無效建設(shè)工程論文精選(九篇)
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第1篇：無效建設(shè)工程論文范文
論文關(guān)鍵詞：透過一起施工合同糾紛看工程概預(yù)算的意義
2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標(biāo)與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀(jì)景園小區(qū)一期1號(hào)樓工程，合同價(jià)款482萬元。該份合同報(bào)六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補(bǔ)充施工合同》，對(duì)世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程的合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，調(diào)整為“382萬元，一次包死，不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補(bǔ)充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對(duì)該工程作任何的概預(yù)算的情況下，與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀(jì)景園小區(qū)一號(hào)樓工程，合同工期按發(fā)包方（勞聯(lián)公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準(zhǔn)。合同價(jià)款為382萬元，承包方（張顯成）應(yīng)付發(fā)包方稅金及管理費(fèi)40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準(zhǔn)”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗(yàn)收，但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實(shí)際支付了510余萬元工程款。
綜上成本管理論文，原告請(qǐng)求：1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實(shí)付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失；3.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用；4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告勞聯(lián)公司答辯稱，原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀(jì)景園1號(hào)樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后，又簽訂了《補(bǔ)充施工合同》，約定的工程價(jià)款為382萬元，其與昌浩公司的關(guān)系，與原告無關(guān)，因此，原告的訴請(qǐng)無事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程后，將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個(gè)人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”?？梢姡蓮堬@成承建并經(jīng)竣工驗(yàn)收的六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程價(jià)款，當(dāng)應(yīng)確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有以下兩個(gè)方面：1、在建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，承包人如何請(qǐng)求支付工程價(jià)款，是參照合同約定的382萬元，還是實(shí)際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，承包人只能請(qǐng)求參照合同約定的382萬元支付工程價(jià)款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元價(jià)款進(jìn)行給付。
法理分析
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”依照該規(guī)定，實(shí)際上排除了承包人依照實(shí)際決算的510萬元請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而采取了折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞剑_定了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的補(bǔ)償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價(jià)款高于有效合同而超出當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。
昌浩公司通過招投標(biāo)與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補(bǔ)充施工合同》相比照，對(duì)方對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，且差距甚大，顯然是對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更。此外，《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記，而《補(bǔ)充施工合同》卻未予備案?？梢姡乒九c勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補(bǔ)充施工合同》應(yīng)為陰陽合同。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，有權(quán)參照備案合同約定的價(jià)款進(jìn)行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當(dāng)事人，即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，張顯成無權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元的價(jià)款進(jìn)行給付。
本案啟示
本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請(qǐng)求參照備案合同的482萬元支付和參照實(shí)際決算的510萬元支付工程價(jià)款都未得到支持，一個(gè)很重要的原因即是其應(yīng)該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前，未對(duì)該工程進(jìn)行概預(yù)算，對(duì)即將發(fā)生的工程價(jià)款沒有一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)，從而造成了本可避免的損失。不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同，但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì)，因此，其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會(huì)導(dǎo)致無效。在此情況下，合同中約定的工程價(jià)款就異常重要，因此，進(jìn)行工程概預(yù)算，對(duì)不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人來說，意義重大。
設(shè)計(jì)概算是在初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)階段，由設(shè)計(jì)單位根據(jù)初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)圖紙，概算定額、指標(biāo)，工程量計(jì)算規(guī)則，材料、設(shè)備的預(yù)算單價(jià)，建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費(fèi)用定額或取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等資料預(yù)先計(jì)算工程從籌建至竣工驗(yàn)收交付使用全過程建設(shè)費(fèi)用經(jīng)濟(jì)文件。簡(jiǎn)言之，即計(jì)算建設(shè)項(xiàng)目總費(fèi)用。施工預(yù)算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預(yù)算。它是在施工圖預(yù)算的控制下，由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計(jì)，通過工料分析，計(jì)算和確定擬建工程所需的工、料、機(jī)械臺(tái)班消耗及其相應(yīng)費(fèi)用的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件。施工預(yù)算實(shí)質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計(jì)劃文件論文格式模板。施工概預(yù)算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價(jià)的主要依據(jù)；（2）是編制標(biāo)底、投標(biāo)文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù)；（3）是工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) ；（4）是施工企業(yè)編制施工計(jì)劃的依據(jù)；（5）是企業(yè)加強(qiáng)施工計(jì)劃管理、編制作業(yè)計(jì)劃的依據(jù)。
在進(jìn)行具體工程概預(yù)算時(shí)，以下幾個(gè)方面尤為注意：
首先，要堅(jiān)持科學(xué)求實(shí)的原則。概預(yù)算專業(yè)人員在編制概預(yù)算時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持科學(xué)的態(tài)度，實(shí)事求是地進(jìn)行概預(yù)算。深入調(diào)查研究成本管理論文，充分收集調(diào)查第一手材料，了解工程實(shí)際和施工過程，對(duì)相關(guān)圖紙做詳細(xì)了解，正確運(yùn)用定額，做到量實(shí)，價(jià)值，費(fèi)用準(zhǔn)確。堅(jiān)決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概預(yù)算人員素質(zhì)。概預(yù)算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預(yù)算和費(fèi)用定額,熟悉建筑材料預(yù)算價(jià)格,樹立強(qiáng)烈的工程造價(jià)控制意識(shí),精心設(shè)計(jì),大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一起來。一旦突破相應(yīng)的概算,則必須返工,返工費(fèi)由設(shè)計(jì)單位自負(fù),嚴(yán)重的,還應(yīng)追究當(dāng)事人的責(zé)任。
最后，借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行輔助編制。建筑工程概預(yù)算編制是個(gè)異?？菰?、復(fù)雜、抄錄計(jì)算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中，概預(yù)算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計(jì)算表之間進(jìn)行反復(fù)抄錄和校對(duì)，如此一來，就會(huì)因?yàn)榇罅恐貜?fù)性的抄錄和計(jì)算，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，效率低，速度慢，而且還不準(zhǔn)確。所以，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在編制建筑工程概預(yù)算時(shí)，利用計(jì)算機(jī)，設(shè)置科學(xué)高效的概預(yù)算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要，這是現(xiàn)今提高概預(yù)算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。
第2篇：無效建設(shè)工程論文范文
論文關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 勘察合同 合同驗(yàn)收
一、 項(xiàng)目、合同主體、合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)防范
（一） 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防范
1.項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)建設(shè)工程方面的法律法規(guī)的不成熟、不完善及市場(chǎng)管控機(jī)制的缺失，使得一些動(dòng)機(jī)不純的人有機(jī)可乘，而這將導(dǎo)致勘察合同的風(fēng)險(xiǎn)。
首先，待勘察項(xiàng)目非真實(shí)存在的風(fēng)險(xiǎn)?！敖ㄔO(shè)工程勘察項(xiàng)目”分為國(guó)家項(xiàng)目和私人項(xiàng)目。國(guó)家項(xiàng)目要求必須具備立項(xiàng)報(bào)告、政府批文、發(fā)改委的企業(yè)投資項(xiàng)目備案證、資金來源等正式文件。私人項(xiàng)目同樣具有證明其項(xiàng)目存在的相關(guān)文件，如發(fā)包方是房地產(chǎn)公司須有其項(xiàng)目部或公司真實(shí)有效的的專屬印章；或者完成項(xiàng)目審批手續(xù)（土地出讓合同或成交確認(rèn)書、規(guī)劃部門意見、項(xiàng)目可行性報(bào)告、環(huán)保局環(huán)評(píng)批復(fù)等）的正式文件。此類風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為：承包方采用欺詐的方式，偽造項(xiàng)目。此欺詐行為表現(xiàn)為：（1）以虛假廣告宣傳的方式，如發(fā)包方在不屬于己方的待開發(fā)的土地旁樹廣告牌。（2）通過偽造印章的方式。（3）出具虛假的文件報(bào)告或材料。
2. 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的防范。上述引發(fā)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的行為締結(jié)的合同無效，甚至可能觸犯到刑法，于勘察單位是得不償失。最優(yōu)做法是防范于未然：一是核查待勘察項(xiàng)目是否存在。國(guó)家項(xiàng)目可以查驗(yàn)其立項(xiàng)報(bào)告、政府批文等文件的真實(shí)有效性；私人項(xiàng)目可去查驗(yàn)項(xiàng)目地國(guó)土資源局、建設(shè)規(guī)劃局等政府部門查驗(yàn)土地存在與否及用途、開發(fā)主體等備案信息的真實(shí)性、一致性。二是核查待勘察項(xiàng)目是否具有合法性。深入了解項(xiàng)目有關(guān)文件，在有關(guān)部門核查項(xiàng)目是否完備規(guī)劃許可證、環(huán)評(píng)批復(fù)等行政審批手續(xù)以及土地出讓合同書或能否查到該合同書的備案信息，也可在項(xiàng)目地的省級(jí)建設(shè)主管部門查驗(yàn)項(xiàng)目的備案登記記錄。
（二） 合同訂立的風(fēng)險(xiǎn)防范
合同訂立的風(fēng)險(xiǎn)指善意締結(jié)合同的雙方在磋商、談判及簽訂階段忽略了某些潛在重大問題或在重大問題上互不相讓未達(dá)成合意導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程勘察合同的訂立方式主要為直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包。
1. 直接發(fā)包方式訂立合同的風(fēng)險(xiǎn)及防范。直接發(fā)包是指發(fā)包方不再組織進(jìn)行招投標(biāo)，直接將勘察業(yè)務(wù)發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)、有能力及良好信譽(yù)的特定承包人。其中，還需關(guān)注承包方將工程主體外的勘察業(yè)務(wù)再分包等問題。再分包在法律上沒有明確規(guī)定是以招標(biāo)還是直接分包的方式進(jìn)行。實(shí)踐中，多表現(xiàn)為承包方找相熟或常合作的勘察單位，由其直接承接。
直接發(fā)包方式締結(jié)的勘察合同對(duì)象或技術(shù)要求特殊，或建造外觀設(shè)計(jì)工藝的特別，抑或用途特別且對(duì)國(guó)家關(guān)系重大不宜招標(biāo)，不同于一般的勘察合同，因而發(fā)包時(shí)更小心、慎重，否則可能引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)：（1）發(fā)包方對(duì)本應(yīng)當(dāng)招標(biāo)卻未進(jìn)行招標(biāo)代之以直接發(fā)包。現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方為了私益，向有關(guān)主管部門報(bào)批時(shí)提供虛假材料證明工程系《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定的情形。（2）發(fā)包方將勘察業(yè)務(wù)直接發(fā)包與不符合資質(zhì)條件的勘察單位。（3）承包方違法分包。如未經(jīng)發(fā)包方書面同意而發(fā)包；分包給不具相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)的勘察單位；將主體部分進(jìn)行分包。（4）承包方將承攬的勘察工程轉(zhuǎn)包給一個(gè)或多個(gè)單位。
