法律解釋論文精選(九篇)

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第1篇：法律解釋論文范文

[關(guān)鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂(lè)死，大眾話語(yǔ)，精英話語(yǔ)

應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來(lái)的成文法律，比如制定法或者判例法，它們?cè)诜傻倪m用中均面臨著解釋問(wèn)題。因此，美國(guó)學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說(shuō)是法律制度的核心功能”?，F(xiàn)代性法律知識(shí)預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國(guó)的法律語(yǔ)境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語(yǔ)”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者嘗試用三個(gè)法律實(shí)踐分析大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國(guó)已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說(shuō)的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對(duì)稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒(méi)有土地使用權(quán)便無(wú)法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問(wèn)題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無(wú)效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國(guó)企業(yè)（指無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營(yíng)范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國(guó)家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問(wèn)題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無(wú)效。

3、“安樂(lè)死”剝奪他人生命?！鞍矘?lè)死”是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無(wú)痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過(guò)患者本人同意。雖然在某些國(guó)家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國(guó)法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對(duì)此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實(shí)踐中，針對(duì)上述三個(gè)法律解釋問(wèn)題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無(wú)明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語(yǔ)，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語(yǔ)并不完全無(wú)視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺(jué)察，大眾話語(yǔ)制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時(shí)以法律理論作為推理依托，來(lái)確定針對(duì)具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會(huì)給予房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時(shí)常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語(yǔ)，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語(yǔ)并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值。可以看到，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無(wú)效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語(yǔ)相對(duì)，精英話語(yǔ)制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語(yǔ)式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語(yǔ)式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語(yǔ)匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語(yǔ)匯背后的知識(shí)狀態(tài)，表現(xiàn)為對(duì)法律觀念的一種寬松理解，即對(duì)已有的法律話語(yǔ)筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺?，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語(yǔ)匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語(yǔ)匯隱藏的知識(shí)狀態(tài)展示為對(duì)法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對(duì)現(xiàn)存的法律話語(yǔ)圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來(lái)表現(xiàn)的。精英話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來(lái)表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語(yǔ)境中，由于學(xué)科知識(shí)固有的意識(shí)形態(tài)作用，大眾話語(yǔ)的法律解釋時(shí)常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語(yǔ)的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過(guò)程中，兩種話語(yǔ)不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說(shuō)，它們不僅確定了針對(duì)房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語(yǔ)的知識(shí)內(nèi)容在具體和抽象兩個(gè)層面上凸現(xiàn)出來(lái)。在大眾話語(yǔ)中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂(lè)促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會(huì)中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語(yǔ)中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效民事行為；無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，并且逃避了國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無(wú)效：“安樂(lè)”促使他人死亡，對(duì)社會(huì)仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語(yǔ)和精英話語(yǔ)的各自知識(shí)內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識(shí)的意識(shí)形態(tài)對(duì)前者的貶抑和對(duì)后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語(yǔ)的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z(yǔ)與精英話語(yǔ)“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過(guò)程中，精英話語(yǔ)控制下的法律讀者仍會(huì)具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會(huì)對(duì)“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對(duì)法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會(huì)具有不同的闡明或詮釋。

通過(guò)各自的解釋機(jī)制，兩種話語(yǔ)試圖解決法律解釋的兩個(gè)基本問(wèn)題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)?？梢钥闯?，在解釋的實(shí)際過(guò)程中，兩種話語(yǔ)都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語(yǔ)導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時(shí)，這種“霸權(quán)”爭(zhēng)奪尤為激烈。

參考文獻(xiàn)：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

第2篇：法律解釋論文范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國(guó)民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會(huì)條件，但新的調(diào)解制度體系還沒(méi)有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國(guó)外的種種規(guī)定會(huì)不無(wú)裨益。

一、我國(guó)調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國(guó)淵源已久，最早可以追溯到原始社會(huì)。在原始社會(huì)中，沒(méi)有階級(jí)，也沒(méi)有國(guó)家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們?cè)谏a(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭(zhēng)端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來(lái)解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來(lái)的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎溃谠忌鐣?huì)中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭(zhēng)端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會(huì)長(zhǎng)期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對(duì)本氏族個(gè)別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會(huì)輿論和社會(huì)道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會(huì)秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f(shuō)，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會(huì)中，同樣也確立了調(diào)解制度對(duì)于解決社會(huì)沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬(wàn)民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國(guó)古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無(wú)訟乎”的社會(huì)，在孔子當(dāng)魯國(guó)的司寇時(shí)，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭(zhēng)。

在封建社會(huì)，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級(jí)作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o(wú)訟的理念得到進(jìn)一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進(jìn)一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請(qǐng)鄉(xiāng)鄰、親友、長(zhǎng)輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f(shuō)合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭(zhēng)。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時(shí)，族長(zhǎng)依照家法族規(guī)進(jìn)行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國(guó)就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強(qiáng)夫”，南北朝時(shí)的“里長(zhǎng)”、“里正”，元代的“社長(zhǎng)”，清初的“里老”、“甲長(zhǎng)”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報(bào)給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請(qǐng)求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說(shuō)明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長(zhǎng)官的主持下對(duì)民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國(guó)古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國(guó)古代民事調(diào)解制度的特點(diǎn)

中國(guó)古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本道德理念分不開的，并且在長(zhǎng)期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。

首先，中國(guó)古代提倡的“無(wú)訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會(huì)的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國(guó)古代社會(huì)的狀況相聯(lián)系的，中國(guó)古代社會(huì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，社會(huì)的流動(dòng)性小，往往是一個(gè)宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強(qiáng)和訴訟觀念的減弱，社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活范圍的狹小簡(jiǎn)單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚(yáng)的思想指導(dǎo)。由此帶來(lái)調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴(kuò)大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說(shuō)：“勤于聽斷善矣。然有不必過(guò)問(wèn)皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑欤粶?zhǔn)息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆?dāng)時(shí)的調(diào)解制度的實(shí)際狀況。

其次，古代的調(diào)解過(guò)程往往伴隨著道德的教化過(guò)程。中國(guó)古代的統(tǒng)治階級(jí)樹立了各種理論思想來(lái)對(duì)民眾進(jìn)行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國(guó)古代時(shí)間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強(qiáng)調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動(dòng)之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對(duì)爭(zhēng)訟者進(jìn)行道德感化，使其自覺(jué)，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實(shí)際是由行政長(zhǎng)官來(lái)?yè)?dān)任的，行政長(zhǎng)官的選拔實(shí)際上是通過(guò)對(duì)儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行選拔的，所以在他們的腦子中，古時(shí)的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時(shí)候，往往是先對(duì)當(dāng)事者進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒(méi)有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來(lái)解決的。

在現(xiàn)代，建國(guó)之后的相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對(duì)利用調(diào)解成績(jī)突出之法官予以獎(jiǎng)勵(lì)和提升。但是后來(lái)，隨著改革開放引起了社會(huì)的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過(guò)分強(qiáng)調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來(lái)了調(diào)解制度的一段時(shí)間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國(guó)人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒(méi)有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊(yùn)和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)過(guò)于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過(guò)分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗(yàn)”也得到發(fā)展，在這種情況下，對(duì)調(diào)解的審視也成為必要。

四、國(guó)外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國(guó)外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國(guó)創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實(shí)驗(yàn)“辯論兼和解模式”，但是以美國(guó)在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國(guó)家所效傷。在此，我們就以美國(guó)的制度來(lái)做比較的研究。在美國(guó)，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒(méi)有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對(duì)雙方也不直接具有約束國(guó)和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭(zhēng)議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過(guò)雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊(cè)，進(jìn)入調(diào)解程序之后，爭(zhēng)議雙方在名冊(cè)中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時(shí)間、地點(diǎn)，并通過(guò)知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對(duì)案件事實(shí)和法律適用的簡(jiǎn)要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進(jìn)入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個(gè)密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過(guò)或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費(fèi)用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費(fèi)用甚至律師費(fèi)用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。推薦性ADR主要有小型審判和簡(jiǎn)單陪審團(tuán)審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機(jī)會(huì)，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡(jiǎn)易陪審團(tuán)則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團(tuán)對(duì)案件進(jìn)行判斷的過(guò)程，雙方在陪審團(tuán)之前進(jìn)行陳述，案件披露，然后陪審團(tuán)給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭(zhēng)議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭(zhēng)議雙方的請(qǐng)求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個(gè)非正式的程序，作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國(guó)的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，是非的判定，如果說(shuō)我國(guó)的民事調(diào)解是建立在一種對(duì)和為貴的勸說(shuō)上，則美國(guó)的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個(gè)事實(shí)判斷的機(jī)會(huì)，從而使當(dāng)事者在對(duì)利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對(duì)我國(guó)現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國(guó)現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會(huì)、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)糾紛和輕微的刑事案件。行政機(jī)關(guān)的調(diào)解主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)各行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間因?yàn)樾姓芾矶鸬臓?zhēng)議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動(dòng)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)說(shuō)服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，追求最大經(jīng)濟(jì)利益是每個(gè)市場(chǎng)主體的內(nèi)心心理動(dòng)機(jī)，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮優(yōu)勢(shì)。對(duì)此，我想從以下幾個(gè)方面提出自己的一點(diǎn)設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進(jìn)一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國(guó)的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國(guó)以及我國(guó)為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨(dú)立的調(diào)解程序，以日本、臺(tái)灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來(lái)，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國(guó)為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個(gè)階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時(shí)，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來(lái)實(shí)行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達(dá)，調(diào)查、整理證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)以及財(cái)產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進(jìn)行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來(lái)，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過(guò)出示證據(jù)以及法官對(duì)舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己一方的立場(chǎng)和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國(guó)的國(guó)情。我國(guó)法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭(zhēng)的事實(shí)，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對(duì)法官素質(zhì)要求相對(duì)較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國(guó)法院運(yùn)用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來(lái)，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實(shí)踐證明，法官職能的細(xì)化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時(shí)當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢(shì)在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無(wú)從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個(gè)法官來(lái)主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來(lái)主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國(guó)古代一脈相承下來(lái)的調(diào)解制度給人的印象都是說(shuō)和，勸和。往往都是首先對(duì)當(dāng)事人先進(jìn)行一番說(shuō)教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會(huì)有錯(cuò)，“一個(gè)巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國(guó)的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來(lái)保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實(shí)清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個(gè)程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)權(quán)衡利益，充分實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費(fèi)。在我們國(guó)家重建調(diào)解體系的過(guò)程，也要注重實(shí)體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對(duì)錯(cuò)，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實(shí)體權(quán)利。再次，我國(guó)現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來(lái)的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實(shí)踐中帶來(lái)了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個(gè)民事合同，這其實(shí)只是對(duì)調(diào)解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒(méi)有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過(guò)程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會(huì)是一個(gè)非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)作用，將其發(fā)展成為我國(guó)調(diào)解體系中的中堅(jiān)力量。同時(shí)充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢(shì)作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無(wú)休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過(guò)設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無(wú)休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達(dá)到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請(qǐng)書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請(qǐng)，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請(qǐng)可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請(qǐng)求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無(wú)限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造成無(wú)效勞動(dòng)之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，為彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯(cuò)誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無(wú)效確認(rèn)制度。對(duì)具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實(shí)體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國(guó)家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會(huì)公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國(guó)家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無(wú)效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動(dòng)調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護(hù)公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對(duì)待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實(shí)、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實(shí)踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進(jìn)行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過(guò)和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時(shí)，“事實(shí)清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實(shí)行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動(dòng)，而非法院?jiǎn)?dòng)的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實(shí)、分清是非同樣能保證公正司法，同時(shí)又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國(guó)是一個(gè)既古老而又常新的話題，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)文明的進(jìn)步，我國(guó)目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，改革和完善我國(guó)民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國(guó)特色的制度在新時(shí)期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個(gè)重要議題。

參考文獻(xiàn)、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學(xué)治臆說(shuō)•斷案不如息案》

第3篇：法律解釋論文范文

內(nèi)容提要:接受性過(guò)失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事，以致在自己無(wú)行為能力時(shí)造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任的情形。其可罰性基礎(chǔ)是行為人實(shí)施的可能給法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，前提是行為人在實(shí)施該活動(dòng)時(shí)對(duì)自己的行為無(wú)能力已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。接受性過(guò)失是一種隱蔽的過(guò)失形式，也是在時(shí)間上提前的責(zé)任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說(shuō)明方式是必要的。

一、問(wèn)題的提出

在研究接受性過(guò)失之前，讓我們先看以下兩個(gè)案例：

被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運(yùn)員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務(wù)。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當(dāng)車行至郊區(qū)公路上時(shí)，王某見(jiàn)路上前后無(wú)人，便請(qǐng)求張某讓他開一會(huì)兒。張某知道王某沒(méi)有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術(shù)，卻答應(yīng)了王某的要求，并鼓勵(lì)說(shuō)：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過(guò)方向盤，啟動(dòng)車輛，以低速行駛。過(guò)了一會(huì)兒，王某見(jiàn)自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時(shí)50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來(lái)的中型面包車錯(cuò)車時(shí)，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯(cuò)了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴(yán)重后果。①

