國際貿(mào)易適用的法律精選(九篇)

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第1篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

國際貿(mào)易慣例是指在國際貿(mào)易領域里經(jīng)過長期反復實踐而逐步形成的，得到各國普遍承認和實際運用的習慣做法和規(guī)則。國際貿(mào)易慣例具有“普遍承認”的特點說明其通用性，為世界各國或某一個區(qū)域、行業(yè)的廠商所熟知并共同遵守。從某種意義上講，國際貿(mào)易慣例是一座橋梁，學會運用國際慣例，能消除國內(nèi)外合作者之間的不必要的誤會，能在爭議中找到共同的協(xié)商點。隨著中國加入WTO，對外貿(mào)易的發(fā)展及其工作的正?；?，國際貿(mào)易慣例的運用將越來越突出，因此加強對國際貿(mào)易慣例的理解和認識十分重要。

二、國際貿(mào)易慣例的表現(xiàn)形式

一般來說，國際貿(mào)易慣例是“不成文”的，卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法。但是，為了促進國際貿(mào)易的發(fā)展，一些國際組織將實踐中反復使用，業(yè)已證明行之有效的不成文慣例加以規(guī)范性的認定、完善和解釋，編纂成文。這樣，在當代國際貿(mào)易活動中起著重要作用的慣例，幾乎全都是成文的了。概括起來主要包括以下幾種形式：

1．國際經(jīng)濟組織收集編纂、制訂的國際貿(mào)易統(tǒng)一條件，如國際商會《2000年國際貿(mào)易術語解釋通則》以及《1994年跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。這方面的內(nèi)容是慣例成文化的表現(xiàn)，其目的是統(tǒng)一慣例的含義，克服因?qū)T例解釋的不統(tǒng)一所帶來的適用上的困難，但并非嚴格意義上的成文國際法。

2．國際經(jīng)濟組織制訂的提供給當事人選用的標準合同。

3．一般交易條件。它一般是在沒有交易的統(tǒng)一條件又沒有標準合同的情況下，由當事人協(xié)商選定的，即當事人發(fā)出要約或簽訂合同時，在報價單、價目表或合同上記載的交易條件，一經(jīng)對方當事人認可，即為有效。

4.在某些行業(yè)中長期流行的慣例。如“紡織品一經(jīng)開剪即不考慮賠償”的原則，是國際紡織品貿(mào)易的一項慣例。

5.特定貿(mào)易方式下形成的一些習慣性做法。如拍賣中的“擊槌成交方式”。

6.港口、碼頭慣例。世界主要港口在裝運貨物等方面都有自己的慣例，如果當事人在協(xié)商中未對有關風險、費用和責任等作出規(guī)定，一般按其相關港口、碼頭慣例處理。

7.國際商事仲裁機構作出的典型仲裁裁決案例。

三、國際貿(mào)易慣例的法律效力

嚴格地說，國際貿(mào)易慣例并不是法律，但它具有準法律的性質(zhì)。國際貿(mào)易慣例對當事人并不當然地產(chǎn)生法律約束力，除極少數(shù)的慣例具有強制性外，絕大多數(shù)是任意性的，但它們在下列情況下產(chǎn)生法律約束力：

1.通過合同或協(xié)議約定按某項國際慣例辦事。在當事人之間，如果事先約定按某項國際慣例行事，且在雙方合同或協(xié)議中明確規(guī)定，那么該項國際慣例將對當事人各方產(chǎn)生法律效力，具有強制性。但這種約束力并不是來自國際慣例本身，而是來自雙方當事人的約定，來自于“約定必須遵守”的原則。例如：在一張來自于國外開來的信用證中已注明：除本信用證另有規(guī)定外，本信用證按國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)辦理。如果受益人對此沒有異議，這張信用證的所有各方當事人，包括開證申請人、開證行、受益人、通知行、付款行等各方的權利、義務，均受UCP500慣例的約束。

