現(xiàn)代法治論文精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)代法治論文范文

弱者保護(hù)是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。作為"特定社會(huì)關(guān)系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級(jí)身份，具有身份的多重性、法定性、移動(dòng)性、例外性、獨(dú)立性和社會(huì)性的特點(diǎn)。弱者保護(hù)法律實(shí)踐的意義體現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法三原則的時(shí)代"沖擊"、對刑法理性的情理"補(bǔ)充"和對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"三方面。隨著新世紀(jì)的到來，在我國的法治實(shí)現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

[關(guān)鍵詞]弱者身份保護(hù)時(shí)代意義

現(xiàn)代社會(huì)摒棄出身、地位等身份差別，倡導(dǎo)基本人權(quán)，使國家權(quán)力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護(hù)，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權(quán)保障的標(biāo)桿，極大地推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。但科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會(huì)平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護(hù)天平的傾斜！"進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)"①，弱者身份這一具體人格的出現(xiàn)，是動(dòng)搖了近代以來法律維護(hù)平等的基礎(chǔ)，還是法律適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要的因應(yīng)之舉？對此我們應(yīng)有理性的認(rèn)識(shí)。

一、弱者身份的含義與特點(diǎn)

強(qiáng)弱的分化是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，而弱者保護(hù)則是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。在法律領(lǐng)域倡導(dǎo)弱者保護(hù)，應(yīng)以界定弱者身份為其邏輯起點(diǎn)和核心。法律以一定社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對象，強(qiáng)者與弱者相對稱，因此針對現(xiàn)實(shí)生活中情形各異的弱者，筆者認(rèn)為可將其含義界定為"特定社會(huì)關(guān)系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會(huì)關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會(huì)活動(dòng)都受到這種身份的保護(hù)，只有在特定的社會(huì)關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評(píng)應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負(fù)收益；2、處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實(shí)中不具備條件或?qū)?dǎo)致其所處的社會(huì)關(guān)系完全改變。

弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)基礎(chǔ)上考察現(xiàn)實(shí)生活，旨在維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的制度安排。弱者身份的出現(xiàn)，決不是重蹈等級(jí)身份的覆轍，它源于現(xiàn)代社會(huì)的物質(zhì)生活條件，具有自身的特點(diǎn)：

1、身份的多重性?，F(xiàn)代社會(huì)生活的復(fù)雜性使個(gè)人可同時(shí)擁有多重弱者身份，如個(gè)人可同時(shí)作為消費(fèi)者、婦女、老人存在；而等級(jí)身份則具有單一性，個(gè)人無法逾越等級(jí)差別而享有不同等級(jí)的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；而等級(jí)身份的取得具有原生性，一個(gè)人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動(dòng)性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級(jí)身份則具有固定性，從一出生個(gè)人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。

4、身份的例外性?，F(xiàn)代社會(huì)以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴(yán)格的法定條件；而等級(jí)身份則是身份社會(huì)的普遍現(xiàn)象，全體社會(huì)成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級(jí)②。

5、身份的獨(dú)立性。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個(gè)人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；而等級(jí)身份則具有依附性，個(gè)人始終被視為特定團(tuán)體的成員，"他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強(qiáng)行命令"①。

6、身份的社會(huì)性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平；而等級(jí)身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護(hù)等級(jí)差別和上層等級(jí)的特權(quán)。

二、弱者保護(hù)法律實(shí)踐的時(shí)代意義

（一）對傳統(tǒng)民法三原則的時(shí)代"沖擊"

民法是"經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則"②。作為私法領(lǐng)域自由表征的民法在反封建歷史進(jìn)程中確立了所有權(quán)絕對、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護(hù)的基礎(chǔ)上建立起來的，因而三大原則適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領(lǐng)域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎(chǔ)，使民法價(jià)值取向逐漸由形式公平向?qū)嵸|(zhì)公平演進(jìn)：

1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規(guī)范日漸增多，沖擊了強(qiáng)調(diào)人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的出現(xiàn)；

2、對弱者的保護(hù)使民法拓展弱者的權(quán)利，限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，沖擊了遵循所有權(quán)絕對、權(quán)利義務(wù)相一致的民法傳統(tǒng)。如遺產(chǎn)繼承中對胎兒應(yīng)繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護(hù)小股東權(quán)益的制度，保障民事實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事訴訟中對追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的裁定先予執(zhí)行制度，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中對消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的專章規(guī)定；

3、對弱者的保護(hù)使國家力量介入經(jīng)濟(jì)生活，合同強(qiáng)制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預(yù)市民生活的民法傳統(tǒng)。如勞動(dòng)合同中勞保條款的硬性規(guī)定，個(gè)人勞動(dòng)合同標(biāo)準(zhǔn)不低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，格式合同中不利于弱者的免責(zé)條款的嚴(yán)格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時(shí)，選擇有利于弱者的一種的規(guī)定；

4、對弱者的保護(hù)使民法引進(jìn)了無過錯(cuò)責(zé)任作為過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充，沖擊了責(zé)任自負(fù)的民法傳統(tǒng)。如產(chǎn)品侵權(quán)中嚴(yán)格責(zé)任的確立，特殊侵權(quán)中舉證責(zé)任的倒置。

（二）對刑法理性的情理"補(bǔ)充"

長期以來，刑法以嚴(yán)刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現(xiàn)代社會(huì)它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會(huì)長治久安的最后的堅(jiān)強(qiáng)盾牌。弱者保護(hù)的滲入，使刑法保持威懾的同時(shí)揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發(fā)了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會(huì)長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎(chǔ)，這可體現(xiàn)于：

1、法律援助制度的設(shè)立使沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費(fèi)用的當(dāng)事人能獲得具有專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的律師的協(xié)助，在與處于優(yōu)勢的檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的對抗中維護(hù)自身權(quán)益；

2、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)制度的設(shè)立及承擔(dān)責(zé)任條件的相應(yīng)寬泛標(biāo)準(zhǔn)，有效鼓勵(lì)了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性

3、保障刑法目的實(shí)現(xiàn)的刑事訴訟法中律師提前介入的規(guī)定，彌補(bǔ)了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據(jù)、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強(qiáng)者地位的司法機(jī)關(guān)的不公正處理，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益；

4、定罪量刑上法定、酌定情節(jié)的考慮和綜合地區(qū)發(fā)展水平確定財(cái)產(chǎn)犯罪定罪量刑數(shù)額，使法官的自由裁量權(quán)在守法的范圍內(nèi)有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；

5、訴訟活動(dòng)中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時(shí)進(jìn)行和對犯罪分子判處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)時(shí)，民事賠償費(fèi)用的先行支付都體現(xiàn)了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護(hù)。

(三)對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"

國家權(quán)力來自人民的授權(quán)，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內(nèi)合理地運(yùn)用國家權(quán)力，一直是行政法的核心內(nèi)容。權(quán)力不受到制約，必將產(chǎn)生腐敗，但個(gè)人無法與國家相抗衡。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以行政指令支配全社會(huì)的人、財(cái)、物，個(gè)體利益被國家本位的價(jià)值取向所抹殺。市場經(jīng)濟(jì)條件下，還國家權(quán)力"來自于民，服務(wù)于民"的本來面目，協(xié)調(diào)國家利益與個(gè)人利益，在為國家權(quán)力制定合理的運(yùn)行規(guī)則過程中調(diào)整行政權(quán)力高高在上的態(tài)勢則是現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有之義，體現(xiàn)在行政法的變遷上，可歸為：

1、國家賠償法的出現(xiàn)，承認(rèn)國家作為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w，使在國家權(quán)力運(yùn)行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復(fù)；

2、賦予行政管理相對人行政復(fù)議權(quán)，復(fù)議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護(hù)了處于弱者地位的民眾的利益；

3、設(shè)立行政訴訟程序，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；

4、強(qiáng)調(diào)政務(wù)公開，提高行政權(quán)運(yùn)行的透明度，聘請社會(huì)監(jiān)督員，加大行政監(jiān)督力度，極大避免了行政權(quán)的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。

三、弱者保護(hù)的時(shí)代要求

弱者的出現(xiàn)根源于現(xiàn)代物質(zhì)生活條件，包含著因社會(huì)生活團(tuán)體化，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的壟斷組織大量涌現(xiàn)；因科技迅猛發(fā)展，社會(huì)化大生產(chǎn)和全球統(tǒng)一市場的形成、深化；因國家力量日益增強(qiáng)而制衡相對失調(diào)所導(dǎo)致的個(gè)人在社會(huì)生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現(xiàn)為（一）經(jīng)濟(jì)劣勢，如普通消費(fèi)者與財(cái)力雄厚的大企業(yè)集團(tuán)；（二）專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費(fèi)者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲(chǔ)戶與銀行對假幣的辨認(rèn)技術(shù)；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東；（四）權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)公民與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。隨著新世紀(jì)的到來，知識(shí)經(jīng)濟(jì)日益占據(jù)主導(dǎo)地位，社會(huì)生活不斷深化，除原有的強(qiáng)弱者優(yōu)劣勢繼續(xù)存在并在表現(xiàn)形式、對比力度等方面發(fā)生變化外，必然會(huì)出現(xiàn)許多新類型的弱者，如在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，在公害領(lǐng)域。因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且也意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)。"法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系"①，對于立法者而言，要洞察現(xiàn)實(shí)生活中強(qiáng)弱對比的變化，及時(shí)界定弱者群體的范圍，形成有效的保護(hù)措施，付諸立法實(shí)踐；對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護(hù)的法律規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規(guī)定的法律漏洞，應(yīng)運(yùn)用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護(hù)弱者的利益。在我國的法治實(shí)現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）

①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁；

②梁治平：《身份社會(huì)與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；

①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第176頁；

第2篇：現(xiàn)代法治論文范文

[論文摘要]遠(yuǎn)程職業(yè)教育是當(dāng)前研究的熱點(diǎn)，本文通過對遠(yuǎn)程職業(yè)教育現(xiàn)狀的分析，探討了我國遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)施中須解決的主要問題。

職業(yè)教育是我國教育體系中的重要的組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)數(shù)億計(jì)的高素質(zhì)勞動(dòng)者和數(shù)以千萬計(jì)的高技能專門人才的任務(wù)，是我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要，也是完善教育結(jié)構(gòu)、建立健全教育體系的重要補(bǔ)充。《2003--2007年教育振興行動(dòng)計(jì)劃》提出推進(jìn)職業(yè)教育和成人教育信息化，促進(jìn)職成教育有更新的發(fā)展。遠(yuǎn)程教育以其便捷性、實(shí)用性和高效率等特點(diǎn)，成為了各級(jí)各類教育機(jī)構(gòu)探討、嘗試和研究的熱點(diǎn)：當(dāng)前我國各級(jí)各類教育機(jī)構(gòu)在遠(yuǎn)程職業(yè)教育建設(shè)中，取得了一定的研究成果，積累了一些經(jīng)驗(yàn)，但從實(shí)際應(yīng)用層面上來看，沒有真正融人到職業(yè)教育中去，還存在很多問題。

一、我國遠(yuǎn)程職業(yè)教育的現(xiàn)狀

1．職業(yè)教育界進(jìn)行的遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)踐和研究

當(dāng)前職業(yè)教育領(lǐng)域?qū)h(yuǎn)程職業(yè)教育的實(shí)踐和研究還以探索職業(yè)教育界的硬件環(huán)境、數(shù)字化水平、師生的信息技能等為主，對于如何按照遠(yuǎn)程教育的規(guī)律和原理，切實(shí)地組織遠(yuǎn)程職業(yè)教育項(xiàng)目，有序地開展遠(yuǎn)程職業(yè)教學(xué)活動(dòng)，充分發(fā)揮遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢和特長，如學(xué)習(xí)支持服務(wù)體系的建立和教學(xué)質(zhì)量的保障等還沒有考慮到。兩者只在師資和招生環(huán)節(jié)上有一些合作，在遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)踐組織、管理和辦學(xué)上基本沒有交叉，并沒有深入到教學(xué)過程、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)管理等內(nèi)核的合作上。真正體現(xiàn)遠(yuǎn)程教育本質(zhì)特色的遠(yuǎn)程教學(xué)管理、學(xué)習(xí)材料開發(fā)、學(xué)習(xí)支持服務(wù)、質(zhì)量保證體系等都尚有待關(guān)注和真正實(shí)施。也就是說遠(yuǎn)程職業(yè)教學(xué)應(yīng)該包括“軟”和“硬”兩個(gè)方面?！坝病钡姆矫媸侵讣夹g(shù)、媒體和設(shè)備等，“軟”的方面是指理念、思路和策略等?！败洝焙汀坝病眱煞矫嫘纬闪诉h(yuǎn)程職業(yè)教育后續(xù)發(fā)展的兩條腿，只有兩腿都健全，路才能走得好走得順，但現(xiàn)實(shí)中更注重的是“硬”的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，其它方面．特別是理念和方法的論證和探討，教學(xué)實(shí)踐等都沒得到全面開展，這是當(dāng)前職業(yè)教育界進(jìn)行的遠(yuǎn)程職業(yè)教育中存在的主要問題。

2．遠(yuǎn)程教育界進(jìn)行的遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)踐和研究

一些電大利用已有的教育資源開展職業(yè)教育，力圖在職業(yè)教育中發(fā)揮自己遠(yuǎn)程教育的多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教育資源。當(dāng)前開辦了高職學(xué)院的電大基本上是以一套班子，兩塊牌子的形式在運(yùn)作著，即老師和工作人員們既處理電大遠(yuǎn)程教育這邊的工作也兼做著高職學(xué)院的工作，但實(shí)際上由于電大的教師和管理者對職業(yè)教育的認(rèn)識(shí)和理解尚不夠深入，對開展職業(yè)教育的準(zhǔn)備不足，對職業(yè)教育所面向的具體行業(yè)和企業(yè)的人力資源要求沒有清楚的把握，當(dāng)前電大的高職辦學(xué)基本上以借鑒電大系統(tǒng)已有的辦學(xué)而開展的。課程的設(shè)置仍以學(xué)科邏輯關(guān)系為主線，與職業(yè)的實(shí)際需要和職業(yè)教育人才培養(yǎng)“定制化”要求的對應(yīng)并不明顯，技能實(shí)踐方式和安排與職業(yè)實(shí)操要求間也還存在距離。職業(yè)教育的特色沒有被彰顯出來。

各試點(diǎn)院校開辦的遠(yuǎn)程教育和培訓(xùn)項(xiàng)目，多是根據(jù)院校本身依托的行業(yè)和對該行業(yè)所需要人才多年培養(yǎng)經(jīng)驗(yàn)及教學(xué)資源積累的基礎(chǔ)上開展的，由于脫生于普通高等教育的課程，培訓(xùn)還是以課程教學(xué)為主，注重知識(shí)的系統(tǒng)性和邏輯性，而面向從業(yè)第一線的實(shí)際操作還沒能被放到第一位上來，因此這些遠(yuǎn)程職業(yè)培訓(xùn)課程的學(xué)術(shù)性較強(qiáng)，而與行業(yè)從業(yè)所需要的實(shí)踐有一定距離，嚴(yán)格意義上更應(yīng)該是一些在職進(jìn)修課程，職業(yè)技能教育的特點(diǎn)并不突出。