被告人周某，男，原系“蓉建”號(hào)客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號(hào)客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號(hào)客船五等司機(jī)。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號(hào)客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長(zhǎng)江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應(yīng)負(fù)責(zé)輪機(jī)工作的石某負(fù)責(zé)售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴(yán)重超載?？痛兄亮魉畮r處時(shí)河面起大霧，能見(jiàn)度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時(shí)，霧越來(lái)越大，已不能看見(jiàn)長(zhǎng)江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢(shì)，因指揮操作不當(dāng)，梁某錯(cuò)開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進(jìn)右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。②

在第一個(gè)案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題上，曾有三種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于過(guò)于自信的過(guò)失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)認(rèn)定為以駕車的危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在行為時(shí)沒(méi)有注意能力，應(yīng)屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點(diǎn)。在第二個(gè)案例中，周某被判定構(gòu)成過(guò)失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號(hào)客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個(gè)被告人也構(gòu)成過(guò)失犯罪，只是與本論題無(wú)關(guān)，不予以討論。

上述兩個(gè)案例的共同點(diǎn)在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動(dòng)的行為能力，也都造成了嚴(yán)重的結(jié)果，都被認(rèn)為構(gòu)成過(guò)失犯罪。根據(jù)行為與責(zé)任的同時(shí)性原則，行為人在行為時(shí)應(yīng)該具有行為能力。而在上述兩個(gè)案例中，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，行為人都沒(méi)有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒(méi)有說(shuō)明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時(shí)沒(méi)有行為能力還要負(fù)過(guò)失的責(zé)任？解決這個(gè)問(wèn)題，需要引入接受性過(guò)失的理論。

二、接受性過(guò)失概說(shuō)

在社會(huì)生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)等不能對(duì)付這種危險(xiǎn)，但仍從事該種活動(dòng)并最終在自己無(wú)行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過(guò)失，至于這種過(guò)失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無(wú)知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者認(rèn)為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過(guò)失的責(zé)任。這種過(guò)失既不同于疏忽大意的過(guò)失，也不同于過(guò)于自信的過(guò)失，而屬于“無(wú)知犯罪”。即使“人雖然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的行為具有社會(huì)危害性，但他有認(rèn)識(shí)這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實(shí)施，并有可能認(rèn)清自己還未具備從事活動(dòng)的條件，”而他仍冒險(xiǎn)從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過(guò)失。德國(guó)理論認(rèn)為，如果行為人實(shí)施了一個(gè)他缺乏必要的知識(shí)和能力的行為，并且在實(shí)施行為前認(rèn)識(shí)到他不具有解決他接受的活動(dòng)所要求的能力，那么，就存在“接受責(zé)任”。⑥（三）推定過(guò)失。意大利刑法理論認(rèn)為，沒(méi)有特定知識(shí)或能力的人進(jìn)行某種活動(dòng)的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預(yù)防性規(guī)則。這種情況就是人們所說(shuō)的“推定的過(guò)失”。⑦（四）超越承擔(dān)過(guò)失。林山田教授認(rèn)為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術(shù)與條件，可是竟然承擔(dān)該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔(dān)超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務(wù)，而具行為不法，故可成立超越承擔(dān)過(guò)失。（五）過(guò)于自信的過(guò)失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人在從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)之前，根據(jù)自己的注意能力，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種大體的預(yù)見(jiàn)做出不從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中已經(jīng)盡其所能，仍應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任。并認(rèn)為，依我國(guó)的刑法理論，對(duì)這種情況，一般可以作為過(guò)于自信的過(guò)失處理。⑧（六）過(guò)失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的實(shí)際能力，堅(jiān)持冒險(xiǎn)從事該種業(yè)務(wù)活動(dòng)，表明行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)或已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，他輕率地決定冒險(xiǎn)從事該業(yè)務(wù)，便已違反特定的注意義務(wù)，對(duì)造成的結(jié)果應(yīng)該承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任。⑨

上述各說(shuō)的目的是為了說(shuō)明行為人認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不具有從事某種活動(dòng)的能力而仍冒險(xiǎn)從事，以致發(fā)生危害后果時(shí)的責(zé)任問(wèn)題。在此，對(duì)各說(shuō)評(píng)述如下：（一）無(wú)知犯罪說(shuō)不可取。該說(shuō)的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關(guān)知識(shí)而不能對(duì)付其所從事的活動(dòng)所具有的危險(xiǎn)的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導(dǎo)致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當(dāng)汽車駕駛員坐在方向盤前，當(dāng)他知道自己的反應(yīng)能力由于健康或者年齡而大大減退或者當(dāng)他知道自己過(guò)分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴(yán)重的事故，這種情況就不能說(shuō)是由于知識(shí)的缺乏導(dǎo)致的。（二）推定過(guò)失說(shuō)也不可取。因?yàn)?，行為人從事某種活動(dòng)時(shí)，當(dāng)他認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不能對(duì)付該活動(dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事的時(shí)候，過(guò)失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔(dān)過(guò)失的用語(yǔ)不精確。超越承擔(dān)過(guò)失和接受性過(guò)失含義相同，其差別只是由于學(xué)者翻譯的不同導(dǎo)致的。但是，該用語(yǔ)不準(zhǔn)確，根據(jù)該用語(yǔ)，行為人是由于違反了客觀的注意義務(wù)而承擔(dān)了超越其能力的過(guò)失責(zé)任，但在上述所說(shuō)的情形中，行為人承擔(dān)的并不是超越其能力的責(zé)任。因?yàn)椋袨槿嗽趶氖挛ｋU(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的能力不足以對(duì)付所從事的行為的危險(xiǎn)，就應(yīng)該放棄該行為。放棄該行為的實(shí)施并沒(méi)有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔(dān)超越其能力的責(zé)任。（四）過(guò)于自信的過(guò)失說(shuō)不全面。針對(duì)上述情形，行為人對(duì)自己的行為無(wú)能力的認(rèn)識(shí)存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認(rèn)識(shí)，二是應(yīng)該認(rèn)識(shí)。對(duì)于前者，屬于過(guò)于自信的過(guò)失，對(duì)于后者，應(yīng)屬于疏忽大意的過(guò)失。（五）過(guò)失說(shuō)過(guò)于空洞。該說(shuō)實(shí)際上是運(yùn)用抽象的理論回避了需要解決的核心問(wèn)題：為什么行為人沒(méi)有行為能力卻仍要承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任？（六）接受性過(guò)失的稱謂是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ粋€(gè)人，想要進(jìn)行某個(gè)可能會(huì)給法益造成危險(xiǎn)的行為，并且已經(jīng)認(rèn)識(shí)到或可以認(rèn)識(shí)到自己不具有解決他接受的活動(dòng)中的危險(xiǎn)的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過(guò)失。這種過(guò)失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動(dòng)的實(shí)施中，即所謂接受性過(guò)失。不過(guò)，本文中的接受性過(guò)失的含義和德國(guó)理論所持的觀點(diǎn)是不一樣的。德國(guó)刑法理論認(rèn)為，如果行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)且不能認(rèn)識(shí)到由于自身的過(guò)錯(cuò)所造成的危險(xiǎn)，仍然符合構(gòu)成要件，只不過(guò)應(yīng)該免責(zé)⑩。而我國(guó)的犯罪論中，違法判斷和責(zé)任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認(rèn)識(shí)和沒(méi)有認(rèn)識(shí)，不是阻卻責(zé)任的問(wèn)題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問(wèn)題。綜上，接受性過(guò)失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事該活動(dòng)，以致在自己無(wú)行為能力的情況下造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任的情形。

三、接受性過(guò)失的成立要件

一直在二戰(zhàn)后，古典的過(guò)失理論也仍然把過(guò)失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴(yán)重性的罪過(guò)形式。(11)但現(xiàn)在，德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，過(guò)失并不是故意以外的單純的責(zé)任形式，而是應(yīng)受處罰的行為的特別類型，無(wú)論是不法領(lǐng)域還是責(zé)任領(lǐng)域，均有其獨(dú)立的結(jié)構(gòu)。(12)德國(guó)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)失是根據(jù)雙重標(biāo)準(zhǔn)決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級(jí)理論，過(guò)失的構(gòu)成要件由不法和責(zé)任兩部分構(gòu)成。

在我國(guó)理論上，過(guò)失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分，但其關(guān)系不是兩級(jí)的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關(guān)系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成必須同時(shí)存在才構(gòu)成過(guò)失，如果缺乏其中一個(gè)部分，過(guò)失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。

根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過(guò)失的概念，接受性過(guò)失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過(guò)允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)；并且，由于違反注意義務(wù)而使這種危險(xiǎn)在行為人無(wú)行為能力的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)。責(zé)任構(gòu)成是：達(dá)到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，對(duì)自己由于知識(shí)或者能力等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。具體說(shuō)來(lái)，接受性過(guò)失的成立要件如下：

（一）行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過(guò)允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)中，危險(xiǎn)是無(wú)處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險(xiǎn)性活動(dòng)的情況，黃茂榮教授將這種危險(xiǎn)稱為“生活上必要的危險(xiǎn)”。(14)對(duì)于這些允許性的危險(xiǎn)，都會(huì)有與之相關(guān)的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險(xiǎn)就不是允許性的了。因此，允許性危險(xiǎn)標(biāo)記著界限，越過(guò)這個(gè)界限，過(guò)失就開始了。在接受性過(guò)失中，行為人不具有對(duì)付所從事活動(dòng)的危險(xiǎn)的能力，仍然從事該活動(dòng)，就創(chuàng)設(shè)了一個(gè)超出允許性危險(xiǎn)的危險(xiǎn)。對(duì)于這種危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)，雖然不可能進(jìn)行過(guò)于詳細(xì)的描述，但仍然可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行一定程度的具體化：

1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領(lǐng)域中，立法機(jī)關(guān)了禁止危險(xiǎn)的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關(guān)于從事相關(guān)活動(dòng)的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動(dòng)的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒(méi)有駕駛執(zhí)照的王某和沒(méi)有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險(xiǎn)。

2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領(lǐng)域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術(shù)規(guī)則規(guī)定有關(guān)于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設(shè)了一種不被允許的危險(xiǎn)。不過(guò)，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯(cuò)誤的，或者由于技術(shù)的發(fā)展而變得過(guò)時(shí)，或者不符合具體案件的情況；另外，當(dāng)一個(gè)行為僅僅輕微地偏離了一個(gè)交往規(guī)范時(shí)，或者當(dāng)安全以其他方式得到了保障時(shí)，這種偏離也不能被認(rèn)為是一種在刑法上反對(duì)的危險(xiǎn)。因此，當(dāng)一個(gè)行為違反了交往規(guī)范時(shí)，還不能立即認(rèn)定存在一種在刑法上不被允許的危險(xiǎn)，是否存在這樣的危險(xiǎn)還需要法官進(jìn)行獨(dú)立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對(duì)危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)具有提示作用。

（二）行為人違反了注意義務(wù)。對(duì)過(guò)失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務(wù)。注意義務(wù)的內(nèi)容，是行為人認(rèn)識(shí)具體行為對(duì)于法益的危險(xiǎn)性并且對(duì)于其危險(xiǎn)行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務(wù)分為內(nèi)在的注意義務(wù)和外在的注意義務(wù)。內(nèi)在的注意義務(wù)就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(xiǎn)(16)；外在注意義務(wù)就是行為人必須放棄危險(xiǎn)的行為，或者，如果行為人不放棄危險(xiǎn)行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之具體行動(dòng)等）安全措施。(17)。接受性過(guò)失的內(nèi)在的注意義務(wù)是行為人必須認(rèn)識(shí)其所從事的活動(dòng)的危險(xiǎn)，外在注意義務(wù)就是不進(jìn)行這樣的活動(dòng)——一個(gè)不能對(duì)付將要從事的行為的危險(xiǎn)的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務(wù)的內(nèi)容，接受性過(guò)失可以分為以下兩種：如果行為人認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事，并在自己無(wú)行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過(guò)于自信的過(guò)失；如果行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)的危險(xiǎn)，并在自己無(wú)行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗(yàn)，他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到并能夠認(rèn)識(shí)的，構(gòu)成疏忽大意的過(guò)失。因此，接受性過(guò)失在過(guò)于自信的過(guò)失和疏忽大意的過(guò)失中都有可能存在。

例如，在第一個(gè)案例中，當(dāng)王某坐在方向盤前，明知道自己沒(méi)有能力應(yīng)對(duì)在公路上駕駛汽車的危險(xiǎn)，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過(guò)于自信的過(guò)失。因?yàn)椋雷约旱哪芰Σ荒軇偃蔚缆方煌ǖ囊?，在開車之前也認(rèn)識(shí)到這種由于自己的無(wú)能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過(guò)放棄駕駛來(lái)避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時(shí)的不可避免性就不能使其免于處罰，因?yàn)?，這種過(guò)失已經(jīng)存在于駕駛行為的實(shí)行之中了。

（三）行為人從事的活動(dòng)最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過(guò)失一樣，接受性過(guò)失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責(zé)于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險(xiǎn)活動(dòng)，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務(wù)的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。