2.司法或仲裁實踐中引用國際貿(mào)易慣例。這是國際上比較普遍的做法，如果當事人對某一問題沒有在合同中作出明確規(guī)定，也未注明適用某一項國際慣例，在合同的執(zhí)行中發(fā)生爭議時，受理該爭議的司法機構或仲裁機構也往往會引用某一國際貿(mào)易慣例進行判決或裁決。如果此項判決或裁決是終局的，那么，被引用的國際慣例對當事人具有法律約束力，這種約束力也不是來自于國際慣例本身，而是來自于判決或裁決。

3.國內(nèi)法、公約或條約中準用國際慣例。如果某項國際慣例已被吸收進當事人所在國家的法律或當事人所在國參加的國際公約或條約中，則此項國際貿(mào)易慣例對當事人產(chǎn)生約束力。中國的許多立法均明確規(guī)定了國際慣例可以予以適用，如：我國民法通則第124條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例 ”。

四、國際貿(mào)易慣例的適用方法

國際貿(mào)易慣例的適用方法，是指國際或國內(nèi)的仲裁、司法機構適用國際貿(mào)易慣例處理爭議的方法。適用國際貿(mào)易慣例具體有兩種方法：

1.明示認定方法。依照該方法，判斷慣例是否有效，關鍵在于看當事人的意思表示是否一致。 “雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法， 對當事人均有約束力?！?/p>

2.默示推定方法。這種方法一般多使用于當事人有共同選擇某一慣例的意向，但沒有明確的意思表示的情況?！俺橇碛袇f(xié)議，雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關特定貿(mào)易所涉及同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”它以推定的形式適用慣例，排除當事人爭執(zhí)。適用這種方法的慣例一般應具備這樣兩個條件：第一，該慣例在國際貿(mào)易上，已為有關特定貿(mào)易所涉及同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守；第二，這種慣例， 雙方當事人已知道或理應知道，即從交易開始，雙方當事人就應該知道某一慣例適用于他們之間的貿(mào)易。

五、結束語

第2篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

案情簡介

Amsted工業(yè)公司（下稱Amsted）是一家總部位于美國的鑄鋼火車車輪制造商，擁有兩項制造方法的商業(yè)秘密。該公司在美國業(yè)務中使用了其制造方法中的一項，另一項方法則已不再在美國使用，而是授權給中國大同愛碧璽鑄造有限公司（下稱大同公司）使用。天瑞2005年曾與Amsted協(xié)商，試圖獲得類似的許可，但未能成功。后來天瑞雇傭了大同公司的9名員工，這些員工在大同公司工作期間接受過涉案商業(yè)秘密方法的培訓，并被告知該方法為機密，且其中的8人簽署了保密協(xié)議。天瑞在中國制造鑄鋼火車車輪，通過合資企業(yè)將其產(chǎn)品出口至美國。

因此，Amsted向國際貿(mào)易委員會投訴，稱涉案車輪的制造方法是在美國開發(fā)完成的，應受到美國國內(nèi)商業(yè)秘密法的保護，故上述車輪的進口違反了美國1930年《關稅法案》的第337條（下稱337條款）。天瑞以涉嫌侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生在中國，且337條款不具有在境外適用的立法意圖為由，提出終止337調(diào)查程序的動議。國際貿(mào)易委員會的行政法官駁回了這一動議，認為有充分的直接及間接證據(jù)證明天瑞通過竊取Amsted商業(yè)秘密的方式，獲取了涉案車輪制造方法，裁定支持了Arested的主張。國際貿(mào)易委員會對行政法官的裁決未進行復議，并頒發(fā)了有限的排除令（limited　exclusion　order）。

天瑞不服國際貿(mào)易委員會的裁決，向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提訟。在訴訟中，天瑞并未質(zhì)疑國際貿(mào)易委員會認定的如下事實：Amsted所擁有的秘密信息被以違反保密義務的方式泄露給了天瑞，且這些信息被用于制造出口至美國的火車車輪。天瑞提出了兩點訴訟主張，一是337條款不具有在境外適用的效力；二是因Amsted未在美國國內(nèi)實施訴爭商業(yè)秘密方法，故其沒有滿足337條款中的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受損的要求。