各種教學(xué)機(jī)構(gòu)和企業(yè)利用自己的資源向社會(huì)和企事業(yè)等提供遠(yuǎn)程培訓(xùn)項(xiàng)目和課程：這一類型遠(yuǎn)程職業(yè)培訓(xùn)活動(dòng)的開展多是各教育機(jī)構(gòu)利用自己的專長和優(yōu)勢，根據(jù)人力市場的需要，面向各級(jí)各類的職業(yè)技術(shù)資格考證開設(shè)的，目的性和針對性較強(qiáng)：但由于對實(shí)踐技能環(huán)節(jié)的培訓(xùn)過程和學(xué)生技能掌握情況的評(píng)價(jià)等尚沒能做到以用人市場的需要為導(dǎo)向的定制化，因此對考證外的實(shí)際職業(yè)技能培養(yǎng)效果尚有待考證。

我們可以了解到，現(xiàn)在職業(yè)教育界和遠(yuǎn)程教育界都根據(jù)自己對職業(yè)教育和遠(yuǎn)程教育的理解開展遠(yuǎn)程職業(yè)教育的實(shí)踐，但由于雙方都僅對自己熟悉的領(lǐng)域有深入了解，而分別對遠(yuǎn)程教育和職業(yè)教育都沒有深入的研究和理解，因此讓遠(yuǎn)程職業(yè)教育出現(xiàn)要不就“不遠(yuǎn)”，要不就“不職”的現(xiàn)象，沒能使職業(yè)教育達(dá)到如虎添翼的效果。

二、我國遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)施中須解決的主要問題

(一)加強(qiáng)遠(yuǎn)程職業(yè)教育相關(guān)理論的研究

遠(yuǎn)程職業(yè)教育是一種新的教育形態(tài)，在教學(xué)和管理上有一些新的要求和特點(diǎn)。遠(yuǎn)程職業(yè)教育既要借鑒遠(yuǎn)程教育的理論方法，同時(shí)也要遵從職業(yè)教育的特點(diǎn)和規(guī)律，重視發(fā)揮兩方面的特點(diǎn)和優(yōu)勢，才能發(fā)揮出其本來應(yīng)有的作用為了能使已經(jīng)開展了實(shí)踐和將要開展的實(shí)踐活動(dòng)能夠科學(xué)地、可持續(xù)性地良性發(fā)展，應(yīng)該在遠(yuǎn)程教育和職業(yè)教育理論方法的有機(jī)結(jié)合下，開展對遠(yuǎn)程職業(yè)教育教學(xué)和管理的理論研究。否則，在教學(xué)和管理中還是“穿新鞋走老路”，不會(huì)遵循遠(yuǎn)程職業(yè)教育的實(shí)踐規(guī)律來進(jìn)行。

(二)制定遠(yuǎn)程職業(yè)教育的相關(guān)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

標(biāo)準(zhǔn)對于現(xiàn)代社會(huì)的任何系統(tǒng)都是最重要的。當(dāng)前．我國教育信息化技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)研制工作正在進(jìn)行并已經(jīng)陸續(xù)頒布了一些標(biāo)準(zhǔn)，但沒有將遠(yuǎn)程職業(yè)教育評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)研究納入教育信息化標(biāo)準(zhǔn)體系之內(nèi)，這無疑將影響遠(yuǎn)程職業(yè)教育的發(fā)展，出現(xiàn)了對遠(yuǎn)程職業(yè)教育教學(xué)和管理認(rèn)識(shí)不足的情況。遠(yuǎn)程職業(yè)教育的實(shí)施目標(biāo)是其實(shí)踐最基本的指引。遠(yuǎn)程職業(yè)教育的實(shí)施應(yīng)該是以促進(jìn)職業(yè)教育信息化為目的，還是以提高職業(yè)教育的層次和擴(kuò)大職業(yè)教育的規(guī)模為目的，還是以滿足經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要為目的，決定了遠(yuǎn)程職業(yè)教育實(shí)施的模式、過程和途徑，會(huì)讓遠(yuǎn)程職業(yè)教育走向不同的方向，因此應(yīng)對遠(yuǎn)程職業(yè)教育的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)有個(gè)清楚的界定。任何實(shí)踐在明確目的后才能有正確的實(shí)施方案。由于職業(yè)技術(shù)教育的各級(jí)各類學(xué)校并沒有開辦遠(yuǎn)程教育的經(jīng)驗(yàn)，同樣遠(yuǎn)程教育院校也大多沒有進(jìn)行職業(yè)教育的經(jīng)驗(yàn)，雙方應(yīng)該如何結(jié)合，如何發(fā)揮各自的優(yōu)勢實(shí)施遠(yuǎn)程職業(yè)教育將由既定標(biāo)準(zhǔn)來決定，也才能達(dá)到有的放矢和相得益彰的效果。

(三)探索有效的遠(yuǎn)程職業(yè)教育教學(xué)模式

遠(yuǎn)程職業(yè)教育教學(xué)模式與以往遠(yuǎn)程教學(xué)模式有著很大的不同，需要專門的教學(xué)設(shè)計(jì)?，F(xiàn)在有的學(xué)者在研究遠(yuǎn)程職業(yè)教育教學(xué)模式的問題，如首都師范大學(xué)的楊卉、馬陸等人的認(rèn)知學(xué)徒制教學(xué)模式。認(rèn)知學(xué)徒制教學(xué)模式為遠(yuǎn)程職業(yè)教育帶來新的發(fā)展空間和活力，同時(shí)也帶來了新的挑戰(zhàn)。它要求遠(yuǎn)程職業(yè)教育的教師團(tuán)隊(duì)不僅有一定的學(xué)術(shù)水平，更應(yīng)具有豐富的專業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此應(yīng)由企業(yè)專家、學(xué)校教師組成教師團(tuán)隊(duì)，該團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)成為不僅擁有學(xué)術(shù)水平，也擁有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的“雙師型”教師團(tuán)隊(duì)。遠(yuǎn)程職業(yè)教育中認(rèn)知學(xué)徒制教學(xué)模式也處于研究摸索階段，遠(yuǎn)程職業(yè)教育呼喚更多的有效的新的教學(xué)模式。

(四)豐富適用于遠(yuǎn)程職業(yè)教育的學(xué)習(xí)資源

第3篇：現(xiàn)代法治論文范文

【關(guān)鍵詞】中國傳統(tǒng)法律文化；法治建設(shè)；消極影響

一、中國傳統(tǒng)法律文化的社會(huì)基礎(chǔ)和主要特點(diǎn)

（一）中國傳統(tǒng)法律文化的社會(huì)基礎(chǔ)

1.小農(nóng)經(jīng)濟(jì)

在古代中國,小農(nóng)經(jīng)濟(jì)一直占據(jù)著統(tǒng)治地位,小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的主要含義就是一種高度依賴自然時(shí)令以自給自足為生產(chǎn)目的的一種生產(chǎn)方式,在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式制約下,人們世代往往生活在一個(gè)地方,很少遷徙,在這樣一種情況下,很容易形成中國的家族制度。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)一直占據(jù)著統(tǒng)治地位的一個(gè)重要原因,在于古代社會(huì)長期實(shí)行重農(nóng)抑商政策。因此，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。顯然，在這樣的經(jīng)濟(jì)制度下，中國古代不可能形成相對成熟的私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系與個(gè)人權(quán)利觀念，更無法形成發(fā)達(dá)而且獨(dú)立的私法體系。

2.宗法社會(huì)

原始社會(huì)時(shí)期,氏族公社作為人類最初的社會(huì)組織形式,所維持的是一種以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的群體生活。后來,當(dāng)文明開始產(chǎn)生的時(shí)候,由于種種特殊的原因,中國并沒有出現(xiàn)世界文明的多數(shù)地區(qū)以血緣氏族組織的瓦解為文明產(chǎn)生的代價(jià)的情況。不僅如此,原有的血緣關(guān)系非但沒有被拋棄或削弱,反而得到保留和強(qiáng)化。雖然西周的宗法分封制在隨后的歷史變遷中衰落了,但是以血緣家族為基礎(chǔ)的宗法家族社會(huì)并沒有隨之消失。中國傳統(tǒng)的宗法家族社會(huì)性質(zhì),說明了中國傳統(tǒng)社會(huì)作為一個(gè)共同體,是建立在親密的血緣關(guān)系基礎(chǔ)之上的。宗法制度的本質(zhì)是家族制度的政治化，導(dǎo)致了“家國同構(gòu)”的格局。家國同構(gòu)是指家庭、家族和國家在組織結(jié)構(gòu)方面的共同性。中國的國家結(jié)構(gòu)一直有著很深的家族結(jié)構(gòu)的印記。

3.專制王權(quán)

中國自進(jìn)入階級(jí)社會(huì)直至清朝末期，在政體上都是不同程度的君主專制。君主擁有的世襲的皇權(quán)，“口含天憲”。漢代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而連其中謂之王。三畫者,田、地與人也,而連其中者,通其道也。取天地與人之中以為貫而三通之,非王者孰能當(dāng)之?！币?yàn)樵谌寮覀鹘y(tǒng)倫理文化中,對通天地人于一身的“王”而言,對其進(jìn)行制約非但不合理,而且有悖于道德倫常。所謂“禮樂征伐自天子出”,對君力的任何限制、毀損,都是對上天的大不敬。

4.倫理道德

中國傳統(tǒng)法律文化以儒家倫理為內(nèi)核，產(chǎn)生并服務(wù)于自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)，是傳統(tǒng)倫理統(tǒng)領(lǐng)下的法律文化。倫理道德不僅始終貫穿于中國傳統(tǒng)文化的發(fā)展進(jìn)程之中,與中國傳統(tǒng)法律文化相伴相隨,而且在傳統(tǒng)法律文化中居于支配的至高無上的地位。在價(jià)值取向上,儒家倫理道德精神取得了對法律的支配地位,成為法律的最后根據(jù)；而在內(nèi)容上,倫理道德也與法律渾然一體,倫理道德即是法律,法律即是倫理道德。在這里,法律充其量也只不過是可以被用來全面執(zhí)行道德準(zhǔn)則的工具而已。

（二）中國傳統(tǒng)法律文化的主要特點(diǎn)

1.在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對道德起輔的作用。

2.在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

3.在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。

二、中國傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治的消極影響

中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史，內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。但在漫長的歷史進(jìn)程中,由于自然經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)、高度集權(quán)的君主專制政體和宗法制的社會(huì)組織結(jié)構(gòu),與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化和私法規(guī)范極端落后的特征，本土資源中反法治的成分是主要的。主要表現(xiàn)在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。

（一）等級(jí)特權(quán)觀念與“官本位”思想

中國傳統(tǒng)文化中一直占主導(dǎo)地位的是儒家文化?！爸囟Y輕法”是儒家法文化的核心，而“禮”是重尊卑貴賤的。儒家認(rèn)為社會(huì)的安定來自于秩序，社會(huì)需要?jiǎng)澐值燃?jí)以形成秩序。而這種秩序要以“禮”為規(guī)范，以刑為強(qiáng)制手段來達(dá)成。等級(jí)制度在法律領(lǐng)域的反映是法律規(guī)范的宗法等級(jí)化、平民百姓與貴族官僚之間的不平等、官僚貴族擁有法律特權(quán)?！白鸨吧舷隆钡牡燃?jí)特權(quán)觀念是一種是腐朽落后的倫理觀念。這種不平等的等級(jí)法是與“法律面前人人平等”的現(xiàn)代法治精神截然對立的。等級(jí)特權(quán)觀念經(jīng)過長期的積淀已形成為一種頑固的傳統(tǒng)力量,至今有著不可低估的影響。將會(huì)長期影響到我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程?！肮俦疚弧笔桥c等級(jí)思想相伴而生的。當(dāng)前，中國人的意識(shí)里“官本位”思想還是根深蒂固的，法律只是權(quán)力統(tǒng)治的工具。在這樣的社會(huì)里，“權(quán)大于法”是一種我們不愿看到但又不得不面對的客觀現(xiàn)實(shí)。

（二）“重德輕刑”的思想

儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，它的地位和作用遠(yuǎn)在法律之上，甚至常常以“禮治”代替“法治”。在立法模式上，封建社會(huì)長期以來實(shí)行的是“民刑合一”模式，在禮德和法刑的關(guān)系上，禮德為本，法刑為末;禮德為長久之術(shù)，而法刑為一時(shí)之用，禮、法、德、刑的價(jià)值關(guān)系即是“德主刑輔”。但重德必重教化。在孺家看來，教化可以“防患于未然”，可以起到嚴(yán)刑峻罰所不能起的作用。但德主刑輔的說教卻往往產(chǎn)生輕視法律的副作用。依靠人的善良自覺建立良好的社會(huì)秩序是立法者內(nèi)心深處難以割舍的美好情結(jié)，但這是道德型人格，與法律型人格的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

（三）“重義輕利”和“義務(wù)本位”觀

孔子曾說:“君子喻于義，小人喻于利。”孟柯更反對“革革為利”。其目的都在于防止剝削者內(nèi)部互相爭奪，特別是防止勞動(dòng)人民為捍衛(wèi)自己的勞動(dòng)所得或奪回自己的勞動(dòng)果實(shí)而反抗剝削者?！爸亓x”，就會(huì)因受義影響而淡化法的作用，進(jìn)而形成一種“義務(wù)本位”；“輕利”，就會(huì)使人們漠視甚至放棄自己的權(quán)利”。這種義務(wù)本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對家庭、社會(huì)和國家的義務(wù)，在法律條文上多禁止性規(guī)范，而少權(quán)利性規(guī)范，忽略人的獨(dú)立人格、自由、尊嚴(yán)和利益。義務(wù)本位無法激起個(gè)體守法和護(hù)法的主動(dòng)意愿。其后果，就是壓抑了人們的權(quán)利觀念，有礙法律思想的發(fā)展。實(shí)行依法治國，建設(shè)法治國家，就是要喚起人們的主體意識(shí)、公民意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，就是要使權(quán)利本位在人們的法律觀念中占據(jù)中心位置。