上述行為違反國(guó)家法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同無效。為了保證工程質(zhì)量，保護(hù)公共利益，需從源頭上防范：（1）發(fā)包方可建立和完善內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，對(duì)合同發(fā)包方式進(jìn)行嚴(yán)格管控和審查。（2）承包方在承接勘察業(yè)務(wù)前需詳細(xì)了解待勘察工程的性質(zhì)，是否屬于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)的情形。（3）發(fā)包方直接發(fā)包前，嚴(yán)格審查承接單位的綜合、專業(yè)勘察技術(shù)能力和資信條件。（4）發(fā)包方應(yīng)明確勘察工程非主體部分的承包人及信息，并查驗(yàn)其資質(zhì)等級(jí)水平是否其承攬的勘察業(yè)務(wù)相符。（5）發(fā)包方可與承包方在勘察合同談判過程約定限制承包方違法發(fā)包和轉(zhuǎn)包的責(zé)任條款，并設(shè)定雙方共同認(rèn)定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。
2. 招標(biāo)發(fā)包方式訂立合同的風(fēng)險(xiǎn)及防范。實(shí)踐中，不符中標(biāo)條件的勘察單位以不正當(dāng)手段成為勘察合同的承包人，違背了組織招標(biāo)程序的初衷，合同是無效的。此風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為：（1）投標(biāo)人間串通投標(biāo)。如相互約定以何種方式報(bào)價(jià)，內(nèi)部競(jìng)價(jià)或內(nèi)定中標(biāo)人再參與投標(biāo)。（2）投標(biāo)人與招標(biāo)人間串通投標(biāo)。表現(xiàn)為招標(biāo)人收受賄賂、回扣等在招標(biāo)前故意泄露標(biāo)底使特定投標(biāo)人中標(biāo)，預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；招標(biāo)后定標(biāo)前，招標(biāo)人幫助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件或更改報(bào)價(jià)。（3）投標(biāo)人以他人名義參與競(jìng)標(biāo)或以其他不正當(dāng)手段騙取中標(biāo)。（4）招標(biāo)人違反程序進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)。表現(xiàn)為不具備招標(biāo)條件而進(jìn)行招標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)不依法發(fā)出邀請(qǐng)書；投標(biāo)人數(shù)不合法定要求；設(shè)置障礙將部分投標(biāo)人排除在外；評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)或方法欠缺公正性、適應(yīng)性、科學(xué)性等。
以上不當(dāng)行為獲得的中標(biāo)是無效的，簽訂勘察合同當(dāng)然無效，建議防范措施如下：（1）招投標(biāo)前，互查對(duì)方的資質(zhì)、信用條件以及其簽訂合同的動(dòng)機(jī)與合理性。（2）招投標(biāo)中，嚴(yán)格照法定程序進(jìn)行，堅(jiān)持公平、公正、公開的原則，禁止暗箱操作。對(duì)投標(biāo)各方標(biāo)底以及合同標(biāo)底嚴(yán)格保密，嚴(yán)格限制標(biāo)底接觸人員并采責(zé)任制，以防泄漏。（3）評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員評(píng)標(biāo)時(shí)須秉持公正的態(tài)度，利害關(guān)系人員應(yīng)回避，招標(biāo)方需加強(qiáng)自查自糾。（4）評(píng)標(biāo)工作應(yīng)圍繞統(tǒng)一科學(xué)合理的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。
二、 合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)工程勘察工作周期較長(zhǎng)，作業(yè)量大，勘察費(fèi)用較高，且勘察前期勘察深度有限，可能存在對(duì)整體工程有重大影響但又無法預(yù)見的情況，而在該階段可能無法勘察出來，使得對(duì)整個(gè)建設(shè)工程的勘察期限、提交勘察成果期限、勘察費(fèi)用等相關(guān)合同內(nèi)容就無法準(zhǔn)確評(píng)估和預(yù)計(jì)?？芍?，合同內(nèi)容的確定難以一步到位，構(gòu)成了合同內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)，表現(xiàn)為：（1）對(duì)勘察的范圍、深度等主要勘察業(yè)務(wù)內(nèi)容約定不明確或合同當(dāng)事人之間未達(dá)成一致。（2）對(duì)建設(shè)工程勘察成果的提交時(shí)間、驗(yàn)收時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)和方法及評(píng)審機(jī)構(gòu)未做出詳實(shí)約定導(dǎo)致意見不一。（3）勘察質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)包括工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)與合同約定的質(zhì)量要求，而當(dāng)事人之間在勘察質(zhì)量驗(yàn)收時(shí)認(rèn)為就合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)成一致。（4）對(duì)勘察費(fèi)用或費(fèi)用計(jì)算依據(jù)、計(jì)算范圍、基數(shù)以及技術(shù)類的復(fù)雜系數(shù)等情況，以及由于無法預(yù)計(jì)的勘察情況產(chǎn)生的額外費(fèi)用（如工程科研實(shí)驗(yàn)費(fèi)）的計(jì)算方法約定不明確未達(dá)成一致。（5）未對(duì)合同糾紛的解決方式進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成一致。
（二）合同內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)的防范
合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)主要是談判人員的不謹(jǐn)慎造成的被固定下來的合同條款及文本存在風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)具有較高的可控性，可以進(jìn)行防控：總方略是建立合同會(huì)審制度。同時(shí)，借鑒建設(shè)工程施工合同中的“通用條款”、“專用條款”、“特殊條款”的劃分對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行管理審查。具體如下：（1）審查勘察合同整體內(nèi)容的邏輯性、周密性，同時(shí)就雙方合同文件組成及解釋順序，內(nèi)容的解釋權(quán)進(jìn)行明確的約定。（2）對(duì)照規(guī)范的建設(shè)工程勘察合同文本，審查是否有遺漏條款。（3）通用條款部分比照國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，審查合同內(nèi)容是否符合國(guó)家的一般或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。（4）專用條款針對(duì)各個(gè)勘察工程的特點(diǎn)制定的，需緊密結(jié)合勘察工程的實(shí)際情況，充分考慮相關(guān)因素進(jìn)行審查：①明確勘察合同內(nèi)容（如質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)）中具體適用的法律、法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范名稱，不得低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；②審查勘察內(nèi)容（如工程量、價(jià)款、勘察成果提交時(shí)間、竣工、結(jié)算等）的變更與調(diào)整是否合理合法，及時(shí)進(jìn)行溝通；③明確審查有關(guān)違約、索賠及爭(zhēng)議的解決方式的條款，審查是否有合同陷阱等明顯不公平情況的存在。（5）針對(duì)特殊條款部分，主要審查的是勘察進(jìn)程中出現(xiàn)緊急、不可預(yù)測(cè)的情況時(shí)，合同雙方的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的分配：①明確發(fā)生不可抗力時(shí)，雙方的利益分配；②明確發(fā)生特殊地質(zhì)勘察情況時(shí)，額外勘察費(fèi)用的承擔(dān)；③明確勘察合同的投保事項(xiàng)及內(nèi)容。
三、 合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)
勘察合同履行的風(fēng)險(xiǎn)即合同當(dāng)事人未誠實(shí)地按照合同義務(wù)內(nèi)容自覺全面地履行義務(wù)導(dǎo)致的的風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)：（1）發(fā)包方引起的風(fēng)險(xiǎn)，①未按照合同約定的時(shí)間或進(jìn)度支付勘察工程預(yù)付款及進(jìn)度款；②在遇上重大情勢(shì)變更的情況，未通知承包方暫?？辈?；③未履行保密義務(wù)，泄露勘察成果給第三方，導(dǎo)致承包方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害。（2）承包方而言，未按法定或約定的義務(wù)進(jìn)行勘察活動(dòng)造成的風(fēng)險(xiǎn)，①擅自將建設(shè)工程的非主體部分分包勘察業(yè)務(wù)；②擅自將勘察業(yè)務(wù)的主體、關(guān)鍵、核心部分分包、轉(zhuǎn)包給其他單位；③擅自將勘察業(yè)務(wù)再分包給其他單位；④遇到影響勘察合同履行進(jìn)度的特殊情況，未履行通知義務(wù)；⑤未按約定提交勘察成果。
（二）合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范
勘察合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)屬于動(dòng)態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，因而要實(shí)時(shí)、及時(shí)地發(fā)現(xiàn)并消除風(fēng)險(xiǎn)源?？偡婪妒侄问墙⒉⑼晟票O(jiān)理制度，即合同履行過程中的跟蹤、監(jiān)督和檢查制度。具體措施如下：（1）勘察合同雙方明確約定監(jiān)理單位對(duì)合同履行的全程進(jìn)行獨(dú)立、公平、自主的監(jiān)督管理，包括對(duì)勘察質(zhì)量的控制、勘察費(fèi)用的控制、勘察進(jìn)度的控制、勘察合同的變更等方面進(jìn)行監(jiān)理；（2）發(fā)包方依據(jù)監(jiān)理單位提交的相關(guān)監(jiān)理資料（含進(jìn)度計(jì)劃、監(jiān)理日記、監(jiān)理月報(bào)等資料），支付給承包方勘察工程預(yù)付款和進(jìn)度款；（3）監(jiān)理單位的監(jiān)督管理：①督促發(fā)包方按照合同內(nèi)容支付勘察費(fèi)用；②督促承包方按照國(guó)家的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范和合同的約定進(jìn)行勘察活動(dòng)，提交勘察成果；③督促合同雙方當(dāng)事人履行相關(guān)的通知、協(xié)助、保密義務(wù)；（4）當(dāng)事人雙方建立和事實(shí)合同臺(tái)賬和合同報(bào)表制度，互相對(duì)合同履行全過程進(jìn)行監(jiān)控。
四、 竣工結(jié)算過程中的風(fēng)險(xiǎn)及防范
第3篇：無效建設(shè)工程論文范文
[論文關(guān)鍵詞]無效合同；補(bǔ)救方式
當(dāng)一個(gè)合同被認(rèn)定為無效合同后，在效力上認(rèn)為是絕對(duì)、當(dāng)然、自始的無效，相當(dāng)于一個(gè)被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的法律，從鼓勵(lì)交易原則的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡可能減少對(duì)無效合同的認(rèn)定，從而提高交易效率，促進(jìn)資源的合理配置。因此，尋找一個(gè)使無效合同處于既有利于交易秩序的維護(hù)，又不破壞社會(huì)利益的狀態(tài)，才是理想模式。我國(guó)現(xiàn)行立法未建立這一制度，但現(xiàn)實(shí)又需要這一制度時(shí)，制定一個(gè)使無效合同得以復(fù)活的方法，是一項(xiàng)十分重要的工作。通過與其他國(guó)家法律的比較，筆者認(rèn)為可以通過無效合同的轉(zhuǎn)換和無效合同的有效處理這兩種方式對(duì)無效合同進(jìn)行補(bǔ)救。
一、無效合同的轉(zhuǎn)換
（一）無效法律行為轉(zhuǎn)換的概念
無效法律行為的轉(zhuǎn)換又稱“法律行為的更換”。在德國(guó)民法和日本民法中，不對(duì)合同的效力進(jìn)行另外的規(guī)定，而是統(tǒng)一在總則部分對(duì)法律行為的效力進(jìn)行規(guī)定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規(guī)定的規(guī)范。這一理論在我國(guó)同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規(guī)制。因此，為了更好地適用這些國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，筆者在這里通過對(duì)無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度進(jìn)行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。
無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度的設(shè)立主要是在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，如《德國(guó)民法典》第140條規(guī)定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認(rèn)為在知道無效性會(huì)愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?424條規(guī)定：“無效的契約，考慮由當(dāng)事人所期的目的，被認(rèn)為如果當(dāng)事人知其無效則將訂立其他契約時(shí)，發(fā)生具有其實(shí)質(zhì)及方式的要件的其他契約的效力?！钡聡?guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效?！本推溆^點(diǎn)來看，無效法律行為的轉(zhuǎn)換首先必須存在一個(gè)無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定，方可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。
（二）無效合同轉(zhuǎn)換的要件
制定一個(gè)法律制度，最先要確定其構(gòu)成要件。對(duì)于轉(zhuǎn)換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認(rèn)為轉(zhuǎn)換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認(rèn)為轉(zhuǎn)換除如上二要件外，還強(qiáng)調(diào)要符合當(dāng)事人的意思。兩說并不存在本質(zhì)的差異，而僅是對(duì)于當(dāng)事人意思在轉(zhuǎn)換規(guī)則中地位有不同認(rèn)識(shí)而已。筆者贊同三要件說，因?yàn)橐馑急硎咀鳛槊穹ǖ暮诵膬r(jià)值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉(zhuǎn)換與否、如何轉(zhuǎn)換這一問題上自然也不能缺少對(duì)行為人意思表示的尊重和保護(hù)。所以，轉(zhuǎn)換應(yīng)符合這三個(gè)要件：
