(shí)施十余年來，困擾行政訴訟的基本問題之一就是頑癥---

撤訴率居高不下，平均高達(dá)40%。撤訴率高的主要原因之一，就是申請(qǐng)人對(duì)法院可以給違法行政機(jī)關(guān)在自己個(gè)案上有一次改正而重新行為的機(jī)會(huì)喪失信心。也就是說，既使形式上打贏了某一官司，但實(shí)際上在把行政機(jī)關(guān)得罪的同時(shí)，可能還要接受第二次處罰，那么，打這種被法院撤銷了行政行為的官司究竟有何意義呢？結(jié)局還不是"一把贏，把把輸"。反之，作為被告的行政機(jī)關(guān)由于存在退路的可能性，依法行政的意識(shí)和責(zé)任難以全面有力建立起來，甚至出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)案外可以妥協(xié)交易的條件。

我們認(rèn)為，為了有利于行政機(jī)關(guān)樹立依法行政觀念，強(qiáng)化行政法律責(zé)任的內(nèi)部追究，同時(shí)，規(guī)范司法審查行為，立法修改中刪除"重新行為權(quán)"利大于弊。 究其原因，有法律意識(shí)淡薄、法院無權(quán)威等等因素，但說穿了，還是"老百姓算個(gè)什么東西"的封建遺毒觀念深入某些官員的心中。殊不知，行政機(jī)關(guān)不履行法院生效裁判，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，再次侵害了民眾的利益，動(dòng)搖了人民的法治信念，破壞了社會(huì)正當(dāng)秩序，影響了社會(huì)深層次的穩(wěn)定，妨礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，危害顯而易見。

我以為，我國的政府組織法中缺乏相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)是最基本的問題，除此外，黨管干部、行政機(jī)關(guān)對(duì)產(chǎn)生其的權(quán)力機(jī)關(guān)報(bào)告工作的環(huán)節(jié)等等，都是從大的方面和從根本上解決政府依法辦事、追究行政長官和直接責(zé)任人員法律責(zé)任、規(guī)范行政行為、防止濫用行政權(quán)力、維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)有序、良性發(fā)展所不可或缺的機(jī)制。"

(三)關(guān)于行政賠償

國家賠償制度所反映的是相對(duì)人受害于國家政府而得到的最后法律幫助，它充分體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)、社會(huì)形態(tài)的進(jìn)步性。我國從95年實(shí)施國家賠償法以來，盡管成績有目共睹，但問題也明顯存在，反映在立法和執(zhí)法兩個(gè)問題最為突出。

1.立法上的缺陷問題。

(1)國家賠償范圍狹窄，行政補(bǔ)償未能立法。除刑事司法賠償及部分民事、行政訴訟過程中的違法外，在行政侵權(quán)的情形中，主要是由政府或公營機(jī)構(gòu)管理的公共設(shè)施產(chǎn)生的侵權(quán)最為突出，如道路、橋梁等公共設(shè)施因設(shè)置不當(dāng)、管理欠缺而致人損害的，按現(xiàn)行制度規(guī)定它不屬于行政主體行使職權(quán)而直接造成的問題，未納入賠賞范圍內(nèi)。這種規(guī)定在當(dāng)時(shí)有一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型和立法認(rèn)識(shí)不全的問題。必須正視的是現(xiàn)代政府在依法行使權(quán)力以外，更多的是公共行政內(nèi)的服務(wù)，而這既是政府的職責(zé)，也反映"公、私"界限，公共設(shè)施損害賠償補(bǔ)償為民主國家所認(rèn)可。

(2)歸責(zé)原則界定不科學(xué)

歸責(zé)原則作為確定追究行政賠償責(zé)任的依據(jù)，目前立法采用的是違法的歸責(zé)原則，這在一般情形下似乎不成問題，但是與無過錯(cuò)歸責(zé)原則相比，違法歸責(zé)原則似乎更有利于行政主體的辯解。例：第五條涉及的"因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的"國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，易導(dǎo)致行政主體以不作為等形式放任潛在危害結(jié)果的發(fā)生，如2000年發(fā)生在南方城市的一女性蘇萍因看上去象流浪人員而被當(dāng)作流浪人員收容，在收容期間遭其他男性被收容人員的事件，行政主體以自己行為不存在違法而推卸責(zé)任③。假如適用的是無過錯(cuò)歸責(zé)原則，則可以起到兜底保障的作用。因此，該原則必須進(jìn)一步闡明含義，為賠償責(zé)任的確定提供科學(xué)保障。

(3)賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題

現(xiàn)行法律在規(guī)定怎么賠、賠多少的問題上存在著一系列不足。在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，財(cái)產(chǎn)損失的賠償只賠直接損失，不賠間接的、可期望的可得利益。罰沒、違法征收的只賠本金不賠利息，只賠拍賣所得價(jià)款，不按實(shí)際價(jià)格賠等。在人身權(quán)上，對(duì)于錯(cuò)誤、違法限制了公民人身自由的、只賠物質(zhì)性損失、不賠精神損害部分，對(duì)于侵害公民人身自由的，每日的賠償金只為國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)等。

應(yīng)該指出，現(xiàn)行賠償法律在行政侵權(quán)(也包括刑事?lián)p害)承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)確立上是欠科學(xué)的。間接的可得利益在一個(gè)市場(chǎng)秩序的社會(huì)中是客觀存在的，只賠本不帶息、只按拍賣實(shí)得價(jià)格賠更不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律和我們長期以來的行為法寶---實(shí)事求是。違法限制人身自由只按國家職工平均日工資標(biāo)準(zhǔn)操作，忽略了基本工資在收入中所占比重偏低的客觀事實(shí)不說，就只按實(shí)際限制自由的天數(shù)承擔(dān)補(bǔ)救性責(zé)任，沒有體現(xiàn)加倍重金賠償?shù)膽土P性責(zé)任。無懲罰性責(zé)任的規(guī)定，將不足以制止隨意限制公民人身自由的現(xiàn)象發(fā)生，無精神損害賠償?shù)脑O(shè)立將不足以慰撫社會(huì)民眾受傷害的心靈，不能有效限制違法，不足于取信于民。賠賞標(biāo)準(zhǔn)、模式必須重新設(shè)計(jì)。

2.賠償?shù)膶?shí)際操性問題

(1)得到國家賠償跟登天一樣難。在秩序行政的法律關(guān)系中，國家機(jī)關(guān)及人員仗著所謂代表"國家利益"而行使著國家公權(quán)。抽象利益的載體---行政機(jī)關(guān)面對(duì)具體利益的公民個(gè)人始終處于優(yōu)勢(shì)，所以，在賠償案中，普通百姓是當(dāng)然的弱者。不可否認(rèn)封建意識(shí)或多或少在我們的權(quán)貴頭腦中是存在的，這就是現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中的"人為"權(quán)勢(shì)因素，對(duì)行政公職人員和賠償請(qǐng)求的公民而言，都存在著可能的"因人而異"，再加上其它一些諸如賠償機(jī)關(guān)的面子、領(lǐng)導(dǎo)的特權(quán)、社會(huì)影響、賠償金形式上從機(jī)關(guān)使用的經(jīng)費(fèi)中支付等因素，使得賠償請(qǐng)求滿足的障礙多之又多。

(2)請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟成本極高 綜上所述，雖然我國的行政法治在行政救濟(jì)環(huán)節(jié)上已有了初步的框架，但我們應(yīng)該看到，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型和改革發(fā)展的深入，我們?cè)谝延蟹深I(lǐng)域出現(xiàn)了明顯的滯后于社會(huì)生活需要的狀況。因而，對(duì)行政救濟(jì)制度必須全方位進(jìn)行審視和檢討，改革那些不利于有效解決爭(zhēng)議的規(guī)定，確立科學(xué)的以人、以權(quán)利為本的理念，確立充分而實(shí)效的救濟(jì)方式和標(biāo)準(zhǔn)，從程序和實(shí)體環(huán)節(jié)止消除權(quán)利救濟(jì)的真空與無奈，從而實(shí)現(xiàn)最終平衡政府利益和公民利益、國家利益和社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)如常的、有序的、合理的社會(huì)秩序目標(biāo)。

注：

①2000年9月27日人民法院報(bào).