（四）人性哲學(xué)中的“人性善”主張

依中國儒家文化,實(shí)現(xiàn)和支配這個(gè)世界的基本力量是道德,憑借道德的自律可以達(dá)到個(gè)體和群體的和諧。儒家人生哲學(xué)從人性善的角度,認(rèn)為“仁義禮智”是人有別于禽獸的天生秉性,只要本心“善”,擴(kuò)充便可以“人人皆可為堯舜”。因此,通過個(gè)體內(nèi)在的道德修養(yǎng),就可以達(dá)到“仁”的境界。這是一種道德理想主義,即強(qiáng)調(diào)人的內(nèi)心修養(yǎng),依靠人的善良自覺建立良好的社會(huì)秩序。而西方的現(xiàn)代法治所建立的基礎(chǔ)是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。是基于對道德在現(xiàn)實(shí)生活中常常感覺到無能這一事實(shí)的確認(rèn),是基于對人性的有限性、不確定性、人性的陰暗面的深刻認(rèn)識(shí)之上的,因此,社會(huì)全體成員都應(yīng)當(dāng)受法律的約束,這是現(xiàn)代法治的一條基本原則。從這一維度來看,傳統(tǒng)文化難以提供一個(gè)以法治為主的土壤。

（五）息事寧人、厭訴傳統(tǒng)

“無訟”是儒家的理想境界。儒家認(rèn)為，法律制度不是中國文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。因?yàn)榉捎蓮?qiáng)權(quán)支撐，代表著暴力，因此在儒家眼中是不潔的。而和諧作為儒家所追求的一種理想社會(huì)秩序，“好訟”無疑是對這種社會(huì)秩序的破壞。倘若民風(fēng)淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過來看，爭訟成風(fēng)必然是人心不古的征兆。所以，訴諸司法制度的行為是受到人們普遍鄙視的。在儒家學(xué)說和理論的倡導(dǎo)下，厭訴成為中華社會(huì)的主流文化價(jià)值。厭訟造成后果首先是個(gè)體缺乏直面權(quán)利的勇氣而至人格的對內(nèi)畏縮和坍塌，崇尚道義貶斥利益的謙讓、息事寧人、明哲保身生活方式已然成為傳統(tǒng)社會(huì)生活的常態(tài)，個(gè)體在秩序社會(huì)中爭取權(quán)利和利益的人格受到壓抑和克制。其次，由于對于權(quán)利的壓制和忍讓導(dǎo)致中國傳統(tǒng)社會(huì)保護(hù)個(gè)體權(quán)利和尊嚴(yán)的法律價(jià)值的停滯不前。最后法律權(quán)威對個(gè)體的積極影響也由于長期缺乏社會(huì)大眾的廣泛生活實(shí)踐體驗(yàn)而長期軟弱無力。

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第4篇：現(xiàn)代法治論文范文

[摘要]內(nèi)部審計(jì)是現(xiàn)代管理和管理控制的重要組成部分。內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理協(xié)調(diào)整合是其自身獲得發(fā)展和增加價(jià)值的重要途徑。本文根據(jù)COSO企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理框架和IIA內(nèi)部審計(jì)實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，分析了內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理的關(guān)系及兩者相結(jié)合的意義，指出內(nèi)部審計(jì)在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理過程中可以發(fā)揮建議、協(xié)調(diào)、咨詢和監(jiān)督四種作用，并探討了在發(fā)揮內(nèi)部審計(jì)四種職能作用前提下，其與風(fēng)險(xiǎn)管理整合的程序步驟，及其在中國的應(yīng)用。

[關(guān)鍵詞]內(nèi)部審計(jì)；風(fēng)險(xiǎn)管理；IIA；COSO框架

內(nèi)部審計(jì)是現(xiàn)代管理和管理控制的組成部分。IIA在《內(nèi)部審計(jì)實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》中將其定義為是一種獨(dú)立、客觀的保證工作和咨詢活動(dòng)，其目的在于為組織增加價(jià)值并提高組織的運(yùn)作效率，采用系統(tǒng)化、現(xiàn)代化的方法來對風(fēng)險(xiǎn)管理、控制和治理程序進(jìn)行評(píng)價(jià)和改善，從而幫助組織實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理是一個(gè)由企業(yè)的董事會(huì)、管理層和員工共同參與，應(yīng)用于企業(yè)戰(zhàn)略制定和企業(yè)內(nèi)部各個(gè)層次和部門，用于識(shí)別可能對企業(yè)造成潛在影響的事項(xiàng)，并根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)偏好管理風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供合理保證的過程。它參與到企業(yè)的各項(xiàng)活動(dòng)之中，是一個(gè)過程，是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的一種方式。與傳統(tǒng)的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理相比，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理強(qiáng)調(diào)戰(zhàn)略導(dǎo)向，覆蓋了組織所有的管理層次和管理領(lǐng)域，方法也更為結(jié)構(gòu)化和規(guī)范化。

內(nèi)部審計(jì)承擔(dān)了監(jiān)督、分析、評(píng)價(jià)、檢察、報(bào)告和改進(jìn)等任務(wù)，是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理不可或缺的組成部分。就世界范圍看，風(fēng)險(xiǎn)管理已成為內(nèi)部審計(jì)的主要內(nèi)容。IIA早就把評(píng)價(jià)和改善組織的風(fēng)險(xiǎn)作為內(nèi)部審計(jì)的主要內(nèi)容，其1999年制定的內(nèi)部審計(jì)定義將風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制、公司治理并列作為內(nèi)部審計(jì)的工作對象，2001年修改的《內(nèi)部審計(jì)實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》明確要求內(nèi)部審計(jì)參與風(fēng)險(xiǎn)管理和公司治理過程。我國內(nèi)部審計(jì)準(zhǔn)則中也充分考慮了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估作為內(nèi)部審計(jì)中的一個(gè)核心概念。

內(nèi)部審計(jì)為什么要與風(fēng)險(xiǎn)管理相整合，在COSO框架下兩者如何結(jié)合是需要深入分析的問題。本文將對兩者的關(guān)系，兩者結(jié)合的意義及兩者結(jié)合的方式作進(jìn)一步探討，并在此基礎(chǔ)上研究中國企業(yè)如何將內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理相結(jié)合。

一、內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理的關(guān)系及兩者結(jié)合的意義

IIA在對美國國會(huì)關(guān)于《薩班斯——奧克利斯法案》的意見陳述書中表述：內(nèi)部審計(jì)、外部審計(jì)、董事會(huì)以及高層管理人員被稱為有效的公司治理的四大基石。內(nèi)部審計(jì)師的作用是監(jiān)控、評(píng)估和分析組織的風(fēng)險(xiǎn)，審查信息及公司對法律法規(guī)的遵守情況，向董事會(huì)、審計(jì)委員會(huì)以及高層管理人員負(fù)責(zé)提供保證——風(fēng)險(xiǎn)已被分散、公司治理是有效的。內(nèi)部審計(jì)以企業(yè)內(nèi)部信息使用者為中心，聚焦于控制、風(fēng)險(xiǎn)管理等關(guān)鍵問題，通過幫助組織管理風(fēng)險(xiǎn)和提高管理效率，來增加組織的價(jià)值和改善公司的經(jīng)營。

公司的治理過程是公司的利益相關(guān)主體讓管理層發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)并對其進(jìn)行控制的過程，對公司風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)控及適當(dāng)?shù)匾?guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)，對實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)和保存公司價(jià)值都有直接的貢獻(xiàn)。內(nèi)部審計(jì)參與風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)質(zhì)就是協(xié)助公司的高層管理人員做如下工作：系統(tǒng)鑒別組織所面臨的風(fēng)險(xiǎn)；評(píng)估這些風(fēng)險(xiǎn)對組織的潛在影響；制定控制風(fēng)險(xiǎn)的策略；評(píng)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)管理的過程；就風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施的合理性、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的及時(shí)性、恰當(dāng)性、有效性等信息進(jìn)行有效的交流和溝通。風(fēng)險(xiǎn)管理是管理層的一項(xiàng)主要職責(zé)，而對組織的風(fēng)險(xiǎn)管理過程進(jìn)行評(píng)估和報(bào)告通常是內(nèi)部審計(jì)工作的一項(xiàng)主要內(nèi)容。在適當(dāng)情況下，內(nèi)部審計(jì)師應(yīng)與管理層審計(jì)委員會(huì)和董事會(huì)就與風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)務(wù)中的薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)行討論，當(dāng)然在該過程中由管理層負(fù)責(zé)對重大風(fēng)險(xiǎn)采取針對性行動(dòng)，內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)評(píng)價(jià)這些行動(dòng)。風(fēng)險(xiǎn)管理作為管理層的一項(xiàng)主要職責(zé)，它應(yīng)當(dāng)確保組織中有良好的風(fēng)險(xiǎn)管理過程，并使其發(fā)揮作用。董事會(huì)和審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督、判斷組織是否有適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)管理過程，以及是否充分、有效。內(nèi)部審計(jì)師的職責(zé)是運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)管理方法和控制措施，對風(fēng)險(xiǎn)管理過程的充分性和有效性進(jìn)行檢查、評(píng)價(jià)和報(bào)告，提出改進(jìn)意見，為管理層和審計(jì)委員會(huì)提供幫助。

IIA多年來一直積極倡導(dǎo)內(nèi)部審計(jì)參與風(fēng)險(xiǎn)管理，它認(rèn)為內(nèi)部審計(jì)為組織提供價(jià)值的兩個(gè)非常重要的途徑是對風(fēng)險(xiǎn)管理的充分性和對風(fēng)險(xiǎn)管理及內(nèi)部控制框架的有效性提供保證服務(wù)。

內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理相結(jié)合是將風(fēng)險(xiǎn)作為內(nèi)部審計(jì)的對象，打破了原來的內(nèi)部審計(jì)只關(guān)心內(nèi)部控制有效性的局面，在評(píng)價(jià)內(nèi)部控制的基礎(chǔ)上，對企業(yè)所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別和分析。從另一個(gè)角度來講，內(nèi)部審計(jì)更加注重企業(yè)的未來，從影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的各種系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)出發(fā)，就內(nèi)部控制是否健全、關(guān)鍵的控制點(diǎn)是否有效控制薄弱的環(huán)節(jié)以及改進(jìn)措施是否有效提出認(rèn)定，來評(píng)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)管理與控制對組織目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響程度。以風(fēng)險(xiǎn)為對象的審計(jì)在風(fēng)險(xiǎn)管理基礎(chǔ)上又進(jìn)了一步。風(fēng)險(xiǎn)審計(jì)就是在風(fēng)險(xiǎn)管理基礎(chǔ)上審計(jì)主體通過對組織風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)等工作的審計(jì)，側(cè)重對風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行鑒證。

內(nèi)部審計(jì)參與風(fēng)險(xiǎn)管理不僅為內(nèi)部審計(jì)自身提供了發(fā)展契機(jī)，而且作為企業(yè)內(nèi)的一種獨(dú)立、客觀的保證工作和咨詢活動(dòng)，內(nèi)部審計(jì)是公司治理必要和有價(jià)值的組成部分，能夠在風(fēng)險(xiǎn)管理中發(fā)揮獨(dú)特的作用，無論是內(nèi)部審計(jì)還是風(fēng)險(xiǎn)管理都能從雙方的整合中提高效率，創(chuàng)造價(jià)值。

內(nèi)部審計(jì)作為內(nèi)部控制的重要組成部分，其在風(fēng)險(xiǎn)管理中發(fā)揮不可替代的獨(dú)特作用。主要有以下幾個(gè)方面：(1)內(nèi)部審計(jì)能夠從全局的角度管理風(fēng)險(xiǎn)。對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)、防范和控制需要從全局考慮，但各業(yè)務(wù)部門很難做到這一點(diǎn)。內(nèi)部審計(jì)人員從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，獨(dú)立于業(yè)務(wù)管理部門，這使得他們可以從全局出發(fā)，從客觀的角度對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別，及時(shí)建議管理部門采取措施控制風(fēng)險(xiǎn)。(2)控制、指導(dǎo)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)策略。由于內(nèi)部審計(jì)部門處于企業(yè)的董事會(huì)、總經(jīng)理與各職能部門之間，內(nèi)部審計(jì)人員能夠充當(dāng)企業(yè)長期風(fēng)險(xiǎn)策略與各種決策的協(xié)調(diào)人。通過對長期計(jì)劃與短期計(jì)劃的調(diào)節(jié)，內(nèi)部審計(jì)人員可以調(diào)控、指導(dǎo)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理策略。(3)內(nèi)部審計(jì)部門的建議更易引起重視。內(nèi)部審計(jì)部門獨(dú)立于企業(yè)高級(jí)管理層，其風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的意見可以直接上報(bào)給董事會(huì)，這會(huì)加強(qiáng)管理當(dāng)局對內(nèi)部審計(jì)部門意見的重視程度。從內(nèi)部審計(jì)發(fā)揮的上述職能看，內(nèi)部審計(jì)已經(jīng)參與到公司治理與風(fēng)險(xiǎn)管理中，幫助組織發(fā)現(xiàn)并評(píng)價(jià)重要的風(fēng)險(xiǎn)因素，促進(jìn)組織改進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)管理體系；評(píng)價(jià)并改進(jìn)組織的治理程序，為組織的治理做出貢獻(xiàn)；同時(shí)繼續(xù)原有的對控制效率和效果的評(píng)價(jià)作用，幫助組織保持有效的控制。此時(shí)的內(nèi)部審計(jì)人員是風(fēng)險(xiǎn)管理專家，通過對風(fēng)險(xiǎn)的把握來評(píng)價(jià)公司治理及

內(nèi)部控制，并促進(jìn)公司治理和內(nèi)部控制的改善，從而實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)的控制。在風(fēng)險(xiǎn)管理這個(gè)統(tǒng)一核心下，公司治理與內(nèi)部控制實(shí)現(xiàn)了一定程度整合，為組織增加了價(jià)值。

二、內(nèi)部審計(jì)在風(fēng)險(xiǎn)管理中的角色和責(zé)任

COSO報(bào)告指出企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理有四個(gè)目標(biāo)(實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略、高效運(yùn)作、客觀報(bào)告、遵守法則)、八個(gè)要素(內(nèi)部環(huán)境、目標(biāo)設(shè)定、事件識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)反應(yīng)、控制活動(dòng)、信息溝通、監(jiān)控活動(dòng))，并在企業(yè)的四個(gè)層次(企業(yè)級(jí)、部門級(jí)、事業(yè)單位級(jí)、分公司級(jí))展開。內(nèi)部審計(jì)在這一框架中作為監(jiān)控活動(dòng)存在，由內(nèi)部機(jī)構(gòu)對企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估。IIA在2004年發(fā)表的《內(nèi)部審計(jì)在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中的角色》意見書中也認(rèn)為內(nèi)部審計(jì)關(guān)于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的核心角色是就組織風(fēng)險(xiǎn)管理的有效性向董事會(huì)提供客觀保證，以幫助確信關(guān)鍵企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)被正確管理及內(nèi)部控制系統(tǒng)有效運(yùn)行。因此，內(nèi)部審計(jì)在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理架中首要角色是監(jiān)督者，包括對風(fēng)險(xiǎn)管理流程的評(píng)估和保證服務(wù)，對風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估準(zhǔn)確性的保證服務(wù)，對關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告的評(píng)估和對關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)管理的評(píng)估。