1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當(dāng)然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)換。這里就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：可撤銷、可變更的合同已經(jīng)效力待定的合同是否能夠適用轉(zhuǎn)換制度呢？筆者認(rèn)為，這兩種合同不能適用轉(zhuǎn)換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權(quán)利人未行使撤銷權(quán)，則認(rèn)定合同有效，此時(shí)根本不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換，當(dāng)事人之間按照原定合同內(nèi)容享有權(quán)利和履行義務(wù)。而如果權(quán)利人行使撤銷權(quán)，該撤銷行為同時(shí)就已經(jīng)表明不愿去實(shí)現(xiàn)原本所追求之目的的意圖，不符合轉(zhuǎn)換需符合當(dāng)事人意思表示的要件，也就失去了轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)，在此種情況下的轉(zhuǎn)換會(huì)變得毫無意義。且該類合同法律已經(jīng)直接賦予了當(dāng)事人變更合同的權(quán)利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會(huì)形成新的合同，無須法律作為最后一道補(bǔ)救手段進(jìn)行轉(zhuǎn)換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉(zhuǎn)換與否的余地。如果權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，那么合同自然有效。反之，如果權(quán)利人予以否認(rèn)或者未作回應(yīng)，那么會(huì)出現(xiàn)合同無效的結(jié)果。在這種情況下，若權(quán)利人予以積極的否認(rèn)，說明當(dāng)事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉(zhuǎn)換的余地；若權(quán)利人不做任何表示，此時(shí)無法推知當(dāng)事人未作表示的原因，則可以對(duì)此類無效合同在符合其他兩個(gè)要件的情況下適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。
第二，作為要轉(zhuǎn)換的無效合同，必須是實(shí)質(zhì)上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉(zhuǎn)換也就沒有任何意義。
第三，對(duì)于作為轉(zhuǎn)換的無效合同，其無效原因?qū)τ谵D(zhuǎn)換的成立原則上不產(chǎn)生影響。但是無效若是損害社會(huì)公共利益，因其法律后果會(huì)造成重大不利益，則不能適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。
2.無效合同須具備轉(zhuǎn)換后新的合同的要件。轉(zhuǎn)換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。對(duì)形式要件的要求可以相對(duì)寬松，當(dāng)事人之間不僅可以通過履行行為對(duì)形式條件進(jìn)行彌補(bǔ)，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認(rèn)定有效的情況也相對(duì)較少。但對(duì)于實(shí)質(zhì)要件的考量則從主體資格、客體情況、內(nèi)容是否符合善良風(fēng)俗方面著手。
3.轉(zhuǎn)換須符合當(dāng)事人的意思。符合當(dāng)事人的意思，也即假定當(dāng)事人是一個(gè)理性的“法律人”，由此推定如果當(dāng)事人知道所訂立的合同會(huì)因不符合法律規(guī)定而無效，會(huì)選擇替代行為。因此，當(dāng)事人的意思是被擬制的意思，既不是對(duì)心理事實(shí)的確定，也不是對(duì)合同的解釋，而是從當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目的、法律效果和期待的利益進(jìn)行判定，當(dāng)轉(zhuǎn)換前后兩個(gè)合同能夠?qū)崿F(xiàn)的利益比重相同或是相近時(shí)，則可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。當(dāng)然，對(duì)于該要件的設(shè)立是有一定爭(zhēng)議的。因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)合同的無效一般是不可預(yù)知的，否則當(dāng)事人會(huì)直接去選擇替代行為而不存在轉(zhuǎn)換的問題。但筆者認(rèn)為，此時(shí)當(dāng)事人的意思表示雖說由法律或法官進(jìn)行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉(zhuǎn)換與當(dāng)事人的意思相去甚遠(yuǎn)，則不可進(jìn)行轉(zhuǎn)換。倘若不考慮當(dāng)事人的意思表示，允許法官根據(jù)自由裁量權(quán)不限制對(duì)無效合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換，容易導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)，也不利于交易安全的維護(hù)。此外，也會(huì)出現(xiàn)某一無效合同可由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換的特例，此時(shí)必然要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行取舍。
（三）小結(jié)
由此看來，只要具備以上三個(gè)要件即可成立無效法律行為的轉(zhuǎn)換。筆者贊同在我國(guó)的《民法典》或者修訂《合同法》時(shí)，設(shè)立無效法律行為或是說無效合同的轉(zhuǎn)換制度。不僅能更加充分地保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態(tài)，節(jié)約資源，提高資源的利益效率。
二、無效合同的有效處理
這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中兩個(gè)看似互相矛盾的規(guī)定?！督忉尅返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；……”而第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡?條的規(guī)定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據(jù)，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創(chuàng)新之舉。這一制度是立法上的一個(gè)突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質(zhì)量安全的重要性，在使用這一規(guī)定時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎適用。
（一）無效合同有效處理的法理分析
可以說，《解釋》中的規(guī)定是對(duì)《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規(guī)定的內(nèi)容來看，這項(xiàng)規(guī)定不僅僅是司法解釋這么簡(jiǎn)單，我們更可以把它看做是一項(xiàng)立法行為。
從對(duì)無效合同效力的規(guī)定來說，合同無效是自始、當(dāng)然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認(rèn)定，任何人、任何事都不能使其繼續(xù)產(chǎn)生法律效力。而根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定來看，無效合同具有兩個(gè)特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯(cuò)賠償性。所謂的“不得履行性”是指當(dāng)合同被認(rèn)定無效后，對(duì)于尚未履行的合同，不能開始履行；對(duì)于未履行完畢的合同，不能要求繼續(xù)履行；而對(duì)于已經(jīng)履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對(duì)已經(jīng)履行的無效合同產(chǎn)生的后果不是阻止、否認(rèn)履行，而是維持、保護(hù)履行，使得無效合同實(shí)際上得到了全面履行，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的目的。對(duì)于這一問題，筆者認(rèn)為例外有效的立法是合理的。
首次，立法要求承包人取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)并在資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承包工程的目的在于保障建筑工程的質(zhì)量。因?yàn)榻ㄖこ桃坏┙ǔ刹⑼度胧褂?，?huì)被不特定的多數(shù)人居住、工作、生活使用，關(guān)系到社會(huì)公共利益的保障和維護(hù)，所以要求承包人取得相應(yīng)的資質(zhì)并在其等級(jí)范圍內(nèi)承包工程。如果承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)或者等級(jí)，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的呢？答案是否定的。畢竟，對(duì)建筑公司資質(zhì)和等級(jí)的評(píng)定有行業(yè)的硬性要求，比如一級(jí)建造師的人數(shù)限定，暫且不說這些條件是否合理，就現(xiàn)實(shí)來說，建筑行業(yè)存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數(shù)符合法律規(guī)定，但是實(shí)際受其管理、為其工作的建造師人數(shù)卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數(shù)看起來較少，但這是一個(gè)真實(shí)的數(shù)字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數(shù)要求的建筑公司他的工程質(zhì)量就一定比表面上建造師人數(shù)不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質(zhì)和等級(jí)來判斷建筑工程的質(zhì)量是片面的。不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級(jí)的公司所實(shí)施的工程最后經(jīng)過檢驗(yàn)，符合安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合了立法的本質(zhì)目的。其次，建設(shè)工程的價(jià)值往往比較高，如果因?yàn)榻ㄖこ虩o效而要求雙方當(dāng)事人恢復(fù)到合同未履行的初始狀態(tài)，意味著要將已經(jīng)建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費(fèi)。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。
（二）無效合同有效處理的適用條件
就我國(guó)目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規(guī)定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會(huì)公共利益，違反的是法律強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生的不利影響較大，而且也已經(jīng)有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對(duì)在效力上可進(jìn)行補(bǔ)救的合同進(jìn)行了規(guī)定，因此，無效合同按有效處理的適用更應(yīng)該縮小范圍，以維護(hù)最基本的社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的問題。筆者認(rèn)為，在使用無效合同按有效處理這一規(guī)則時(shí)，應(yīng)該注意以下問題：
1.以公共利益的維護(hù)為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對(duì)無效的，沒有任何的補(bǔ)救方式。因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)社會(huì)最基本也是最關(guān)鍵的利益種類，也是一個(gè)社會(huì)得以存續(xù)、正常發(fā)展的關(guān)鍵。如果一個(gè)社會(huì)將個(gè)人利益置于至高無上的地位，保護(hù)個(gè)人利益的力度大于保護(hù)社會(huì)利益，那么這已經(jīng)不足以稱為是一個(gè)社會(huì)，而是一個(gè)人與人之間互為對(duì)抗的存在。特別從我們國(guó)家的性質(zhì)出發(fā)，法律的目的也包括了維護(hù)社會(huì)利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。
2.適用比例原則來權(quán)衡無效認(rèn)定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國(guó)在民事立法違憲審查中采用的標(biāo)準(zhǔn)，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實(shí)現(xiàn)所必不可缺的。{4}對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)的適用，筆者認(rèn)為即使在不違反社會(huì)公共利益和公序良俗的前提下對(duì)無效合同的認(rèn)定進(jìn)行利弊權(quán)衡。如果無效認(rèn)定的利大于有效處理，那么合同就認(rèn)定無效；如果有效處理的利大于無效認(rèn)定，那么就允許使用無效按有效處理的規(guī)則。以最高人民法院《解釋》中的規(guī)定為例，如果認(rèn)定承包人不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級(jí)條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護(hù)強(qiáng)制性法律規(guī)定的尊嚴(yán)和不可違背性，通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式嚴(yán)厲懲罰當(dāng)事人的違法行為。而如果當(dāng)工程最終檢驗(yàn)合格后，認(rèn)定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護(hù)利用資源的成果，不會(huì)威脅到社會(huì)公眾的生命、身體、財(cái)產(chǎn)利益，其適用的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于否認(rèn)合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規(guī)則。
3.無效合同按有效處理應(yīng)該和“收繳違法所得”的規(guī)定一并適用，收繳有過錯(cuò)方的違法所得?！盁o效合同的不履行性”所追求的一個(gè)客觀結(jié)果還包括：當(dāng)事人不能依據(jù)無效合同獲得利益。尤其是對(duì)于有過錯(cuò)的當(dāng)事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態(tài)，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認(rèn)定合同無效的情況下，有過錯(cuò)的當(dāng)事人仍然能夠獲得或者維持已經(jīng)得到的利益，那么無效合同的認(rèn)定就失去了意義，也嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于無效合同的利益不應(yīng)由當(dāng)事人獲得，應(yīng)該予以追繳。我國(guó)《民法通則》第134條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等，且以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。以建設(shè)工程施工合同為例，對(duì)于與不具有建筑企業(yè)資質(zhì)或超越等級(jí)范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯(cuò)方的違法所得應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)分兩種情況處理。第一，如果發(fā)包人不存在過錯(cuò)，是承包人偽造相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)文件或騙取資質(zhì)認(rèn)證的，發(fā)包人在進(jìn)行了謹(jǐn)慎審查后仍不能發(fā)現(xiàn)這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗(yàn)收合格并被認(rèn)定合同有效后，發(fā)包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費(fèi)用，即扣除價(jià)款中屬于承包人應(yīng)獲利益的部分。如果對(duì)承包人的成本費(fèi)用有異議的，那么經(jīng)過評(píng)估后，按評(píng)估的價(jià)款進(jìn)行支付。第二，如果發(fā)包人和承包人均存在過錯(cuò)，發(fā)包人應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定支付工程價(jià)款。如果對(duì)價(jià)款有異議的，那么經(jīng)過評(píng)估后，按評(píng)估的價(jià)款進(jìn)行支付。而承包人對(duì)發(fā)包人支付的價(jià)款只能受領(lǐng)其中他所支出的成本費(fèi)用，如購買原材料的價(jià)款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對(duì)于價(jià)款與成本之間本屬于承包人利潤(rùn)的部分，應(yīng)當(dāng)予以收繳。如果價(jià)款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報(bào)成本漏洞也算是對(duì)其行為的懲罰。
這么操作是因?yàn)?，根?jù)“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質(zhì)量檢驗(yàn)合格的后果并不能否認(rèn)合同的無效性質(zhì)，訂立無效合同的過錯(cuò)方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的不公，造成的不利后果是無法挽回的。
第4篇：無效建設(shè)工程論文范文
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思