在接受性過(guò)失中，將結(jié)果歸責(zé)于行為人仍然需要違背注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但這并不是歸責(zé)的唯一前提要件，結(jié)果歸責(zé)的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護(hù)目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護(hù)目的表現(xiàn)為兩個(gè)原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導(dǎo)致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過(guò)不被容許的原因的關(guān)聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過(guò)失中追究行為人的過(guò)失責(zé)任也需符合這兩個(gè)原則，這是因?yàn)椋旱谝弧⒃诮邮苄赃^(guò)失中，雖然行為人在從事可能對(duì)法益造成損害的行為時(shí)具有完全的行為能力，但在隨后實(shí)施的導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時(shí)無(wú)行為能力。不過(guò)，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對(duì)于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關(guān)的活動(dòng)是絕對(duì)的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動(dòng)，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關(guān)聯(lián)。

在接受性過(guò)失中，如果違反注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責(zé)于行為人就沒(méi)有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務(wù)的情況下，對(duì)結(jié)果是否會(huì)被避免存在疑慮時(shí)，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人？對(duì)此，理論上存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不能肯定在不違反注意義務(wù)情況下結(jié)果將會(huì)被避免的，必須宣判無(wú)罪。(20)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果違反注意義務(wù)得到證實(shí)，已經(jīng)給行為客體帶來(lái)了較之通常的危險(xiǎn)明顯較高的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的客觀歸責(zé)。(21)筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)椋瑸榱吮苊饨Y(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務(wù)能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務(wù)的遵守仍應(yīng)該被重視。只有在對(duì)違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致危險(xiǎn)顯著增加仍有疑問(wèn)的情況下，才可以適用“無(wú)罪推定”的原則。

一種危險(xiǎn)提高是否存在，是事后在客觀的意義上評(píng)價(jià)的。所謂客觀的和事后的評(píng)價(jià)，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個(gè)活動(dòng)被評(píng)價(jià)之前的客觀觀察者的立場(chǎng)上，運(yùn)用一個(gè)行為人交往圈子里的理智的自然人的知識(shí)，加上行為人的特殊的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，判斷危險(xiǎn)是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個(gè)事例中的王某沒(méi)有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術(shù)、行駛的速度、行駛的地點(diǎn)、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險(xiǎn)提高的判斷標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)一個(gè)理智的觀察者在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)是否會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的活動(dòng)會(huì)提高風(fēng)險(xiǎn)。即應(yīng)當(dāng)判斷，作為事后意識(shí)基礎(chǔ)的規(guī)范對(duì)于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)到自己由于身體或者精神或者技術(shù)或者經(jīng)驗(yàn)等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)。在接受性過(guò)失中，行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過(guò)程外，還要認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到他實(shí)施的是一個(gè)他缺乏必要知識(shí)和能力的行為。這種對(duì)自己行為無(wú)能力的主觀上的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)，構(gòu)成了接受性過(guò)失的責(zé)任根據(jù)。這是因?yàn)椋?.如果行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到他不具有解決他接受的活動(dòng)的能力，根據(jù)他的認(rèn)識(shí)能力也不能預(yù)見(jiàn)到，那么，基于這種個(gè)人無(wú)認(rèn)識(shí)性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨(dú)立的意義。在德國(guó)，不論是在理論上還是司法實(shí)踐中都認(rèn)為這種情況可以免責(zé)。例如，有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員“由于難以察覺(jué)的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對(duì)他產(chǎn)生的無(wú)法認(rèn)識(shí)的損害，終于有一天造成了一起嚴(yán)重的事故，對(duì)這種有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員就可以免責(zé)。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認(rèn)識(shí)其所作非真實(shí)證言的，也不能處罰。(23)2.一個(gè)人知道自己由于知識(shí)或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動(dòng)的要求，就能夠在從事該活動(dòng)之前認(rèn)識(shí)到這種由于自己無(wú)行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應(yīng)該通過(guò)放棄從事這種活動(dòng)來(lái)避免這種侵害。如果后來(lái)由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因?yàn)?，過(guò)失在從事活動(dòng)時(shí)就已經(jīng)存在了。

在接受性過(guò)失中，行為人的認(rèn)識(shí)能力，不應(yīng)該采用社會(huì)上一般人的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以行為人自己在智力、經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)方面所具有的能力。關(guān)于個(gè)人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當(dāng)?shù)摹八恕?，如果處于與行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，有能力認(rèn)識(shí)到自己的行為無(wú)能力。這并不會(huì)造成違反責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的客觀化印象，因?yàn)?，作為?zé)任基礎(chǔ)的個(gè)人能力，和其他的主觀事實(shí)相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認(rèn)定。在該種場(chǎng)合，法官需要根據(jù)對(duì)行為人個(gè)人的印象、社會(huì)地位、生活經(jīng)驗(yàn)、人生業(yè)績(jī)以及按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則作為依據(jù)加以判斷，當(dāng)不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場(chǎng)合，即可認(rèn)定有過(guò)失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預(yù)測(cè)并沒(méi)有放棄責(zé)任的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而只是在刑事訴訟中確定過(guò)失的一個(gè)途徑。因?yàn)?，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認(rèn)識(shí)到其個(gè)人的責(zé)任，讓其知道在何種程度上能夠避免過(guò)失行為以及將來(lái)如何避免過(guò)失行為。

四、接受性過(guò)失的可罰性基礎(chǔ)

接受性過(guò)失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過(guò)失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)的罪責(zé)無(wú)能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過(guò)失的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件的行為時(shí)的罪責(zé)無(wú)能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個(gè)人的個(gè)人活動(dòng)能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責(zé)地導(dǎo)致了非自由狀態(tài)（事實(shí)意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過(guò)失中亦同），但并沒(méi)有向他提出注意要求；而接受性過(guò)失的行為人對(duì)非自由狀態(tài)雖然是無(wú)責(zé)的，但在該情形下向他提出了注意要求。

對(duì)于接受性過(guò)失的可罰性基礎(chǔ)，理論上還沒(méi)有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過(guò)在對(duì)原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，對(duì)接受性過(guò)失的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行探討。

關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，理論上主要有三種學(xué)說(shuō)：

（一）例外模式。該說(shuō)認(rèn)為，雖然行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏責(zé)任，但是，作為行為與責(zé)任同時(shí)性原則的例外，只要在實(shí)施可以避免犯罪的先行行為時(shí)存在責(zé)任就夠了，不需要在責(zé)任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時(shí)間上的同時(shí)性。這是為了預(yù)防和出于正義的考慮，對(duì)“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”進(jìn)行的“目的性限縮”。(26)

（二）擴(kuò)張模式。該說(shuō)認(rèn)為，在解決原因自由行為所針對(duì)的情形時(shí)，雖然也要無(wú)例外適用“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的前行為，是作為純粹的預(yù)備行為被包括在“責(zé)任構(gòu)成要件”之中，行為責(zé)任被擴(kuò)張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責(zé)任，后有不法行為。擴(kuò)張模式又被稱為同時(shí)存在原則修正說(shuō)，該說(shuō)在日本主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：1.原因行為時(shí)支配可能說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，由于原因行為對(duì)結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠?yàn)樨?zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”。日本學(xué)者中義勝持該觀點(diǎn)。(28)2.相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說(shuō)。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對(duì)象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)聯(lián)”與“責(zé)任關(guān)聯(lián)”，對(duì)原因中的自由行為可能追究責(zé)任。(29)3.意思決定說(shuō)。西原春夫認(rèn)為，行為開始時(shí)的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時(shí)，能夠認(rèn)為有責(zé)任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，也不妨礙追究行為人的責(zé)任。(30)

（三）構(gòu)成要件模式。該說(shuō)認(rèn)為，在原因自由行為所針對(duì)的情形中，總體的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)被提前到任意地造成無(wú)責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，即先行行為是實(shí)行行為、構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時(shí)點(diǎn)具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過(guò)失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說(shuō)，如意大利學(xué)者認(rèn)為，在原因自由行為中，犯罪行為實(shí)際上是被提前到了使自己陷入無(wú)能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實(shí)只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說(shuō)法，主體將自身變成了實(shí)施犯罪的工具。(32)

各說(shuō)評(píng)述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎(chǔ)之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預(yù)防和正義的考慮例外地使行為人承擔(dān)刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實(shí)定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責(zé)任的概念。責(zé)任責(zé)難的對(duì)象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個(gè)和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，那么，就要說(shuō)明在導(dǎo)致無(wú)責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，行為人與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，或者為什么行為人由于導(dǎo)致自己無(wú)責(zé)任能力的行為會(huì)使自己?jiǎn)适г玫?8條第一款的規(guī)定來(lái)免除自己行為的可罰性的權(quán)利。這些問(wèn)題，例外模式都無(wú)法回答。2.擴(kuò)張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實(shí)行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴(kuò)張了實(shí)行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說(shuō)明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責(zé)任能力不僅是正確認(rèn)識(shí)行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴(kuò)張模式僅重視正確認(rèn)識(shí)行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當(dāng)。其中，意識(shí)決定說(shuō)的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識(shí)決定可以從行為開始時(shí)貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時(shí)的意識(shí)和結(jié)果發(fā)生時(shí)的意識(shí)也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學(xué)上的意義。支配可能說(shuō)的缺陷在于，如果原因行為對(duì)結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說(shuō)的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關(guān)聯(lián)上說(shuō)明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問(wèn)題：既然行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)沒(méi)有責(zé)任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關(guān)系和責(zé)任上）重要的關(guān)聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當(dāng)?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過(guò)自己的先行行為從應(yīng)該負(fù)責(zé)任者變?yōu)樽匀坏纳?，在?zé)任時(shí)點(diǎn)后發(fā)生的事情只是自然的事實(shí)，不具有法律上的意義。對(duì)此，Jakobs也認(rèn)為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務(wù)所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設(shè)計(jì)所動(dòng)搖，并且，這種相反的設(shè)計(jì)發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領(lǐng)域。如果無(wú)責(zé)任地實(shí)現(xiàn)的不法沒(méi)有帶來(lái)刑罰，那就不是因?yàn)樵从谥T公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因?yàn)椤耙?guī)范效力”這一刑法法益不可能被無(wú)責(zé)任的行動(dòng)所影響。(33)

構(gòu)成要件模式用整體的觀點(diǎn)看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實(shí)行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說(shuō)明力的基礎(chǔ)，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說(shuō)明模式可以為接受性過(guò)失所借鑒。

我們認(rèn)為，在接受性過(guò)失所針對(duì)的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來(lái)危險(xiǎn)的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)，即從事的可能給法益帶來(lái)危險(xiǎn)的活動(dòng)是實(shí)行行為，前提是行為人在實(shí)施該行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能夠?qū)Ω哆@種危險(xiǎn)。接受性過(guò)失和過(guò)失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實(shí)施過(guò)失犯罪”通過(guò)某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過(guò)失中，行為人通過(guò)實(shí)施自己沒(méi)有能力實(shí)施的活動(dòng)而將自己變成了自然的生物，在實(shí)施這樣的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無(wú)行為能力時(shí)的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認(rèn)為是有行為能力時(shí)所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認(rèn)為與有行為能力時(shí)的所為具有同一性。

將從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)作為接受性過(guò)失的實(shí)行行為，并沒(méi)有將接受性過(guò)失的實(shí)行行為人為地違反事實(shí)的前置。理由是：第一、將從事危險(xiǎn)活動(dòng)的行為作為接受性過(guò)失的實(shí)行行為，是對(duì)事物的本性基于機(jī)能的規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認(rèn)為它們?cè)谝?guī)范上具有相同的機(jī)能，就應(yīng)該認(rèn)為它們是同一個(gè)事物。因此，如果行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)能夠?qū)π袨閷?duì)象產(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實(shí)施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實(shí)行行為性。第二、在接受性過(guò)失中，在行為人違反注意義務(wù)的作為的時(shí)點(diǎn)就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)都導(dǎo)致了與其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當(dāng)結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)的自然延續(xù)時(shí)，把該行為確定為實(shí)行行為就沒(méi)有任何規(guī)范評(píng)價(jià)上的不妥當(dāng)性。

行為人為他的行為負(fù)法律上的責(zé)任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過(guò)失中，盡管行為人在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)沒(méi)有行為能力，認(rèn)定其行為構(gòu)成過(guò)失也不違背這個(gè)前提。因?yàn)?，誰(shuí)是法規(guī)范的合格承擔(dān)者，誰(shuí)就有義務(wù)為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)具有完全的行為能力，并且認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到自己不具有對(duì)付這種危險(xiǎn)的能力仍實(shí)施該活動(dòng)，他就違反了為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)機(jī)而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔(dān)者必須承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)該對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任。

需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，接受性過(guò)失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過(guò)去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對(duì)王某，追溯到他以前不夠努力，沒(méi)有取得駕駛執(zhí)照；對(duì)周某，追溯到他沒(méi)有取得四等大副的資格；還有，對(duì)那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術(shù)的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)中不夠勤奮；對(duì)不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓(xùn)課上沒(méi)有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導(dǎo)責(zé)任”上去了，這在目前依法治國(guó)的意義上是不允許的。因?yàn)?，?zé)任的本質(zhì)不是由一種負(fù)有責(zé)任的壞的生活引導(dǎo)所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來(lái)的在實(shí)施具體構(gòu)成要件行為上存在的應(yīng)受譴責(zé)性。