②2001年1月6日人民法院報(bào).

第5篇：政治與法律范文

《中華人民共和國行政訴訟法》第 54 條中明確規(guī)定了論文范文行政行為超越職權(quán)、的,人民法院可判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。與此同時(shí),行政超越職權(quán)與行政這兩種行政行為的概念與特征卻沒有在立法、司法中給予明確說明。這個(gè)問題在我國行政法理論界一直倍受青睞,卻沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí),存在不同的觀點(diǎn)。在國外,無論是大陸法系國家、英美法系國家還是普通法系國家也都將行政超越職權(quán)與行政列為行政救濟(jì)與司法控制的對(duì)象。

(一) 行政超越職權(quán)與的涵義

行政超越職權(quán),簡稱為超越職權(quán)或越權(quán)。比較法視野中,由于各國政治體制、歷史背景、法律傳統(tǒng)、法學(xué)理論等差異,對(duì)行政超越職權(quán)的理解不盡相同。在法國,越權(quán)之訴在行政法中具有非常重要的地位,是指當(dāng)事人的利益因行政機(jī)關(guān)的決定而受到侵害,請(qǐng)求行政法院對(duì)該行政決定的合法性進(jìn)行審查,并撤銷違法行政決定的救濟(jì)手段。越權(quán)之訴的理由包括:①無權(quán)限(包括積極的無權(quán)限即作為的無權(quán)限和消極的無權(quán)限即不作為的無權(quán)限);②形式上違法;③權(quán)力濫用;④違反法律。比之我國《行政訴訟法》第 54 條,“無權(quán)限”與“超越職權(quán)”相對(duì)應(yīng),“形式上違法”與“違反法定程序”相對(duì)應(yīng),“權(quán)力濫用”與“”相對(duì)應(yīng),“違反法律”與“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”相對(duì)應(yīng)。在美國,超越職權(quán)指超越法律規(guī)定的管轄范圍、權(quán)力、限度或缺少法律規(guī)定的權(quán)力。與“獨(dú)斷專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)”、“同憲法規(guī)定的權(quán)力、權(quán)利、特權(quán)、豁免權(quán)相抵觸”、“沒有遵守法律規(guī)定的程序”和“沒有事實(shí)根據(jù)”這四種情形并列為違法行為。在英國,行政越權(quán)在司法實(shí)踐中不斷發(fā)展、完善,法院判例為其積累了非常豐富的內(nèi)含,具體指:行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力,超越法定范圍,或在法定權(quán)限范圍內(nèi)違反法律規(guī)定。包括:①違反自然公正的原則;②程序上越權(quán);③實(shí)質(zhì)上越權(quán)。與我國相比,英國行政法之越權(quán)不限于“行政超越職權(quán)”,可以說涵蓋了我國行政法上所有的違法情節(jié)。

不難發(fā)現(xiàn)我國行政超越職權(quán)與外國行政法上的越權(quán)可比性不強(qiáng)。現(xiàn)對(duì)我國行政超越職權(quán)定義的不同觀點(diǎn)做如下歸納:第一種觀點(diǎn)超越行政權(quán)限說?！俺铰殭?quán)是行政機(jī)關(guān)超越法律授予的權(quán)限范圍,行使了不應(yīng)由自己行使的權(quán)力?！?此說是該觀點(diǎn)最具代表性的說法,即行政機(jī)關(guān)在自己職權(quán)范圍外行使職權(quán)的行為。支持此說的一些學(xué)者還將越權(quán)主體擴(kuò)大到除“行政機(jī)關(guān)”外,“行政機(jī)關(guān)工作人員”、“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”和“行政機(jī)關(guān)委托的組織”都可成為行政越權(quán)的主體。這種擴(kuò)大是否科學(xué),將在下文“行政超越職權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)”一節(jié)中詳細(xì)闡述。第二種觀點(diǎn)超越行政職權(quán)說。行政超越職權(quán)是指:行政主體超越其法定行政職權(quán)(包括權(quán)限和權(quán)能)的違法具體行政行為,它在法律上不產(chǎn)生效力,包括實(shí)體越權(quán)與程序越權(quán)。上述兩種觀點(diǎn)的最大區(qū)別在于:超越行政權(quán)能是否屬于行政越權(quán)之情形。行政職權(quán)由行政權(quán)限和行政權(quán)能二者構(gòu)成。權(quán)限是行政職權(quán)的平面范圍界限,包括事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和層級(jí)管轄權(quán);權(quán)能是行政機(jī)關(guān)完成行政管理任務(wù)所采取的方法、手段和措施。第一種觀點(diǎn)將行政越權(quán)的范圍限制在“超越權(quán)限”內(nèi),否定了“超越權(quán)能”也屬于行政超越職權(quán)的情形;第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為行政行為只要超越了法定職權(quán),無論是權(quán)限還是權(quán)能的超越都構(gòu)成行政越權(quán)。筆者認(rèn)為,權(quán)限與權(quán)能是一對(duì)不可分割的概念,共同構(gòu)成了行政主體的行政職權(quán),沒有權(quán)限的職權(quán)將無施展之地,沒有權(quán)能的權(quán)限亦無實(shí)際意義。第三種觀點(diǎn)超越“無權(quán)結(jié)合說”。該說擴(kuò)大了行政超越職權(quán)的涵義,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在根本無權(quán)限的情形下行使職權(quán)也屬行政越權(quán)。這與法國越權(quán)之訴的理由一致,但是筆者認(rèn)為法國的越權(quán)之訴不能與我國的行政超越職權(quán)理論相對(duì)應(yīng),明顯法國越權(quán)之涵義廣于我國。

面對(duì)如此復(fù)雜的情形,根據(jù)越權(quán)的主體范圍不同,此說又作如下區(qū)分:①行政機(jī)關(guān)超越說。該說強(qiáng)調(diào)行政超越職權(quán)的主體只能是行政機(jī)關(guān),其他任何組織、個(gè)人都不可能成為超越職權(quán)的主體。認(rèn)為超越職權(quán)是行政主體在行政管理中,行使了法律、法規(guī)未授權(quán)的行政權(quán)力,或超越法律、法規(guī)授予的權(quán)限,是一種“實(shí)體上的作為形式的行政違法行為”,只要客觀上該行為超越了法定職權(quán),就構(gòu)成行政超越職權(quán)。2②行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)結(jié)合說。“行政超越職權(quán)是指:行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為,超越法律、法規(guī)賦予其的權(quán)限,實(shí)施了不屬于自己行政職權(quán)范圍的具體行政行為;非行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施具體行政行為,應(yīng)有法律、法規(guī)的授權(quán),或有權(quán)行政機(jī)關(guān)的委托,無授權(quán)或無委托實(shí)施的行政行為,亦屬行政超越職權(quán)?！痹撜f認(rèn)為行政超越職權(quán)的主體不僅包括行政機(jī)關(guān),還包括行政機(jī)關(guān)的公務(wù)人員、非行政機(jī)關(guān)組織及其工作人員。1③外部行政機(jī)關(guān)與內(nèi)部行政機(jī)構(gòu)結(jié)合說。支持此說的學(xué)者認(rèn)為:法律不僅要求行政機(jī)關(guān)要在法定權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)外行使其職權(quán),還要求行政主體內(nèi)部各機(jī)構(gòu)和人員也必須在法定職權(quán)內(nèi)行使權(quán)力。法律不允許行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其人員相互之間逾越權(quán)限。2該說基于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部依職權(quán)所進(jìn)行的機(jī)構(gòu)設(shè)置與權(quán)力再分配,如果不承認(rèn)內(nèi)部機(jī)構(gòu)及成員之間越權(quán)的違法性,那么這種權(quán)力的分配設(shè)置將失去其意義。