按IIA的標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)部審計(jì)的服務(wù)種類可以分為保證服務(wù)和咨詢服務(wù)，前者是一種獨(dú)立評(píng)價(jià)的活動(dòng)，后者是提供建議及咨詢的活動(dòng)。內(nèi)部審計(jì)為整個(gè)組織成員以及組織以外的所有利益相關(guān)主體服務(wù)，其信息服務(wù)對象的需求依其所處的位置、環(huán)境及掌握信息的不同而不同?？傮w來講，處于信息劣勢的服務(wù)對象希望內(nèi)部審計(jì)為其提供保證服務(wù)，處于信息優(yōu)勢的服務(wù)對象則更希望內(nèi)部審計(jì)為其提供咨詢服務(wù)。其中，保證服務(wù)是指為了對風(fēng)險(xiǎn)管理。內(nèi)部控制或公司的治理過程提供一個(gè)獨(dú)立的評(píng)價(jià)而對證物進(jìn)行的客觀的檢驗(yàn)；咨詢服務(wù)是咨詢性的以及與委托人服務(wù)相關(guān)的活動(dòng)，其性質(zhì)和范圍是與委托人達(dá)成一致意見，目的是增加價(jià)值和改進(jìn)組織的經(jīng)營。在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中，內(nèi)部審計(jì)的本質(zhì)特征并不發(fā)生改變，因而它可以擔(dān)任的角色也是基于這兩種服務(wù)衍生的。除了作為監(jiān)督者所提供的保證服務(wù)之外，內(nèi)部審計(jì)還提供咨詢服務(wù)，包括促進(jìn)對風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和評(píng)估、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)管理活動(dòng)，加強(qiáng)對風(fēng)險(xiǎn)的報(bào)告、保持和發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)管理框架、支持建立風(fēng)險(xiǎn)管理、參與制定風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略等。與此相適應(yīng)，內(nèi)部審計(jì)承擔(dān)了咨詢者、協(xié)調(diào)者、建議者角色。內(nèi)部審計(jì)在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中的角色不是一成不變的，而是一個(gè)逐步變化和延續(xù)發(fā)展過程。在組織缺乏風(fēng)險(xiǎn)管理程序的情況下，內(nèi)部審計(jì)可以向管理層提出建立企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的建議；在組織實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理的初期，內(nèi)部審計(jì)能夠發(fā)揮更大的協(xié)調(diào)作用，甚至直接擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理；而當(dāng)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理逐步成熟，運(yùn)作穩(wěn)定以后，內(nèi)部審計(jì)就從建議者、協(xié)調(diào)者轉(zhuǎn)化為監(jiān)督者和咨詢者。內(nèi)部審計(jì)的報(bào)告關(guān)系也會(huì)影響其在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中的角色，報(bào)告關(guān)系層次越高，獨(dú)立性越強(qiáng)，內(nèi)部審計(jì)就越能夠從全局和戰(zhàn)略角度參與企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理；反之，則從局部和流程角度參與企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理。

為保證其獨(dú)立性，內(nèi)部審計(jì)并不對建立企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理體系承擔(dān)主要責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任應(yīng)由管理層承擔(dān)。內(nèi)部審計(jì)可以對企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理提供建議、咨詢和支持，但不能設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)容忍度、強(qiáng)制實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)管理流程、對風(fēng)險(xiǎn)提供管理保證、對風(fēng)險(xiǎn)問題進(jìn)行決策和對風(fēng)險(xiǎn)實(shí)施管理職責(zé)的行動(dòng)，內(nèi)部審計(jì)對于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的責(zé)任應(yīng)當(dāng)在審計(jì)章程中寫明并經(jīng)審計(jì)委員會(huì)批準(zhǔn)。此外，在實(shí)踐中，應(yīng)注意處理保證服務(wù)和咨詢服務(wù)的關(guān)系。只要內(nèi)部審計(jì)執(zhí)行的任務(wù)涉及履行管理職責(zé)，就應(yīng)該認(rèn)為與此相關(guān)領(lǐng)域的審計(jì)客觀性受到了損害，內(nèi)部審計(jì)不能就其直接協(xié)調(diào)和指導(dǎo)的風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)提供保證服務(wù)。

三、內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理整合的程序步驟

(一)判明風(fēng)險(xiǎn)類別，分析風(fēng)險(xiǎn)的具體源由

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)多種多樣，表現(xiàn)的形式與發(fā)生影響也是千差萬別的，為了管理和控制風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行辨認(rèn)并予以分類，從中分辨出風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)，以確定主要風(fēng)險(xiǎn)、次要風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)、派生風(fēng)險(xiǎn)。

國外審計(jì)界對經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)提出了多種分類模式，大致可概括為以下九類：外部經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn))——業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn))——職權(quán)風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn))——信息處理與技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn))——誠信度風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn))?！?cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)(投資決策風(fēng)險(xiǎn))——業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)(投資決策風(fēng)險(xiǎn))——財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)(投資決策風(fēng)險(xiǎn))——戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)。

在內(nèi)部審計(jì)工作中，一般先從企業(yè)整體的戰(zhàn)略目標(biāo)著手，分析戰(zhàn)略目標(biāo)與企業(yè)實(shí)踐的差距，明確形成差距的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而分析風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生部門、風(fēng)險(xiǎn)的類別及其性質(zhì)。

(二)在組織機(jī)構(gòu)上，內(nèi)審工作要與企業(yè)的各級(jí)風(fēng)險(xiǎn)管理組織相配合，開展企業(yè)綜合風(fēng)險(xiǎn)管理

根據(jù)COSO的風(fēng)險(xiǎn)管理框架，一些國際會(huì)計(jì)公司提出了企業(yè)綜合風(fēng)險(xiǎn)管理概念。這種管理是要求內(nèi)部審計(jì)工作超越企業(yè)內(nèi)部各職能部門的隔離，實(shí)行全體的、綜合的和全員的行動(dòng)進(jìn)行綜合風(fēng)險(xiǎn)管理。

在現(xiàn)代企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制方面，不少大中型企業(yè)一般建立三級(jí)風(fēng)險(xiǎn)管理組織，即由企業(yè)高級(jí)管理層組成的風(fēng)險(xiǎn)控制委員會(huì)作為公司風(fēng)險(xiǎn)管理的最高決策機(jī)構(gòu)；公司風(fēng)險(xiǎn)控制委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的內(nèi)部審計(jì)；專職風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管部門。內(nèi)部審計(jì)部門通過常規(guī)審計(jì)及專項(xiàng)審計(jì)評(píng)估公司風(fēng)險(xiǎn)，對公司風(fēng)險(xiǎn)管理制度進(jìn)行設(shè)計(jì)以及對各業(yè)務(wù)部門執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)控制制度情況進(jìn)行定期檢查，及時(shí)提示和報(bào)告潛在風(fēng)險(xiǎn)，并提出防范風(fēng)險(xiǎn)及改進(jìn)工作的建議。

(三)按風(fēng)險(xiǎn)管理的要求開展內(nèi)部審計(jì)

與經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)管理相結(jié)合的內(nèi)部審計(jì)，其具體要求是在企業(yè)的“經(jīng)營——風(fēng)險(xiǎn)——控制——監(jiān)督”過程中，內(nèi)部審計(jì)充分發(fā)揮其監(jiān)控實(shí)效。亦即內(nèi)部審計(jì)在開展時(shí)，先由企業(yè)各層次人員明確企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)控制管理的目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上廣泛收集經(jīng)營決策信息、情況及風(fēng)險(xiǎn)情況，據(jù)此對各個(gè)待審項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)做出評(píng)價(jià)，進(jìn)而確定內(nèi)部審計(jì)控制風(fēng)險(xiǎn)的策略(包括規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、接受風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)、減少風(fēng)險(xiǎn))，然后運(yùn)用“計(jì)劃——執(zhí)行——檢查——行動(dòng)”方式，對企業(yè)主管層、業(yè)務(wù)管理層及業(yè)務(wù)執(zhí)行層進(jìn)行審計(jì)。

(四)對具體項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)部審計(jì)要參與事先、事中和事后三個(gè)階段的全過程風(fēng)險(xiǎn)審查

四、內(nèi)部審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)管理結(jié)合在中國的應(yīng)用和實(shí)踐

第5篇：現(xiàn)代法治論文范文

【關(guān)鍵詞】制度均衡；民商法；經(jīng)濟(jì)法

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向商品經(jīng)濟(jì)及市場經(jīng)濟(jì)，引起法律文化也經(jīng)歷著一場變革。變革文化的關(guān)鍵在于更新觀念，中國傳統(tǒng)的法律文化貫穿著公法精神。然而，市場經(jīng)濟(jì)的建立必然伴隨著私法文化的生成，它理應(yīng)是中國法律文化現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容和目標(biāo)模式。因此，法律觀念的更新推動(dòng)著法律制度的變革，當(dāng)代中國正經(jīng)歷著體制改革所引起的經(jīng)濟(jì)法律模式變遷。

一、制度變遷的誘因與路徑選擇

亞當(dāng)·斯密在《國富論》中指出，在市場經(jīng)濟(jì)中，每個(gè)人所追求的僅僅是個(gè)人的利益，但當(dāng)他這樣時(shí)，有一只無形的手引導(dǎo)他促進(jìn)了社會(huì)的利益，而且其效果要比他真正想促進(jìn)社會(huì)利益所獲得的效果還大。無疑，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)也需要運(yùn)用這種動(dòng)力機(jī)制，在激勵(lì)私利的基礎(chǔ)上提高社會(huì)效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往產(chǎn)生于人們的不公感。市場經(jīng)濟(jì)．是法治經(jīng)濟(jì)，是有秩序的經(jīng)濟(jì)。只能通過公平和效益不斷平衡一打破一再平衡這種運(yùn)動(dòng)過程來建立。我國當(dāng)前改革的主要任務(wù)是建立健全社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制．核心是通過所有制和產(chǎn)權(quán)改革．實(shí)現(xiàn)利益關(guān)系的調(diào)整。改革的過程就是一個(gè)制度變遷的過程。所謂制度變遷，是指新制度安排的創(chuàng)新，或是現(xiàn)行制度安排的變更或替代。人們對制度的選擇取決于成本與收益的比較，只有在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的情況下，經(jīng)濟(jì)行為主體才會(huì)去推動(dòng)直到最終實(shí)現(xiàn)制度變遷。林毅夫?qū)⒅贫茸冞w歸為兩種類型：強(qiáng)制性制度變遷與誘致性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)安排的變更或替代以及產(chǎn)權(quán)安排的創(chuàng)新，由個(gè)人或群體在響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)時(shí)自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行。與此相反，強(qiáng)制性制度變遷指的是由政府命令和法律引人和實(shí)行。之所以會(huì)發(fā)生制度變遷，是因?yàn)橹贫确蔷?，即在現(xiàn)有制度條件下，不同主體獲得了與其實(shí)力不相等的凈收益和凈收益份額，制度均衡是人們對既定的產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的一種滿足或滿意狀態(tài)。它的實(shí)現(xiàn)，一方面取決于維護(hù)制度的收益大于成本，即凈收益大于零，否則人們不會(huì)選擇和維護(hù)這項(xiàng)制度；另一方面可供選擇的制度是多元的，人們之所以選擇并維護(hù)這項(xiàng)制度是因?yàn)槠鋬羰找孀畲蟆．?dāng)一項(xiàng)制度的凈收益大于零，且在種種可供選擇的制度中凈收益最大時(shí)，人們就不會(huì)產(chǎn)生變革這一制度的動(dòng)機(jī)和行動(dòng)，從而形成制度均衡；否則，就是制度非均衡。制度非均衡的出現(xiàn)，說明制度的供給不能滿足制度的需求，或者說潛在的制度供給比實(shí)際的制度供給更能滿足制度需求。當(dāng)出現(xiàn)制度非均衡時(shí)，變革的可能只是某項(xiàng)產(chǎn)權(quán)安排，也可能是產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，我國的經(jīng)濟(jì)體制改革就屬于這一類。

我國經(jīng)濟(jì)體制的改革，并不是單純的誘致性制度變遷，也不完全是自發(fā)秩序的產(chǎn)物，而是誘致性制度變遷和強(qiáng)制性制度變遷相結(jié)合的結(jié)果；是在充分發(fā)揮自發(fā)性改革和基層單位主動(dòng)性和創(chuàng)造性的同時(shí)，堅(jiān)持中央政府自上而下的領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)。因?yàn)閱渭兊木植扛母锊粌H會(huì)破壞現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和政治秩序，造成社會(huì)的混亂和失控，具有很大的盲目性和破壞性，而且自發(fā)的誘致性制度變遷也極易導(dǎo)致個(gè)別地區(qū)和個(gè)別集團(tuán)利益的過度膨脹，以至于將他們的利益凌駕于社會(huì)之上。因此，中國經(jīng)濟(jì)體制改革是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為完善社會(huì)主義制度而進(jìn)行的自上而下的制度變遷．國家和政府的政策、法令主導(dǎo)著改革的方向和路徑。政府對改革過程從整體上進(jìn)行的規(guī)劃、組織和協(xié)調(diào)，既充分利用了政府的強(qiáng)制性力量，減少了改革的阻力，較好地解決了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷中出現(xiàn)的種種矛盾和問題，防止了社會(huì)秩序的混亂和失控，又按照社會(huì)理性的要求選擇了比較有利的制度模式和改革路線，從而彌補(bǔ)了局部改革的不足，將群眾自發(fā)創(chuàng)造的被實(shí)踐證明是正確的制度變遷有組織地推廣到全國。但是這種整體協(xié)調(diào)在很多情況下是通過分領(lǐng)域、分部門、分地區(qū)、分行業(yè)等一個(gè)個(gè)局部性的改革實(shí)現(xiàn)的。不同部門之間的改革在進(jìn)度上存在很大的差異，從而形成從農(nóng)村到城市，從沿海到內(nèi)地，從非國有經(jīng)濟(jì)到國有經(jīng)濟(jì)，從增量改革到存量改革調(diào)整，最后實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的獨(dú)特道路。

回到制度變遷的路徑選擇這個(gè)話題上來。誘致性制度變遷除了需要克服以上的困難之外，即使在制度創(chuàng)新者的潛在收益大于成本的情況下，只有當(dāng)制度創(chuàng)新者的力量處于優(yōu)勢地位時(shí)，誘致性制度變遷才能發(fā)生；否則，就要進(jìn)行談判和引導(dǎo)。顯然，這些費(fèi)用是由創(chuàng)新者來承擔(dān)的，而且相當(dāng)大，從而阻礙了誘致性制度變遷。當(dāng)一個(gè)社會(huì)中制度的有效供給不足時(shí)，更為有效的產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)就不會(huì)產(chǎn)生，從而出現(xiàn)制度變遷障礙。政府可以補(bǔ)救制度有效供給不足，從而使強(qiáng)制性變遷具有了可行性。