五、小結(jié)（代結(jié)語(yǔ)）

在國(guó)外，人們對(duì)接受性過(guò)失這個(gè)法律形象的研究還很少(35)，在國(guó)內(nèi)，還沒(méi)有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的研究。接受性過(guò)失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任形式，其實(shí)行行為是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)，而不是行為人在無(wú)行為能力時(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過(guò)去的長(zhǎng)期生活方式。因?yàn)?，在接受性過(guò)失中，行為人實(shí)施的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認(rèn)為是前行為的所有成分的自然流出；而過(guò)去的長(zhǎng)期生活方式不能作為責(zé)任的根據(jù)，否則，就是“生活引導(dǎo)責(zé)任”的復(fù)辟，在當(dāng)前依法治國(guó)的社會(huì)里是不被允許的。

刑法理論對(duì)接受性過(guò)失沒(méi)有深入研究的原因，可能是因?yàn)椋瑢?duì)接受性過(guò)失所針對(duì)的情形進(jìn)行歸責(zé)在理論上不存在實(shí)質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過(guò)失所針對(duì)的情形中的實(shí)行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦?shí)上實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認(rèn)為是實(shí)行行為，從而在責(zé)任認(rèn)定時(shí)導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論（如在第一個(gè)案例中，在認(rèn)定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題上，第三種觀點(diǎn)就將王某的行為誤認(rèn)為意外事件）。而運(yùn)用接受性過(guò)失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來(lái)危險(xiǎn)的活動(dòng)就是實(shí)行行為這一命題，從而使接受性過(guò)失的理論與刑法的行為責(zé)任原則相一致，也在責(zé)任和違反規(guī)范之間建立起密切的關(guān)聯(lián)。

接受性過(guò)失是過(guò)失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實(shí)施過(guò)失犯罪”通過(guò)某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過(guò)失理論不同的獨(dú)立的過(guò)失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過(guò)失理論運(yùn)用于具有隱蔽性的過(guò)失犯罪上，從而在這些犯罪的認(rèn)定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說(shuō)明方式是非常必要的。

注釋:

①趙秉志主編：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁(yè)。

②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁(yè)。

③同前引①。

④同前引②，第4頁(yè)。

⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁(yè)。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第715頁(yè)。

⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁(yè)。

⑧胡鷹：《過(guò)失犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第203頁(yè)。

⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過(guò)失》，群眾出版社1992年版，第350頁(yè)以下。

⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁(yè)。

(11)同前引⑩，第713頁(yè)。

(12)同前引⑥，第676頁(yè)以下。

(13)同前引⑥，第677頁(yè)。

(14)對(duì)于社會(huì)上的危險(xiǎn)，臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險(xiǎn)引入人間”和“把生活上也許被評(píng)價(jià)為不必要的危險(xiǎn)引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺(tái)］簡(jiǎn)資修：《危險(xiǎn)責(zé)任生成與界限：舉證責(zé)任與過(guò)度防制》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第48期。

(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，臺(tái)北元照出版有限公司2004年版，第291頁(yè)。

(16)同前引(15)。

(17)同前引(15)。

(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護(hù)目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權(quán)、正義》，臺(tái)北元照出版有限公司2005年版，第99頁(yè)。

(19)同前引(18)，第97頁(yè)。

(20)德國(guó)聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁(yè)。

(21)同前引⑩。

(22)同前引⑩。

(23)同前引⑩，第714頁(yè)。

(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁(yè)；布爾格施塔勒：《過(guò)失犯》，第194頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁(yè)。

(25)同前引⑩。

(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，學(xué)林文化出版有限公司2003年4月1版。

(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁(yè)。

(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第463頁(yè)。

(29)同前引(28)，第466頁(yè)。

(30)［日］西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁(yè)。

(31)同前引(26)，第341頁(yè)。

(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第193頁(yè)。

(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁(yè)。

第4篇：法律解釋論文范文

摘 要:新聞職業(yè)的崇高理想在于通過(guò)輿論監(jiān)督保障公共利益。由于媒介在輿論監(jiān)督中具有不可替代的作用，現(xiàn)實(shí)生活中不少人將輿論監(jiān)督和媒體監(jiān)督相混同，其實(shí)二者并非同一概念。一方面，我國(guó)目前的法律法規(guī)中只通過(guò)對(duì)公民言論自由等權(quán)利的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)輿論監(jiān)督的規(guī)范，因此，新聞媒介對(duì)其社會(huì)監(jiān)督社會(huì)職能行使尚不充分。但另一方面，媒介異化趨勢(shì)之下，輿論監(jiān)督職能也受到一定程度上的沖擊。那么，我國(guó)媒介輿論監(jiān)督職能究竟是什么？怎樣才能既保障媒介輿論監(jiān)督職能的實(shí)施又避免媒介濫用權(quán)利帶來(lái)的社會(huì)負(fù)面影響呢？

關(guān)鍵詞：新聞媒介；輿論監(jiān)督；法律；言論自由；媒介異化

中圖分類號(hào)：G21文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2012）09-0256-02

一、什么是新聞媒介的輿論監(jiān)督？

“輿論監(jiān)督”的概念最早是新聞傳播學(xué)界提出的，而在我們的日常語(yǔ)境中，也往往會(huì)將“輿論監(jiān)督”與“媒體監(jiān)督”等同，但事實(shí)上，我國(guó)的輿論監(jiān)督并不單指新聞媒體的監(jiān)督。

其實(shí)，“輿論監(jiān)督”是我國(guó)所特有的一種說(shuō)法，從理論上的功能來(lái)見(jiàn)，與西方的“watchdog”是相近的，但是兩者又存在區(qū)別。西方國(guó)家沒(méi)有輿論監(jiān)督的說(shuō)法， “watchdog”是針對(duì)新聞媒體的社會(huì)功能而言，這與西方語(yǔ)境下輿論表達(dá)載體的獨(dú)立性有關(guān)，而在我國(guó)語(yǔ)境下，由于新聞媒介獨(dú)立性不夠，很難單獨(dú)用其社會(huì)功能來(lái)表達(dá)公眾輿論所產(chǎn)生的力量。這導(dǎo)致的結(jié)果是，在我們國(guó)家并沒(méi)有針對(duì) “輿論監(jiān)督”的具體法規(guī)；我們法律體系中所有對(duì)于“輿論監(jiān)督”的規(guī)定和限制都體現(xiàn)在憲法中，以一種原則化、抽象化的方式存在。

我國(guó)《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利?！备鶕?jù)此條款，我們可以分析出我國(guó)輿論監(jiān)督的主體是人民群眾。但在輿論形成的過(guò)程中，新聞媒介具有十分重要的作用――人民群眾對(duì)國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的批評(píng)和建議，經(jīng)過(guò)新聞媒介的表達(dá)，得到集中和放大，形成社會(huì)輿論，就能對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)大的影響力，成為輿論監(jiān)督。新聞媒介是輿論監(jiān)督最重要的主體，在輿論監(jiān)督的過(guò)程中發(fā)揮著不可替代的作用，所以稱新聞媒介具有輿論監(jiān)督權(quán)也是情理之中。

二、法律對(duì)新聞媒介輿論監(jiān)督權(quán)行使的保障

既然新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)具有重要的社會(huì)意義，其權(quán)利就必須以一定方式得到保障。然而縱觀我國(guó)法律，媒介輿論監(jiān)督權(quán)目前并沒(méi)有明確的規(guī)定，這導(dǎo)致我國(guó)新聞媒介經(jīng)常面臨的威脅就是以新聞?wù)鎸?shí)性為由被訴以誹謗罪。但是，新聞?wù)鎸?shí)性就現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性來(lái)說(shuō)，的確具有很大的實(shí)施困難。一方面，由于新聞的時(shí)效性要求，媒介不可能對(duì)每個(gè)新聞都進(jìn)行周密的事前調(diào)查，否則將失去大量的獨(dú)家報(bào)道的機(jī)會(huì)并給一些危害社會(huì)的行為以喘息之機(jī)。但另一方面，沒(méi)有具體的法規(guī)對(duì)新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)進(jìn)行保障，相關(guān)的規(guī)定也只是空泛地出現(xiàn)在憲法等條文中，導(dǎo)致新聞工作者一直受到被的危險(xiǎn)。

其實(shí)，我們不妨從西方社會(huì)對(duì)新聞媒介的保護(hù)中獲得該矛盾解決的借鑒辦法。美國(guó)最高法院在《紐約時(shí)報(bào)》公司訴薩利文案中使新聞界成為得益憲法第一修正案保護(hù)唯一行業(yè)。這體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)于新聞媒介行使針對(duì)官員的監(jiān)督職能所抱有的寬松態(tài)度。

很顯然，相比較之下我國(guó)對(duì)于新聞媒介行使監(jiān)督權(quán)界限的問(wèn)題依舊停留在一個(gè)宏觀而抽象的層面，尚沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)。這反映了新聞媒介與公權(quán)力之間的沖突還沒(méi)有上升到司法的層面。雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)新聞媒介作為和思想宣傳陣地，開展輿論監(jiān)督，對(duì)公權(quán)力和社會(huì)公共事務(wù)提出批評(píng)和建議，必須置于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。這同西方的所謂“第四權(quán)理論”中所崇尚的新聞媒介獨(dú)立于公權(quán)力、與公權(quán)力相抗衡的地位，有著根本區(qū)別。但隨著大眾傳媒發(fā)達(dá)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，交流手段日新月異情況的出現(xiàn)，公民對(duì)知情權(quán)、言論自由權(quán)等要求逐步上升，輿論監(jiān)督的范圍會(huì)日漸擴(kuò)大，公權(quán)力的方方面面都會(huì)置于放大鏡之下。所以，從發(fā)展趨勢(shì)上來(lái)看，新聞媒介的監(jiān)督權(quán)也是必須進(jìn)一步得到規(guī)范和完善的。雖不一定獨(dú)立于公權(quán)力，但其新聞自由的權(quán)利一定會(huì)得到更好的保障。

三、新聞媒介的異化傾向

然而，自由從來(lái)都是相對(duì)而言的，新聞媒介的自由也不例外。隨商品化大潮的到來(lái)，新聞媒介自身出現(xiàn)的異化趨勢(shì)也是我們不得不關(guān)注的。

在新聞媒介商業(yè)化過(guò)程中，新聞與廣告聯(lián)系愈來(lái)愈緊密，即媒介更容易被某些勢(shì)力操縱。哈貝馬斯指出，在19世紀(jì)后期，報(bào)刊開始迎合大眾的輿論休閑等消費(fèi)需要，消費(fèi)者“交換彼此品味與愛(ài)好”愈來(lái)愈壓過(guò)其批判功能，媒體的消費(fèi)功能逐漸占據(jù)重要地位，在其影響下，媒體監(jiān)督功能出現(xiàn)了異化，并主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，在逐利過(guò)程中媒介日漸墮落。為了獲得市場(chǎng)和更高的利潤(rùn)，許多媒介的基本取向是取悅大眾，制造新聞。第二，新聞媒介內(nèi)部腐敗現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。新聞媒介時(shí)常利用其特殊地位濫用權(quán)利、謀取私利，默多克新聞集團(tuán)竊聽門事件則是這種危機(jī)呈現(xiàn)的最轟動(dòng)形式之一。因此，我們也就不得不引入對(duì)于新聞媒介行使“輿論監(jiān)督”職能限制的討論了。

四、新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限

單獨(dú)就新聞媒介這一個(gè)維度講，我們應(yīng)該如何去探討新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限呢？除了保障新聞媒介輿論監(jiān)督的順利行使，另一個(gè)需要避免的問(wèn)題則是新聞媒介對(duì)司法權(quán)行使的干擾。

從許霆案到藥家鑫案，在新聞媒介與司法審判的博弈中，輿論監(jiān)督――這里或許稱之為媒介運(yùn)作更為貼切――對(duì)司法審判的合理限制應(yīng)該擺在什么位置一直成為被討論的課題。

很顯然，這里新聞媒介對(duì)輿論監(jiān)督的行使要服從于司法審判的公正性；而在實(shí)際操作中，新聞媒介往往通過(guò)張揚(yáng)案件事實(shí)中的煽動(dòng)性細(xì)節(jié)來(lái)介入對(duì)司法公正的解釋和判斷；這些煽動(dòng)性的報(bào)道往往會(huì)迎合民眾朦朧的“正義”理念。于是，司法便面臨著“輿論裁判”的問(wèn)題。

由于我國(guó)并沒(méi)有相關(guān)制度來(lái)調(diào)整兩者的關(guān)系，以致出現(xiàn)了兩種傾向：一是部分地區(qū)對(duì)媒體對(duì)司法機(jī)關(guān)的采訪進(jìn)行嚴(yán)格限制；二是部分法院為了追求“審判效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”聽從于輿論，形成“輿論審判”。

在我國(guó)目前階段，司法職業(yè)化水平還不高，適度的輿論監(jiān)督是維護(hù)司法公正的必要條件。我國(guó)并不實(shí)行陪審團(tuán)制度，輿論監(jiān)督對(duì)司法的直接影響并不大，其影響主要是通過(guò)行政的干預(yù)實(shí)現(xiàn)。因此，目前允許報(bào)道的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)予以維持，但是為了避免干預(yù)，可以采取一些措施。一方面，媒體對(duì)案件的報(bào)道應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀、公正。另一方面，對(duì)公開審理的案件，法院不得事先限制媒體的報(bào)道、評(píng)論，但是對(duì)審理中的案件的評(píng)論內(nèi)容和范圍，即對(duì)案件的實(shí)體問(wèn)題的評(píng)論可以受到限制。

綜上，我們可以初步得出結(jié)論：一方面，在我國(guó)的現(xiàn)狀中，新聞媒介對(duì)其社會(huì)監(jiān)督社會(huì)職能行使尚不過(guò)充分，上文中討論的“媒體異化”問(wèn)題暫時(shí)并沒(méi)有造成太大的不良影響。在媒介與公共人物等人格權(quán)的博弈中，目前要做的工作不是未雨綢繆地去制定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是在寬泛規(guī)定的語(yǔ)境下保證媒介在進(jìn)行此類報(bào)道時(shí)能夠獨(dú)立運(yùn)作、不受干擾。另一方面，媒介對(duì)社會(huì)正常運(yùn)作的干擾主要還只是表現(xiàn)在影響司法的公正審判上，在此不妨限制媒介在報(bào)道中進(jìn)行事先價(jià)值評(píng)判，如上述。而至于具體案例中媒介能否對(duì)事件等真實(shí)、客觀的報(bào)道，一方面要求助于法律規(guī)范，另一方面更要提升媒介從業(yè)人員的素質(zhì)，而根本就在與媒介倫理道德的把握了。

參考文獻(xiàn)：

[1]展江，張金璽.新聞?shì)浾摫O(jiān)督與全球政治文明21-22頁(yè).社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版.