二、 行政超越職權(quán)與的關(guān)系

行政超越職權(quán)與行政是兩個(gè)十分容易混淆的概念,例如“謝培新訴永和鄉(xiāng)人民政府違法要求履行義務(wù)案。”原告謝培新全家 5 口人,勞動(dòng)力 2 人,1992 年 5 月收到兩張由被告永和鄉(xiāng)政府發(fā)出的負(fù)擔(dān)

通知單,要求原告謝培新按時(shí)足額繳納。根據(jù)這兩張負(fù)擔(dān)通知單所列費(fèi)用,除農(nóng)業(yè)稅 42.15 元是原告應(yīng)當(dāng)履行的法定賦稅義務(wù)外,還需上交公積金、公益金、廣播建網(wǎng)費(fèi)、敬老院籌資、林場(chǎng)還債等等費(fèi)用共計(jì) 192.06 元,原告家人均負(fù)擔(dān)達(dá)到 38.41 元。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于《農(nóng)民承擔(dān)費(fèi)用和勞務(wù)管理?xiàng)l例》以及《四川省農(nóng)民負(fù)擔(dān)管理?xiàng)l例》的規(guī)定,農(nóng)民向農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織上交的集體提留款和統(tǒng)籌費(fèi)的總額,以鄉(xiāng)為單位計(jì)算,不得超過上年度農(nóng)民人均純收入的 5%(經(jīng)樂至縣有關(guān)部門審定,1991 年永和鄉(xiāng)農(nóng)民人均純收入為 378 元,5%為 18.9 元)。被告永和鄉(xiāng)人民政府向原告謝培新收取的費(fèi)用達(dá)到上年度人均純收入的 10%,超過國家規(guī)定一倍,違反了上述規(guī)定的負(fù)擔(dān)比例,屬超越法定幅度的行政越權(quán)情形。而廣播建網(wǎng)費(fèi)、敬老院籌資屬統(tǒng)籌費(fèi)與公益金的重復(fù)收取,甚至林場(chǎng)的債務(wù)也強(qiáng)行攤派給原告負(fù)擔(dān),違反了自愿、互利、誰受益誰負(fù)擔(dān)的原則,屬行政情形。從上述案例不難看出行政超越職權(quán)與既有聯(lián)系又有區(qū)別。 三、行政超越職權(quán)與的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn).....17

(一)適用行政超越職權(quán)與存在的問題.......17

(二)行政超越職權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn).......20

(三)行政的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn).......21

四、對(duì)行政超越職權(quán)與的司法控制........23

(一)法律控制的現(xiàn)狀.........23

(二)法律控制制度的完善........24

第6篇：政治與法律范文

論文摘要：在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性等等。在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，國內(nèi)外諸多學(xué)者在質(zhì)疑聲中從不同的角度論證了法律領(lǐng)域的客觀性問題，然而，從知識(shí)社會(huì)學(xué)的角度對(duì)法律領(lǐng)域客觀性問題進(jìn)行梳理，對(duì)于反思當(dāng)下中國的法治具有知識(shí)性的貢獻(xiàn)。

一、導(dǎo)言

在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。后現(xiàn)代主義代表著反現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義、反本質(zhì)主義的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、不確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性，等等。在后現(xiàn)代思潮之下，法律活動(dòng)儼然演變成了一場(chǎng)游戲，甚至出現(xiàn)了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰(zhàn)著人們對(duì)法治的信仰。司法裁判是解決社會(huì)糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的終局方式，司法裁判領(lǐng)域恰恰是現(xiàn)代主義的重災(zāi)區(qū)。幾乎司法裁判領(lǐng)域的所有因素都被解構(gòu)了，法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實(shí)成了法官任意打扮的小丑，判決結(jié)果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀(jì)60年代，此前法律的確定性是公認(rèn)的正確命題。機(jī)械法學(xué)是法律確定性的最佳代表，機(jī)械法學(xué)排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動(dòng)售貨機(jī)的角色。此時(shí)法律領(lǐng)域的客觀性似乎得到了堅(jiān)固的維護(hù)。但自由法學(xué)打開了封閉的大門，承認(rèn)世界的不可預(yù)測(cè)與人們認(rèn)識(shí)能力的有限性，法律不再是確定不變的規(guī)約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學(xué)和后現(xiàn)代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進(jìn)一步擊潰。從法律概念到法律結(jié)構(gòu)，法律的確定性與客觀性被完全地解構(gòu)了。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規(guī)則到事實(shí)都遭到了懷疑。

在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對(duì)話等詞匯不斷進(jìn)人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學(xué)過多加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對(duì)于事實(shí)的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實(shí)讓位于法律事實(shí)，從法律事實(shí)讓位于法官事實(shí)，都反映了事實(shí)的主觀化趨勢(shì)。

如果這些學(xué)術(shù)思潮發(fā)生在法治發(fā)達(dá)的西方國家，至少有完善的制度與優(yōu)秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發(fā)生在法治建設(shè)中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)，法治脆弱的中國，法律的權(quán)威尚未建立，基本的現(xiàn)代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構(gòu)法律與司法裁判是危險(xiǎn)的。當(dāng)前，不是去過分強(qiáng)調(diào)司法裁判領(lǐng)域的主觀性，而是需要樹立人們對(duì)司法裁判領(lǐng)域客觀性的信心。不是將法律解構(gòu)的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實(shí)實(shí)的正義。所以，在后現(xiàn)代思潮的學(xué)術(shù)背景下，結(jié)合中國法治的發(fā)展階段，必須堅(jiān)決地站在維護(hù)法律解釋與裁判的客觀性，維護(hù)法治的現(xiàn)代立場(chǎng)?！胺杀旧硎欠窬哂锌陀^性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提?！北疚脑谝欢ǔ潭壬鲜窃谀娉绷鞫鴦?dòng)，甚至是老生常談，但筆者堅(jiān)信在中國語境下，捍衛(wèi)法律解釋與裁判的客觀性勢(shì)在必行。

二、法律領(lǐng)域客觀性的挑戰(zhàn)

對(duì)于客觀性的挑戰(zhàn)可謂來勢(shì)洶洶，本文沒有按照時(shí)間順序進(jìn)行一一地展示，只是勾勒了挑戰(zhàn)的主要脈絡(luò)。目的是知識(shí)上的系統(tǒng)化，期望為客觀性的拯救有一個(gè)指南的效果。

日本學(xué)者來?xiàng)傻难哉撟罴みM(jìn)和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據(jù)的法律即可以將人類生活規(guī)范無遺;又倘若不做此想，便會(huì)感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負(fù)責(zé)任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學(xué)派在批判法律客觀性或者確定性時(shí)，是以概念法學(xué)為靶子展開批評(píng)的，耶林和赫克論述了概念法學(xué)的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派更是有過之無不及，盧埃林是“規(guī)則懷疑論”的代表，堅(jiān)持反對(duì)法律的預(yù)測(cè)性，主張法官能動(dòng)地創(chuàng)造法律;弗蘭克是“事實(shí)懷疑論者”，認(rèn)為法律適用中事實(shí)無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學(xué)派從語言學(xué)進(jìn)行解構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)法律的懷疑。

肯尼迪從規(guī)則內(nèi)在矛盾角度解構(gòu)法律，哈斯納斯從法律原則的內(nèi)在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結(jié)論。社會(huì)法學(xué)派通過引人社會(huì)學(xué)因素，將法律邏輯自足和事實(shí)的確定進(jìn)行了一定程度的顛覆。哲學(xué)解釋學(xué)的興起，本體論的解釋學(xué)過多地加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國，近年來受西方后現(xiàn)代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實(shí)的模糊性等呼聲不絕于耳。面對(duì)復(fù)雜的司法環(huán)境，司法能動(dòng)主義的聲音也在響起，法官面對(duì)法律時(shí)的姿態(tài)發(fā)生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰(zhàn)。所以，筆者以為在當(dāng)下堅(jiān)持克制主義的司法立場(chǎng)，維護(hù)法律和法律解釋的客觀性，最終實(shí)現(xiàn)客觀的裁判尤其具有實(shí)踐意義。