一、我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度的評(píng)析
工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長(zhǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動(dòng)，使我國(guó)建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時(shí)代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國(guó)大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，極大地帶動(dòng)了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時(shí)，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場(chǎng)發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運(yùn)作的不規(guī)范，建設(shè)市場(chǎng)主體對(duì)市場(chǎng)快速發(fā)展所引起的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國(guó)有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長(zhǎng)，這些因素已經(jīng)成為中國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。
建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個(gè)建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國(guó)《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同單獨(dú)一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對(duì)建設(shè)工程合同作出了進(jìn)一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對(duì)風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場(chǎng)和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國(guó)家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會(huì)安定。因此，進(jìn)一步研究和完善我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實(shí)踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺(tái)，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國(guó)內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對(duì)已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對(duì)性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對(duì)理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場(chǎng)，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實(shí)務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國(guó)建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對(duì)建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價(jià)值等基本問題的共識(shí)，對(duì)建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識(shí)和重視不足，對(duì)建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點(diǎn)①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。
二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性
我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨(dú)立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因?yàn)楹贤ɡ碚搶?duì)合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國(guó)合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭(zhēng)議的，但同時(shí)也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國(guó)家出臺(tái)了數(shù)量眾多的專門針對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對(duì)某一特定類型的合同出臺(tái)如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨(dú)一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國(guó)家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強(qiáng)制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項(xiàng)支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實(shí)際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度時(shí)，忽視上述特殊性的存在，必然會(huì)導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識(shí)和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個(gè)環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)就像失去了引線的珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進(jìn)而造成了法律適用的一系列難題。
筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對(duì)建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實(shí)務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對(duì)建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因?yàn)槿鄙倭讼到y(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動(dòng)性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機(jī)器，追根溯源，之所以實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補(bǔ)給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國(guó)外有價(jià)值的立法例運(yùn)用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。
從商法學(xué)的角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對(duì)商法學(xué)的研究作一簡(jiǎn)要回顧。以1992年提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國(guó)開始了較大規(guī)模的商事立法活動(dòng)，商法學(xué)研究隨之也進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時(shí)我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進(jìn)去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨(dú)立性的爭(zhēng)論、對(duì)于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進(jìn)一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識(shí)的商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭(zhēng)議的商法理論命題。
以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對(duì)象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對(duì)象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和專門技能來追求實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國(guó)家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強(qiáng)調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。
從商法學(xué)角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對(duì)建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強(qiáng)大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會(huì)導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補(bǔ)充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強(qiáng)制性規(guī)范的局面。在司法審判實(shí)踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對(duì)于商事審判的界定尚不明確，對(duì)于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨(dú)特理論恰恰能填補(bǔ)這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。
理論的發(fā)展有賴于具體實(shí)踐、實(shí)證分析的推動(dòng)，同時(shí)，理論也可以為實(shí)踐的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國(guó)現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國(guó)先后出臺(tái)了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對(duì)建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實(shí)踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對(duì)法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯(cuò)誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對(duì)于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的價(jià)值、社會(huì)實(shí)效進(jìn)行分析，不對(duì)這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進(jìn)行研究，那么正確制定、理解和適用這些強(qiáng)制性法律規(guī)范就會(huì)成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強(qiáng)制性規(guī)范，商法中強(qiáng)制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個(gè)重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運(yùn)用到建設(shè)工程合同強(qiáng)制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會(huì)對(duì)實(shí)踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強(qiáng)法律對(duì)合同主體的指引作用，防止司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國(guó)商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對(duì)其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實(shí)踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會(huì)迎刃而解。在司法實(shí)踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項(xiàng)獨(dú)立的審判工作已經(jīng)得到了各級(jí)法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進(jìn)合同主體加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范，對(duì)促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。
三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑
重新思考與定位我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系彌補(bǔ)建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對(duì)建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對(duì)技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對(duì)習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。
當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達(dá)和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進(jìn)展，但對(duì)商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對(duì)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國(guó)法律發(fā)展的歷史和我國(guó)立法、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國(guó)的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國(guó)民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨(dú)立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對(duì)立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運(yùn)用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運(yùn)用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對(duì)于商法學(xué)而言，還是對(duì)于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國(guó)的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價(jià)值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。
綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動(dòng)形成具有更強(qiáng)適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動(dòng)我國(guó)建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。
注釋：
①《建設(shè)工程合同溯源及特點(diǎn)研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)，宋宗宇，溫長(zhǎng)煌，曾，2003年第5期
②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國(guó)法制出版社，2004
③《商法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史流變》，張強(qiáng)，煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年第一期