第5篇：法律解釋論文范文

關(guān)鍵詞 ：法律修辭方法 案件爭(zhēng)議點(diǎn) 甘露案 參照性案例

一、問(wèn)題的引出

《最高人民法院公報(bào)案例》2012年第7期刊發(fā)了最高法院對(duì)甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導(dǎo)性案例，但作為最高法院審判委員會(huì)討論通過(guò)的、最高人民法院以公報(bào)方式公開的典型案例和參照性案例，對(duì)下級(jí)法院相似案件的審判仍具有事實(shí)上的先例約束力，對(duì)下級(jí)法院法律修辭的運(yùn)用也具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性和引導(dǎo)性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現(xiàn)了一些問(wèn)題，它脫離該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴(yán)重肢解該案的論辯前提可能構(gòu)成的體系性結(jié)構(gòu)。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問(wèn)題，并指出未來(lái)案件說(shuō)理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規(guī)范性學(xué)說(shuō)，對(duì)我國(guó)目前的法律修辭學(xué)而言具有重要的實(shí)踐指引和理論構(gòu)造意義。

法律修辭方法的選擇或發(fā)現(xiàn)屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發(fā)明”。西塞羅曾經(jīng)對(duì)之做過(guò)這樣的解釋：“所謂開題就是去發(fā)現(xiàn)那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個(gè)人的理由變得比較可信。” 〔1 〕為了實(shí)現(xiàn)開題，亞里士多德認(rèn)為，修辭者需要同時(shí)動(dòng)用藝術(shù)性的手段和非藝術(shù)性的手段。前者可以細(xì)分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來(lái)自于修辭藝術(shù)本身，而是來(lái)自于修辭藝術(shù)之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認(rèn)為，在開題的過(guò)程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態(tài)度以及修辭學(xué)總結(jié)的方法和技藝?！? 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關(guān)鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時(shí)訴諸于個(gè)案爭(zhēng)議點(diǎn)的甄別和分析以及個(gè)案論辯前提體系的整理和構(gòu)造，其中前者屬于藝術(shù)性的手段，后者屬于非藝術(shù)性的手段。

二、從案件的爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語(yǔ)和事實(shí)與他人或自己的爭(zhēng)議，這構(gòu)成了其兩種基本的爭(zhēng)議點(diǎn)：法律爭(zhēng)議點(diǎn)和事實(shí)爭(zhēng)議點(diǎn)?！? 〕法學(xué)的概念和命題必須以特殊的方式與所爭(zhēng)論問(wèn)題保持聯(lián)系，只能從問(wèn)題出發(fā)來(lái)加以理解，也只能被賦予與問(wèn)題保持關(guān)聯(lián)的涵義。案件的爭(zhēng)議點(diǎn)具有相應(yīng)的論題學(xué)功能，能夠變成“修辭發(fā)明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學(xué)和二介論題學(xué)范圍內(nèi)指導(dǎo)如何尋找解釋問(wèn)題的觀點(diǎn)，并能充當(dāng)進(jìn)入商談的可能性和客體以及其他更多的東西?！? 〕案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)對(duì)法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)可分為法律實(shí)體維度上權(quán)利和義務(wù)的分配性爭(zhēng)議（簡(jiǎn)稱為權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭(zhēng)議（簡(jiǎn)稱為解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)）。在法律修辭過(guò)程中，前者往往過(guò)渡或回溯到后者。根據(jù)西塞羅的觀點(diǎn)，解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)可析分為：文字和意義關(guān)系爭(zhēng)議、法律之間的沖突爭(zhēng)議、文字歧義爭(zhēng)議、類比推理爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議。〔6 〕根據(jù)法律修辭學(xué)與其他法律方法的適用性關(guān)系，法律爭(zhēng)議點(diǎn)不能徑直呈現(xiàn)為“法律與規(guī)范的目光往返”問(wèn)題，它會(huì)遭遇法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等對(duì)事實(shí)與詞語(yǔ)對(duì)應(yīng)關(guān)系的初步加工和處理。如果它們一經(jīng)適用便確定了法律詞語(yǔ)的核心語(yǔ)義或規(guī)范與事實(shí)的涵攝關(guān)系，則這些語(yǔ)義和涵攝關(guān)系可直接轉(zhuǎn)化為法律修辭論證的起點(diǎn)和前提，“修辭發(fā)明”就會(huì)告一段落，接著就該“修辭論證”出場(chǎng)了。如果它們沒(méi)有解決論辯雙方間的解釋性爭(zhēng)議點(diǎn)，反而因此導(dǎo)入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發(fā)明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭(zhēng)議點(diǎn)作為進(jìn)一步的論辯主題，并進(jìn)而選擇相應(yīng)的法律修辭方法進(jìn)行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進(jìn)而為有效的案件說(shuō)理指引一個(gè)明確的方向。

鑒于權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)和解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)的分類和甘露案再審判決書旨在說(shuō)服的核心法律聽眾對(duì)象（甘露為一方，暨南大學(xué)、廣州市天河區(qū)法院、廣州市中級(jí)法院和廣東省高級(jí)法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭(zhēng)議點(diǎn)可作如下分析和整理。

（一）權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)：

1.甘露一方的權(quán)益性主張

甘露請(qǐng)求撤銷原審判決并撤銷開除學(xué)籍決定，責(zé)令暨南大學(xué)重新作出具體行政行為或直接將開除學(xué)籍決定變更為其他適當(dāng)?shù)奶幏郑瑫r(shí)賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費(fèi)用和因喪失學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學(xué)等一方的權(quán)益性主張

a.暨南大學(xué)主張，給予甘露開除學(xué)籍處分。請(qǐng)求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請(qǐng)求。b.天河區(qū)法院主張，維持開除學(xué)籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學(xué)認(rèn)為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴(yán)重，主要證據(jù)充分，甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學(xué)處理程序并未影響甘露行使法定權(quán)利，甘露認(rèn)為開除學(xué)籍決定程序違法的主張缺乏依據(jù)，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請(qǐng)通知，駁回其再審申請(qǐng)。

3.雙方的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

通過(guò)總結(jié)雙方的權(quán)益性法律主張甘露案再審判決的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)在于：甘露因其考試行為是否應(yīng)被開除學(xué)籍或給予其他類型的處分？即暨南大學(xué)的開除學(xué)籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權(quán)或其他權(quán)益損失？天河區(qū)法院的初審判決、廣州中級(jí)法院的上訴判決以及廣東省高級(jí)法院的再審駁回是否正確、適當(dāng)和合理？

（二）解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現(xiàn)象屬實(shí)。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進(jìn)行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀(jì)律，應(yīng)按違反考試紀(jì)律的規(guī)定給予處分。不過(guò)，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀(jì)行為。暨南大學(xué)依此給予開除學(xué)籍處分，犯了認(rèn)定事實(shí)不清、適用國(guó)家法律不當(dāng)、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯(cuò)誤。

2.暨南大學(xué)等一方的解釋性主張

a.暨南大學(xué)解釋，學(xué)期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學(xué)習(xí)期間研究成果的一部分。甘露連續(xù)兩次的抄襲行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》，應(yīng)按照《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)的規(guī)定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的”，仍可給予甘露開除學(xué)籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯(cuò)誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節(jié)嚴(yán)重。甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

通過(guò)總結(jié)和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？這三種法律規(guī)定是否同時(shí)適用于甘露的行為而發(fā)生法律競(jìng)合？這屬于法律爭(zhēng)議點(diǎn)中的“法律之間的沖突爭(zhēng)議、文字歧義爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》中關(guān)于開除學(xué)籍規(guī)定所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，即暨南大學(xué)作出的開除學(xué)籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關(guān)于不確定法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”的“文字爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議”，而且涉及對(duì)甘露行為如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷的爭(zhēng)議。最后，之所以會(huì)出現(xiàn)上述法律爭(zhēng)議點(diǎn)，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過(guò)對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進(jìn)行限縮解釋或縮小解釋認(rèn)為，其行為雖是抄襲行為，但（通過(guò)文義解釋得出）僅系《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條規(guī)定的“違反考核紀(jì)律”，因此不屬于（通過(guò)反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學(xué)同樣采取文義解釋方法辯駁，學(xué)期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學(xué)習(xí)期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規(guī)定。其進(jìn)而借助倫理解釋和類比推理認(rèn)為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)內(nèi)含的兜底條款“其他作弊行為嚴(yán)重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認(rèn)為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過(guò)采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭(zhēng)議構(gòu)成了解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)中的法律方法爭(zhēng)議點(diǎn)。

在衡量基準(zhǔn)和衡量方法上，甘露以其受教育權(quán)為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為自己的行為并非嚴(yán)重違反“考核紀(jì)律”或嚴(yán)重作弊的行為，僅是一般的考試違紀(jì)行為。而暨南大學(xué)以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為裁量基礎(chǔ)認(rèn)為，甘露連續(xù)兩次的抄襲行為是對(duì)相關(guān)規(guī)定的嚴(yán)重違反，喪失了作為一名學(xué)生所應(yīng)具有的道德品質(zhì)，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴(yán)重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為，甘露違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭(zhēng)議點(diǎn)

針對(duì)個(gè)案的法律論辯必須根據(jù)案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)選擇相關(guān)性的法律修辭方法。作為特定語(yǔ)境下的“運(yùn)用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說(shuō)服他人為出發(fā)點(diǎn)，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內(nèi)心的獨(dú)白。修辭學(xué)意義上的相關(guān)性強(qiáng)調(diào)論證內(nèi)容和修辭語(yǔ)境的語(yǔ)用關(guān)系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭(zhēng)議點(diǎn)論辯的修辭方法和論辯技巧?！? 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)，但僅是遵照我國(guó)裁判文書的格式化程式對(duì)法律爭(zhēng)議點(diǎn)粗糙的勾勒和描述，而并沒(méi)有規(guī)整和總結(jié)該案爭(zhēng)議點(diǎn)的性質(zhì)、類型和發(fā)生因由。最高法院再審判決書說(shuō)理選擇的法律修辭方法對(duì)本案核心的法律爭(zhēng)議點(diǎn)而言并不具有充足的相關(guān)性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學(xué)之間行政法上的權(quán)益性法律爭(zhēng)議，而且需要協(xié)調(diào)甘露一方和暨南大學(xué)等另一方之間的解釋性法律爭(zhēng)議。再審判決書也需要同時(shí)將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當(dāng)事人作為說(shuō)服對(duì)象。

通過(guò)上述法律爭(zhēng)議點(diǎn)的分析和整理，我們發(fā)現(xiàn)，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達(dá)到了開除學(xué)籍所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據(jù)的文義解釋、倫理解釋、擴(kuò)大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準(zhǔn)和衡量方法哪一個(gè)更為正確、合理而被應(yīng)適用？