三、法律領(lǐng)域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認(rèn)為，與法律有關(guān)的客觀性涉及兩個(gè)方面:適用于當(dāng)下個(gè)案的法律規(guī)范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認(rèn)為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點(diǎn)。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為法律是實(shí)實(shí)在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學(xué)意義上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為，雖然人們沒有共同的意識(shí)形態(tài)，但如果他們有科學(xué)的世界觀，可以對(duì)法律問題達(dá)成一致的意見。波斯納對(duì)這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態(tài)度，波斯納通過運(yùn)用反基礎(chǔ)主義與懷疑主義的實(shí)用哲學(xué)方法質(zhì)疑了本體論和科學(xué)意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”?！敖徽勔饬x上的客觀性”強(qiáng)調(diào)對(duì)話、協(xié)商過程，但不以形成共識(shí)為必要，試圖限制法官的悠意，努力發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測(cè)因素?！敖徽勔饬x上的客觀性”的理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)和法律活動(dòng)理論。同時(shí)，波斯納認(rèn)為道德哲學(xué)對(duì)于建構(gòu)“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認(rèn)為道德哲學(xué)無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。

馬默堅(jiān)持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學(xué)的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學(xué)意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談?wù)撝械年愂鲋胬硇栽谟谶@個(gè)事實(shí)，即存在一個(gè)客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認(rèn)為一個(gè)特定種類的陳述是客觀的，當(dāng)且僅當(dāng)該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認(rèn)將真值賦予他對(duì)此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規(guī)則由日常語言構(gòu)成，而語言存在“意思中心”與“開放結(jié)構(gòu)”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區(qū)域，而“開放結(jié)構(gòu)”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為法律可以具有一個(gè)無可爭(zhēng)議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進(jìn)人這一領(lǐng)域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)者，他將法律區(qū)分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認(rèn)為法律是一種建構(gòu)性解釋活動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)榉梢?guī)范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學(xué)說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個(gè)案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內(nèi)在者的立場(chǎng)和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學(xué)而言，其間接地維護(hù)了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價(jià)值客觀性上區(qū)分了德國的理念論(idealist)和經(jīng)驗(yàn)主義的看法。前者指價(jià)值的客觀性就是超越個(gè)人的控制;后者在三個(gè)層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認(rèn)識(shí)論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國內(nèi)而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關(guān)于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認(rèn)為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學(xué)又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當(dāng)作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當(dāng)作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認(rèn)為價(jià)值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個(gè)體;客觀性意味著公共性并非否定場(chǎng)域的依賴性，可以基于一定的社會(huì)公共意識(shí)而存在;要求主體間性，體現(xiàn)于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準(zhǔn)有共識(shí)。

其實(shí)，不論學(xué)界關(guān)于法律客觀性有多少的界定，筆者認(rèn)為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠?yàn)槿藗兯A(yù)期。換言之，法律具有可預(yù)測(cè)性，能夠指導(dǎo)人們的行為，并根據(jù)這種預(yù)期安排自己的行動(dòng)。這樣界定的客觀性更具有指導(dǎo)司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關(guān)的內(nèi)容，“哈特的法理學(xué)中與法律解釋問題最相關(guān)的是他提出的法律開放性特質(zhì)的論述，企圖在形式主義法學(xué)和規(guī)則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅(jiān)持一種客觀主義的立場(chǎng)認(rèn)為具有內(nèi)在觀點(diǎn)的人們通過閱讀法律規(guī)則，可以確定地找到規(guī)則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認(rèn)為通過承認(rèn)規(guī)則，可以將法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開，確立法律的獨(dú)立體系，在經(jīng)過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構(gòu)性的解釋”。這種解釋分為三個(gè)階段，在前解釋階段，人們憑借經(jīng)驗(yàn)確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內(nèi)容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調(diào)整自己為客體實(shí)際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務(wù)。德沃金提出“內(nèi)在觀察者”的觀點(diǎn)，認(rèn)為從內(nèi)在參與者而言，法律仍然在法官的責(zé)任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內(nèi)在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責(zé)任去發(fā)現(xiàn)“隱藏的法律”，正確地對(duì)待規(guī)則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場(chǎng)上，容易引發(fā)主觀與客觀的爭(zhēng)論，但是內(nèi)在的視角可以消解主觀與客觀的爭(zhēng)論，解釋者作為實(shí)踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強(qiáng)調(diào)解釋上的說服力。認(rèn)為法律推論的最終標(biāo)準(zhǔn)不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識(shí)。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認(rèn)識(shí)論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統(tǒng)一性，而不是形而上的實(shí)體和嚴(yán)格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質(zhì)的，形成共識(shí)的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認(rèn)為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機(jī)構(gòu)在文化和政治上更加同質(zhì)。他認(rèn)為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進(jìn)行法律推理，因此，法律就會(huì)表現(xiàn)為客觀、非個(gè)人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個(gè)文化解釋團(tuán)體為前提的。同時(shí)，他還認(rèn)為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準(zhǔn)則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學(xué)。為了維護(hù)解釋文化傳統(tǒng)經(jīng)典中傳統(tǒng)意義的客觀性，貝蒂嚴(yán)格區(qū)分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認(rèn)為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對(duì)含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學(xué)為文化傳統(tǒng)經(jīng)典解釋理論提供了可操作的方法。

德國法學(xué)家科殷認(rèn)為“在進(jìn)行法學(xué)解釋時(shí)，解釋的前提也是客觀的態(tài)度，客觀的態(tài)度在法學(xué)里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進(jìn)行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴(yán)重違反法學(xué)家的職業(yè)倫理之一種。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面。這兩個(gè)方面的緊張關(guān)系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而持開放的態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)(參與者和觀察者)，不同的理論目標(biāo)(意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗(yàn)說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民)，以及不同的語用研究態(tài)度(診釋學(xué)的、批判的、分析的等)，對(duì)這些都要持開放態(tài)度。

在政治實(shí)踐中，客觀主義法律解釋與三權(quán)分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實(shí)人”的政治傳統(tǒng)。孟德斯鴻的分權(quán)學(xué)說認(rèn)為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴(yán)格。漢密爾頓認(rèn)為法律的解釋權(quán)應(yīng)該屬于法院，但是也擔(dān)心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意的情況。法官對(duì)于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機(jī)關(guān)意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，認(rèn)為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學(xué)診釋學(xué)相比，法律解釋的客觀性主要表現(xiàn)為合法性和診釋共同體的認(rèn)可。合法性就是解釋結(jié)果與法律文本設(shè)定的規(guī)范意旨一致，解釋主題表達(dá)了對(duì)法律的忠誠。解釋共同體的認(rèn)可就是職業(yè)群體中形成一定程度的共識(shí)。

無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護(hù)法治的穩(wěn)定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態(tài)，即在維護(hù)法治的立場(chǎng)上不隨意地解釋法律，堅(jiān)持司法克制主義的立場(chǎng)，達(dá)到法律解釋結(jié)果的客觀。

四、結(jié)語—反思中國語境

第7篇：政治與法律范文

關(guān)鍵詞：域名；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；法律規(guī)制

一、域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為概述

域名表示一個(gè)網(wǎng)絡(luò)地址具有一定的表示意義，同時(shí)也具有商業(yè)標(biāo)志的作用。許多企業(yè)都是以商號(hào)或商標(biāo)作為域名，這樣消費(fèi)者通過域名就可以聯(lián)想到具體商家或商品，這無異于在給企業(yè)做廣告，對(duì)于增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力有很大幫助。由于域名潛藏著如此巨大的商業(yè)價(jià)值和廣告效應(yīng)，因此，伴隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了一些域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。域名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要是指域名注冊(cè)人違背誠實(shí)信用原則，惡意搶注，仿冒或盜用合法權(quán)利人的商標(biāo)、商號(hào)作為域名，目的在于一方面旨在攀附他人商標(biāo)、商號(hào)等合法民事權(quán)益在市場(chǎng)上已經(jīng)獲得的商譽(yù)，搭他人的便車，造成公眾混淆；另一方面也會(huì)淡化他人商標(biāo)、商號(hào)等商業(yè)標(biāo)志的顯著性區(qū)別特征，造成公眾混淆，即在域名的取得和使用過程中，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，損害已有的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