④《商法的價(jià)值、源流及本體》，范健、王建文，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007
參考書目：
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[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國(guó)人民大學(xué)出版社1993
第5篇：無效建設(shè)工程論文范文
關(guān)鍵詞：工程建設(shè)；合同管理；項(xiàng)目管理；合同
1加強(qiáng)合同管理的現(xiàn)實(shí)意義
1.1合同管理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)，而不是用行政命令干預(yù)市場(chǎng)；承包商作為建筑市場(chǎng)的主體，進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動(dòng)，必須按照市場(chǎng)規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。施工合同是調(diào)節(jié)業(yè)主和承包商經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系的法律依據(jù)。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。
1.2規(guī)范建設(shè)各方行為的需要
目前，從建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及交易行為看，少數(shù)工程建設(shè)的參與各方缺乏市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必須的法制觀念和誠信意識(shí)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場(chǎng)機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的功能，從而加劇了建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場(chǎng)主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。
1.3建筑業(yè)迎接國(guó)際性競(jìng)爭(zhēng)的需要
我國(guó)加入WTO后，建筑市場(chǎng)全面開放。國(guó)外承包商進(jìn)入我國(guó)建筑市場(chǎng)，如果業(yè)主不以平等市場(chǎng)主體進(jìn)行交易，仍然盲目壓價(jià)、壓工期和要求墊支工程款，就會(huì)被外國(guó)承包商援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。另外，由于我們不能及時(shí)適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)規(guī)則，特別是對(duì)FIDIC條款的認(rèn)識(shí)和和經(jīng)驗(yàn)不足，將造成我的建筑企業(yè)喪失大量參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。同時(shí)，使工程發(fā)包商認(rèn)識(shí)不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，承發(fā)包雙方應(yīng)盡快樹立國(guó)際化意識(shí)，遵循市場(chǎng)規(guī)則和國(guó)際慣例，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。
2工程建設(shè)合同管理存在的問題
2.1合同簽訂階段的問題
（1）君子協(xié)定。
君子協(xié)定指合同當(dāng)事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時(shí)間跨度較長(zhǎng)，若沒有書面協(xié)議，一旦一方毀“約”，將給另一方造成很大的損失。
（2）簽訂無效合同。
《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。
（3）合同主體不當(dāng)。
合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人；其次，承包商應(yīng)當(dāng)具有承建相應(yīng)工程的資質(zhì)。
（4）合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。
不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。
（5）合同條款掛一漏萬。
就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常見的往往是漏掉違約責(zé)任。一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。
（6）無主合同。
主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，就像不存在的“無源之水”。
（7）國(guó)際間合同的疑問。
加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于國(guó)情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對(duì)這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。
2.2合同履約階段的問題
（1）應(yīng)溝通的沒有溝通。
合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通。相關(guān)的部門各自為政，互不溝通，出了問題相互推諉。
（2）應(yīng)變更的沒有變更。
合同變更的目的是通過對(duì)原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。
（3）應(yīng)發(fā)出的書函沒有發(fā)。
在履約過程中及時(shí)地發(fā)出必要的書函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，這一點(diǎn)是不容忽視的，因此必須給予足夠的重視。
（4）應(yīng)簽字確認(rèn)的沒有簽字確認(rèn)。
履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無法舉證而敗訴。
（5）應(yīng)追究的過了訴訟時(shí)效。
履約中出現(xiàn)了應(yīng)該訴訟事件而沒有及時(shí)訴諸法律，當(dāng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。（6）應(yīng)行使的權(quán)力沒有行使。
《合同法》賦予了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但有的企業(yè)對(duì)抗辯權(quán)認(rèn)識(shí)不足，不會(huì)合理的行使。
（7）應(yīng)重視證據(jù)(資料)的法律效力的沒有足夠重視。
并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。
（8）合同的履行僅注意了主要義務(wù)的履行，沒有注意隨附義務(wù)的履行。
有些義務(wù)要求對(duì)方的履行時(shí)間長(zhǎng)。如在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，及時(shí)向?qū)Ψ椒从?，這不僅僅是服務(wù)質(zhì)量的問題，更是一個(gè)法律問題。
3工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理對(duì)策
3.1建立專門合同管理部門
由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財(cái)務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，涉及了大量的法律專業(yè)問題。所以，企業(yè)應(yīng)專門成立法律事務(wù)部門或設(shè)置法律顧問，來統(tǒng)一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業(yè)法律顧問職責(zé)、任務(wù)所決定的?！镀髽I(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定:企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)有“管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作”的職責(zé)，同時(shí)，該辦法也賦予了企業(yè)法律顧問管理經(jīng)濟(jì)合同的任務(wù)。
3.2提高合同管理人員素質(zhì)
提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)，又是當(dāng)前的迫切需要。選好人員，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可依照合同管理人員應(yīng)具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)任合同管理人員，通過強(qiáng)化合同管理人員培訓(xùn)，培養(yǎng)和鍛煉一批與企業(yè)發(fā)展要求相適應(yīng)的懂法律、懂管理、懂業(yè)務(wù)、懂財(cái)務(wù)、懂外語的專業(yè)能力強(qiáng)、綜合素質(zhì)高的合同管理隊(duì)伍。
3.3建立合同管理信息系統(tǒng)
隨著現(xiàn)代工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模的不斷擴(kuò)大，工程信息量也不斷擴(kuò)大，信息交流的頻率與速度也在增加，相應(yīng)地工程管理對(duì)信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項(xiàng)目管理提供了一種先進(jìn)的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結(jié)過程中會(huì)產(chǎn)生大量的信息資源，這些信息資源既是現(xiàn)有合同的總結(jié)，又為今后的合同管理提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)資料。加強(qiáng)合同實(shí)施過程的信息管理，必須從兩方面著手:一是建立項(xiàng)目計(jì)算機(jī)信息管理系統(tǒng)，對(duì)有關(guān)信息進(jìn)行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項(xiàng)目管理費(fèi)用；二是加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目參與方的信息管理，信息發(fā)出的內(nèi)容和時(shí)間應(yīng)有對(duì)方的簽字，要及時(shí)處理對(duì)方信息的流入。
3.4實(shí)行合同實(shí)施監(jiān)督
工程實(shí)施監(jiān)督是施工合同管理的日常事務(wù)性工作，施工合同監(jiān)督可以保證施工合同實(shí)施，按合同和合同分析的結(jié)果進(jìn)行。首先要協(xié)調(diào)業(yè)主、工程師、項(xiàng)目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關(guān)系，對(duì)各工程小組和分包商進(jìn)行工作指導(dǎo)或做經(jīng)常性的合同解釋，使工程小組都有全局觀念；合同項(xiàng)目管理的有關(guān)人員每天檢查、監(jiān)督各工程小組和分包商的合同實(shí)施情況，在進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后對(duì)工程變更進(jìn)行有效管理。其次是實(shí)行合同評(píng)審制度，每份合同簽訂前就進(jìn)行嚴(yán)格、細(xì)致的合同評(píng)審，找出其中存在的缺陷和潛在風(fēng)險(xiǎn)，制定防范措施，最大限度地減少和避免法律風(fēng)險(xiǎn)。還要跟蹤合同實(shí)施情況。在工程實(shí)施過程中，由于實(shí)際情況的復(fù)雜性，可能導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)偏離。這就需要合同實(shí)施情況跟蹤，以便盡早發(fā)現(xiàn)并糾正偏離。
3.5加強(qiáng)施工合同索賠管理
施工合同索賠管理工作是培育和發(fā)展建設(shè)市場(chǎng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國(guó)工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時(shí)要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個(gè)履行過程中，要隨時(shí)結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，結(jié)合法律法規(guī)進(jìn)行分析研究。合理履行合同，不僅有利于保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，更重要的是有利于企業(yè)盡快適應(yīng)國(guó)際工程建設(shè)規(guī)范，提高企業(yè)未來的生存能力。
4總結(jié)
總之，工程施工合同管理既是項(xiàng)目實(shí)施的有力保證，又是企業(yè)管理水平的綜合體現(xiàn)，作為工程項(xiàng)目的各參與方必須認(rèn)真做好合同管理工作，從而促進(jìn)建設(shè)市場(chǎng)的健康有序地發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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第6篇：無效建設(shè)工程論文范文
論文關(guān)鍵詞 建筑工程 履約保函 法律風(fēng)險(xiǎn)
一、建筑工程履約保函法律風(fēng)險(xiǎn)
（一）建筑行業(yè)特性帶來的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
建筑行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，發(fā)包方在合同談判中占據(jù)優(yōu)勢(shì)，往往利用不公平合同條款壓迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受顯失公平的合同條件，留下爭(zhēng)議隱患。
1.提交履約保函義務(wù)不對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第41.1條規(guī)定“發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供以下?lián)＃海?）發(fā)包人向承包人提供履約擔(dān)保，按合同約定支付工程價(jià)款及履行合同約定的其他義務(wù)。（2）承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)?！庇纱丝梢?，發(fā)包人的支付保函和承包人的履約保函是平等的擔(dān)保義務(wù)。實(shí)踐中，發(fā)包人常常利用合同談判的優(yōu)勢(shì)地位剝奪承包人的該項(xiàng)權(quán)利，即使未剝奪，承包人也往往怯于向發(fā)包人主張?zhí)峁┲Ц侗：峁┍：瘜?shí)際上成了承包人的單方義務(wù)。這種單方義務(wù)性加重了承包人的合同義務(wù)，各種風(fēng)險(xiǎn)隨之而來，如喪失履約保函項(xiàng)下金額、項(xiàng)目利潤(rùn)減少、發(fā)包方遲延付款等。
2.不同種類履約保函風(fēng)險(xiǎn)
履約保函按照不同標(biāo)準(zhǔn)有不同分類，常見分類有：按照索賠是否需要條件分為無條件履約保函和有條件履約保函；按照保函是否有準(zhǔn)確的到期日分為開口履約保函和閉口履約保函。不同種類履約保函帶來不同風(fēng)險(xiǎn)。無條件履約保函，銀行見索即付，不需發(fā)包人提供任何證據(jù)；有條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發(fā)包人必須提供承包人確實(shí)未曾完全履行合同義務(wù)的證據(jù)或具有法律效力的違約證明。開口履約保函無明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。發(fā)包人為減少己方履約保函義務(wù)，一般要求承包人提供無條件履約保函或開口履約保函。無條件履約保函和開口履約保函帶來的風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的，遭遇索賠時(shí)，承包人意欲采取補(bǔ)救措施也措手不及。
3.施工過程控制風(fēng)險(xiǎn)
履約保函擔(dān)保的是承包人的履約行為，承包人對(duì)于基礎(chǔ)合同的履行情況決定著保函的索賠風(fēng)險(xiǎn)。建筑施工是一個(gè)復(fù)雜的過程，過程中涉及各種規(guī)范和多方人員，管控難度大，如果承包人風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)導(dǎo)致基礎(chǔ)合同履行違約，構(gòu)成履約保函中發(fā)包人索賠理由，則承包人將會(huì)面臨履約保函索賠風(fēng)險(xiǎn)。
（二）履約保函主體帶來的風(fēng)險(xiǎn)
履約保函主體一般為三方：承包人、發(fā)包人和擔(dān)保人。實(shí)踐中，由于項(xiàng)目掛靠、項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、保函反擔(dān)保等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，造成名義承包人和實(shí)際承包人不一致、反擔(dān)保主體介入保函關(guān)系，致使履約保函當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為復(fù)雜。