甘露案再審判決書為裁判說(shuō)理選擇的主要法律修辭方法是對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（5）項(xiàng)中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴(yán)重”分別進(jìn)行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進(jìn)行的補(bǔ)強(qiáng)論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形”。但根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭(zhēng)議點(diǎn)：（1）即使甘露的行為在法律解釋構(gòu)造的語(yǔ)義界限上無(wú)法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)中的兜底條款“其他嚴(yán)重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競(jìng)合關(guān)系上可反面推出也無(wú)法排除其可與上述兜底條款產(chǎn)生涵攝關(guān)系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條、第16條、第52條、第53條的規(guī)定，若甘露的行為嚴(yán)重違反考核紀(jì)律，仍可被開除學(xué)籍；（4）對(duì)甘露行為違紀(jì)或作弊情節(jié)的判斷，最高法院并沒(méi)有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價(jià)值判斷，而是通過(guò)將“情節(jié)嚴(yán)重”置換成經(jīng)驗(yàn)性概念后徑直對(duì)之進(jìn)行了限縮解釋，作為說(shuō)服對(duì)象的各方法律聽眾所分別認(rèn)同、運(yùn)用的衡量方法、衡量基準(zhǔn)在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對(duì)甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒(méi)有從該案所涉的所有法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)尋求能夠解決相關(guān)論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)作為主要的論辯主題，企圖僅通過(guò)文義解釋方法完成其裁判說(shuō)理的法律修辭學(xué)構(gòu)建。論辯雙方間的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)，尤其是法律方法爭(zhēng)議點(diǎn)并沒(méi)有透過(guò)甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應(yīng)的反駁和回應(yīng)。法律修辭的商談程序和會(huì)話結(jié)構(gòu)要求，修辭者在建構(gòu)自己的法律論辯時(shí)，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應(yīng)反駁和回應(yīng)論辯相對(duì)人可能提出的反對(duì)性論據(jù)。法律論證的論證規(guī)則要求每一個(gè)論證如果受到挑戰(zhàn)必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠(chéng)規(guī)則要求論辯的每一方都應(yīng)該被認(rèn)真對(duì)待，禁止在論辯中使用強(qiáng)力、欺詐以及針鋒相對(duì)的偏見(jiàn)。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)始終沒(méi)有對(duì)其法律修辭方法的選擇和構(gòu)造發(fā)揮相應(yīng)的指引和約束作用。

三、結(jié)合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據(jù)案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行初步選擇外，還應(yīng)使其與個(gè)案中可能使用的論辯前提體系勾連起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對(duì)自己主張的認(rèn)同，需要使用法律共同體一般接受的觀點(diǎn)作為論辯前提，這些前提包括法律規(guī)則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則?！? 〕Wolfgang Gast認(rèn)為，在法律修辭中，不同類別和性質(zhì)的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學(xué)是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現(xiàn)形式或內(nèi)在組成部分，具有當(dāng)然的法律效力和聽眾不得任意挑戰(zhàn)的法律權(quán)威，可構(gòu)成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學(xué)原理、一般法理、法律學(xué)說(shuō)以及部門法學(xué)說(shuō)等作為有效法的教義性知識(shí),具有根本的教義學(xué)屬性，能夠生產(chǎn)和提供關(guān)于法律和法律體系的相關(guān)信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關(guān)系和效力結(jié)構(gòu)在案件爭(zhēng)議點(diǎn)之外也會(huì)影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說(shuō)，案件的爭(zhēng)議點(diǎn)是從其修辭語(yǔ)境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關(guān)系是從法教義學(xué)和法律方法論的立場(chǎng)進(jìn)一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協(xié)作和合力將實(shí)現(xiàn)案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒(méi)有達(dá)成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無(wú)異議的，同時(shí)，它的內(nèi)容及其產(chǎn)生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內(nèi)可接受性的“源泉”。〔12 〕依據(jù)上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規(guī)則形式的論辯前提

a.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條：考核分為考試和考查兩種?？己撕统煽?jī)?cè)u(píng)定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補(bǔ)考，由學(xué)校規(guī)定。b.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條：學(xué)生嚴(yán)重違反考核紀(jì)律或者作弊的，該課程考核成績(jī)記為無(wú)效，并由學(xué)校視其違紀(jì)或者作弊情節(jié)，給予批評(píng)教育和相應(yīng)的紀(jì)律處分。給予警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)及留校察看處分的，經(jīng)教育表現(xiàn)較好，在畢業(yè)前對(duì)該課程可以給予補(bǔ)考或者重修機(jī)會(huì)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第1款：對(duì)有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育或者紀(jì)律處分。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條：紀(jì)律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴(yán)重警告；（三）記過(guò)；（四）留校察看；（五）開除學(xué)籍。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條：學(xué)生有下列情形之一，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；（七）屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的。

同時(shí)，由于《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》是完全依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》制定的，且不違背《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相應(yīng)條文的主觀意思，因此，《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》相應(yīng)的規(guī)定也構(gòu)成了甘露案法律規(guī)則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關(guān)涉到甘露的受教育權(quán)問(wèn)題，因此，憲法關(guān)于國(guó)家尊重和保障公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)條款理應(yīng)成為甘露案的論辯前提。根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，憲法權(quán)利構(gòu)成了一種意味著最大化律令的法律原則?！?3 〕因此，憲法關(guān)于公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)規(guī)定可構(gòu)成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國(guó)家尊重和保障人權(quán)。b.《憲法）第46條中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條：學(xué)生在校期間依法享有下列權(quán)利：（一）參加學(xué)校教育教學(xué)計(jì)劃安排的各項(xiàng)活動(dòng)，使用學(xué)校提供的教育教學(xué)資源；（四）在思想品德、學(xué)業(yè)成績(jī)等方面獲得公正評(píng)價(jià)，完成學(xué)校規(guī)定學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)歷證書、學(xué)位證書；（五）對(duì)學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴；對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第2款：學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55條：學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。

3.法教義學(xué)形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復(fù)雜的法律修辭、法律解釋等方法論問(wèn)題，而且亦涉及基本的行政法教義學(xué)問(wèn)題。甘露案再審判決教義學(xué)類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學(xué)自治與強(qiáng)制退學(xué)制度 〔14 〕以及大學(xué)自治與學(xué)生受教育權(quán)之間的平衡問(wèn)題?！?5 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問(wèn)題，如合理性原則和比例原則對(duì)行政自由裁量的約束?！?8 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結(jié)構(gòu)

以上述《憲法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》為文本載體的法律規(guī)則和法律原則及其包括的各種關(guān)鍵的法律概念，共同構(gòu)成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學(xué)知識(shí)是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規(guī)則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點(diǎn)，根據(jù)兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發(fā)生沖突，則應(yīng)按如下原則處理它們的關(guān)系：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結(jié)論的支持性論據(jù)或反對(duì)性論據(jù)，則兩者可作為互補(bǔ)的論辯前提被同時(shí)適用。甘露案涉及的行政法教義學(xué)屬于廣義的行政法范疇，它是以法學(xué)內(nèi)部組織的觀點(diǎn)對(duì)立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具解釋性的法律學(xué)說(shuō)和法學(xué)知識(shí)。它們能為行政法提供一個(gè)透明的結(jié)構(gòu)，促進(jìn)它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動(dòng)態(tài)中保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性?！?1 〕在甘露案的說(shuō)理或論證過(guò)程中，案件的具體決定以及它的法律商談結(jié)構(gòu)、論辯前提的選擇在某種意義上都會(huì)受到上述行政法教義學(xué)的規(guī)范性影響?！?2 〕相較于法律規(guī)則和法律原則，法教義學(xué)具有更強(qiáng)的可爭(zhēng)論性和可辯駁性，并且實(shí)證法的狀態(tài)和立法水平也會(huì)影響到法教義學(xué)的一般性效力。因此，修辭者對(duì)法教義學(xué)作為論辯前提具有較強(qiáng)的選擇性和可操作空間。按照上述對(duì)各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結(jié)構(gòu)，但若真正形成裁判規(guī)則意義上的融貫性體系，它們還需要結(jié)合該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)和主要的論辯主題進(jìn)行更加細(xì)致的構(gòu)造和協(xié)調(diào)：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀(jì)律，則可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類可包括開除學(xué)籍。因此，根據(jù)法律規(guī)則間的語(yǔ)義關(guān)系和邏輯結(jié)構(gòu)，甘露仍可被開除學(xué)籍。但《憲法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的相關(guān)法律原則卻構(gòu)成了相反的或反對(duì)性的論辯前提。甘露的行為在語(yǔ)義上即使可構(gòu)成開除學(xué)籍的形式要件，但根據(jù)上述法律原則，其行為未必達(dá)到了開除學(xué)籍的實(shí)質(zhì)要件，懸疑的問(wèn)題是如何對(duì)甘露的違紀(jì)或作弊情節(jié)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國(guó)行政法教義學(xué)發(fā)展出的相應(yīng)法律學(xué)說(shuō)和法學(xué)知識(shí)的接受和吸納狀態(tài)進(jìn)行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學(xué)籍可獲取多種平行的法律規(guī)則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀(jì)律或作弊”，可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類又包括開除學(xué)籍。因此，甘露可被開除學(xué)籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重”，可被開除學(xué)籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴(yán)重的”行為，可被開除學(xué)籍；第四，因甘露“屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改”，也可被開除學(xué)籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對(duì)性論辯前提，而且法律規(guī)則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國(guó)目前的行政法教義學(xué)知識(shí)。

綜上所述，在是否“開除學(xué)籍”的論辯上，共有五種平行的法律規(guī)則鏈條構(gòu)成的論辯前提，而且每一種規(guī)則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰(zhàn)，同時(shí)不同的行政法教義學(xué)可供相應(yīng)的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內(nèi)在協(xié)調(diào)、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

甘露案的再審判決沒(méi)有根據(jù)上述的論辯前提體系選擇和安排相應(yīng)的法律修辭方法，反而通過(guò)肢解各種論辯前提之間的體系性關(guān)系而隨意選取了一種法律規(guī)則形式的論辯前提，并試圖借助限縮解釋來(lái)迎合其“前見(jiàn)”和法律感早已鎖定的裁判結(jié)論?！?3 〕最高人民法院的法官在該再審判決中通過(guò)不余遺力地對(duì)“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴(yán)重”同時(shí)進(jìn)行縮小解釋來(lái)極力否認(rèn)甘露的行為屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形，并透過(guò)將甘露提交論文的課程類型解釋成課程考核的“考查”對(duì)之進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充論證或輔助論證。但根據(jù)甘露案的論辯前提體系，甘露被開除學(xué)籍具有五種不同形式的規(guī)則類別的論辯前提，它們?cè)谶壿嬯P(guān)系上的平行性或并列性決定了對(duì)其中任一論辯前提的反駁并都不能否定其他前提進(jìn)入論辯的可能性。即使甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”或無(wú)法滿足其“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，但仍有其他四種論辯前提為“開除學(xué)籍”的行政處罰提供法律規(guī)則上的理由。甘露案的再審法官雖然認(rèn)識(shí)到了甘露參加的課程可定性為“考查”的課程考核，但卻沒(méi)有認(rèn)識(shí)到違反考核紀(jì)律仍可被開除學(xué)籍。根據(jù)甘露案的論辯前提體系，最高人民法院的再審法官在法律修辭方法的選擇上合理的做法應(yīng)是：承認(rèn)五種規(guī)則鏈條作為論辯前提的可能性以及它們間的法律競(jìng)合關(guān)系，但要認(rèn)真審視前述法律原則形式的論辯前提與這些法律規(guī)則的價(jià)值性沖突，然后選擇針對(duì)法律沖突的修辭規(guī)則以及其他法律修辭規(guī)則，如文義論辯規(guī)則、目的論辯規(guī)則和結(jié)果論辯規(guī)則 〔24 〕一一解決這些法律沖突和法律爭(zhēng)議點(diǎn)，而不可徑直選取一種規(guī)則形式的論辯前提，試圖僅透過(guò)文義解釋、目的解釋來(lái)敷衍和修飾其“先入為主”認(rèn)定的裁判結(jié)論。其他論辯前提的存在以及它們之間的體系性關(guān)系，決定了本案的法律修辭方法應(yīng)該有更大的選擇范圍和適用種類。

第6篇：法律解釋論文范文

論文摘要 非法經(jīng)營(yíng)罪的適用存在諸多爭(zhēng)議，本文僅對(duì)涉“假煙”非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行探析，對(duì)“假煙”能夠成為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪對(duì)象以及取得許可證但違規(guī)經(jīng)營(yíng)“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪予以論證，以期對(duì)解決法律適用爭(zhēng)議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。

論文關(guān)鍵詞 假煙 非法經(jīng)營(yíng) 有證違規(guī)經(jīng)營(yíng)

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）已施行多年，但關(guān)于涉煙犯罪的法律適用爭(zhēng)議并未因此停止。本文僅對(duì)涉“假煙”非法經(jīng)營(yíng)罪適用中存在的問(wèn)題予以探析。

第7篇：法律解釋論文范文

論文關(guān)鍵詞 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 刑法解釋 風(fēng)險(xiǎn)防范