二、常見域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的類型

（一）域名惡意搶注

域名惡意搶注的發(fā)生，在客觀上是由于商標(biāo)、商號(hào)與域名的登記注冊(cè)機(jī)構(gòu)不同。商標(biāo)、商號(hào)、企業(yè)名稱等一般由官方機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)，而域名為非官方的民間機(jī)構(gòu)注冊(cè)。從行為人主觀方面講，域名惡意搶注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注冊(cè)，或待價(jià)而沽，對(duì)商標(biāo)、商號(hào)權(quán)人進(jìn)行敲詐勒索，要求其高價(jià)“贖回”。由于域名的唯一性，一旦商標(biāo)或商號(hào)被他人搶注為域名，權(quán)利人就無法使用自己的商標(biāo)和商號(hào)作為域名，開展網(wǎng)上經(jīng)營，這妨礙了其商標(biāo)商號(hào)權(quán)在網(wǎng)上的行使，其在物理空間中形成的商譽(yù)也無法方便地轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上。這對(duì)在先權(quán)利人來說是極不公正的。

（二）域名盜用

域名盜用主要指將他人知名的商標(biāo)、商號(hào)或其他商業(yè)標(biāo)志注冊(cè)為域名，并加以使用＼[1]。由于域名注冊(cè)者使用他人在先標(biāo)識(shí)作為自己的域名，且該域名是商務(wù)域名，因此，便涉及到是否征得在先標(biāo)識(shí)權(quán)利人自愿、同意和許可的問題。在并不承擔(dān)任何義務(wù)的情況下使用他人在先標(biāo)識(shí)作為自己的域名，都是一種擅自作為，由此所享受的權(quán)利，都是一種不平等、不公平的權(quán)利。究其問題的實(shí)質(zhì)在于，域名注冊(cè)者并不是通過自己的投資、創(chuàng)造而取得的域名，而是通過自己抄襲、仿冒他人的智力成果，利用他人的無形財(cái)產(chǎn)，以不勞而獲或少勞多獲的方式注冊(cè)自己的域名，并借此拓展自己的商務(wù)活動(dòng)，與在先標(biāo)識(shí)人進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。這顯然是一種非對(duì)價(jià)、不對(duì)等的顯失公平的競(jìng)爭(zhēng)行為，說到底是一種不公平、不平等的競(jìng)爭(zhēng)行為。

（三）域名仿冒

域名仿冒行為是一種針對(duì)域名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不涉及商標(biāo)、商號(hào)等，由于域名在因特網(wǎng)上的定位功能是由計(jì)算機(jī)來完成的，而計(jì)算機(jī)的識(shí)別能力高度精確，所以域名注冊(cè)只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網(wǎng)上的電子地址，用于商業(yè)活動(dòng)的域名已經(jīng)具有商業(yè)標(biāo)識(shí)的功能，能代表經(jīng)營者的商譽(yù)，當(dāng)域名相似導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)時(shí)，就可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)的，被告注冊(cè)使用域名的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

三、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)制的必要性

（一）符合立法目的

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法立法目的是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平、有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，一些市場(chǎng)主體窺視到其他的經(jīng)營者有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而本身不具備時(shí)，就會(huì)采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄胃`取別人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)來牟利，從而破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)是非常重要的，通過法律的手段來維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、識(shí)別性等特性，它是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的唯一標(biāo)志，具有區(qū)別商家、商品、方便宣傳等作用，是一種強(qiáng)有力的商戰(zhàn)利器。域名同其他任何競(jìng)爭(zhēng)手段一樣，它若能得到正當(dāng)、合法的運(yùn)用，理應(yīng)會(huì)產(chǎn)生既有利于其使用者、也有利于社會(huì)的積極作用，否則，就會(huì)產(chǎn)生反作用。在實(shí)踐中，常出現(xiàn)一些將他人域名進(jìn)行惡意搶注、仿冒、盜用等行為。一方面對(duì)已經(jīng)擁有良好聲譽(yù)的商標(biāo)、商號(hào)等造成破壞，另一方面也對(duì)進(jìn)入不當(dāng)域名消費(fèi)的消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生影響。因此為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，國家有必要運(yùn)用法律手段對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。其中反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整就是必不可少的。

（二）保護(hù)形式完善

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制域名可以囊括所有表現(xiàn)形式的域名。域名的其中一個(gè)特點(diǎn)是形式多樣，目前域名的表現(xiàn)形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中國等。商標(biāo)法是對(duì)一種形式（即某種標(biāo)記）進(jìn)行定義來保護(hù)域名，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則是采用定性的方式對(duì)某類行為進(jìn)行制止來實(shí)施保護(hù)，因此由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)制可以涵蓋所有表現(xiàn)形式的域名搶注行為。

（三）規(guī)制域名的對(duì)象更加全面

通過適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，不但可以調(diào)整針對(duì)商標(biāo)的域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而且對(duì)于商號(hào)、行業(yè)名稱、產(chǎn)品的通用名稱、簡稱、以及習(xí)慣性說法的域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，同樣可以進(jìn)行限制。

（四）規(guī)制域名判斷標(biāo)準(zhǔn)更客觀

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法不是以域名注冊(cè)行為本身來判斷是否構(gòu)成域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而是以是否通過對(duì)域名的各種操作來實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)來判斷。這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于保護(hù)正常的網(wǎng)絡(luò)行為，保持網(wǎng)絡(luò)的效率，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展具有非常重要的意義。

四、我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在規(guī)制域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之不足

（一）主體資格認(rèn)定面太窄

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整的是經(jīng)營者的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而所謂“經(jīng)營者”，是指從事商品經(jīng)營或贏利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。可見我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主要從主體資格的角度去認(rèn)定實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體，反過來說，沒有經(jīng)過登記注冊(cè)，沒有取得營業(yè)執(zhí)照的“非法經(jīng)濟(jì)組織”是被排除在“經(jīng)營者”范圍之外的[2]但域名權(quán)利人就不是這種情況了，許多網(wǎng)上經(jīng)營者并沒有經(jīng)過登記注冊(cè)而取得相關(guān)執(zhí)照的，[3]所以不能納入“經(jīng)營者”范圍，這種情況下所產(chǎn)生的域名與商標(biāo)的沖突則不適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

（二）法律依據(jù)不足

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制與域名有關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的依據(jù)還有待明確。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一開始就被確定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“兜底法”，人們普遍認(rèn)為，幾部知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律規(guī)范不到的行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法都可以管。正是基于此，在目前的域名注冊(cè)糾紛案件中，不論當(dāng)事人還是法官，都著力往反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上靠。其實(shí)，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中也沒有對(duì)這類糾紛案件針對(duì)性強(qiáng)的條款，人們普遍認(rèn)為可以適用的是第二條，即“經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。但這只能是在目前法律規(guī)定不明確的情況下的一種權(quán)宜之計(jì)。

（三）賠償責(zé)任難以量定

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的責(zé)任方式不能有效威懾域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任，嚴(yán)重的要承擔(dān)刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計(jì)算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實(shí)踐中，按《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 20 條的規(guī)定計(jì)算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的，例如侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊(cè)域名后并未使用，而是待價(jià)而沽，因此在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計(jì)算侵權(quán)人的侵權(quán)所得被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。

五、對(duì)我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的完善建議

（一）適用主體特例化

將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用主體特例化，對(duì)“經(jīng)營者”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行特殊定義解釋。網(wǎng)上從事經(jīng)營行為的主體許多并未經(jīng)過登記注冊(cè)等程序取得法定經(jīng)營資格。但其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)其他經(jīng)營者以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序所造成的危害后果往往更為嚴(yán)重，所以網(wǎng)上具有經(jīng)營，且具有營利性的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人都可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，其利用網(wǎng)絡(luò)從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)都應(yīng)受到法律的規(guī)制。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用主體，應(yīng)規(guī)定為從事某種營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，從行為的角度來判定，界定經(jīng)營者與非經(jīng)營者，其判定標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有營利性。