1.承包人履約保函業(yè)務(wù)生疏風(fēng)險(xiǎn)
承包人在建立保函業(yè)務(wù)關(guān)系時(shí)，因?yàn)闃I(yè)務(wù)不專，面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)。如承包人選擇保函擔(dān)保人不當(dāng)，擔(dān)保人不具備提供保函的主體資格，或雖有資格卻違規(guī)操作；承包人選擇發(fā)包人不當(dāng)，發(fā)包人資信能力和道德品質(zhì)較差；承包人選擇保函條款不當(dāng)，發(fā)包人有無條件索賠權(quán)利等等。這些情況一旦發(fā)生將給承包人帶來保函無效、基礎(chǔ)合同違約、涉嫌欺詐發(fā)包人、遭遇發(fā)包人惡意索賠等不良影響。
2.發(fā)包人惡意索賠風(fēng)險(xiǎn)
發(fā)包人作為保函的受益人，其能力和品行對(duì)保函的索賠具有重要影響。一方面，如果發(fā)包人的資金實(shí)力和市場(chǎng)抗擊能力較差，工程款不能及時(shí)支付到位，往往會(huì)造成建設(shè)周期拉長(zhǎng)、工程停工等情況發(fā)生，進(jìn)而引起承包人與發(fā)包人相互指責(zé)，產(chǎn)生矛盾而動(dòng)用保函；另一方面，如果承包人按約履行自己的義務(wù)，而發(fā)包人卻無理索賠的話，那就涉及發(fā)包人的品行問題。尤其是在見索即付的保函條件下，發(fā)包人品行更為重要。
3.擔(dān)保人審查義務(wù)欠缺風(fēng)險(xiǎn)
擔(dān)保人雖然是保函保證責(zé)任的連帶責(zé)任人，但因?yàn)槌邪嗽讷@取保函時(shí)已向擔(dān)保人提供了擔(dān)保，發(fā)生保函索賠時(shí)，擔(dān)保人并未實(shí)際承受損失，所以擔(dān)保人在出具履約保函時(shí)通常不調(diào)查發(fā)包人的能力和品行，在索賠時(shí)也不認(rèn)真審查發(fā)包人索賠文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，一般僅按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)，為發(fā)包人欺詐或?yàn)E用權(quán)利索賠提供了極大的方便，由此給承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)也是客觀存在的。
4.工程掛靠或轉(zhuǎn)包引起的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
建筑企業(yè)或包工頭借用其他單位名義和資質(zhì)掛靠進(jìn)行投標(biāo)、簽訂施工合同或者在簽訂施工合同后將工程轉(zhuǎn)包的情況時(shí)有發(fā)生。工程掛靠或轉(zhuǎn)包致使實(shí)際承包人與名義承包人不一致，看似簡(jiǎn)單的施工合同下面隱藏多方博弈，保函上載明的承包人一般為名義承包人，實(shí)際承包人負(fù)責(zé)施工，名義承包人和實(shí)際承包人脫節(jié)。如果名義承包人對(duì)實(shí)際承包人管控力度不夠，實(shí)際承包人給名義承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)可想而知。
（三）法律體系不健全帶來的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
目前，我國(guó)在履約保函方面并沒有專門立法，保函行為只得參考《民法通則》、《招投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)范。雖然建設(shè)部和各地方對(duì)保函進(jìn)行了一定規(guī)范，但這些規(guī)范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》
招投標(biāo)法傾向于保護(hù)發(fā)包人權(quán)益，即“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”，但對(duì)如何保護(hù)承包人權(quán)益沒有做出規(guī)定，致使實(shí)踐中出現(xiàn)較多的問題。
2.建設(shè)部2005年5月《工程擔(dān)保合同示范文本》（試行）
該示范文本中《承包商履約保函文本》雖然有“貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書面索賠通知。索賠通知應(yīng)寫明要求索賠的金額，支付款項(xiàng)應(yīng)到達(dá)的賬號(hào)，并附有說明投標(biāo)人違約造成貴方損失情況的證明材料”的規(guī)定，但該文本處于部分試點(diǎn)城市推廣階段，還不能對(duì)抗發(fā)包人無條件保函的要求。
3.建設(shè)部2006年12月《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》
該意見首先明確了“工程建設(shè)合同造價(jià)在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目（包括新建、改建、擴(kuò)建的項(xiàng)目），施工單位應(yīng)當(dāng)提供以建設(shè)單位為受益人的承包商履約擔(dān)保，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供以施工單位為受益人的業(yè)主工程款支付擔(dān)?！?，但未提及其他類型的工程項(xiàng)目；其次，在發(fā)包人索賠方面也有進(jìn)一步規(guī)定?！肮こ探ㄔO(shè)單位依承包商履約保函向保證人提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)書面通知施工單位，說明導(dǎo)致索賠的原因，并向保證人提供項(xiàng)目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對(duì)索賠理由的書面確認(rèn)”，但該規(guī)定和上述《示范文本》一樣處于部分試點(diǎn)城市推廣階段，強(qiáng)制力有限。
4.各地方關(guān)于工程履約保函的規(guī)定
各地方結(jié)合本地實(shí)際制定并頒布了一些關(guān)于工程履約保函辦法和規(guī)定，如遼寧省建設(shè)廳頒布的《遼寧省房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)工程合同擔(dān)保實(shí)施辦法》、湖南省建設(shè)廳頒布的《湖南省推行建設(shè)工程施工承包合同擔(dān)保制度的若干規(guī)定（試行）》、廈門市建設(shè)與管理局頒布的《廈門市建設(shè)工程擔(dān)保實(shí)施辦法（試行）》、紹興市人民政府頒布的《紹興市建筑工程擔(dān)保管理暫行規(guī)定》等等。但這些地方辦法和規(guī)定效力范圍有限，不能全面規(guī)范工程履約擔(dān)保行為。
二、建筑工程履約保函法律風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）了解有關(guān)工程履約保函的法律規(guī)定
目前，保函法律體系并不健全，各地有關(guān)保函的地方法規(guī)不盡相同，承包人充分了解各地有關(guān)保函的規(guī)定有利于開展保函業(yè)務(wù)。例如2005年遼寧省建設(shè)廳制定的《遼寧省房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)工程合同擔(dān)保實(shí)施辦法》第28條就規(guī)定：“發(fā)包人向保證人提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項(xiàng)目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對(duì)承包人違約的書面確認(rèn)書。如果發(fā)包人索賠的理由是工程質(zhì)量問題，發(fā)包人還需提供建筑工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的檢測(cè)報(bào)告”。這就意味著在遼寧省內(nèi)建設(shè)工程履約擔(dān)保項(xiàng)下的索賠是有條件的。
（二）慎重選擇工程履約保函主體
保函主體的選擇需從以下幾方面入手：第一，選擇資質(zhì)信用良好的發(fā)包人。投標(biāo)前承包人需多方搜集發(fā)包人信息，做好投標(biāo)前的盡職調(diào)查，切忌盲目投標(biāo)；第二，選擇適格保函擔(dān)保人。保函擔(dān)保人可以是在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的有資格的銀行、專業(yè)擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司。適格的保函擔(dān)保人能夠提供規(guī)范的保函業(yè)務(wù)，盡到應(yīng)有的審核義務(wù)；第三，杜絕工程掛靠或轉(zhuǎn)包行為。工程掛靠或轉(zhuǎn)包是違反法律規(guī)定的無效行為，使保函主體關(guān)系復(fù)雜化，將會(huì)帶來無盡的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）合同談判中積極主張權(quán)利
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，雖然承包人應(yīng)發(fā)包人要求提交履約保函是應(yīng)該的，但是承包人可以在保函形式和內(nèi)容方面與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，增加索賠難度，制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權(quán)益，且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅(jiān)持讓承包人提供無條件保函形式，則可以要求發(fā)包人拿出合法依據(jù)或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔(dān)保。
（四）選擇有利的工程履約保函條款
承包人在不得不提供履約保函的情況下，應(yīng)該爭(zhēng)取有利的保函條款。在實(shí)踐中，有以下要點(diǎn)需要注意：
第一，保函的有限期應(yīng)為閉口形式，具體可約定為竣工之日或監(jiān)理工程師簽發(fā)解除缺陷責(zé)任證書后的一個(gè)固定時(shí)間。
第二，索賠條款應(yīng)約定發(fā)包人的書面索賠與擔(dān)保人付款之間有一定的間隔時(shí)間，以使承包人有足夠的時(shí)間與發(fā)包人談判，將爭(zhēng)端解決在擔(dān)保人賠付之前。
第三，在征得發(fā)包人認(rèn)可的基礎(chǔ)上，履約保函的數(shù)額可隨工程進(jìn)度的完成而遞減，擔(dān)保人在保函該減額時(shí)應(yīng)及時(shí)提醒承包人辦理減額手續(xù)，一旦出現(xiàn)賠付，賠付的總金額不得超過擔(dān)保額。
第四，其他約定。如可約定在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后，發(fā)包人同意用維修保函來代替履約保函；發(fā)包人不得將保函轉(zhuǎn)讓給第三方等等。
（五）認(rèn)真履行基礎(chǔ)合同義務(wù)并保留證據(jù)
履約保函的風(fēng)險(xiǎn)源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點(diǎn)應(yīng)該是認(rèn)真履行合同義務(wù)并保留履約證據(jù)，防止違約行為發(fā)生。保留履約證據(jù)時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，承包人應(yīng)采用書面形式與發(fā)包人、監(jiān)理工程溝通；其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認(rèn)程序。這里包含兩個(gè)注意的問題：一是簽字的人必須是合同中指定的發(fā)包人代表或項(xiàng)目監(jiān)理工程師；二是簽寫的時(shí)間必須是事件發(fā)生當(dāng)時(shí)的時(shí)間，而不是簽字當(dāng)天的時(shí)間；第三承包人必須熟記合同中規(guī)定的時(shí)間限制，并認(rèn)真執(zhí)行。我國(guó)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》很多條款規(guī)定了時(shí)間，這些條款是法律賦予承包人的權(quán)利，而條款規(guī)定的時(shí)限又是對(duì)權(quán)利行使的一種約束，如果承包人不按規(guī)定的時(shí)限行使權(quán)利，那么將承擔(dān)放棄權(quán)利的后果。
第7篇：無效建設(shè)工程論文范文
論文摘要：本文通過對(duì)前期規(guī)劃、設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、施工和竣工結(jié)算階段電力工程造價(jià)管理的理解和分析，總結(jié)了一些對(duì)有效控制工程造價(jià)的心得。
近年來，隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織和全球經(jīng)濟(jì)一體化的加速，在工程造價(jià)領(lǐng)域我國(guó)電力企業(yè)面臨著新的形勢(shì)，一是外國(guó)電力廠商將迅速地進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，在電力領(lǐng)域里參與競(jìng)爭(zhēng)；二是國(guó)內(nèi)電力企業(yè)也將走出國(guó)門，進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)；三是隨著電力體制改革的進(jìn)一步深入，將有越來越多的企業(yè)進(jìn)入到電力工程施工這一領(lǐng)域，形成國(guó)內(nèi)企業(yè)間的激烈競(jìng)爭(zhēng)。這一切都需要我們的電力企業(yè)必須與國(guó)際接軌，改變過去那種靜態(tài)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理模式，參照國(guó)際慣例和規(guī)范來對(duì)工程實(shí)施動(dòng)態(tài)的管理，促使電力企業(yè)提高效率、降低成本、改善服務(wù)、優(yōu)化資源配置、壓縮利潤(rùn)空間，不斷提升企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。下面就電力工程造價(jià)管理談?wù)劚救说膸c(diǎn)心得：
1 加強(qiáng)前期規(guī)劃階段的工程造價(jià)管理
1.1 確定好項(xiàng)目的建設(shè)規(guī)模
近幾年來，電網(wǎng)項(xiàng)目呈現(xiàn)高電壓、長(zhǎng)距離、大容量、多回路的建設(shè)趨勢(shì)，從不同程度上滿足了地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和用電負(fù)荷日益增長(zhǎng)的需要。但盲目建設(shè)和超規(guī)模建設(shè)的現(xiàn)象也屢有發(fā)生，我們認(rèn)為一個(gè)地區(qū)的電網(wǎng)建設(shè)一定要與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平和用電負(fù)荷相適應(yīng)，不能一味追求“多”和“大”，要因地制宜的建設(shè)一批適應(yīng)性強(qiáng)的中小項(xiàng)目，大力推進(jìn)項(xiàng)目改造，最大限度地利用現(xiàn)有資源。同時(shí)在規(guī)劃時(shí)不僅要考慮建設(shè)成本，而且要考慮運(yùn)行成本，也要考慮社會(huì)效益。
1.2 確定好項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)
建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是編制、評(píng)估項(xiàng)目可行性研究和投資估算的重要依據(jù)。建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是否合理，對(duì)控制工程造價(jià)有很大影響。建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)技術(shù)進(jìn)步和投資者的實(shí)際情況制訂，標(biāo)準(zhǔn)訂得過高，只能無謂地增加造價(jià)，浪費(fèi)投資；標(biāo)準(zhǔn)訂得過低，達(dá)不到先進(jìn)適用、高效運(yùn)行、安全可靠的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不利于技術(shù)進(jìn)步。因此，現(xiàn)階段大多數(shù)建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)采用中等適用、適當(dāng)超前、安全可靠、運(yùn)行經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮現(xiàn)時(shí)投入，又要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)效益。
1.3 做好項(xiàng)目可行性研究及投資估算
項(xiàng)目的決策依據(jù)是可行性研究，投資估算是確定可行性研究階段工程總投資的限額。項(xiàng)目的可行性研究，必須達(dá)到初步設(shè)計(jì)的深度和細(xì)度，不僅要分析評(píng)價(jià)項(xiàng)目是否可行，更重要的是對(duì)多方案進(jìn)行優(yōu)化論證，投資估算必須準(zhǔn)確且能滿足限額設(shè)計(jì)和控制概算的要求。初步設(shè)計(jì)概算是項(xiàng)目投資的最高限額，必須控制在批準(zhǔn)的可行性研究投資估算范圍內(nèi)。因此，決策階段應(yīng)保證投資估算的準(zhǔn)確性。
2 加強(qiáng)設(shè)計(jì)階段工程造價(jià)的管理
2.1 優(yōu)化設(shè)計(jì)方案，充分發(fā)揮投資效益。為了充分發(fā)揮投資效益，我們應(yīng)該注重設(shè)計(jì)優(yōu)化工作的管理，采取全過程、全專業(yè)的優(yōu)化措施。