由于政府具有對強(qiáng)制力的自然壟斷地位，由它來進(jìn)行制度創(chuàng)新就具有了比較優(yōu)勢。在我國，政府不僅在政治上居于壟斷地位，而且掌握著巨大的國有資產(chǎn)，在經(jīng)濟(jì)上居于主導(dǎo)地位，從而可以降低制度創(chuàng)新的成本，進(jìn)而成為制度供給的主體。這里說政府是制度供給的主體，并不意味著政府會(huì)必然地形成制度的有效供給和進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷。這在于：其一，政府的政治屬性與經(jīng)濟(jì)屬性是不可分的，政府進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷可能具有經(jīng)濟(jì)上的可行性，但是如果政治上付出的成本過高，致使國家的總成本支出高于總收益，那么也不會(huì)形成有效的制度供給；其二，強(qiáng)制性制度變遷可能使政府在經(jīng)濟(jì)上受損，進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷是需要付出成本的，但是財(cái)政收入的增加不足以彌補(bǔ)這一成本時(shí)，即使制度變遷降低了交易費(fèi)用并使社會(huì)總產(chǎn)出增加，強(qiáng)制性變遷也可能不會(huì)發(fā)生；其三，非正式約束的存在可能不會(huì)產(chǎn)生制度需求，或者不會(huì)普遍地產(chǎn)生制度需求，從而更有效的產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不會(huì)產(chǎn)生，因?yàn)榻?、運(yùn)行和維護(hù)新的產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的費(fèi)用是如此之大。

我國的改革模式是由點(diǎn)到面、由局部到整體的漸進(jìn)式改革模式。無論是需求誘致性制度變遷還是供給強(qiáng)制性制度變遷，都不可能解決所有的制度供給問題。因?yàn)閺?qiáng)制性制度變遷雖然安排速度快、范圍廣、力度大，但“搭便車”者也多，安排的結(jié)果可能是低效的；誘致性制度變遷雖然安排的制度比較符合實(shí)際的需要。但速度太慢、范圍太窄，而且力度也往往受到制約，整體效率較低。只有把兩者結(jié)合起來，交替使用，才能最大限度地滿足制度的實(shí)際需求，從而使制度結(jié)構(gòu)的效益最大。安排效率最高。所以，有理由相信有效制度創(chuàng)新是誘致性變遷和強(qiáng)制性變遷的均衡。

二、法律模式的呼應(yīng)

法律是制度的主要表現(xiàn)形式，因而制度變遷的過程也就是法制建設(shè)的過程。誘致性制度變遷的主體是自由的微觀主體，以自發(fā)性為基本特征；強(qiáng)制性制度變遷的主體是國家，以強(qiáng)制性為基本特征。在我國市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的制度變遷中。作為調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的最重要的兩個(gè)法律部門，民商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是密不可分的，民商法調(diào)整公權(quán)力不直接介人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；而公權(quán)力直接介入或直接體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，均需由經(jīng)濟(jì)法和其他公、私相融合的法來調(diào)整或者優(yōu)先適用經(jīng)濟(jì)法。而民商法的主體以市民為主，以個(gè)人權(quán)利為本位，體現(xiàn)為對個(gè)體私利的關(guān)懷，追求形式公平、機(jī)會(huì)均等，應(yīng)使民商法制建設(shè)類似于誘致性制度變遷。經(jīng)濟(jì)法的主體以政府為主，以社會(huì)利益為本位，體現(xiàn)為對社會(huì)整體利益的“終極關(guān)懷”，并追求實(shí)質(zhì)公平，應(yīng)使經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)類似于強(qiáng)制性制度變遷。之所以如此，主要因?yàn)橐韵略颉?/p>

(一)民商法和經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整對象上既有差異又有互補(bǔ)民商法強(qiáng)調(diào)意志自治，它作為私法，要求任何市場主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中僅依靠自己的個(gè)人意志決定行為的內(nèi)容，排除任何形式的意志強(qiáng)制。就民商法本質(zhì)而言，它無法解答因政府基于公平考慮而對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控所帶來的社會(huì)問題，在民商法視域下，經(jīng)濟(jì)巨人和經(jīng)濟(jì)侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，它們之間的交易就是公平的，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人公平，通過對具體分配過程定交易人的非合理利益的否定來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)公平的維護(hù)，無法將對泛化的非特定的不公平的評(píng)價(jià)納入其評(píng)價(jià)體系。在這些情況下，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。就我國經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象而言，要日吱革；躺旺盔皿墨固皿薹面圓匿躅圓考慮經(jīng)濟(jì)法是國家權(quán)利對經(jīng)濟(jì)關(guān)系已日益完備的現(xiàn)狀，因此我國經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象應(yīng)是國家在經(jīng)濟(jì)管理和市場調(diào)控中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在國家確立市場主體地位、規(guī)范市場主體行為、建立和維護(hù)市場宏觀調(diào)控體系及監(jiān)督市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

(二)民商法和經(jīng)濟(jì)法在價(jià)值取向上既有交叉又有趨同實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義是法的根本價(jià)值，民商法與經(jīng)濟(jì)法也不例外。民商法一般不考慮不同市場主體的強(qiáng)弱關(guān)系，給各種市場主體以同等力度的保護(hù)，對每個(gè)人都賦予相同的權(quán)利，設(shè)置同樣的義務(wù)，法律幾乎不對具體人格進(jìn)行任何程度的識(shí)別，僅以行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護(hù)；經(jīng)濟(jì)法常常根據(jù)不同市場主體的實(shí)力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護(hù)，做出不同的權(quán)利義務(wù)設(shè)定?？梢?，價(jià)值取向的差異，決定了兩法在法律體系中的分野。但民商法和經(jīng)濟(jì)法都是為滿足市場經(jīng)濟(jì)需要而產(chǎn)生的，具有本質(zhì)上的親緣性，二者總體上具有一致性、互補(bǔ)性。民商法多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強(qiáng)調(diào)“市場機(jī)制的內(nèi)部化”，充分發(fā)揮市場主體的能動(dòng)性，導(dǎo)向市場主體自覺地遵守市場規(guī)則，促進(jìn)市場競爭，追求經(jīng)濟(jì)效率，經(jīng)濟(jì)法多是通過強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)調(diào)“市場機(jī)制的外在化”，提供具有干預(yù)性、宏觀性、整體性、政策性、公法性的規(guī)則。解決市場失靈，促使國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康地發(fā)展。當(dāng)然，并不能完全否認(rèn)民商法在克服市場失靈方面的自身的法律功能。市場失靈并非完全是市場內(nèi)部無法得以解決的問題。反之。也不能否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法對市場失靈補(bǔ)救和調(diào)整的必要性。雖然民商法和經(jīng)濟(jì)法分別是以個(gè)人權(quán)利為本位與社會(huì)權(quán)利為本位，但個(gè)人與社會(huì)的內(nèi)在邏輯關(guān)系卻注定了二者的相互交叉與趨同。

制度變遷的誘致性變遷和強(qiáng)制性變遷的均衡模式也決定了中國經(jīng)濟(jì)法律的模式——民商法和經(jīng)濟(jì)法的同步演進(jìn)。

如果把市場經(jīng)濟(jì)比作一條川流不息的河流，那么民商法就是這條河流的河床，而經(jīng)濟(jì)法則是河流的堤岸。沒有民商法這個(gè)開闊平坦的河床，就沒有這條河流的存在，如果沒有經(jīng)濟(jì)法那樣堅(jiān)固的堤岸。河水將沖出河床．洪水泛濫。具體來說，市場經(jīng)濟(jì)的法秩序是以民商法為基礎(chǔ)而構(gòu)建的，但民商法在建立和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的法秩序中留下了“法律的空白”(黃子凱，2001)。因此，經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)正常的私法秩序，并以公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域的合理干預(yù)為特征。經(jīng)濟(jì)法的目的不在于用國家權(quán)力為市場經(jīng)濟(jì)再造新的“游戲規(guī)則”，而是在于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)已經(jīng)確立的“游戲規(guī)則”和公序良俗，并使這些規(guī)則和秩序避免遭到來自市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)部主體或外部力量的破壞。換言之，經(jīng)濟(jì)法的國家干預(yù)不是要限制市場經(jīng)濟(jì)，而是以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為己任；不是在先有發(fā)達(dá)的民商法的基礎(chǔ)上填補(bǔ)其法律空白，而是在完善民商法的同時(shí)，確定經(jīng)濟(jì)法的定位。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革從“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”、“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)相結(jié)合”到“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的轉(zhuǎn)變，我國經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍經(jīng)歷了從包羅萬象到逐漸還其本來面目的變遷過程．是一種減少政府控制和干預(yù)的歷程。這無疑是符合中國國情的。而作為“政府干預(yù)市場之法”，它也不應(yīng)坐待市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到“市場失靈”時(shí)再去事后糾正，而應(yīng)更主動(dòng)、更積極地與民商法同步發(fā)展，共同繁榮市場經(jīng)濟(jì)。

三、構(gòu)建和諧經(jīng)濟(jì)法律模式

作為一種社會(huì)理想和法制模式，法治在這個(gè)意義上是抽象的，必須通過制度層面上的法制建設(shè)才能成為社會(huì)控制的手段。法制建設(shè)的過程，實(shí)際上就是長期的法律制度變遷。經(jīng)濟(jì)法律制度是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)，完善的經(jīng)濟(jì)法律制度模式是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要支撐和保障。經(jīng)濟(jì)法律制度是掌握政權(quán)的階級(jí)經(jīng)濟(jì)思想、經(jīng)濟(jì)政策的體現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)思想、經(jīng)濟(jì)政策的法制化和重要的實(shí)現(xiàn)途徑。經(jīng)濟(jì)法律制度模式與經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式匹配，才能鮮明地展現(xiàn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法律制度的整體效益特征與巨大的社會(huì)和諧保障價(jià)值。實(shí)現(xiàn)這種整體效益與社會(huì)的和諧發(fā)展，從空間上看，包括國家、地方、集體和個(gè)人利益相互促進(jìn)、相互制約的聯(lián)系；從時(shí)間上看，既包括當(dāng)代社會(huì)靜態(tài)的社會(huì)，又包括未來后代人的社會(huì)效益的和諧實(shí)現(xiàn)；從內(nèi)容上看，包括生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益的協(xié)調(diào)發(fā)展，特別是重視資源的合理開發(fā)和利用，體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)的可持續(xù)與和諧發(fā)展的要求。經(jīng)濟(jì)法律制度追求宏觀經(jīng)濟(jì)成果、長遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)利益以及社會(huì)福利、人文和自然環(huán)境的、人的自由和自身價(jià)值等諸多因素的優(yōu)化與和諧發(fā)展。

為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，必須做到以下三個(gè)方面。首先，對立法進(jìn)行價(jià)值選擇與定位，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律制度價(jià)值的合理性。與構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程相適應(yīng)。要適時(shí)、主動(dòng)、科學(xué)地搞好法規(guī)的“立、改、廢”工作，把經(jīng)濟(jì)法規(guī)的修改和廢止放在與制定新的經(jīng)濟(jì)法規(guī)同樣重要的位置。在經(jīng)濟(jì)法制工作中，要運(yùn)用的立場、觀點(diǎn)和方法，依據(jù)構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程中不斷具體分析變化的具體實(shí)際、解決出現(xiàn)的具體問題，力求做到兩個(gè)“統(tǒng)一”：～是不變與變化的統(tǒng)一，二是穩(wěn)定與創(chuàng)新的統(tǒng)一。其次，確立與構(gòu)建和諧社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相匹配的新的經(jīng)濟(jì)法律制度原則。經(jīng)濟(jì)法律制度對經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展起著重要的推動(dòng)和改造作用，而且具有重構(gòu)和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的作用。經(jīng)濟(jì)立法要堅(jiān)持科學(xué)預(yù)見、超前立法的原則。要正確把握改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，探索新的利益和價(jià)值平衡的途徑。要用權(quán)利本位與人文精神統(tǒng)合、契約自由與宏觀調(diào)控統(tǒng)合、效率優(yōu)先和社會(huì)公平統(tǒng)合、穩(wěn)定和發(fā)展統(tǒng)合，確立與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)迥異的契約自由原則、公平競爭原則、利益競合原則、經(jīng)濟(jì)民主原則、保護(hù)弱者原則、維護(hù)社會(huì)正義原則、違法行為法定原則等與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相匹配的新的經(jīng)濟(jì)法律制度原則。

第三，構(gòu)建與新階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式相匹配的和諧統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法律制度模式。我們在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法律制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)既借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，又注意適合我國構(gòu)建和諧社會(huì)的國情，剔除同經(jīng)濟(jì)與和諧社會(huì)發(fā)展不相適應(yīng)的內(nèi)容，保持經(jīng)濟(jì)法律制度的科學(xué)性?；疽笫牵焊拍羁茖W(xué)、邏輯緊密，內(nèi)部結(jié)構(gòu)相互和諧統(tǒng)一，充分的社會(huì)和諧保障價(jià)值。當(dāng)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)法律制度只有實(shí)現(xiàn)了價(jià)值理性與形式理性的和諧統(tǒng)一，才能真正獲得全體民眾從內(nèi)心深處對經(jīng)濟(jì)法律制度心悅誠服的信任和信仰。

有鑒于此，經(jīng)濟(jì)法律制度的重要組成——民商法與經(jīng)濟(jì)法必須扎根于市場經(jīng)濟(jì)中加以整合與重構(gòu)，各自從微觀與宏觀的角度對一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以調(diào)整，互相配合。在我國民商法律略顯粗糙、經(jīng)濟(jì)法體系仍不完整的現(xiàn)狀下，在現(xiàn)實(shí)的一定階段內(nèi)，需要通過促進(jìn)民商法的成熟來完善經(jīng)濟(jì)法。并正視兩者的差異性，善用互補(bǔ)性，達(dá)到各顯身手、相得益彰的目的。在民商法制與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)過程中，注意彰顯兩者自由、平等、效益、秩序、公平、和諧、社會(huì)整體利益、安全乃至人的全面發(fā)展等價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值準(zhǔn)則。從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律制度的巨大社會(huì)價(jià)值，充分引導(dǎo)、促進(jìn)和保障市場主體個(gè)體效益同整體效益有機(jī)地結(jié)合，實(shí)現(xiàn)整體效益與社會(huì)和諧的最大化。以完成在社會(huì)化大生產(chǎn)運(yùn)行的過程中，克服市場配置社會(huì)資源的不足，協(xié)調(diào)各種比例關(guān)系，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速、穩(wěn)定、高效、可持續(xù)地、和諧地向前發(fā)展的重要使命。