（二）域名領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行類型化

將域名領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行類型化，作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種明確規(guī)定如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，明確對(duì)于該類行為禁止規(guī)制的法律依據(jù)。目前，對(duì)于各類域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)定的主要是最高法院的司法解釋，但是其解釋也一般是原則性的，比較泛化的，沒有針對(duì)具體的不正當(dāng)行為制定出特定條款，如此，在司法實(shí)踐中適用起來也就較為困難。

（三）確定域名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法定賠償制度

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計(jì)算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所致?lián)p害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，便利于司法審判，應(yīng)當(dāng)確定法定的賠償額，根據(jù)侵權(quán)人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內(nèi)靈活規(guī)制。

注釋：

[1]程永順：《審理域名注冊(cè)糾紛案件的若干問題》，載《域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版，2001 年

版，第 159 頁。

[2]王眾孚主編《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律理解與適用》，50～52頁，中國工商出版社，1998年。

[3]我國有些城市已經(jīng)采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局頒布了《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記管理辦法》，要求經(jīng)營性網(wǎng)站的所有者應(yīng)當(dāng)向備案機(jī)關(guān)申請(qǐng)備案登記，領(lǐng)取經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書，并在其網(wǎng)站首頁安裝備案登記電子標(biāo)識(shí)，經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書及電子標(biāo)識(shí)由北京市工商行政管理局統(tǒng)一制作。但是該規(guī)定只適用于經(jīng)營性網(wǎng)站。

參考文獻(xiàn)：

[1]扶慶豐.論域名與商標(biāo)的權(quán)利沖突與解決機(jī)制[D].河南大學(xué).2009.

[2]王范武：關(guān)于域名糾紛案件中幾個(gè)問題的思考[J]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000。

[3]高富平.電子商務(wù)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論[M].人民法院出版社.2009.

第8篇：政治與法律范文

很久以來，人們習(xí)慣地把行政機(jī)關(guān)不正確地稱為國家行政管理機(jī)關(guān)。如果不是從與國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家檢察、審判機(jī)關(guān)相比較的角度，即不是把國家權(quán)力機(jī)關(guān)稱為立法機(jī)關(guān)、把國家檢察機(jī)關(guān)和國家審判機(jī)關(guān)稱為司法機(jī)關(guān)的話，把國家行政機(jī)關(guān)說成是從事國家行政管理的國家機(jī)關(guān)，則似乎是無可非議的。但如果從與國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家檢察機(jī)關(guān)和國家審判機(jī)關(guān)相比較的角度來看，把國家行政機(jī)關(guān)說成是進(jìn)行國家行政管理的機(jī)關(guān)則是不正確的。這種不正確的說法，導(dǎo)致了許多錯(cuò)誤的或想當(dāng)然的觀念，即盡管行政機(jī)關(guān)是由與其他國家機(jī)關(guān)相同的、有血有肉的工作人員組成的，盡管國家檢察、審判機(jī)關(guān)中專權(quán)、違法的現(xiàn)象也并不少見，但行政機(jī)關(guān)似乎成了“天生”的不講法、不守法和專橫、武斷的代表，從而形成了行政法上所謂的“控權(quán)論”。其實(shí)，國家行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)關(guān)。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國的最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“執(zhí)行機(jī)關(guān)”；地方國家行政機(jī)關(guān)是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“執(zhí)行機(jī)關(guān)”。執(zhí)行機(jī)關(guān)，就是執(zhí)行國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律、法規(guī)和決議的國家機(jī)關(guān)，也就是執(zhí)法機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，就是主動(dòng)、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調(diào)整各種利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)立法的意圖或法律規(guī)范的目的。這不同于司法。司法的任務(wù)在于適用法律，即運(yùn)用法律處理各種利益糾紛，具有被動(dòng)性，以“不告不理”為原則（如果沒有糾紛或沒有告發(fā)，就不能去“挖掘”糾紛或動(dòng)員告發(fā)，因此目前所謂的“司法提前介入”是不正確的）。行政機(jī)關(guān)作為一種執(zhí)法機(jī)關(guān)，只能以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則；而國家權(quán)力機(jī)關(guān)作為一種立法機(jī)關(guān)或表達(dá)意志的機(jī)關(guān)、法院作為一種司法機(jī)關(guān)，則只能以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則。

法的實(shí)施需要相應(yīng)的手段。人們習(xí)慣地把法的實(shí)施手段分為行政手段、經(jīng)濟(jì)手段和法律手段，并習(xí)慣地將行政機(jī)關(guān)所采用的以命令和服從為特點(diǎn)的手段稱為行政手段。我認(rèn)為，這也是一種不正確的法律觀念，容易導(dǎo)致三種手段之間的互相對(duì)立，經(jīng)濟(jì)手段的變質(zhì)和異化，也容易導(dǎo)致人們把行政手段想象成專斷的手段，還造成了行政機(jī)關(guān)縮手縮腳、不敢放手執(zhí)法、片面依賴于司法機(jī)關(guān)的“法律手段”的被動(dòng)局面?？傊?，將行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政權(quán)威的維護(hù)和運(yùn)用的。其實(shí)，這種分類從邏輯上看并沒有科學(xué)、統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，是違反分類規(guī)則的。從法學(xué)上看，凡是依法實(shí)施的手段都是法律手段，依法實(shí)施的“經(jīng)濟(jì)手段”和“行政手段”也是法律手段?！靶姓侄巍本唧w表現(xiàn)為審批和許可、稽查和征收、獎(jiǎng)勵(lì)和處罰及各種強(qiáng)制措施等。這些手段是法律賦于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的一種法律手段，而不是行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定和實(shí)施的人治手段。這種“行政手段”之所以以命令和服從為特點(diǎn)，歸根結(jié)蒂是由行政法的基礎(chǔ)即一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系決定的。公共利益與個(gè)人利益關(guān)系是一種對(duì)立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。在這個(gè)矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配著個(gè)人利益。這種以公共利益為本位的利益關(guān)系，決定著作為公共利益代表者的行政機(jī)關(guān)具有命令和強(qiáng)制權(quán)，個(gè)人利益的主體即公民、法人或其他組織當(dāng)然應(yīng)服從行政機(jī)關(guān)的命令。否則，政府權(quán)威、社會(huì)秩序和公共利益就無從談起，社會(huì)也將是一個(gè)無政府社會(huì)。同志指出：“人民為了有效地進(jìn)行生產(chǎn)、進(jìn)行學(xué)習(xí)和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產(chǎn)的領(lǐng)導(dǎo)者、文化教育機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者各種適當(dāng)?shù)男姓睢]有這種行政命令，社會(huì)秩序就無法維持，這是人們的常識(shí)所了解的?！盵1]

總之，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)關(guān)，“行政手段”是法律手段。行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法應(yīng)以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。

二、依法運(yùn)用法律手段

（一）基層國家機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是依法運(yùn)用法律手段城市的區(qū)級(jí)國家機(jī)關(guān)是我國的基層國家機(jī)關(guān)，主要任務(wù)在于充分地運(yùn)用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強(qiáng)行政執(zhí)法的力度，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為上級(jí)國家機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)法律手段提供事實(shí)基礎(chǔ)。相反，區(qū)級(jí)國家機(jī)關(guān)的主要任務(wù)不在于創(chuàng)設(shè)各種法律手段，即使創(chuàng)設(shè)了也不一定合法。這是因?yàn)?，根?jù)《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應(yīng)以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設(shè)的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級(jí)國家機(jī)關(guān)應(yīng)從“文山會(huì)?！敝薪夥懦鰜恚丫械饺绾渭訌?qiáng)執(zhí)法的力度上來。那種一談到加強(qiáng)執(zhí)法，就召開會(huì)議、發(fā)幾個(gè)文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。

（二）依法運(yùn)用法律手段的基本要求行政機(jī)關(guān)運(yùn)用法律手段應(yīng)符合法律的要求，即應(yīng)依法運(yùn)用法律手段，這是依法治國的具體要求。