2.2 實(shí)行限額設(shè)計(jì)，加強(qiáng)投資控制力度。為了控制工程投資，我們要嚴(yán)格實(shí)行限額設(shè)計(jì)。初步設(shè)計(jì)是以確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，以建設(shè)投資估算為限額。施工圖設(shè)計(jì)是以初步設(shè)計(jì)審定的主要工程內(nèi)容為依據(jù)，以批準(zhǔn)的概算投資額為限額。在限額設(shè)計(jì)過程中，要做到對(duì)投資分解和工程量控制，按批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，將投資和主要工程量先行分解到各單項(xiàng)工程，然后再分到專業(yè)，實(shí)行限額設(shè)計(jì)。
2.3嚴(yán)格設(shè)計(jì)審查，合理確定工程投資。為了提高建設(shè)工程投資效益，保證建設(shè)工程質(zhì)量，確保工程設(shè)計(jì)技術(shù)先進(jìn)可靠、安全適用、經(jīng)濟(jì)合理，必須對(duì)初步設(shè)計(jì)實(shí)施審查。設(shè)計(jì)審查應(yīng)實(shí)行分級(jí)審查、歸口管理，初步設(shè)計(jì)未經(jīng)批準(zhǔn)的不得開展施工圖設(shè)計(jì)、不得擅自開工、不得簽定設(shè)備購置合同。
在項(xiàng)目設(shè)計(jì)審查中，我們要著重把握住以下幾個(gè)方面:
2.3.1 把握住項(xiàng)目規(guī)模和內(nèi)容。在初步設(shè)計(jì)審查中，嚴(yán)格按照可研批復(fù)的項(xiàng)目規(guī)模、內(nèi)容進(jìn)行審查。對(duì)自行擴(kuò)大項(xiàng)目建設(shè)規(guī)模，增加工程內(nèi)容必須進(jìn)行整改，同時(shí)堅(jiān)決禁止工程項(xiàng)目的“搭車”和“擠占”行為。
2.3.2 把握住項(xiàng)目水平和標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)項(xiàng)目水平和標(biāo)準(zhǔn)高低是影響工程投資重要因素之一，我們按照技術(shù)可靠、功能適度的審查原則對(duì)建設(shè)項(xiàng)目水平和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格控制，防止水平過高或功能過剩，杜絕無效投入。
2.3.3 把握住項(xiàng)目投資關(guān)。初步設(shè)計(jì)概算審查是把好工程建設(shè)技術(shù)水平和投資控制的重要手段。在概算審查中，我們將重點(diǎn)放在工程量是否反映工程內(nèi)容，有無漏項(xiàng)、重項(xiàng)，設(shè)備材料價(jià)格是否按市場(chǎng)價(jià)格水平合理確定，定額套用、費(fèi)用計(jì)算是否準(zhǔn)確，杜絕高估冒算。
3 加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)階段工程造價(jià)的管理
招投標(biāo)制度是我國(guó)基本建設(shè)管理體制中重要管理手段，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下控制工程投資的有效方法。目前，電力工程建設(shè)已全面啟用了招投標(biāo)辦法，在實(shí)施過程中，應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面：:
3.1 合理界定工程直接成本
按照經(jīng)貿(mào)委制定的《火電、送變電工程建設(shè)預(yù)算費(fèi)用構(gòu)成及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：建筑工程費(fèi)由直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金組成。其中直接費(fèi)分為直接工程費(fèi)、其他直接費(fèi)和現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)費(fèi)；間接費(fèi)分為企業(yè)管理費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)用和施工機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移費(fèi)。參照《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，我們認(rèn)為可以按照是否參與競(jìng)爭(zhēng)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分工程直接成本與間接成本。 將直接工程費(fèi)和相應(yīng)的稅金視為直接成本，而將其他直接費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、利潤(rùn)和相應(yīng)稅金視為間接成本，將直接成本界定為成本底線。
3.2 實(shí)行合理低價(jià)中標(biāo)
在招標(biāo)投標(biāo)評(píng)標(biāo)辦法中，應(yīng)確立合理低價(jià)中標(biāo)的原則，以價(jià)格最低作為選擇中標(biāo)人的最低尺度。合理范圍的底線設(shè)定為直接成本價(jià)，標(biāo)底編制時(shí)必須給出一個(gè)直接成本價(jià)。即應(yīng)給出一個(gè)上限和一個(gè)下限，上限就是標(biāo)底價(jià)，而下限則是直接成本價(jià)。技術(shù)標(biāo)的評(píng)審在預(yù)審階段完成，預(yù)審合格的投標(biāo)人進(jìn)入最后評(píng)審，以開標(biāo)后不低于直接成本價(jià)的最低報(bào)價(jià)選擇中標(biāo)人。
4 加強(qiáng)施工階段工程造價(jià)的管理
施工階段在工程建設(shè)全過程中占大部分時(shí)間，該階段投資管理具體而繁瑣，對(duì)投資的影響度在10%左右。其管理主要是依據(jù)合同為基礎(chǔ)，根據(jù)施工的進(jìn)行，編制和審核進(jìn)度款、變更價(jià)款及處理有關(guān)現(xiàn)場(chǎng)簽證和索賠費(fèi)用。
5 加強(qiáng)竣工結(jié)算階段工程造價(jià)的管理
第8篇：無效建設(shè)工程論文范文
關(guān)鍵詞：電網(wǎng)，建設(shè)項(xiàng)目，招投標(biāo)報(bào)價(jià)
“十一五”期間，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展，帶動(dòng)用電需求高速增長(zhǎng)，電網(wǎng)發(fā)展不斷提速，構(gòu)建和諧社會(huì)和建設(shè)“兩型一化”，對(duì)“十一五”期間電網(wǎng)工程建設(shè)提出了更高的要求。目前電網(wǎng)發(fā)展正處于一個(gè)“黃金發(fā)展期”和“矛盾凸顯期”并存的關(guān)鍵階段，隨著工程建設(shè)項(xiàng)目數(shù)量猛增，設(shè)備供應(yīng)緊張，價(jià)格不斷上漲，征地補(bǔ)償費(fèi)用攀升，受征地、拆遷等外部因素的影響越來越大，導(dǎo)致電網(wǎng)工程造價(jià)上升，對(duì)電網(wǎng)建設(shè)與發(fā)展造成較大影響。在國(guó)家嚴(yán)格控制工程造價(jià)的大環(huán)境下，擠占了施工單位建筑安裝費(fèi)用，對(duì)施工企業(yè)微薄的利潤(rùn)空間進(jìn)一步擠壓，甚至有些工程嚴(yán)重虧損，影響到施工企業(yè)的生存和發(fā)展。
在工程投標(biāo)過程中，投標(biāo)報(bào)價(jià)是整個(gè)過程的核心，報(bào)價(jià)過高，則可能因?yàn)槌?ldquo;最高限價(jià)”而丟失中標(biāo)機(jī)會(huì)；報(bào)價(jià)過低，則可能因?yàn)榈陀?ldquo;合理低價(jià)”而廢標(biāo)，或者即使中標(biāo)，也可能會(huì)給企業(yè)帶來虧本的風(fēng)險(xiǎn)。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的今天，施工企業(yè)為在市場(chǎng)中站穩(wěn)腳跟，捕捉市場(chǎng)轉(zhuǎn)瞬即逝的契機(jī)，再追求利潤(rùn)最大化的同時(shí)，又想保證報(bào)價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)性，那么不平衡報(bào)價(jià)法無疑是施工企業(yè)首選報(bào)價(jià)策略之一。筆者結(jié)合工程投標(biāo)實(shí)例，針對(duì)報(bào)價(jià)技巧在電網(wǎng)工程投標(biāo)中的應(yīng)用談如下看法。
1 投標(biāo)者考慮的因素是否全面
投標(biāo)單位在領(lǐng)取招標(biāo)文件、圖紙和有關(guān)技術(shù)資料后，應(yīng)仔細(xì)閱讀“投標(biāo)須知”，它是投標(biāo)單位投標(biāo)時(shí)應(yīng)注憊和遵守的事項(xiàng)。另外，還必須認(rèn)真閱讀合同條件、規(guī)定格式、技術(shù)規(guī)范、工程量清單和圖紙。為了編制好投標(biāo)文件正確確定投標(biāo)價(jià)格，以取得投標(biāo)的勝利投標(biāo)者還應(yīng)考慮并掌握以下方面的情況:
(1)國(guó)家對(duì)招投標(biāo)工作的法規(guī)、制度、方針、政策；
(2)國(guó)家對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目的定價(jià)原則、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)管理規(guī)定；
(3)各招標(biāo)業(yè)主及其委托的設(shè)計(jì)單位對(duì)電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目的基本定價(jià)原則，概預(yù)算編制程序和方法，包括項(xiàng)目所在地的裝材、地材價(jià)格，各地關(guān)于征地、青苗賠償及房屋拆遷、林木砍伐的大致賠償標(biāo)準(zhǔn)；
(4)各個(gè)主要招標(biāo)業(yè)主的主要情況包括該業(yè)主近期及近幾年內(nèi)電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃、規(guī)模、計(jì)劃安排等；
(5)電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目近幾年的工程造價(jià)水平和發(fā)展趨勢(shì)；
(6)近幾年內(nèi)各個(gè)電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)中標(biāo)的報(bào)價(jià)水平以及其它各個(gè)投標(biāo)單位的報(bào)價(jià)趨勢(shì)和分析；
(7)投標(biāo)單位參加各個(gè)電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)的報(bào)價(jià)資料及其分析材料；
(8)投標(biāo)單位的投標(biāo)策略及市場(chǎng)定位。
2 投標(biāo)單位的成本管理影響報(bào)價(jià)決策
影響報(bào)價(jià)決策的主要原因有6個(gè)方面：
(1)缺乏成本競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，市場(chǎng)應(yīng)變能力差。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，忽視最基本的市場(chǎng)調(diào)查缺乏最基本的成本管理意識(shí)，導(dǎo)致大量的無效成本增加.給企業(yè)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。免費(fèi)論文。
(2)成本管理意識(shí)淡薄。有的企業(yè)受一成本無法再降低”的思維定式的束縛，習(xí)慣于按傳統(tǒng)思想觀念想問題、辦事情，靠完成產(chǎn)值，擴(kuò)大投資，謀求業(yè)主多計(jì)價(jià)來實(shí)現(xiàn)成本盈利。忽視了企業(yè)是以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)組織，以及企業(yè)的成本管理具有追求極限的基本特征。
(3)成本管理在企業(yè)中的地位嚴(yán)重削弱。
(4)成本核算體制不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。免費(fèi)論文。
(5)成本管理的內(nèi)容不全面。
(6)成本管理的方法落后?？傊?，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是利潤(rùn)經(jīng)濟(jì)，任何一個(gè)企業(yè)都把實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的最大化作為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的直接目的。如何準(zhǔn)確地確定投標(biāo)報(bào)價(jià)，爭(zhēng)取更多的市場(chǎng)份額，為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的就必須作好成本控制，加強(qiáng)企業(yè)管理水平，采取積極有效的手段和措施，運(yùn)用先進(jìn)管理方法，推行技術(shù)進(jìn)步，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。能否有效控制好成本決定了一個(gè)工程項(xiàng)目能否盈利的關(guān)鍵也是投標(biāo)報(bào)價(jià)決策時(shí)確定報(bào)價(jià)的決定因素。
3 風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則的偏差也直接影響投標(biāo)報(bào)價(jià)
現(xiàn)行的招投標(biāo)機(jī)制雖然已經(jīng)較為完善.但任何事物都是一分為二的.招投標(biāo)工作也不例外，其中之一便是風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則的偏差，使投標(biāo)單位承擔(dān)了遠(yuǎn)比業(yè)主大得多的風(fēng)險(xiǎn).從而影響粉投標(biāo)報(bào)價(jià)的價(jià)格。
(1)優(yōu)質(zhì)應(yīng)優(yōu)價(jià)?，F(xiàn)在不少招標(biāo)業(yè)主在招標(biāo)書中，都對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量目標(biāo)提出了很高的要求。如:工程質(zhì)量必須達(dá)到“優(yōu)良”、“達(dá)標(biāo)投產(chǎn)”，有的要求創(chuàng)“精品”，甚至“國(guó)優(yōu)、部?jī)?yōu)”等等。眾所周知，要確保工程的高質(zhì)量，投標(biāo)單位無論在施工組織方面還是在原材料采購及配制方面，以及檢驗(yàn)檢測(cè)方面，都要投入更多的精力，花費(fèi)更多的費(fèi)用。免費(fèi)論文。而這一部分超出正常質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所花費(fèi)的費(fèi)用，在投標(biāo)報(bào)價(jià)中基本上得不到反映，因而無從補(bǔ)償。過高的質(zhì)量要求，加大了投標(biāo)單位的成本投入，越來越多的擠占了其利潤(rùn)水平。不過隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的進(jìn)一步完善，一些業(yè)主已經(jīng)開始對(duì)做到“優(yōu)質(zhì)工程”、“零缺陷工程”的投標(biāo)單位實(shí)行加分，并逐漸加大對(duì)企業(yè)資信評(píng)分的力度同時(shí)把重點(diǎn)防在質(zhì)量、安全和重合同守信用上，這也是對(duì)優(yōu)質(zhì)應(yīng)優(yōu)價(jià)的具體體現(xiàn)。
(2)物資供應(yīng)問題。多年來，所有招投標(biāo)項(xiàng)目或者一些計(jì)劃項(xiàng)目，業(yè)主無一例外地將設(shè)備、主要材料，甚至是地方材料的采購供應(yīng)權(quán)死死捏在自己手中投標(biāo)單位僅能得到很少部分的零星材料的供應(yīng)。這在某種意義上是迫使投標(biāo)單位將自己的總承包資格降為勞務(wù)承包資格，變成了勞務(wù)輸出單位和技術(shù)勞務(wù)公司。長(zhǎng)此以往，對(duì)投標(biāo)單位正常的生存發(fā)展將十分不利，全是肯”骨頭“，勢(shì)必造成投標(biāo)單位越來越“瘦”、越來越“窮”，別說加大科技投入、擴(kuò)大再生產(chǎn)，基本的再生產(chǎn)能夠保證就不錯(cuò)了。
4 落后的定額水平和復(fù)雜的建設(shè)環(huán)境
落后的定額水平表現(xiàn)在人、材、機(jī)等方面的定額水平與不斷發(fā)展變化的市場(chǎng)價(jià)格之間的差距和建設(shè)場(chǎng)地費(fèi)用的計(jì)取與實(shí)際賠償標(biāo)準(zhǔn)的差額。而建設(shè)要求的提高主要表現(xiàn)為建設(shè)項(xiàng)目在環(huán)境保護(hù)、水土保持，以及相關(guān)土地、林業(yè)等各方面法律法規(guī)的健全和標(biāo)準(zhǔn)要求的不斷提高，很多規(guī)定為一票否決，而且要求高，辦理手續(xù)繁雜費(fèi)工費(fèi)時(shí)目前的定額一體系定額水平是否已經(jīng)完全涵蓋一這些新的標(biāo)準(zhǔn)的要求，相關(guān)費(fèi)用是否能夠完全計(jì)取，這些增加了包括業(yè)主的項(xiàng)目建設(shè)成本和成本的不確定性，因而對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)的確定造成影響。
5 結(jié)束語
綜上所述，施工單位投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)是企業(yè)之間綜合素質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)，它的勝負(fù)不僅決定于投標(biāo)者的技術(shù)、設(shè)備和資金等實(shí)力的大小，更決定于投標(biāo)策略和方法的正確性、預(yù)見性，同時(shí)也非常講究技巧，只有在投標(biāo)工作中認(rèn)真總結(jié)這方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，深刻剖析，不斷探索才能在僧多粥少的工程投標(biāo)中取得勝利。