我國經(jīng)濟(jì)制度的變遷具有強(qiáng)烈的中國特色，是由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度轉(zhuǎn)向有國家宏觀調(diào)控并尊重社會(huì)公共利益的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度。經(jīng)濟(jì)法律必然要相應(yīng)調(diào)整以配合制度變遷，并契合于我國經(jīng)濟(jì)法律所生長的本土資源。所以，經(jīng)濟(jì)法律模式選擇的結(jié)果是：崇尚個(gè)人本位的民商法并不是經(jīng)濟(jì)法律的唯一組成，經(jīng)濟(jì)法與民商法一樣．都是經(jīng)濟(jì)法律的基本組成部分。在建立和完善中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度這一偉大的制度變遷進(jìn)程中，它們深深扎根于豐富的中國本土政治、經(jīng)濟(jì)、法律及文化理論和實(shí)踐資源營養(yǎng)土壤之中，實(shí)現(xiàn)公法與私法、國家調(diào)控與市場機(jī)制有機(jī)結(jié)合。正如霍姆斯所言：“法律的生命從來也不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)”。

【參考文獻(xiàn)】

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第6篇：現(xiàn)代法治論文范文

〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊(yùn):法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會(huì)服從性,取決于參與法律實(shí)踐活動(dòng)要素的完備性和協(xié)調(diào)性,取決于普法教育的社會(huì)性效果,建立這種信仰是一個(gè)漸進(jìn)式的社會(huì)演進(jìn)過程。

一

法治作為一種社會(huì)制度,它是人際博弈的產(chǎn)物,從西方民主政治發(fā)端之初,現(xiàn)代法治的精神意蘊(yùn)就開始生長、發(fā)育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊(yùn)的支持,進(jìn)而贏得了民眾的認(rèn)同與接受;另一方面是現(xiàn)代民主政治、市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在理念與現(xiàn)代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動(dòng)作方式,更是作為一種公共選擇的產(chǎn)物而確立為一種穩(wěn)定的社會(huì)制度。

以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會(huì)制度,亦作為一種政治統(tǒng)治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會(huì)在外來的現(xiàn)代化浪潮的沖擊下發(fā)生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚(yáng)與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊(yùn)才開始闡發(fā),作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學(xué)者闡釋,下至民眾評(píng)議,法治已成為轉(zhuǎn)型中國的理性選擇與制度實(shí)踐。

亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律?！彼群w了靜態(tài)的文本的法律和動(dòng)態(tài)的動(dòng)作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛(wèi)了實(shí)質(zhì)正義,是一個(gè)“既符合正宗政體之法,維護(hù)全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法。”現(xiàn)代法治精神意蘊(yùn)的闡發(fā)與解讀亦受亞氏思想之影響。

在我們倡導(dǎo)“依法治國”的今天,多少人在談?wù)摲ㄖ?但每個(gè)人都以自己的方式解讀法治,每個(gè)人又在不同的法律實(shí)踐中不同地體會(huì)法治的韻味,依法治國的口號(hào)式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網(wǎng),使人呼吸困難,但是“依法治國”的內(nèi)涵究竟是什么呢?

(一)法治意味著法律至上?，F(xiàn)代法治是民主的伴生物,以維權(quán)為其意旨,將公民權(quán)利載入法律文本,為實(shí)現(xiàn)民主自由而存在。西方的悠遠(yuǎn)的自然法理念在法治中找到了最好的表達(dá),作為社會(huì)契約當(dāng)事人的民眾將由其權(quán)利而形成的權(quán)力的制約與監(jiān)督權(quán)交予法治,將自身權(quán)利的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)寄予法治,因此在法治社會(huì),人人在法律之下,沒有超越法律的特權(quán),法律的至上性源于民意的至上性。

(二)法治意味著民治、自治。民主社會(huì)應(yīng)是公民自主的社會(huì),國家只是作為每個(gè)公民人行使權(quán)力,因此,民主制下的政府應(yīng)是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權(quán)利自由是現(xiàn)代法治的口號(hào),法治應(yīng)把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應(yīng)是一種他治狀態(tài)?！胺ㄖ蔚囊饬x在于給人們提供有效的指引。”在法社會(huì)化過程中,這種行為規(guī)則的指引會(huì)內(nèi)化為一種行為習(xí)慣,因此法治應(yīng)以人為本。

(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個(gè)實(shí)踐的理想,它部分地以關(guān)于人和社會(huì)的本質(zhì)的悲觀主義為前提,因此法治要限權(quán),要追求形式正義,要以犧牲部分價(jià)值來實(shí)現(xiàn)部分價(jià)值,要通過一套完整的不斷調(diào)整的制度框架實(shí)現(xiàn)法律之完整,這樣法治就是一個(gè)不斷選擇的過程,是社會(huì)的理性化的產(chǎn)物,而非少數(shù)人的天才設(shè)想。

上述三個(gè)方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊(yùn),但有一點(diǎn)是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優(yōu)點(diǎn)勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因?yàn)?歷史時(shí)常說明,人的自覺自律是不恒常的?！彼?對中國而言,在理解法治、倡導(dǎo)法治的同時(shí),亦要對法治的代價(jià)有充分的心理準(zhǔn)備,不要對法治抱過多的不切實(shí)際的幻想,因?yàn)椤叭祟惖囊磺兄贫缺厥怯械糜惺У?企圖實(shí)踐一種無代價(jià)的制度,必將付出更大的代價(jià)?！边x擇了法治的優(yōu)點(diǎn)同時(shí),也就選擇了法治的弊端

二

作為與民主政治與商品經(jīng)濟(jì)相伴而生的現(xiàn)代法治,制度設(shè)計(jì)者們可以在相對短的時(shí)間內(nèi)建立起法治的硬件設(shè)施——完備的法律制度框架體系和配套機(jī)構(gòu)的人員,而其軟件的配套與形成支持系統(tǒng)卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現(xiàn)代法治得以呈現(xiàn)內(nèi)在自覺,動(dòng)態(tài)整合的非單一線性的總體性進(jìn)程。”

按照馬克斯·韋伯的觀點(diǎn),統(tǒng)治系統(tǒng)由自愿服從和信仰體系構(gòu)成,而后者具有關(guān)鍵作用,只有確立對統(tǒng)治的合法性的信仰,才能使社會(huì)成員對現(xiàn)存制度予以認(rèn)可而得以維系。因此,作為軟件支持系統(tǒng)的法律信仰就成為現(xiàn)代法治建立起無上權(quán)威之治的最關(guān)鍵因素。

美國哈佛大學(xué)法學(xué)院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學(xué)理上分析了法律與信仰的“內(nèi)在的”“深層的”聯(lián)系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會(huì)學(xué)視角,即他把法律看成是“社會(huì)中權(quán)利與義務(wù)的分配結(jié)構(gòu)與程序”,而把宗教這一相關(guān)事物看成是“社會(huì)關(guān)于生活的終極意義和目的直覺認(rèn)識(shí),以及對此終極意義與目的的獻(xiàn)身。”所以,伯爾曼認(rèn)為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權(quán)威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動(dòng)的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻(xiàn)身的激情,但嚴(yán)格說來,這種發(fā)生于價(jià)值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價(jià)值理想不僅是一個(gè)哲學(xué)的認(rèn)識(shí)層面的追求,更是一個(gè)法律實(shí)踐過程中的感受與認(rèn)同,因而,法律信仰蘊(yùn)含了法治的工具理性與價(jià)值追求,法律信仰的培育同時(shí)也是法律規(guī)則內(nèi)化為社會(huì)成員的法習(xí)慣的過程,也意味著法治的價(jià)值理想的實(shí)現(xiàn)。

“法律必須被信仰”的理論命題被法學(xué)界以至全社會(huì)接受并不必然等于法律被信仰了,因?yàn)榉尚叛霾⒉粌H是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個(gè)或某些個(gè)體的心靈活動(dòng),而是整個(gè)社會(huì)的實(shí)踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉(zhuǎn)型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實(shí)踐的主導(dǎo)性因素,是一個(gè)長期的任務(wù)。那么,法律如何才能被信仰?

首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應(yīng)該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的根本特征是法律權(quán)威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權(quán)威的至上性也無法樹立。

其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學(xué)者等推動(dòng)的法律實(shí)踐活動(dòng),由于這是一個(gè)法治進(jìn)程中最具激情與活力的主體性因素,系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)的獲取及法律技術(shù)的掌握是這個(gè)群體得以為立法提供理論的前提思考和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)懷,為司法提供價(jià)值性引導(dǎo)、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個(gè)溝通抽象法律文本世界與現(xiàn)實(shí)的人文關(guān)懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。

第7篇：現(xiàn)代法治論文范文

關(guān)鍵詞：法治;鄉(xiāng)土邏輯;鄉(xiāng)村法治秩序;基層干部

如今的鄉(xiāng)村社會(huì)，在喪失了集體化時(shí)期共同的組織基礎(chǔ)之后，處于“一盤散沙”和價(jià)值信仰缺失的狀態(tài)。傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村道德倫理難以對鄉(xiāng)村社會(huì)形成有效制約，而國家法制機(jī)制建構(gòu)尚不完善，鄉(xiāng)村的法治之路也陷入兩難困境。

學(xué)術(shù)界多從法律普及下鄉(xiāng)、中國鄉(xiāng)村“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變、移植效仿西方法律等角度在理論上對當(dāng)今鄉(xiāng)村法治秩序建構(gòu)進(jìn)行論述和梳理，缺乏必要的實(shí)證研究和支撐。筆者運(yùn)用走訪北京、河北、山東等地區(qū)的實(shí)際案例對轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村法治秩序建構(gòu)的特點(diǎn)、原因進(jìn)行探討和分析，針對轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村法治秩序建構(gòu)的特點(diǎn)提出相應(yīng)的對策。

一、鄉(xiāng)村“人治”與“法治”并存

中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會(huì)是以“禮法合一”“德禮為主”“情法互補(bǔ)，情重于法”禮法德刑兼治的綜合治理模式。①正如先生所述“鄉(xiāng)土社會(huì)是安土重遷的，生于斯、長于斯、死于斯的社會(huì)。不但是人口流動(dòng)很小，而且人們所取給資源的土地也很少變動(dòng)?！雹凇伴L老統(tǒng)治”是封閉的的鄉(xiāng)村社會(huì)維護(hù)生產(chǎn)生活秩序的基本手段，多數(shù)村民解決問題都會(huì)尋求本村有威望、權(quán)勢的人。這種現(xiàn)象即使是在當(dāng)今的鄉(xiāng)村社會(huì)也很大一部分存在，例如訪談中有兩位村干部提到的，“家里打架也是找我們……來我們這兒，給他們（村民）講講道理，情緒穩(wěn)定住，一天聊不行，明天再聊，不辭辛苦?！雹墼趥鹘y(tǒng)鄉(xiāng)紳階層消失之后，鄉(xiāng)村干部自然而然擔(dān)當(dāng)起“長老”的角色，調(diào)解鄉(xiāng)村社會(huì)的矛盾、解決村民日常生產(chǎn)生活中問題糾紛，維護(hù)基本社會(huì)秩序。對于鄉(xiāng)村日常生活中出現(xiàn)的小的問題，村民還是習(xí)慣性的訴諸村基層干部解決，深諳傳統(tǒng)鄉(xiāng)土邏輯的村干部理所當(dāng)然的承擔(dān)起“村莊人”的角色?；鶎痈刹總鹘y(tǒng)的雙重角色在“法治”和“人治”并存的當(dāng)今鄉(xiāng)村社會(huì)也得到充分體現(xiàn)。

隨著農(nóng)村改革開放的深入推進(jìn)，鄉(xiāng)村社會(huì)利益、矛盾日益增多，鄉(xiāng)村步入高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)期，土地拆遷、干部選舉等引發(fā)矛盾非常棘手，傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村倫理道德很多時(shí)候已經(jīng)不能有效的解決這些問題。訪談后總結(jié)發(fā)現(xiàn)村民訴諸法律途徑解決的問題一般是較為嚴(yán)重已經(jīng)上升到法律層面，不再是簡單的鄰里矛盾，或是村民與基層干部之間的矛盾、無法調(diào)和，或是涉及譬如拆遷等巨大經(jīng)濟(jì)利益的問題等等?！皩τ诓疬w賠償款不滿意的一些村民會(huì)選擇請一些律師來和開發(fā)商談判，以尋求自己利益的最大化……”④這些問題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了鄉(xiāng)村倫理道德所能解決的范圍，法律成為必選手段。這些類別的問題數(shù)量日益增多，是在傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會(huì)和集體化時(shí)期的中國農(nóng)村難以想象的。

二、“自治”與“強(qiáng)制”并存

伴隨著現(xiàn)代化的推進(jìn)，大眾傳媒快速發(fā)展，村民可以更便捷的獲取法律法規(guī)信息，村民的法制意識(shí)、民主意識(shí)、維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)。為適應(yīng)村民日益增多的法律和利益訴求，基層干部在鄉(xiāng)村普法過程中扮演積極了角色，例如一名村干部在提到本村選舉流程中說到“開始進(jìn)行大力宣傳，哪個(gè)程序不到位算是違法，按程序去宣傳動(dòng)員。第一次推薦選舉委員會(huì)，選舉委員會(huì)產(chǎn)生以后再推薦候選人，提名正式候選人，然后再進(jìn)行選舉……”⑤選舉流程完全按照法律規(guī)定，缺一不可，且隨時(shí)接受監(jiān)督，集體化時(shí)期村干部由上級(jí)任命的觀念早已消失，取而代之的是村民要求公平透明選舉的民主意識(shí)。當(dāng)然在充分尊重村民權(quán)利的基礎(chǔ)之上，選舉規(guī)則秩序的硬性要求也要體現(xiàn)出來，避免一些選舉亂象的出現(xiàn)。訪談中一位基層干部提到“有一小姑娘，我們都在選舉現(xiàn)場呢，警察拉一警戒線，就扒拉一下無關(guān)人員靠邊站，就這那小姑娘說警察“耍流氓”。其實(shí)這一小姑娘也不是說“扒拉”這事，就是為了支持那幫，誠心搗亂……”⑥面對這種情況，基層干部或是司法部門會(huì)適當(dāng)進(jìn)行勸說，若是勸說解決不了，便會(huì)清除出場，“以儆效尤”避免村民借機(jī)生事，支持幫派，造成選舉的混亂。