聯(lián)邦巡回上訴法院首先分析了本案涉及的新問題（即判決書中所稱的“第一印象”的問題）：由國際貿(mào)易委員會發(fā)起的涉及商業(yè)秘密的337調(diào)查，應當適用聯(lián)邦法律還是州法律？盡管國際貿(mào)易委員會行政法法官（ALJ）適用的是伊利諾伊州商業(yè)秘密法，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，某行為是否違反了337條款而構成進口中的“不公平的競爭方法”或“不公平行為”，是聯(lián)邦法上的問題，故應適用統(tǒng)一的聯(lián)邦法律標準而非依據(jù)某一州的侵權法來解決。在美國各州的商業(yè)秘密法差異較小，其法源通常為《反不正當競爭重述》及《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，且有關竊取商業(yè)秘密的聯(lián)邦成文刑法對商業(yè)秘密定義的依據(jù)亦為《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，故本案不存在商業(yè)秘密實體法適用上的爭議。

關于337條款是否具有境外適用的效力問題，聯(lián)邦巡回上訴法院基于以下三點認可了該條款具有境外適用的效力：1、337條款所明確針對的對象為將物品進口美國所存在的競爭中的不公平方法及不公平行為。337條款的重點在于進口，而進口本身是一種國際性的交易，故可合理推定國會在立法時清楚該法也將適用于可能發(fā)生在境外的行為或者有此意圖；2、在本案中，國際貿(mào)易委員會并未適用337條款懲罰純境外的行為，本案針對的境外不正當競爭行為局限于導致商品出口至美國并導致國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受損的行為；3、337條款的立法歷史支持了國際貿(mào)易委員會的對該法適用的解釋，準許該委員會審理發(fā)生在國外的行為。

天瑞上訴的第二個理由為Amsted本身已停止在美國使用該項遭到竊取的制造方法，故被進口至美國的車輪不具備337條款要求所要求的破壞或者實質(zhì)損害美國產(chǎn)業(yè)的威脅。對此，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，根據(jù)案件中所涉知識產(chǎn)權性質(zhì)的不同，判斷所謂國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的標準也不同。關于專利、版權及注冊商標等法定知識產(chǎn)權，若有證據(jù)表明存在與受知識產(chǎn)權保護的物品有關的大量國內(nèi)投資或就業(yè)崗位，則可證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在；涉及與非法定知識產(chǎn)權有關的不公平競爭行為（如侵犯商業(yè)秘密）時，一方面需有證據(jù)表明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)確實存在，另一方面還要求此種不公平行為具有破壞或嚴重損害該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的威脅。然而對于商業(yè)秘密等非法定知識產(chǎn)權，法律沒有要求國內(nèi)企業(yè)必須使用該商業(yè)秘密，也未明確要求國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與調(diào)查涉及的知識產(chǎn)權相關。雙方提交的證據(jù)表明，天瑞車輪的進口與商業(yè)秘密擁有者在美國國內(nèi)制造的車輪進行了直接的競爭。國際貿(mào)易委員會認為，此種競爭足以構成337條款所稱的對產(chǎn)業(yè)的損害，對此聯(lián)邦巡回上訴法院認可了國際貿(mào)易委員會的觀點。

據(jù)此，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，國會授權國際貿(mào)易委員會確定產(chǎn)品可進口至美國的條件，而該委員會依據(jù)天瑞在美國的行為——將車輪進口至美國，認定該行為構成了對美國產(chǎn)業(yè)的損害，正確適用了337條條款，故維持該委員會的裁決。