“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。根據(jù)下級(jí)服從上級(jí)的原則，對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的決議、決定、指示、命令和通知等也應(yīng)執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據(jù)。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應(yīng)執(zhí)行，因?yàn)樵摗吧霞?jí)”的級(jí)別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)。并且，只有當(dāng)這些決議、命令等已向社會(huì)公布，有關(guān)的法律規(guī)范是一種準(zhǔn)用性法律規(guī)范時(shí)，這些決議、命令等才能作為依據(jù)。對(duì)那些以地方保護(hù)和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應(yīng)予抵制。只有這樣，才能維護(hù)法制的尊嚴(yán)和統(tǒng)一。

依法運(yùn)用法律手段，不僅要求法律手段的運(yùn)用應(yīng)符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應(yīng)符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是了。

依法運(yùn)用法律手段，還意味著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用法律手段的權(quán)限和內(nèi)容、程序和形式都應(yīng)合法。權(quán)限合法，是指行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律手段時(shí)不得超越職權(quán)和。內(nèi)容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的主要事實(shí)要清楚，所確定的權(quán)利義務(wù)要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機(jī)關(guān)所運(yùn)用法律手段應(yīng)符合法定的程序和形式。我們可把權(quán)限和內(nèi)容合法統(tǒng)稱為實(shí)質(zhì)上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經(jīng)驗(yàn)是很重視實(shí)質(zhì)上的合法，對(duì)此仍應(yīng)予保持。但從現(xiàn)在起，我認(rèn)為我們對(duì)形式上的合法也應(yīng)予以充分的重視。這是因?yàn)?，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進(jìn)和保障實(shí)質(zhì)上合法的實(shí)現(xiàn)；合法的實(shí)質(zhì)就要求具有合法的形式，否則，實(shí)質(zhì)上的合法性就會(huì)受到懷疑和攻擊。

（三）依法運(yùn)用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎(chǔ)的，因而就不適用于特殊的例外情況。當(dāng)例外情況出現(xiàn)時(shí)，仍教條或機(jī)械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認(rèn)為是依法辦事。這時(shí)，就應(yīng)根據(jù)公共利益、整體利益和長遠(yuǎn)利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應(yīng)得到事先的批準(zhǔn)；在緊急情況下，事先來不及辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，在事后應(yīng)得到追認(rèn)或確認(rèn)。否則，任意的變通，會(huì)造成行政專橫。

三、關(guān)于特殊手段的運(yùn)用

行政法律手段是一種以命令和服從為特點(diǎn)的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強(qiáng)制性的手段。從單個(gè)的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運(yùn)用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運(yùn)行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運(yùn)用，日積月累，就會(huì)使公眾產(chǎn)生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀(jì)、特別是本世紀(jì)中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運(yùn)用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導(dǎo)。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個(gè)重要特點(diǎn)：一是強(qiáng)制性較弱，主要是設(shè)法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質(zhì)不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭(zhēng)論。但從法學(xué)上說，行政指導(dǎo)等手段即使不是法律手段，由于并沒有強(qiáng)制規(guī)定公民等的權(quán)利義務(wù)，是允許由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對(duì)政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務(wù)”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關(guān)系，溝通政府與人民之間的關(guān)系。同志早就指出，對(duì)人民內(nèi)部矛盾的解決，應(yīng)多采用說服教育的方法，“為著維持社會(huì)秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通?！盵2]

行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政職責(zé)而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實(shí)信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責(zé)的圓滿實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價(jià)、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表者有權(quán)單方面解除或變更該合同（當(dāng)然，這種變更和解除權(quán)也是有條件的，并應(yīng)承擔(dān)損失補(bǔ)償責(zé)任）。但是，以行政合同履行行政職責(zé)并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機(jī)關(guān)只有在認(rèn)為以行政合同方式履行職責(zé)更為有利于公共利益時(shí)才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實(shí)現(xiàn)行政職責(zé)并不影響行政權(quán)威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實(shí)踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認(rèn)定而已。例如，我國計(jì)劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會(huì)秩序等領(lǐng)域的各種各樣的責(zé)任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔(dān)保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認(rèn)定為行政合同而被認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)合同罷了。其實(shí)，把行政合同認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)合同并按經(jīng)濟(jì)合同來處理在法律上是錯(cuò)誤的，使行政機(jī)關(guān)被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個(gè)人利益同等的地位，對(duì)法律的實(shí)施和公共利益的維護(hù)是非常不利的。

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)以號(hào)召、倡導(dǎo)、鼓勵(lì)、引導(dǎo)、勸導(dǎo)、告誡、建議、說服教育等形式來實(shí)施法律的一種手段。它不具有強(qiáng)制性，不能直接產(chǎn)生法律效果，因此是不是一種法律手段在國內(nèi)外行政法學(xué)界存在著不同的看法。但這種手段對(duì)溝通政府與公眾之間的關(guān)系，取得公眾對(duì)實(shí)現(xiàn)行政職責(zé)的配合與信任，具有重要的價(jià)值。并且，這種手段符合我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨和密切聯(lián)系群眾、走群眾路線的工作方法。同時(shí)，這種手段也為我國《憲法》所確認(rèn)?！稇椃ā返?、9條分別規(guī)定：“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”：“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)”。在單行法律、法規(guī)中，有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定更多。因此，行政指導(dǎo)的廣泛運(yùn)用是合法和可行的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，行政指導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)取決于公民等的接受和合作，公民等也有權(quán)不接受這種指導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)不能把行政指導(dǎo)變成行政強(qiáng)制，對(duì)不接受行政指導(dǎo)的公民、法人或其他組織不能給予行政處罰等制裁。對(duì)是否予以制裁，仍應(yīng)按有關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也不能一味地強(qiáng)調(diào)說服教育等行政指導(dǎo)手段。對(duì)通過行政指導(dǎo)手段難以實(shí)現(xiàn)而依法又必須實(shí)現(xiàn)的職責(zé)，應(yīng)依法運(yùn)用法律手段予以及時(shí)實(shí)現(xiàn)。否則，行政權(quán)威和公共利益是難以維護(hù)和保障的。

第9篇：政治與法律范文

一、公安機(jī)關(guān)和人民警察必須要嚴(yán)格執(zhí)法

嚴(yán)格執(zhí)法是對(duì)執(zhí)法人員提出的基本要求，也是貫徹落實(shí)有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究這一法制建設(shè)基本方針的重要內(nèi)容之一。公安機(jī)關(guān)作為國家重要的執(zhí)法機(jī)器，必須要遵循這一基本方針。實(shí)踐告訴我們，只有嚴(yán)格執(zhí)法，才能糾正違法行為，保護(hù)公共利益和群眾利益，才能體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，才能體現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)。從公安執(zhí)法上來說，嚴(yán)格執(zhí)法至少有兩方面的意義。一方面，要求公安民警必須秉公執(zhí)法，嚴(yán)肅執(zhí)法，嚴(yán)格按照法律規(guī)定和程序辦案，真正做到以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。依法辦案，要實(shí)體與程序并重，實(shí)踐中有些同志只重實(shí)體法而忽視程序法，很容易造成在行政訴訟中敗訴。另一方面，嚴(yán)格執(zhí)法還要注意粗暴執(zhí)法，具體到公安交通管理機(jī)關(guān)，在執(zhí)法中有一整套嚴(yán)格規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按章辦事，避免行為不當(dāng)造成工作被動(dòng)。比如在詢問當(dāng)事人、證人、違反治安管理、交通管理行為人、犯罪嫌疑人時(shí)必須要有兩位民警；公路巡警巡邏糾章中必須出示證件，執(zhí)勤中必須按規(guī)定著裝，佩戴執(zhí)勤標(biāo)志，儀表端莊，語言文明；事故處理中必須遵循《道路交通事故處理辦法》及其《程序規(guī)定》等等。嚴(yán)格執(zhí)法的要求還表現(xiàn)在：執(zhí)行職務(wù)時(shí)不能行為野蠻，吃拿卡要，亂罰款，以罰代管，甚至搞所謂的“以邪治邪”。不能只教育不處罰，以教代管，該糾正的不糾正，該罰的不罰，對(duì)違法者聽之任之，這也是執(zhí)法不嚴(yán)、的表現(xiàn)。