如今的鄉(xiāng)村社會(huì)在“無形”但確實(shí)客觀存在的法律強(qiáng)制基礎(chǔ)上實(shí)行村民自治，所有義務(wù)的履行和權(quán)利的實(shí)施都有國家法律的明文規(guī)定，村民若是不按照規(guī)定行使權(quán)利，不僅會(huì)受到道義上的指責(zé)還極有可能受到法律的制裁?！盁o論是社會(huì)自治還是國家強(qiáng)制，所借助的皆是社會(huì)與國家須共同遵守的法律?！雹咴趪曳善占暗倪^程中，政府發(fā)揮主導(dǎo)作用，基層干部積極組織、宣傳、實(shí)施法律法規(guī)，并且以身作則，對于鄉(xiāng)村法治秩序的構(gòu)建具有重要的意義?！拔覀兤綍r(shí)會(huì)組織一些集體講座，邀請一些法律人士為村民普及一些法律知識(shí)，講解一些法律問題……提高村民的法律意識(shí)，盡量減少糾紛的發(fā)生，積極避免上訪等。”⑧

三、法律與“人情”并存

“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”這是伯爾曼提出的，但是“法律”成為傳統(tǒng)鄉(xiāng)村村民的信仰即便在當(dāng)今的中國社會(huì)恐怕也難以做到的。在鄉(xiāng)村社會(huì)內(nèi)化為民眾自身信念的不是法律而是傳統(tǒng)的道德倫理，在早已發(fā)生巨變的鄉(xiāng)村社會(huì)這一特點(diǎn)也是非常明顯的?；诘鼐壓脱夑P(guān)系的鄉(xiāng)村熟人社會(huì)，“面子、人情、倫理”是這個(gè)熟人社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)?！霸L談中有一位基層干部曾經(jīng)提到 “有一家的樹有一個(gè)大樹根，上面支了幾個(gè)很大的叉子。我就是給拆遷公司說這個(gè)事情，拆遷公司也說他們也沒辦法，我說您那相機(jī)抬一下，照上面的幾個(gè)叉子，三棵四棵不就出來了嘛。拆遷公司說這樣行，老百姓也說謝謝您。事不大，花很少的錢，稍微變通一下就解決了?！?/p>

“從1985年起，中國開始了一場為古今中外罕見的、由政府自上而下推動(dòng)的、有億萬人接受教育的普法活動(dòng)，普法運(yùn)動(dòng)最大的戰(zhàn)場在農(nóng)村?！眹疫\(yùn)用行政法律手段推行的這場依法治村和法律普及運(yùn)動(dòng)到現(xiàn)在已經(jīng)初見成效，村民的法律觀念意識(shí)不斷增強(qiáng)，過去基層干部簡單粗暴的管理模式也不多見，還政于民，對人民負(fù)責(zé)已經(jīng)成為當(dāng)今鄉(xiāng)村治理的主流思想。走訪許多鄉(xiāng)村不難發(fā)現(xiàn)，所有的村支部辦公室里都懸掛著一些與鄉(xiāng)村治理有關(guān)的法律法規(guī)，法律已經(jīng)成為隱性制約，盡管很多村民不知道具體的法律條文，但是對于“哪些事情是法律允許范圍內(nèi)的，做哪些事情會(huì)觸犯法律”絕大部分村民心里都有明確的界限。

總之，中國鄉(xiāng)村社會(huì)的法治秩序構(gòu)建過程是現(xiàn)代法律同本土化的鄉(xiāng)村治理模式相融合，相促進(jìn)的過程，人治”同“法治”的并存，“自治”同“強(qiáng)制”的并存，法律和“人情”的并存等這一系列的特點(diǎn)也是這一過程中將長期存在的。這些特點(diǎn)在法律的普及與傳統(tǒng)鄉(xiāng)土邏輯碰撞之間產(chǎn)生、發(fā)展，并最終形成具有中國鄉(xiāng)土特色的鄉(xiāng)村法治秩序。鄉(xiāng)村社會(huì)的穩(wěn)定與否直接關(guān)于國家的穩(wěn)定和發(fā)展，“依法治村”、構(gòu)建鄉(xiāng)村法治秩序是國家實(shí)施“依法治國”方略的重要組成部分。上至國家整體方略，下到一個(gè)村的治理模式的實(shí)行都是實(shí)現(xiàn)國家法治化建設(shè)的重要嘗試和探索?；鶎痈刹吭卩l(xiāng)村法治秩序構(gòu)建過程的重要作用也是顯而易見的，國家應(yīng)積極鼓勵(lì)基層干部利用自己的雙重角色地位優(yōu)勢，將現(xiàn)代法律與鄉(xiāng)土邏輯相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村的有效治理，夯實(shí)國家的建設(shè)發(fā)展的底層基礎(chǔ)。（作者單位：北京師范大學(xué)學(xué)院）

注解：

①韓青《我國古代禮法傳統(tǒng)及當(dāng)代價(jià)值研究》，曲阜師范大學(xué)2013級(jí)碩士論文

②《鄉(xiāng)土中國》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005版，第48頁

③北京市房山區(qū)D鎮(zhèn)B村訪談資料，2014年9月26日

④北京市通州區(qū)Z鎮(zhèn)訪談?dòng)涗洠?014年11月4日

⑤北京市房山區(qū)D鎮(zhèn)B村訪談資料，2014年9月26日⑥北京市通州區(qū)Z鎮(zhèn)訪談?dòng)涗洠?014年11月4日

⑥謝暉《我國鄉(xiāng)村法治建設(shè)的幾對矛盾及其對策――結(jié)合“章丘經(jīng)驗(yàn)”，《山東法學(xué)》，1999年第3期，第8頁

第8篇：現(xiàn)代法治論文范文

論文關(guān)鍵詞 法治秩序 路徑 糾紛解決

如何構(gòu)建一種符合鄉(xiāng)村法治，文明的秩序，是我國許多法學(xué)者和司法工作人員都在為之深思問題。將法治理論與鄉(xiāng)村實(shí)際相結(jié)合，去實(shí)踐，試圖找到一種可行的路徑，筆者通過對我國西北一偏僻村莊的走訪、調(diào)查，粗淺談?wù)撟约旱囊恍┫敕?，也許不夠深邃、嚴(yán)謹(jǐn)，但希望能對中國鄉(xiāng)村法治秩序構(gòu)建略有啟示。

一、走進(jìn)禮俗化的鄉(xiāng)村

（一）糾紛解決的方式

唐家川村人們之間解決糾紛的機(jī)制，是多元化的。其中，最主要的，也是人們普遍樂意接受的，有調(diào)解與和解兩種方式去。就調(diào)解而言，通常，在一位村子里德高望重的人或村支書的主持之下，到糾紛雙發(fā)的其中一人家中，幾個(gè)人坐在院子的木凳上有針對性的將矛盾化解，然后大家一起吃飯喝酒，以示言和。德高望重的人，將其理解為“長老”，“長老權(quán)力是建立在教化作用之上的，教化是有知對無知，如果所傳遞的文化是有效的，被教的自沒有反對的必要；如果所傳遞的文化已經(jīng)失效，根本也就失去了教化的意義。‘反對’在這種關(guān)系里是不發(fā)生的”。對于和解，矛盾雙方各自做出一些讓步，以表同意，且不需簽字，畫押。這種調(diào)解與和解已經(jīng)成為一種行之有效的習(xí)慣，“更重要的是中國的傳統(tǒng)法律制度和文化，以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀。這些東西，盡管從某種特定的法律定義出發(fā)可以否認(rèn)它是一種法律，然而無法否認(rèn)的是與這種制度和文化有聯(lián)系的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國社會(huì)中，規(guī)范著中國社會(huì)、特別是中國農(nóng)村社會(huì)生活的許多方面，影響著中國的現(xiàn)代國家制定的法律的實(shí)際運(yùn)行及其有效性” 。而這種非法律形式被蘇力歸為“民間法”的范疇。

在調(diào)解與和解解決糾紛的情況下，法律幾乎沒什么實(shí)際作用。同時(shí)，對結(jié)果是否合理，公正，公平已經(jīng)意義不大，因?yàn)槊茈p方都一致愿意去承受這種結(jié)果。這種解決糾紛方式的出現(xiàn)，與當(dāng)事人覺得去告狀就是一件不光彩的事情，村子里會(huì)被人說三到四，影響個(gè)人，家庭和家族聲譽(yù)的傳統(tǒng)無訴文化有關(guān)，而選擇自我和解或調(diào)解，即使在個(gè)人利益讓步較大的情況下，大家都覺得是一件光彩的事，這也是我在村子里很少聽到有人去法院的原因之一。所以“在中國目前的社會(huì)文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)楸Ｗo(hù)受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本”。

（二）法律的缺失

村民不愿用法律去維護(hù)權(quán)利，久而久之，勢必造成一種思維模式，即抑制法律進(jìn)入村子，認(rèn)為法律是無用的，甚至不去遵守它。因此，在村中，法律的缺失是必然的，而代表國家權(quán)威的法律，一旦嚴(yán)重缺失，那社會(huì)秩序在一定程度上也將失去控制，僅靠道德教化，是不利于社社會(huì)主義法治建設(shè)，更不利于社會(huì)繁榮穩(wěn)定。

（三）一種變化

隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的快速推進(jìn)，村子里人們之間的聯(lián)系也不像以前那樣緊密，鄰里之間開始出現(xiàn)雇傭關(guān)系，以前無償幫助的景象日落西山，人們考慮更多的是自己的得失。外出務(wù)工人員也占到村子里勞動(dòng)人口三分之二以上，這些人年齡集中在（18-50）歲之間，對外面多元文化復(fù)制較快，有些因辛苦了一年的血汗工資得不到，而選擇維權(quán)之路，在維權(quán)過程中，對法律逐漸開始信任、信懶。加之在外求學(xué)的學(xué)子們，覺得選擇法律解決糾紛更理性，更能體現(xiàn)公正，從而影響到自己的家庭。選擇法律解決糾紛，逐漸被部分村民們接受，但仍然不占主導(dǎo)地位，無訴的傳統(tǒng)文化，始終在每個(gè)人的靈魂深處。如何讓法律的正義精神與村落傳統(tǒng)文化習(xí)慣相互結(jié)合，協(xié)調(diào)一致的發(fā)揮作用，對推進(jìn)社會(huì)主義農(nóng)村法治建設(shè)至關(guān)重要。

二、傳統(tǒng)禮俗與現(xiàn)代法律

傳統(tǒng)禮俗涉及祭祀、婚嫁、喪葬等許多方面，其中最重要的就屬祭祀，因?yàn)樗c現(xiàn)代法律的矛盾性最強(qiáng)，因此，筆者此處僅以祭祀為切入點(diǎn)，展開敘論。祭祀分為對神靈的祭祀和對已逝的先祖的祭祀。此處著重論述對神靈的祭祀，在村子里，人們主要以燒香跪拜的方式祭拜神靈，祈愿全家幸福健康，獲得好收成。還有就是將自己家的神靈接到家中，請幾位鄰居（男性）坐在炕上，在一個(gè)會(huì)誦讀經(jīng)文的人的引領(lǐng)下，有韻律地念經(jīng)，表示對神靈的無限敬仰，同時(shí)殺一只羊或雞作為祭品，獻(xiàn)給神靈，祈愿家中一切平安，孩子考上大學(xué)或出外求財(cái)順利。如何讓法律在保護(hù)這種祭祀的最大自由限度內(nèi)用法律規(guī)則去限制人們無限度浪費(fèi)，學(xué)會(huì)節(jié)儉，是法律在鄉(xiāng)村法治建設(shè)中的必然追求。而法律在規(guī)范、限制人們的祭祀活動(dòng)時(shí)，必定會(huì)與村人之間產(chǎn)生矛盾，一方面，人們會(huì)覺得這是對神靈的大不敬；另一方面，那些在村子有影響力德高望重的人會(huì)堅(jiān)決反對，因?yàn)槟鞘菍λ麄儥?quán)威的挑戰(zhàn)，所以一旦法律介入，可能會(huì)出現(xiàn)暴力沖突，如果這樣，法律不但不能實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值，而且還會(huì)適得其反?！芭c一個(gè)社會(huì)的正當(dāng)觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能因?yàn)槿藗儗λ鼈兊南麡O抵制以及在對它們進(jìn)行長期監(jiān)督和約束方面所具有的困難而喪失其效力?！彼詾榱似瞥孕?，讓人們相信科學(xué)，不要為迷信神靈而失去自我，法律最好將農(nóng)村祭祀作為一種傳統(tǒng)文化現(xiàn)象用規(guī)則規(guī)制，與迷信相分離。讓村民意識(shí)到祭祀僅僅是一種文化習(xí)俗，不能一味依賴于它，不能為了得到神靈庇護(hù)而傾家蕩產(chǎn)。對于這種文化現(xiàn)象，用法律去保護(hù)，而不是去破壞；讓法律去剔除其中的迷信色彩，而不是一味放任。只有這樣，鄉(xiāng)村文明秩序構(gòu)建的步伐才會(huì)加快。

三、法律與禮俗融合的路徑思考

構(gòu)建現(xiàn)代鄉(xiāng)村文明秩序，祭祀，婚嫁，喪葬等禮俗都是必須考慮的因素，如何將法律的理性與這些鄉(xiāng)俗習(xí)慣很好地融合在一起，形成以理性的法律和良善傳的鄉(xiāng)俗習(xí)慣共同作用，建設(shè)鄉(xiāng)村文明秩序的二元結(jié)構(gòu)是十分有意義的。

（一）禮俗的優(yōu)點(diǎn)和缺陷

在重視傳統(tǒng)文化的鄉(xiāng)村里，人們盡可能的去用習(xí)俗解決一些輕微刑事案件，這樣“大事化小，小時(shí)化了”的糾紛解決機(jī)制非常實(shí)用，而且也容易使雙方當(dāng)事人在感情上彼此理解。然而，在一些嚴(yán)重的刑事案件上，如，殺人，放火罪等上，用這種糾紛解決機(jī)就受到限制。公權(quán)利的介入，禮俗調(diào)節(jié)機(jī)制本身功效的微弱在此時(shí)就凸顯出來。

（二）法律的有限性和被動(dòng)性

法律在介入民間糾紛解決時(shí)，對于在法無明文規(guī)定的情況下，或人們不愿意用司法途徑解決時(shí)，法律一方面就會(huì)被抑制，作用受到限制：另一方面，也很被動(dòng)，除過一些重大案件由公檢部門立案偵查外，其他的不告即被隱藏于市井之鄉(xiāng)，隨著鄉(xiāng)村道德的釋禮，當(dāng)事人逐漸忘卻。