一、問(wèn)題主義：刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)代中國(guó)不期而至

隨著烏爾里希·貝克提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論，“一經(jīng)提出便獲得了廣泛的響應(yīng)。特別是近些年來(lái)所發(fā)生的一系列全球性事件，諸如瘋牛病、非典、禽流感以及各種生態(tài)災(zāi)難等等，都以席卷全球的態(tài)勢(shì)震驚了整個(gè)世界，從而也使風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論成為多個(gè)學(xué)科關(guān)注的焦點(diǎn)，法學(xué)自然也不例外?！?同時(shí)也對(duì)遠(yuǎn)在中國(guó)刑法理論界也產(chǎn)生了廣泛的影響，已經(jīng)成為刑法學(xué)者津津樂(lè)道的刑法理論話題。在刑法解釋的語(yǔ)境中，“由于解釋者的價(jià)值觀不同，對(duì)于同樣的解釋結(jié)論，有人認(rèn)為是正義的，有人可能認(rèn)為是非正義的，可謂仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智?！?但是刑法作為生殺予奪的利器，“公器乃當(dāng)公論，神器更當(dāng)持重。” 所以對(duì)于刑法不能任意的解釋，因?yàn)榻忉尳Y(jié)論的不同會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人的不同刑罰后果?！盁o(wú)論是中國(guó)式的司法解釋，還是西方式的司法解釋，只要承認(rèn)它們具有造法的機(jī)能，就需要注意‘造法’中的法律風(fēng)險(xiǎn)”。 司法解釋只是解釋論范疇中的一個(gè)側(cè)面，但是任何解釋結(jié)論的做出都要有風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，在刑事法治的背景下，要求對(duì)刑法解釋進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和控制，這是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)的題中之義，是法治社會(huì)發(fā)展的必由之路。

二、現(xiàn)實(shí)情境：刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)證存在

（一）解釋目標(biāo)的不確定性導(dǎo)致刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)

“目的解釋（或目的論解釋），是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡述刑法條文真實(shí)含義的方法”。 制定一條法律條文都是有目的的，任何法律條文的出臺(tái)都是有其理由，立法目的是刑法解釋的方向燈。立法目的是法條制定的理由，但是這里的立法目的該如何去尋找呢？在中國(guó)刑法解釋論中有兩種方法探尋立法目的，一種是主觀說(shuō)，認(rèn)為探尋立法目的存在于立法者的意圖之中，另外一種是客觀說(shuō)，認(rèn)為立法目的是客觀的，應(yīng)該在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)現(xiàn)法律的目的。這兩種方法在中國(guó)學(xué)界爭(zhēng)論不休，但是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件卻不得不讓我們面對(duì)這樣的棘手的問(wèn)題，例如民等遺棄案，陳興良教授以歷史解釋的方法探尋立法者目的，認(rèn)為其不構(gòu)成遺棄罪 ，張明楷教授以客觀說(shuō)為基礎(chǔ)認(rèn)為其行為構(gòu)成遺棄罪 。這樣兩種解釋目標(biāo)不同，對(duì)犯罪嫌疑人而言是兩種截然不同的法律命運(yùn)，解釋目標(biāo)的不確定，導(dǎo)致刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)的必然存在，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在直接影響到了法律公平正義的彰顯。

（二）解釋結(jié)論的多樣性導(dǎo)致刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)

“語(yǔ)言本身的表現(xiàn)力是有限的，而且詞語(yǔ)也具有多義性，語(yǔ)言作為交流工具依賴于理解的環(huán)境，而客觀的可靠性是由相關(guān)的實(shí)在事實(shí)確定的，語(yǔ)言也正是在不斷地解釋中被使用的。法律用語(yǔ)多由日常語(yǔ)言借用而來(lái)，且它又取向于事實(shí)，取向于價(jià)值，故其多義性實(shí)屬難免。” 在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)相同案件性質(zhì)的犯罪，但是由于法官對(duì)法律的理解不一樣導(dǎo)致定罪量刑截然不同，例如胡斌飆車案和張明寶醉酒駕車案，同樣都危害了公共安全，胡斌定交通肇事罪，張明寶定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這兩個(gè)罪名對(duì)于兩名被告人而言其量刑是截然不同的，胡斌被判處三年有期徒刑，而張明寶卻判處了無(wú)期徒刑?，F(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例讓我們不寒而栗，基本相同的案件其結(jié)局是如此之大，我們?cè)诜此家?guī)范法官的自由裁量權(quán)的同時(shí)，我們應(yīng)該更加深刻的意識(shí)到我們要對(duì)法官解釋結(jié)論要進(jìn)行必要的風(fēng)險(xiǎn)控制。

三、理性態(tài)度：刑法解釋風(fēng)險(xiǎn)有效防范與控制

刑法學(xué)最精確的法學(xué)， 刑法的解釋也具有這樣一種意蘊(yùn)，刑法解釋的結(jié)論也要做到精確，這種結(jié)論的精確就是要對(duì)刑法解釋結(jié)論進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)防控，通過(guò)一系列措施保證刑法解釋結(jié)論的可靠性和妥當(dāng)性。在實(shí)踐中“碰到一個(gè)疑難案子，理論上可能有數(shù)十種觀點(diǎn)，但是，最后一定要尋求一種相對(duì)說(shuō)得通的觀點(diǎn)，相對(duì)講得有道理的觀點(diǎn)?！?這就是要求在“現(xiàn)實(shí)情境”中解釋結(jié)論的相對(duì)妥當(dāng)性，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)對(duì)解釋結(jié)論的檢驗(yàn)，以降低解釋結(jié)論的社會(huì)化風(fēng)險(xiǎn)。

（一）以常識(shí)主義刑法觀統(tǒng)領(lǐng)刑法解釋

常識(shí)主義刑法觀就是“對(duì)犯罪的認(rèn)定要慎重，需要考慮公眾基于生活經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范感覺(jué)。” 法律原本來(lái)自于生活，生活是法律蘊(yùn)藏的土壤，對(duì)于刑法的解釋一定要體現(xiàn)出公眾對(duì)刑法的理解，假如刑法解釋結(jié)論與公眾情感和生活常識(shí)相背離，這樣的刑法解釋是不能適用生活的，是沒(méi)有生命力的。對(duì)于刑法的解釋一定要以公眾的常理、常識(shí)、常情為出發(fā)點(diǎn)。如何以常識(shí)主義刑法觀統(tǒng)領(lǐng)刑法解釋，筆者認(rèn)為，首先，對(duì)一些刑法基本概念的解釋不能偏離公眾的一般認(rèn)識(shí)，也即對(duì)刑法的解釋不能超過(guò)民眾的預(yù)測(cè)可能性，對(duì)刑法條文的注釋和對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守，其次，解釋結(jié)論要符合一般民眾的基本情感。任何一份判決都要考慮到民意的影響，民眾的基本情感是一份判決公正與否的試金石。再次，解釋結(jié)論要能給公民一個(gè)正確可知的引導(dǎo)，公民的守法是法治國(guó)建設(shè)的重要一環(huán)，但是公民守法的前提是能有一個(gè)正確可知的法律引導(dǎo)，假如一些解釋結(jié)論讓國(guó)民無(wú)法理解、無(wú)法遵從和無(wú)法預(yù)測(cè)，那么這樣的解釋結(jié)論是法治國(guó)建設(shè)的一道阻攔索，所以解釋結(jié)論的要能以民眾看得懂的方式去表達(dá)。

（二）加強(qiáng)刑法論證對(duì)解釋結(jié)論的檢驗(yàn)

在民主法治的社會(huì)里，任何法律結(jié)論都重在“說(shuō)理”，說(shuō)理的重要性就在于我們能知道這樣的結(jié)論是為什么得出來(lái)？它的依據(jù)是什么？在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)辯論模式，能夠把不可靠的結(jié)論反駁掉，從而形成一個(gè)有理、有據(jù)的結(jié)論。在刑法解釋的情境中，同樣需要這樣一個(gè)“說(shuō)理”的機(jī)制。首先，在解釋結(jié)論合理性的判斷上，道德因素可以作為參考。法律與道德是不同的兩個(gè)范疇，既有區(qū)別也有聯(lián)系，在刑法解釋中道德因素可以作為解釋結(jié)論的參考。其次，建立一種多元主體的參與機(jī)制。任何解釋結(jié)論都要經(jīng)得起公共輿論的考驗(yàn)，這樣的解釋結(jié)論才能與法治社會(huì)發(fā)展相吻合。再次，在開放的體系中建立一種規(guī)范的公共反映機(jī)制。學(xué)者游偉認(rèn)為，“為了避免個(gè)案裁決過(guò)度背離民意，就需要將社會(huì)民眾對(duì)司法裁決的看法通過(guò)一定的機(jī)制反映到司法機(jī)關(guān)”。 筆者對(duì)此觀點(diǎn)深表贊同，建立一種司法機(jī)關(guān)與民意互動(dòng)的機(jī)制確有必要，這樣可以集民意，但又不失規(guī)范化，可以做到集思廣益。

（三）建立刑法解釋的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制

在刑法解釋的模式中，按照解釋的主體不同可以分為有權(quán)解釋和無(wú)權(quán)解釋，有權(quán)解釋具有普遍的法律適用效力，在其解釋出臺(tái)之前應(yīng)該要有一定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)缺乏公眾表達(dá)意見(jiàn)的渠道，所以有權(quán)解釋在司法實(shí)踐中飽受詬比如，最高人民法院出臺(tái)關(guān)于交通肇事罪的司法解釋就修改了共犯理論 ，一時(shí)實(shí)踐部門難以招架。在這樣的情況下筆者認(rèn)為有必要對(duì)這樣的有權(quán)解釋出臺(tái)之前進(jìn)行必要的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。筆者認(rèn)為，對(duì)刑法解釋進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估應(yīng)該從以下幾個(gè)方面展開。首先，刑法解釋出臺(tái)之前要進(jìn)行嚴(yán)密的論證。有權(quán)解釋在司法實(shí)踐中具有普遍的約束力，其內(nèi)容的合理性也至關(guān)重要，但是目前的中國(guó)有權(quán)解釋的模式就是一批政府人士在“閉門造車”，這種模式?jīng)]有把全社會(huì)的呼聲引進(jìn)列入考慮的視線，這樣的解釋不能公允，存在與實(shí)踐“水土不服”的風(fēng)險(xiǎn)。其次，實(shí)行后要嚴(yán)密進(jìn)行現(xiàn)實(shí)情況的跟蹤。有權(quán)解釋也只是一紙空文，不能只是“紙上談兵”，真正的落腳點(diǎn)還是司法實(shí)踐，對(duì)于刑法解釋在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)行情況要有清楚的了解，這就需要必要的信息回饋機(jī)制，及時(shí)了解現(xiàn)實(shí)情況對(duì)解釋結(jié)論的影響。再次，及時(shí)對(duì)不合理的刑法解釋進(jìn)行清理。很多解釋在剛剛出臺(tái)的時(shí)候有其合理性，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)情境發(fā)生了很大的變化，從而其原始的合理性也許就不存在了，在這種情況下就要對(duì)這樣的解釋進(jìn)行必要的清理，以免對(duì)社會(huì)造成不必要的遺留傷害，而造成新的社會(huì)化風(fēng)險(xiǎn)。

第8篇：法律解釋論文范文

論文摘要：合同法倫理問(wèn)題分析歷來(lái)是中外法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題，并且在合同法各項(xiàng)規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價(jià)值體系。價(jià)值體系的不斷完善，驗(yàn)證了合同法的正當(dāng)性和合理性，賦予合同法以更加強(qiáng)大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過(guò)簡(jiǎn)要分析合同法若干問(wèn)題，進(jìn)行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關(guān)鍵詞 合同法 誠(chéng)信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會(huì)倫理方面的問(wèn)題，能夠有效折射出社會(huì)主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長(zhǎng)久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會(huì)目標(biāo)問(wèn)題的倫理分析

社會(huì)目標(biāo)問(wèn)題屬于合同法倫理有關(guān)問(wèn)題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會(huì)目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)探討問(wèn)題。從這兩者關(guān)于倫理問(wèn)題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會(huì)學(xué)問(wèn)題比較研究，在確保不侵害其他社會(huì)人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過(guò)程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會(huì)人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會(huì)目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識(shí)到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序高效進(jìn)行。

二、合同法權(quán)利義務(wù)問(wèn)題的倫理分析

從合同法的法理學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來(lái)進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對(duì)于合同條款進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來(lái)。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會(huì)價(jià)值。合同法會(huì)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語(yǔ)和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說(shuō)法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會(huì)隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠(chéng)實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過(guò)程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動(dòng)來(lái)判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會(huì)誠(chéng)實(shí)守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，誠(chéng)實(shí)守信越來(lái)越被我國(guó)的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠(chéng)實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營(yíng)造。因此，作為合同法同樣需要社會(huì)給予誠(chéng)實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠(chéng)實(shí)守信在整個(gè)過(guò)程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對(duì)合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過(guò)程中體現(xiàn)的誠(chéng)實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒(méi)有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識(shí)到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過(guò)程體現(xiàn)的誠(chéng)實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠(chéng)實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠(chéng)實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對(duì)合同義務(wù)的履行，不再對(duì)合同、對(duì)彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒(méi)有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠(chéng)實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過(guò)程中的誠(chéng)實(shí)守信。按照誠(chéng)實(shí)守信的原則對(duì)合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠(chéng)于合同本身，同時(shí)對(duì)合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說(shuō)是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，在自然界中，萬(wàn)事萬(wàn)物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動(dòng)，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動(dòng)。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營(yíng)等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來(lái)解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。

五、結(jié)語(yǔ)