嚴(yán)格執(zhí)法要求我們公安機(jī)關(guān)要加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，不斷提高人民警察綜合素質(zhì)，提高依法辦案的能力和水平。要進(jìn)一步制定、完善各項(xiàng)執(zhí)法責(zé)任制，強(qiáng)化落實(shí)各種形式的執(zhí)法監(jiān)督和過錯(cuò)責(zé)任追究制度，加強(qiáng)隊(duì)伍的教育和管理以及精神文明建設(shè)，樹立人民警察隊(duì)伍文明之師、威武之師的形象。尤其是我們公安交通管理機(jī)關(guān)，無論事故處理、辦牌辦證、巡邏執(zhí)勤，均直接與人民群眾打交道。交警手中權(quán)力雖不大，但與人民群眾生活聯(lián)系緊密，在管理與服務(wù)中與群眾容易形成矛盾，因而被稱做是公安機(jī)關(guān)窗口的窗口，熱點(diǎn)中的焦點(diǎn)，更就加強(qiáng)執(zhí)法規(guī)范建設(shè)，讓依法執(zhí)法、文明執(zhí)法成為制度。要開展綜合執(zhí)法，提高執(zhí)法技巧，對(duì)于屢教不改、蓄意鬧事、干擾執(zhí)法的當(dāng)事人，多用“智取”，少用“武攻”。要認(rèn)真并貫徹行政復(fù)議法，采取類似事故處理“陽光作業(yè)”的多種工作機(jī)制，自覺接受群眾監(jiān)督，保障國家法律監(jiān)督制度在公安工作中的貫徹執(zhí)行。

二、只有公正執(zhí)法，才能使嚴(yán)格執(zhí)法得到保證

公正執(zhí)法是我國社會(huì)主義法制的基本要求。公正執(zhí)法就是不偏不縱嚴(yán)格按照法律的規(guī)定行使法定職權(quán)，公民在法律面前人人平等，執(zhí)法者不能超越法定職權(quán)執(zhí)法。公正執(zhí)法要求我們公安交警在執(zhí)行職務(wù)中必須盡職盡責(zé)，對(duì)發(fā)生的違法行為敢于糾正并依法處罰，不搞因態(tài)度不好而加重處罰或態(tài)度很好而從輕處罰“態(tài)度執(zhí)法”、不以違章、肇事當(dāng)事人與我們有關(guān)系或親戚或朋友因而加重或從輕處罰的“關(guān)系執(zhí)法”、“人情執(zhí)法”，做到見違必糾，違法必罰，罰而有據(jù)。交警執(zhí)法崗位分散，處理違章、辦牌辦證等社會(huì)面廣，群眾影響大，尤其是路面執(zhí)勤，在群眾眼皮底下執(zhí)法，稍有疏忽，出現(xiàn)一起執(zhí)法不公正行為，就會(huì)引起群眾的不信任。形象一旦失去，就難再挽回。同時(shí)，通過多年來的普法教育，公民的法律意識(shí)也有了很大提高，這就要求我們?cè)趫?zhí)法中，更加注意減少乃至杜絕隨意性，確保執(zhí)法的公正性。小陳老師工作室版權(quán)所有

三、嚴(yán)格、公正就通過文明執(zhí)法來體現(xiàn)

文明執(zhí)法是社會(huì)文明的一個(gè)縮影，也是社會(huì)文明進(jìn)步的表現(xiàn)。所謂文明執(zhí)法，是指執(zhí)法人員以人為本，依照法律規(guī)定的職權(quán)和程序，運(yùn)用法律規(guī)范辦理各種案件，堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合，堅(jiān)持嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法。文明執(zhí)法是人民警察的屬性所決定的。交通警察執(zhí)法的對(duì)象大多是人民群眾，遇到的問題大量的屬于人民內(nèi)部矛盾，有的違法行為輕微沒有造成后果的，應(yīng)教育其糾正。如果言語粗魯，行為野蠻，不但不能糾正其違法行為，而且會(huì)增加違法者的對(duì)立情緒，破壞政府形象。執(zhí)法講文明，要求有禮在先，出示證件在先，態(tài)度和藹，舉止端莊，教育疏導(dǎo)，以理服人，既是執(zhí)法人員文明素養(yǎng)的展示，也是行政執(zhí)法不可缺少的必要程序。實(shí)踐表現(xiàn)，大多數(shù)違章違法者是通情達(dá)理的，只要執(zhí)法者曉之以理，動(dòng)之以情，工作做到家，違法行為是會(huì)自行糾正的。因此，文明執(zhí)法是人民交警工作永恒的主題，也是進(jìn)一步加強(qiáng)公安隊(duì)伍建設(shè)、樹立人民警察新形象的根本保證。

現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)正確引導(dǎo)教育民警擺正“嚴(yán)格執(zhí)法”與“文明服務(wù)”的關(guān)系。在文明執(zhí)法中有些人認(rèn)為執(zhí)法是責(zé)令違法者糾正違法行為或予以處罰，必須嚴(yán)格、嚴(yán)肅。違法者是不講文明的，文明執(zhí)法糾正不了其違法行為。如在糾正交通違章中，交警向違章人敬禮，違章人拒不配合，甚至污辱執(zhí)勤交警等現(xiàn)象屢有發(fā)生。但作為人民警察，無論在何種情況下，仍然要堅(jiān)持依法、文明，不能因違法人的不文明而導(dǎo)致自身的不文明，這也是一個(gè)人民警察應(yīng)有的修養(yǎng)。文明執(zhí)法還要注意區(qū)分文明執(zhí)法與執(zhí)法強(qiáng)制性。符合法律程序的強(qiáng)制是完全必要的，在執(zhí)行刑事拘留、逮捕、強(qiáng)制執(zhí)行和制止群體性鬧事事件過程中發(fā)生的推搡、拉扯等行為不能與不文明執(zhí)法混為一談。其間當(dāng)事人阻撓執(zhí)法，或辱執(zhí)法人員，蓄意擴(kuò)大事態(tài)，引起路人圍觀，堵塞交通。人民警察為了盡快平息事態(tài)，將辱罵、灑潑的當(dāng)事人制服，這難道是不文明行為？如果不強(qiáng)制制止，事態(tài)就不能平息，執(zhí)法就不能順利進(jìn)行，破壞執(zhí)法的狀況就不能得以改變。文明執(zhí)法是一個(gè)過程，有的群眾對(duì)公安“強(qiáng)制執(zhí)行”缺乏了解，單憑看到強(qiáng)制性情景就指責(zé)或投訴警察“不文明”，有失公允，是對(duì)公安機(jī)關(guān)的誤解。對(duì)于人民警察奮起自衛(wèi)，冒著生命危險(xiǎn)制服鬧事者，從法律上講，是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)、保護(hù)公共利益和他人的人身和其它權(quán)益免受侵害，對(duì)于那些使用暴力襲警行為的人，使用警械武器予以制止，這是正當(dāng)防衛(wèi)，不僅不負(fù)法律責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)和表揚(yáng)。

在強(qiáng)調(diào)公安民警文明執(zhí)法的同時(shí)，應(yīng)加大全民普法教育，提高人民群眾的素質(zhì)和法律意識(shí)。文明執(zhí)法必須普遍提高人民群眾素質(zhì)和對(duì)公安工作的認(rèn)識(shí)，使人民群眾在行使他們的權(quán)力的同時(shí)普遍并愿意承擔(dān)法定義務(wù)。輿論監(jiān)督應(yīng)實(shí)事求是，客觀公正，從而使人民群眾了解公安，理解公安，支持公安，明確不接受處罰或暴力依法執(zhí)法是違法行為。在外部環(huán)境優(yōu)化、執(zhí)法環(huán)境成熟的情況下，文明執(zhí)法才能順利進(jìn)行。