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第9篇：無效建設(shè)工程論文范文
【論文摘要】隨著我國(guó)基本建設(shè)規(guī)模日益增大，工程建設(shè)項(xiàng)目數(shù)量日益增多，工程項(xiàng)目投資日益增大，在整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中，建筑業(yè)的產(chǎn)值居第四位，作為國(guó)家主要的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)。因此，如何采用有效方法控制工程項(xiàng)目的投資，節(jié)省項(xiàng)目投資已迫在眉睫。過去的實(shí)踐證明，我國(guó)工程項(xiàng)目無效投資和投資失控的比例明顯高于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。我國(guó)工程項(xiàng)目投資一直居高不下，這與我國(guó)的管理手段和方法有關(guān)。價(jià)值工程作為一種管理方法，已經(jīng)在制造領(lǐng)域內(nèi)得到廣泛應(yīng)用，并取得了巨大成功，文章分析工程項(xiàng)目投資的特點(diǎn)，試圖運(yùn)用價(jià)值工程的方法，對(duì)工程項(xiàng)目全壽命期投資控制進(jìn)行分析，以期達(dá)到節(jié)省工程項(xiàng)目投資目的，從而提出在建設(shè)項(xiàng)目中大力推行價(jià)值工程的必要性和建議。
一、價(jià)值工程的基本原理
價(jià)值工程（Value Engineering，VE），是在20世紀(jì)40年代后期，伴隨著現(xiàn)代化生產(chǎn)而產(chǎn)生的，是對(duì)研究對(duì)象的功能與費(fèi)用進(jìn)行系統(tǒng)分析，以期合理利用資源，用最低壽命周期成本可靠的實(shí)現(xiàn)使用者所需的功能。是一種研究提高技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益為主的現(xiàn)代管理方法和技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析方法。經(jīng)過60多年的發(fā)展，價(jià)值工程廣泛應(yīng)用于軍工業(yè)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、科研、企業(yè)管理、制造業(yè)并取得了顯著經(jīng)濟(jì)效益。在我國(guó)建筑行業(yè)中，也有一些應(yīng)用，但比較淺，在控制工程投資方面還未得到足夠重視和有效應(yīng)用。價(jià)值工程中的價(jià)值不同于一般的價(jià)值概念，它是研究對(duì)象的功能與成本的比值。對(duì)于工程項(xiàng)目而言，其費(fèi)用包括了策劃、設(shè)計(jì)、施工、使用、維護(hù)等全壽命周期所發(fā)生的費(fèi)用。
二、工程項(xiàng)目投資的形成及特點(diǎn)
從工程項(xiàng)目的壽命周期分析，項(xiàng)目經(jīng)歷前期策劃、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、項(xiàng)目的施工階段、項(xiàng)目結(jié)束階段、項(xiàng)目的后評(píng)價(jià)階段和維護(hù)。這些過程中均發(fā)生費(fèi)用，構(gòu)成項(xiàng)目的投資，因此項(xiàng)目投資是分階段形成的。其中前期策劃、設(shè)計(jì)階段所發(fā)生的費(fèi)用較少，但對(duì)項(xiàng)目投資的影響最大，對(duì)工程投資影響可高達(dá)70％以上，而在項(xiàng)目的施工階段、結(jié)束及維護(hù)等過程中直接花費(fèi)的費(fèi)用較大，但其對(duì)工程投資影響的空間不大。項(xiàng)目總投資中構(gòu)成項(xiàng)目實(shí)體的費(fèi)用是由決策階段和設(shè)計(jì)階段決定的。工程項(xiàng)目投資節(jié)約可能性最大的時(shí)期是項(xiàng)目機(jī)會(huì)識(shí)別和項(xiàng)目定義階段。所以前期決策、設(shè)計(jì)階段作為投資控制的重點(diǎn)。工程項(xiàng)目投資巨大，應(yīng)用價(jià)值工程，可節(jié)約的投資非常大。一切發(fā)生費(fèi)用的地方都可以應(yīng)用價(jià)值工程，而工程項(xiàng)目的投資是分階段發(fā)生的，所以可將價(jià)值工程應(yīng)用到工程項(xiàng)目的各個(gè)階段，從而實(shí)現(xiàn)全過程投資的有效節(jié)約。合理利用資源，提高項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益和價(jià)值。
三、價(jià)值工程在節(jié)約工程項(xiàng)目投資中的應(yīng)用空間
1、投資戰(zhàn)略決策階段
現(xiàn)代項(xiàng)目的價(jià)值已經(jīng)由成本、質(zhì)量、進(jìn)度轉(zhuǎn)變?yōu)閼?zhàn)略、資源和協(xié)調(diào)。工程項(xiàng)目的價(jià)值必須與項(xiàng)目戰(zhàn)略相符合，而項(xiàng)目戰(zhàn)略必須與企業(yè)發(fā)展的總戰(zhàn)略一致。前期投資戰(zhàn)略決策失誤，則對(duì)項(xiàng)目的價(jià)值產(chǎn)生極大的危害，甚至無效投資。
隨著規(guī)模經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)的多元化，一個(gè)企業(yè)面臨的項(xiàng)目越來越多，一個(gè)企業(yè)投資進(jìn)行一個(gè)項(xiàng)目的現(xiàn)象已經(jīng)很少了。如何確保這些項(xiàng)目與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)一致并能有效地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略？在資源有限的情況下，如何利用已有資源實(shí)現(xiàn)多項(xiàng)目的同時(shí)實(shí)施并最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，這對(duì)項(xiàng)目的戰(zhàn)略決策者尤為重要。每一個(gè)項(xiàng)目在企業(yè)總體發(fā)展中有特定的功能，而每一個(gè)項(xiàng)目該投資多少？?jī)r(jià)值工程的原理正是圍繞功能與費(fèi)用的協(xié)調(diào)展開的，因此應(yīng)用價(jià)值工程就可以解決上面的問題，實(shí)現(xiàn)資源的合理分配。美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家在企業(yè)戰(zhàn)略決策中應(yīng)用價(jià)值工程已獲得了非常好的效果。
2、可行性研究階段
我國(guó)對(duì)工程項(xiàng)目實(shí)行可行性研究已經(jīng)有20多年，實(shí)踐證明可行性研究是建設(shè)程序中不可缺少的重要環(huán)節(jié)，從眾多項(xiàng)目超支、進(jìn)度拖延，不能達(dá)到預(yù)定的完工標(biāo)準(zhǔn)分析，很多是因?yàn)榍捌诘目尚行匝芯坎粔蛏钊搿⒖茖W(xué)和仔細(xì)引起的。
由于價(jià)值工程的目的就是在滿足工程項(xiàng)目功能的前提下，用最低的壽命周期成本實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的價(jià)值，價(jià)值工程活動(dòng)可貫穿于項(xiàng)目的全過程，所以在可行性研究階段也能開展。研究表明，可行性研究中所投入的費(fèi)用少，但對(duì)工程造價(jià)影響高達(dá)95％以上，因此，在此階段開展價(jià)值工程分析，在充分理解業(yè)主對(duì)項(xiàng)目的要求，充分考慮項(xiàng)目功能和成本下，選定更加合理和科學(xué)的方案，就能夠最大限度的節(jié)約投資。
3、設(shè)計(jì)階段
從鳥巢瘦身事件中，可以深刻的意識(shí)到設(shè)計(jì)方案不僅要滿足功能需求，還要滿足經(jīng)濟(jì)性要求，更應(yīng)該考慮方案的可行性。成本（投資）是設(shè)計(jì)階段需要考慮的主要因素，隨著工程設(shè)計(jì)工作的開展，工程項(xiàng)目的構(gòu)成進(jìn)一步明確，可以優(yōu)化的空間越來越窄，優(yōu)化的限制條件越來越多。在設(shè)計(jì)中常遇到許多問題，如何對(duì)設(shè)計(jì)方案進(jìn)行評(píng)估，設(shè)計(jì)方案與眾不同，這樣的方案算好嗎？設(shè)計(jì)方案看起來不錯(cuò)，而實(shí)際效果如何呢？是不是造價(jià)最低的方案就是最優(yōu)？應(yīng)用價(jià)值工程就能很好的解決這些問題。
在設(shè)計(jì)階段運(yùn)用價(jià)值工程，可以提醒設(shè)計(jì)師考慮眾多的價(jià)值因素，如環(huán)境、功能、成本、安全、時(shí)間、人文、技術(shù)等，并不斷的優(yōu)化和平衡這些因素。在設(shè)計(jì)階段提倡運(yùn)用價(jià)值工程，就可有效避免我國(guó)目前設(shè)計(jì)中局限于以合同為基礎(chǔ)，或以專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)，忽略項(xiàng)目其他的價(jià)值因素的局面，如小型造紙廠發(fā)展了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)，其產(chǎn)生的廢液卻污染了周邊的水環(huán)境。通過開展價(jià)值工程活動(dòng)，就要求各專業(yè)密切配合，加強(qiáng)設(shè)計(jì)人員與項(xiàng)目利益相關(guān)者交流，真正實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的價(jià)值。
4、招投標(biāo)階段
我國(guó)從1984年在建筑行業(yè)中推行招投標(biāo)制。我國(guó)現(xiàn)行的建筑市場(chǎng)是典型的買方市場(chǎng)，按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，采用合理最低價(jià)中標(biāo)，評(píng)標(biāo)也是采用經(jīng)評(píng)審的最低價(jià)中標(biāo)。采用這種方法，業(yè)主只能從參與投標(biāo)的單位中擇優(yōu)（成本低）選擇施工企業(yè)，卻無法評(píng)定項(xiàng)目的價(jià)值。尤其是面對(duì)實(shí)力相當(dāng)?shù)氖┕て髽I(yè)，業(yè)主選擇哪家施工企業(yè)，才能實(shí)現(xiàn)降低成本、提高功能的最終目標(biāo)？現(xiàn)有的層次分析法、模糊評(píng)標(biāo)法雖各有優(yōu)缺點(diǎn)，但均不能最好的反映降低工程的成本和增強(qiáng)項(xiàng)目的功能。運(yùn)用價(jià)值分析法，由招標(biāo)單位帶頭成立價(jià)值工程小組，把每個(gè)承包商提供的項(xiàng)目實(shí)施方案視為價(jià)值管理中的創(chuàng)新方案，把技術(shù)、質(zhì)量、工期、信譽(yù)等視為項(xiàng)目的功能評(píng)價(jià)指標(biāo)，把承包商相應(yīng)的報(bào)價(jià)視為成本。評(píng)標(biāo)就是以每個(gè)承包商所提供的方案價(jià)值高低為依據(jù)，選擇價(jià)值高的作為中標(biāo)者。
5、在施工階段的應(yīng)用
我國(guó)目前施工企業(yè)普遍存在一些問題，比如，管理手段陳舊，管理人員膨脹，技術(shù)素質(zhì)低，工程質(zhì)量滑坡，浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，工程造價(jià)上升，技術(shù)與經(jīng)濟(jì)脫節(jié)，返工成本提升等。施工階段投資多，所需的資源也最多，節(jié)約投資的潛力很大。開展價(jià)值工程，一方面通過對(duì)不同施工方案的技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析和評(píng)價(jià)，就可以選出最佳的施工方案，降低每一個(gè)建筑產(chǎn)品的個(gè)別消耗，最終降低建筑生產(chǎn)領(lǐng)域的部門平均勞動(dòng)消耗，可以降低投資。另一方面在編制施工組織設(shè)計(jì)中，施工活動(dòng)合理化、科學(xué)化。對(duì)施工中的實(shí)物量、工作量、勞動(dòng)量進(jìn)行精確計(jì)算，在保證正常施工的前提下，合理分配有限的人力、物力、力求以最低的費(fèi)用達(dá)到既定的功能，從而實(shí)現(xiàn)節(jié)約。在滿足功能的條件下，可以選用代用材料，改變混凝土的配合比等降低費(fèi)用，選用臺(tái)班費(fèi)低的施工機(jī)械。同時(shí)做好施工組織設(shè)計(jì)和方案就能保證工期按期完成，按期實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的價(jià)值。
四、我國(guó)制約VE的因素和開展VE的建議
通過上述分析可知道，在工程項(xiàng)目壽命的各個(gè)階段運(yùn)用價(jià)值工程，均可不同程度的節(jié)約投資。所以在工程項(xiàng)目中開展價(jià)值工程是必要的。然而價(jià)值工程在我國(guó)工程項(xiàng)目中的應(yīng)用現(xiàn)狀卻令人擔(dān)憂。
分析制約我國(guó)工程項(xiàng)目開展價(jià)值工程的主要因素有：一是建筑市場(chǎng)存在不規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)行為，如設(shè)計(jì)和施工任務(wù)不是靠自身技術(shù)實(shí)力、管理實(shí)力，而是靠地方保護(hù)主義和社會(huì)關(guān)系。二是業(yè)主的功利主義嚴(yán)重，只顧及眼前利益，另外消費(fèi)者的盲從和不理性，對(duì)建筑的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)、外觀使用功能等沒有正確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都會(huì)使業(yè)主對(duì)新的技術(shù)和管理方法的應(yīng)用缺乏耐心和動(dòng)力。三是觀念上存在錯(cuò)誤，缺少進(jìn)行價(jià)值工程的時(shí)間安排，認(rèn)為開展VE研究會(huì)拖延工期，卻沒有看到真正開展VE后會(huì)產(chǎn)生巨大的投資節(jié)約和工期縮短。四是我國(guó)還缺乏促進(jìn)VE應(yīng)用的技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，缺乏開展VE應(yīng)用的專家，沒有設(shè)立開展VE的經(jīng)費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)制度。五是設(shè)計(jì)人員對(duì)方案的經(jīng)濟(jì)性和創(chuàng)造性重視不夠。針對(duì)上述原因，我國(guó)建筑行業(yè)應(yīng)從如下幾個(gè)方面開展VE工作。
第一，加強(qiáng)政府的導(dǎo)向作用：國(guó)家要制定相應(yīng)的法制開展VE，如美國(guó)成立建筑業(yè)價(jià)值工程協(xié)會(huì)，推出VE應(yīng)用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。這為VE開展提供了有力的法律保障。政府是建筑工程項(xiàng)目的最大業(yè)主，應(yīng)該首先在政府項(xiàng)目中推廣應(yīng)用價(jià)值工程，在項(xiàng)目立項(xiàng)和批準(zhǔn)程序中，應(yīng)規(guī)定實(shí)施價(jià)值工程，對(duì)沒有實(shí)施的項(xiàng)目，不予批準(zhǔn)。
第二，加強(qiáng)建筑行業(yè)中專業(yè)設(shè)計(jì)人員的VE知識(shí)：工程項(xiàng)目需要專業(yè)技術(shù)人員完成，只懂價(jià)值管理知識(shí)卻不懂專業(yè)知識(shí)的人員無法真正在工程中開展VE，因此必須在現(xiàn)有的專業(yè)技術(shù)人員中加強(qiáng)VE知識(shí)。通過設(shè)立一些培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和在學(xué)校中開設(shè)相關(guān)的課程來實(shí)現(xiàn)。
第三，加強(qiáng)業(yè)主、設(shè)計(jì)單位、施工單位以及項(xiàng)目相關(guān)利益者對(duì)VE的認(rèn)識(shí)。通過對(duì)VE的宣傳教育，使相關(guān)利益者特別是業(yè)主意識(shí)到開展VE能最大限度的節(jié)約投資。
第四，充分借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。價(jià)值工程在國(guó)外的工程項(xiàng)目中應(yīng)用很廣泛，幾乎成了進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計(jì)的最有效措施。我國(guó)目前應(yīng)用價(jià)值工程的單位并不多，方法也比較單一，國(guó)外價(jià)值工程實(shí)踐中得出的經(jīng)驗(yàn)值得很好借鑒。這些方法有40小時(shí)工作法、設(shè)計(jì)方案審核法、價(jià)值工程審議法、承包商建議法、澳大利亞法、日本3小時(shí)工作法等。
五、結(jié)束語
工程項(xiàng)目投資巨大，投資分階段形成，將價(jià)值工程應(yīng)用在工程項(xiàng)目的各個(gè)階段，充分進(jìn)行功能與費(fèi)用的分析，真正實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)全壽命周期投資最小化。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 尹貽林：工程造價(jià)管理相關(guān)知識(shí)（第二版）[M].中國(guó)計(jì)劃出版社，2001.