第9篇：法律解釋論文范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于概括條款的一些基礎(chǔ)性問(wèn)題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無(wú)法通過(guò)法律解釋來(lái)確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對(duì)于概括條款沒(méi)有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴(kuò)張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國(guó)《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實(shí)現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國(guó)《合同法》第42條第3項(xiàng)、第60條是關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗的規(guī)定，被認(rèn)為是民法上兩個(gè)主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也被認(rèn)為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國(guó)侵權(quán)法“三個(gè)小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。

總之，概括條款所涉及的問(wèn)題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個(gè)最為基礎(chǔ)的問(wèn)題尚未得到徹底澄清：一是對(duì)于什么是概括條款尚缺乏一個(gè)清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒(méi)有得到明確說(shuō)明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個(gè)系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個(gè)問(wèn)題展開，并基于我國(guó)民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標(biāo)準(zhǔn)

德國(guó)的權(quán)威法學(xué)詞典對(duì)概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個(gè)一般準(zhǔn)則，其在個(gè)案中的具體含義則委托法官在學(xué)說(shuō)的幫助下去確定(例如德國(guó)民法典第242條、第138條)?！?2從這一界定可以看出，概括條款屬于語(yǔ)言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評(píng)價(jià)加以補(bǔ)充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價(jià)值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進(jìn)一步從概括條款本身所蘊(yùn)含的功能來(lái)認(rèn)識(shí)概括條款。

(一)需要價(jià)值填補(bǔ)的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實(shí)的或現(xiàn)實(shí)的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對(duì)應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價(jià)值填充的概念或者價(jià)值概念，它暗示了一個(gè)價(jià)值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過(guò)失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個(gè)人的主觀評(píng)價(jià)而獨(dú)立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個(gè)案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來(lái)講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個(gè)構(gòu)成要件，但概括條款是一個(gè)完整的法律規(guī)范，20如我國(guó)《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動(dòng)應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無(wú)效。從這個(gè)意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個(gè)必要而不充分條件，因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會(huì)用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國(guó)《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損害要求賠償”，何為“適當(dāng)?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對(duì)規(guī)范性不確定法律概念作進(jìn)一步的界分。

規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因?yàn)樗磉_(dá)的多義性以及概念沒(méi)有給出嚴(yán)格的界限。22通說(shuō)認(rèn)為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評(píng)價(jià)開放。23所謂歧義就是這個(gè)概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來(lái)確定這個(gè)概念的準(zhǔn)確含義。如我國(guó)《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國(guó)家所有權(quán)”與憲法上“國(guó)家所有”的爭(zhēng)論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過(guò)于寬泛，以至于某個(gè)對(duì)象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個(gè)領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運(yùn)用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對(duì)于我國(guó)《物權(quán)法》第243條“必要費(fèi)用”的界定，即哪一類費(fèi)用屬于“必要費(fèi)用”。26所謂評(píng)價(jià)開放的領(lǐng)域，如誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等，并無(wú)明確的界限，在適用方面存在價(jià)值上的偏好，需要價(jià)值補(bǔ)充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實(shí)質(zhì)性”、“相對(duì)的”及“合理的”等兼具模糊性與價(jià)值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國(guó)《合同法》第68條“經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化”、第110條第2款后段“履行費(fèi)用過(guò)高”、第195條“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評(píng)價(jià)因素方能確定，但無(wú)論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過(guò)體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實(shí)質(zhì)含義

在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念來(lái)界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實(shí)質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對(duì)象”兩個(gè)層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰(shuí)來(lái)適用；所謂“適用的對(duì)象”，就是指承擔(dān)具體功能的概括條款所處理的對(duì)象是什么。

在概括條款的具體適用時(shí)，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，因此必須通過(guò)價(jià)值補(bǔ)充才能實(shí)現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評(píng)價(jià)將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認(rèn)為概括條款是將社會(huì)科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價(jià)值的體現(xiàn)，隨著社會(huì)的變遷，由民法所秉持的價(jià)值絕對(duì)的個(gè)人主義演變?yōu)閭€(gè)人主義與整體主義、合作主義的相互交錯(cuò)，36即相互沖突的價(jià)值在相互的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡。37如何將不同的價(jià)值沖突從理論層面落實(shí)到實(shí)踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價(jià)值并非“私法自治”所獨(dú)自涵蓋，即對(duì)其適用需要橫跨不同的法域或價(jià)值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無(wú)限地援引社會(huì)價(jià)值”，基于社會(huì)規(guī)范(接收功能)，基于價(jià)值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來(lái)具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評(píng)價(jià)和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過(guò)《德國(guó)民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。

綜上所述，概括條款是對(duì)于法院以及法官在私法不同價(jià)值之間相互權(quán)衡以實(shí)現(xiàn)各價(jià)值動(dòng)態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無(wú)法通過(guò)解釋確定，而需要法官進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念。

(三)民法領(lǐng)域中的概括條款

民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗。無(wú)論是誠(chéng)實(shí)信用還是公序良俗均無(wú)法通過(guò)解釋來(lái)確定，均包含有價(jià)值開放且需要價(jià)值填補(bǔ)的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時(shí)也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠(chéng)實(shí)信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個(gè)階段均離不開誠(chéng)實(shí)信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過(guò)程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進(jìn)一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過(guò)失”、“保護(hù)義務(wù)”、“情勢(shì)變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護(hù)第三人及公眾利益，是一個(gè)較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)一般、典型情形適用，針對(duì)法律行為內(nèi)容進(jìn)行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過(guò)程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，采用對(duì)于“權(quán)利與利益的一體保護(hù)”模式，50不但對(duì)“權(quán)利與利益”無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確界分，而且即使對(duì)于利益進(jìn)行保護(hù)也缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也無(wú)怪乎該法通過(guò)后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個(gè)小概括條款模式進(jìn)行解釋論分析。51雖然德民的三個(gè)小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國(guó)侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個(gè)階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補(bǔ)。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個(gè)問(wèn)題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進(jìn)一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補(bǔ)各種方法之間是什么關(guān)系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)約束，具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，在適用時(shí)需考量社會(huì)政策層面的因素，93包括自然理性、社會(huì)本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認(rèn)裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對(duì)上述各種因素進(jìn)行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認(rèn)為需要將概括條款通過(guò)具體化(Konkretisierung)的方法實(shí)現(xiàn)，而具體化最重要的目標(biāo)就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個(gè)步驟。第一步，法官對(duì)于概括條款的直接適用，形成個(gè)案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個(gè)案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對(duì)于如上所形成的豐富的案例進(jìn)行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說(shuō)明了類型建構(gòu)與個(gè)案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個(gè)案裁判，而應(yīng)從屬于個(gè)案裁判。個(gè)案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個(gè)案裁判所傳遞出的一個(gè)個(gè)“參考點(diǎn)”，類型逐漸通過(guò)體系化和普遍化而產(chǎn)生。

五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維

伴隨著我國(guó)民法典的制定，我國(guó)的民法學(xué)必將開啟一個(gè)全面的解釋論時(shí)代，我國(guó)學(xué)者除了對(duì)于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對(duì)于概括條款的適用而言，無(wú)法像普通的規(guī)范一樣通過(guò)涵攝適用，此時(shí)法官必須依照案件的具體事實(shí)、社會(huì)情境，于個(gè)案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說(shuō)涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實(shí)質(zhì)法治的要求，它無(wú)疑是一種以問(wèn)題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個(gè)面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問(wèn)題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當(dāng)在方法論上秉持開放立場(chǎng)，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個(gè)案正義的有機(jī)統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價(jià)值判斷論文

內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價(jià)值判斷問(wèn)題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價(jià)值。在民事法律適用層面，價(jià)值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會(huì)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的形成以及價(jià)值共識(shí)的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對(duì)于“批評(píng)的尺度”的探討、“知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對(duì)于“民刑交叉案件中價(jià)值共識(shí)的尋求”等問(wèn)題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。

關(guān)鍵詞：民法方法論價(jià)值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉

一、從法理（學(xué)）開始

這是一個(gè)從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識(shí)體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個(gè)部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說(shuō)作為一個(gè)“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過(guò)務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會(huì)被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問(wèn)，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺(jué)尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會(huì)生活時(shí)，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無(wú)盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來(lái)，法官將會(huì)由一臺(tái)電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會(huì)打印出司法判決。最終，司法裁判的過(guò)程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來(lái)完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場(chǎng)景在民事法部門中之所以被人津津樂(lè)道，與公眾對(duì)于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無(wú)關(guān)系。

法律中的價(jià)值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價(jià)值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對(duì)的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會(huì)公認(rèn)的實(shí)體價(jià)值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會(huì)正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決糾紛。5在以立法為終極目標(biāo)的時(shí)代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們?cè)诿穹▽W(xué)的研究上更愿意以對(duì)策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動(dòng)。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時(shí)代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺(tái)，為價(jià)值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價(jià)值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問(wèn)，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)的訴愿紛爭(zhēng)為目的的實(shí)用性學(xué)科。

二、三個(gè)追問(wèn)

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問(wèn)題時(shí)，總難免追溯到一個(gè)終極性的提問(wèn)：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9

“就現(xiàn)代人文社會(huì)學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說(shuō)清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問(wèn)題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說(shuō)，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時(shí)為人們預(yù)測(cè)相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國(guó)著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無(wú)價(jià)值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會(huì)的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說(shuō)是無(wú)價(jià)值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對(duì)象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個(gè)字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對(duì)于法學(xué)的科學(xué)性的批評(píng)可謂一針見(jiàn)血，“在日常的法律語(yǔ)言習(xí)慣中，人們很少說(shuō)法學(xué)是科學(xué)，而是說(shuō)法律信條學(xué)”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)20

這個(gè)話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說(shuō)——從對(duì)于概念法學(xué)的批判說(shuō)起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對(duì)個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價(jià)值，亦有其鑲嵌于特定時(shí)空下的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過(guò)僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識(shí)、前見(jiàn)、體系化法律思維以及客觀情勢(shì)而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價(jià)值補(bǔ)充的概念，無(wú)論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個(gè)純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問(wèn)題。“貌似一種極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價(jià)值沖突、博弈和協(xié)調(diào)?！?1

法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動(dòng)力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個(gè)案正義來(lái)為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個(gè)案正義兩個(gè)目標(biāo)之間并非每每和諧無(wú)礙，而是時(shí)常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問(wèn)題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問(wèn)。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定取舍。22

（三）究竟能不能對(duì)案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說(shuō)法，所謂“概念法學(xué)”也不過(guò)是一種標(biāo)簽，沒(méi)有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國(guó)概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒(méi)有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問(wèn)題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對(duì)待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會(huì)制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會(huì)在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對(duì)立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價(jià)值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個(gè)原則下，法官裁判案件的基本問(wèn)題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價(jià)值判斷。28

三、作為方法論的價(jià)值判斷

“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識(shí)及實(shí)踐的價(jià)值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識(shí)的問(wèn)題，亦為一種實(shí)踐的活動(dòng)。”31在方法論層面，當(dāng)我們討論價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，主要有以下幾個(gè)核心論點(diǎn)。

第一，尋求價(jià)值共識(shí)。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來(lái)自正義以及社會(huì)價(jià)值的共識(shí)。毋庸諱言，法官對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會(huì)夾雜法官的個(gè)人成見(jiàn)。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個(gè)案特別的具體的公正的意圖，對(duì)人類的實(shí)踐活動(dòng)而言，不僅是極沒(méi)有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對(duì)，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時(shí)代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32

第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價(jià)值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個(gè)案件中都須使用價(jià)值判斷和利益衡量來(lái)解決問(wèn)題。這是因?yàn)?，立法者在立法過(guò)程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作?？梢哉f(shuō)，法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國(guó)家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問(wèn)題提供答案?！?3如果對(duì)特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。34

當(dāng)然，這也就對(duì)法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對(duì)那些無(wú)法通過(guò)法律解釋、類推適用和法學(xué)通說(shuō)來(lái)處理的價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35

第三，以一般條款作為價(jià)值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個(gè)案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對(duì)民法的影響主要是通過(guò)民事立法的方式使基本價(jià)值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過(guò)民法典來(lái)具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對(duì)基本價(jià)值體系貫徹不徹底的情形，此時(shí)，基本權(quán)利對(duì)第三人產(chǎn)生效力主要是通過(guò)法官對(duì)民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價(jià)值秩序注入民法體系。

價(jià)值判斷是無(wú)處不在的。當(dāng)面對(duì)具體案件時(shí)，依照前述價(jià)值判斷方法的核心要點(diǎn)，價(jià)值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問(wèn)題的本質(zhì)，即明確對(duì)待當(dāng)事人雙方的糾紛時(shí)，裁判者緣何會(huì)在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，這樣做同時(shí)也是為了使問(wèn)題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說(shuō)服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對(duì)法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個(gè)標(biāo)本

實(shí)體法當(dāng)中的法理從來(lái)不會(huì)僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來(lái)更愿意通過(guò)實(shí)例而不是抽象理論來(lái)顯示：在處理具體的司法案件時(shí)，基本的價(jià)值判斷如何形成；價(jià)值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價(jià)值判斷對(duì)于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價(jià)值判斷的交匯和干擾對(duì)于裁判思維的影響。