（三）現(xiàn)代法律介入禮俗的路徑：法庭的田野司法

筆者通過對T村近些年來村民解決糾紛的實(shí)地調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2012年3月到2013年3月間T村（代表唐家川村）基礎(chǔ)法院通過司法途徑解決鄰里糾紛的僅2家，且都為暴力傷人。其他諸如宅基地，土地鄰接權(quán)方面的爭議，幾乎無人主動(dòng)去法庭。而基層法官，主動(dòng)到村宣傳法律文件，就地解決民事，輕微刑事案件的事例，一片空白。村民法律意思淡薄，甚至對法律存在抵制心理，這必然不利于國家的法治建設(shè)。法律是國家權(quán)威的象征，如果廣大農(nóng)村缺少它，僅靠國家政策和道德觀念引導(dǎo)約束，勢必造成法律普的最大困境。如何突破村民的群屬觀念，對法律不信任，不想靠近法律的思維，筆者認(rèn)為，法庭的田野司法非常有必要?；A(chǔ)法庭可以抽出一定人員和時(shí)間，定時(shí)、定點(diǎn)，比如一月一次，或二月一次，主動(dòng)和村民溝通，解決他們身邊的一些糾紛，同時(shí)宣稱法律的公平、公正精神。讓村民在解決糾紛中感受到法律的春天，相信法律。此辦法雖然會(huì)破壞村中原有的一些糾紛調(diào)解方式，但讓法治精神在廣大村民靈魂深處扎根，為了建設(shè)社會(huì)主義法治國家，此法尚可實(shí)踐。

2.禮俗的法律化

由于我國法律移植西方較多，而本土法律資源尚待挖掘。在我國法治建設(shè)的轉(zhuǎn)型期，理性認(rèn)識(shí)法律移植是十分有必要的。“在法律移植肯定論當(dāng)中，絕對論的法律移植觀又與法律移植否定論恰成兩個(gè)極端，只看到了法律本身的移植現(xiàn)象，而對影響法律及其移植的各種非法律因素的作用重視不夠或者忽略，這是其缺陷?！鞭r(nóng)村作為我過新時(shí)期建設(shè)的重點(diǎn)，在加快經(jīng)濟(jì)建設(shè)的同時(shí)，對一些傳統(tǒng)優(yōu)秀文化，應(yīng)加以利用。在實(shí)踐中， “真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定”。

四、一種關(guān)于文明秩序的實(shí)踐構(gòu)想

第9篇：現(xiàn)代法治論文范文

關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)課；法治教育；挑戰(zhàn)；對策

中圖分類號(hào)：G641 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2015）05-0050-02

一、2013年修訂版《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課法律教育部分概述

黨的十明確提出全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家，對法治建設(shè)做出重大部署。黨的十以來，同志多次就法治建設(shè)發(fā)表重要論述，進(jìn)一步指明了社會(huì)主義法治國家建設(shè)的方向和道路，豐富和發(fā)展了社會(huì)主義法治理論，為推進(jìn)社會(huì)主義法治國家建設(shè)提供了強(qiáng)大的理論指引和思想武器，標(biāo)志著社會(huì)主義法治國家建設(shè)進(jìn)入新的階段。法治校園的建設(shè)，培養(yǎng)學(xué)生成為完整職業(yè)人所應(yīng)具備的法律素養(yǎng)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。傳統(tǒng)倚重于純粹的“觀念意識(shí)”的法治教育內(nèi)容安排不足以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需求。雖然法治教育有思想教育的成分，但法治教育不完全等同于思想教育。面對今天這個(gè)高度規(guī)則化的社會(huì)，必備的法律素質(zhì)將越來越成為現(xiàn)代市民特別是青年學(xué)生們立足社會(huì)的不可或缺的基本條件。就高職教育本身而言，其核心目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生們的綜合職業(yè)能力，由于個(gè)體性法律素質(zhì)對綜合職業(yè)能力的塑造發(fā)揮著十分巨大的作用，所以，針對高職學(xué)生的法治教育必然是以“法律素質(zhì)”的培養(yǎng)為中心任務(wù)，高職法治教育的內(nèi)容應(yīng)從傳統(tǒng)型“意識(shí)主導(dǎo)”向現(xiàn)代型“素質(zhì)主導(dǎo)”變革，著重趨向于意識(shí)、知識(shí)和技能兼容一體的“法律素質(zhì)”構(gòu)建，高職院校法治教育應(yīng)該是一個(gè)系統(tǒng)的構(gòu)建。

新修訂的法律基礎(chǔ)教育部分最明顯特點(diǎn)是增強(qiáng)了法律思想修養(yǎng)和法律意識(shí)教育的內(nèi)容，大量刪除了一些具體的法律條文，從而使法律部分的內(nèi)容更具有思想性，使教材內(nèi)容中的思想道德部分與法律部分有機(jī)地融匯為一體。十報(bào)告在“堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義政治發(fā)展道路和推進(jìn)政治體制改革”部分明確提出：“必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，以保證人民當(dāng)家作主為根本，以增強(qiáng)黨和國家活力、調(diào)動(dòng)人民積極性為目標(biāo)，擴(kuò)大社會(huì)主義民主，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家，發(fā)展社會(huì)主義政治文明。”并把“全面推進(jìn)依法治國”作為建設(shè)中國特色社會(huì)主義政治發(fā)展道路和政治體制改革的重要任務(wù)，提出推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，完善社會(huì)主義法律體系的任務(wù)；提出依法行政、文明執(zhí)法的任務(wù)，提出深化司法體制改革的任務(wù)；提出加強(qiáng)法制宣傳教育的任務(wù)。在“基礎(chǔ)”課教學(xué)中要突出以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是從中國特色社會(huì)主義政治發(fā)展道路角度，深刻認(rèn)識(shí)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的內(nèi)在關(guān)系，準(zhǔn)確理解建設(shè)社會(huì)主義法治國家、樹立社會(huì)主義法治觀念和形成社會(huì)主義法律意識(shí)之間的內(nèi)在關(guān)系，幫助大學(xué)生形成社會(huì)主義法治觀念、法律意識(shí)和法律思維，自覺維護(hù)法律權(quán)威。二是進(jìn)一步突出憲法的內(nèi)容，強(qiáng)化憲法權(quán)威，加強(qiáng)對憲法原則、憲法精神和憲法使命的理解。三是幫助學(xué)生了解十提出的社會(huì)主義法治建設(shè)目標(biāo)。十報(bào)告提出的20加年全面建成小康社會(huì)的目標(biāo)中，基本目標(biāo)是依法治國的基本方略全面落實(shí)，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權(quán)得到切實(shí)尊重和保障。四是加強(qiáng)法制宣傳教育。十明確提出要弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，樹立社會(huì)主義法治理念，增強(qiáng)全社會(huì)學(xué)法尊法守法用法的意識(shí)，切實(shí)實(shí)施依法治國的治國方略。

二、法律教育部分對基礎(chǔ)課教師的挑戰(zhàn)

上述法律教育部分內(nèi)容的修訂較此前的版本更為科學(xué)合理，而且避免了以往非法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課教師需要學(xué)習(xí)龐雜的部門法的問題，但同時(shí)面臨著新的挑戰(zhàn)。思政課教師要將全體大學(xué)生培養(yǎng)成法治國家所需的具備基礎(chǔ)法律知識(shí)和素養(yǎng)的大學(xué)生，是一個(gè)很大的考驗(yàn)。在實(shí)際教學(xué)中，學(xué)生對于法律部分的關(guān)注突出地表現(xiàn)在關(guān)注實(shí)際的具體的法律問題比較多，部分教師遇到學(xué)生的課堂或課后咨詢具體的法律問題，在理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的過程中，部分老師在法律教育相關(guān)專題的教學(xué)中講授“法律基礎(chǔ)”部分也更多的是法律知識(shí)和概念的講解，很少涉及法治思想和理念方面的知識(shí)。法治思想和理念方面對于非專業(yè)的教師難度較高，其也不同于以往具體部門法概述的教學(xué)，需要教師從更高的層次上去把握和理解，并且能用學(xué)生的思維方式和學(xué)生的語言闡釋，借助經(jīng)典案例或現(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)對法治思想、精神和理念進(jìn)行深入的理解。對于法學(xué)專業(yè)的教師，同樣面臨一個(gè)重要的問題，在實(shí)際的授課中容易陷入法學(xué)專業(yè)教學(xué)的深度?，F(xiàn)實(shí)教學(xué)中出現(xiàn)的是部分法學(xué)專業(yè)的教師在授課的過程中不知不覺按著法學(xué)專業(yè)教育的方向上走，但對于學(xué)生學(xué)習(xí)未能收到預(yù)期的效果，并且不符合高職高專的培養(yǎng)目標(biāo)，學(xué)生容易陷入艱澀理論學(xué)習(xí)的困惑中。

三、法律教育部分對基礎(chǔ)課教師挑戰(zhàn)的對策探究

在思政課教學(xué)團(tuán)隊(duì)中，由于年齡、職稱和專業(yè)的組成科學(xué)、全面和合理的需要，相當(dāng)部分教師不具備法學(xué)專業(yè)背景，然而本門課并未要求必須具備法學(xué)專業(yè)背景，且不影響實(shí)際教學(xué)，如前文所述，《基礎(chǔ)》課的法律教育部分強(qiáng)調(diào)的是思想性的教育，教師只需花功夫研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念即可應(yīng)對教學(xué)需要。研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念須始終圍繞著培養(yǎng)大學(xué)生的良好法律意識(shí)這一主線開展，更側(cè)重于培養(yǎng)大學(xué)生遵紀(jì)守法的觀念，增強(qiáng)大學(xué)生法制觀念和提高大學(xué)生的法律素質(zhì)。研習(xí)可分為自主學(xué)習(xí)和其他系統(tǒng)培訓(xùn)，這里主要探討系統(tǒng)培訓(xùn)的路徑。包括理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)。在理論教學(xué)中教師在授課時(shí)除了要透徹地分析教材中的規(guī)定的重點(diǎn)內(nèi)容，還要基于學(xué)生實(shí)際以及學(xué)生需要和關(guān)注的法律問題進(jìn)行講授。除了教材已規(guī)定的選取學(xué)生關(guān)注度高的法律知識(shí)進(jìn)行講解，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)問題；根據(jù)不同專業(yè)學(xué)生關(guān)注不同領(lǐng)域的法律知識(shí)進(jìn)行差別講授，如財(cái)經(jīng)系的大學(xué)生更關(guān)注經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律知識(shí)，而食品系學(xué)生則更關(guān)注食品安全方面的法律規(guī)范。這樣結(jié)合大學(xué)生實(shí)際，結(jié)合生活，有所取舍，有所側(cè)重，既滿足大學(xué)生的實(shí)際需求，又能解決法律部分意識(shí)和理念方面的教育的需求。在講授相關(guān)專業(yè)側(cè)重的基礎(chǔ)法律知識(shí)的同時(shí)也可附帶理念和精神的教育。

法治理念和法治精神的教育很重要的是通過消極案例中得出積極的引導(dǎo)，從而樹立對法治道路的信心。通過對比事例誘導(dǎo)沖突，然后把兩者進(jìn)行比較，從而引出正面教育。法律部分教學(xué)的基本特點(diǎn)是，教師授課過程中每個(gè)法往往只能簡單帶過，蜻蜓點(diǎn)水式的面面俱到反而弱化了法律部分應(yīng)有的教學(xué)效果。教師可從民法、刑法、訴訟法等角度選擇有代表性的案例來幫助學(xué)生理解抽象的法治精神和法治理念，同時(shí)多運(yùn)用一些“情法沖突”、“情理沖突”的典型案例如長沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作為切入點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生分別從道德和法律的角度作價(jià)值判斷，提高學(xué)生的法律素養(yǎng)。同時(shí)法學(xué)專業(yè)的教師要注意把握理論講授的度，并且緊密結(jié)合高職高專的培養(yǎng)要求，開辟出特色的教學(xué)模式及內(nèi)容。我院也對此有針對我院情況的思考，以下是我院的情況：

1.教學(xué)現(xiàn)狀。我院的法治教育中，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的法制意識(shí)教育，學(xué)生對法律的認(rèn)識(shí)僅僅停留在知識(shí)的層面上，缺乏法律情感和法律行為習(xí)慣的養(yǎng)成，法治教育效果不明顯。教育形式仍局限于傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式，多采用以教師為主體的教學(xué)方式，忽視了實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)和課后的認(rèn)知和行為的培養(yǎng)。學(xué)生對校園部分法治教育活動(dòng)了解和參加得較少，活動(dòng)的組織和開展仍需提高層次和水平。

2.教學(xué)優(yōu)勢。目前，已經(jīng)有《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的精品課程較為成熟，同時(shí)已開設(shè)法律相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)公選課，有固定的法治教育實(shí)踐基地和實(shí)踐教育常規(guī)活動(dòng)，成立法律服務(wù)隊(duì)并進(jìn)行規(guī)模的校內(nèi)法律宣傳活動(dòng)，已有按照院辦宣傳科的文件精神開展活動(dòng)，已開展校園法制節(jié)目的拍攝錄制嘗試，這些活動(dòng)已經(jīng)取得初步的成果和成效，同時(shí)通過這些嘗試發(fā)現(xiàn)了存在的問題和局限，以便后續(xù)的提升和改進(jìn)，尤其是通過活動(dòng)建立法治教育的系統(tǒng)的構(gòu)建和運(yùn)行的研究。

3.教學(xué)前景。形成地市級(jí)的普法品牌活動(dòng)，提高學(xué)生作為完整職業(yè)人所必須具備的綜合職業(yè)素養(yǎng)，為法治校園自下而上的建設(shè)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

四、與上述基本狀況對應(yīng)的對策思考

1.課程教學(xué)改革。根據(jù)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教授內(nèi)容和方式的改革，確保培養(yǎng)學(xué)生基本意識(shí)的主渠道。契合法治教育目的的課程設(shè)置上，較為適宜的開設(shè)法治教育“活動(dòng)課程”（《高職學(xué)生實(shí)用法律知識(shí)介紹與體驗(yàn)》）以及其他法律文化和精神類課程，形成理論和實(shí)踐相結(jié)合的普及模式，即圍繞學(xué)生實(shí)際參與的社會(huì)生活來組織課程內(nèi)容，同時(shí)滲透精神和理念層面的教育。

2.社團(tuán)服務(wù)建設(shè)。從內(nèi)容和形式上設(shè)計(jì)開展既符合學(xué)生需求，又與中央精神和主題契合的活動(dòng)，深化理論學(xué)宣講團(tuán)（含法律服務(wù)隊(duì)）的建設(shè)，提高社團(tuán)成員的基本素質(zhì)和服務(wù)水平，開展常規(guī)模擬法庭活動(dòng)和主題宣講活動(dòng)，錄制校園法制節(jié)目“不二法門”視頻和音頻，自行組織（校內(nèi)和社區(qū)）或參與校團(tuán)委組織的外出法律服務(wù)活動(dòng)，拓展提升學(xué)生的理解運(yùn)用能力和社會(huì)服務(wù)能力（就近的工業(yè)園區(qū)以及其他聯(lián)系的服務(wù)點(diǎn)，根據(jù)職業(yè)院校的特點(diǎn)和特色，以工業(yè)園為重點(diǎn)對象進(jìn)行量身訂造的宣傳和服務(wù)設(shè)計(jì)）。