案件存在的爭議

美國聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決對此類案件具有重大影響。首先，此判決為國際貿(mào)易委員會適用337條款進行涉嫌侵犯商業(yè)秘密調(diào)查時澄清了兩個重要的法律問題。一是國際貿(mào)易委員會進行此類調(diào)查，所適用的應是反映在《反不正當競爭重述》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》及國際貿(mào)易委員會判例法中的聯(lián)邦商業(yè)秘密法。二是在證明因與非法定知識產(chǎn)權有關的不正當競爭存在破壞或嚴重損害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的威脅時，商業(yè)秘密的擁有者無需證明其在美國國內(nèi)使用此種商業(yè)秘密，即相關產(chǎn)業(yè)的界定不同于法定知識產(chǎn)權。

此案的裁決引起了很大的爭議，尤其是337條款能否在美國境外適用的問題，在審理此案的法官中也存在分歧。根據(jù)長期確立的美國法律原則，“除非有相反意圖表現(xiàn)出來，否則國會通過的立法只適用于美國管轄的地域之內(nèi)”。基于上文提及的幾點理由，審理此案的多數(shù)法官認為，337條款可以適用于在美國境外（結合本案即在中國）發(fā)生的行為。參與本案審理的摩爾法官則認為，如果天瑞來到美國并竊取了Amsted作為商業(yè)秘密保護的制造方法，則國際貿(mào)易委員會可適用337條款，禁止使用了該方法制造的所有產(chǎn)品進口至美國；本案所涉火車車輪的進口中不存在任何不公平行為，而本案所有的“竊取”商業(yè)秘密行為或者說任何“不公平行為”均發(fā)生在國外。摩爾法官認為，美國法院并不具有認定完全發(fā)生在境外的商業(yè)行為是否正當?shù)臋嗔Α?/p>

事實上，在訴訟過程中，天瑞的抗辯事由——為中國法律可為任何竊取商業(yè)秘密的行為提供充分的救濟，不應準許國際貿(mào)易委員會對發(fā)生在中國的行為適用美國的商業(yè)秘密法，此種做法的后果是不正當?shù)馗缮媪酥袊傻倪m用。聯(lián)邦巡回上訴法院未支持天瑞的抗辯，理由之一為天瑞未能指明國際貿(mào)易委員會在本案適用的、規(guī)制商業(yè)秘密竊取的原則與中國商業(yè)秘密法存在沖突，并進一步指出其找不出《與貿(mào)易有關知識產(chǎn)權協(xié)定》（下稱“TRIPS協(xié)定”）第39條關于制止竊取秘密的要求與國際貿(mào)易委員會行政法官所適用的商業(yè)秘密法原則之間的區(qū)別，故沒有發(fā)現(xiàn)國際貿(mào)易委員會的裁決與中國法之問的沖突。

聯(lián)邦巡回上訴法院的推理過程應為：既然中國為世界貿(mào)易組織成員，其法律包括商業(yè)秘密法必須要符合TRIPS協(xié)定的要求；國際貿(mào)易委員會在本案適用的美國商業(yè)秘密法與TRIPS協(xié)定第39條無差別，故中國商業(yè)秘密法與在本案適用的美國商業(yè)秘密法不存在沖突。聯(lián)邦巡回上訴法院推理的過程是不嚴密的。首先，雖然中國有關商業(yè)秘密保護的法律符合了TRIPS協(xié)定的相關要求，但中國法院在司法過程中并不直接適用TRIPS協(xié)定，因此，不能將TRIPS協(xié)定的規(guī)定作為中國法的法源。其次，正如摩爾法官所指出的，對于完全發(fā)生在中國的行為，該行為是否正當?shù)呐卸ㄖ黧w不應是美國的法院。而某行為是否正當、公平，其判定結果在很大程度上取決于當事人的訴辯主張及證據(jù)。筆者注意到本糾紛在國際貿(mào)易委員會審理過程中，天瑞曾提出了涉案商業(yè)秘密不應構成商業(yè)秘密的主張。而假定本案訴訟是在中國進行，此抗辯事由應為法院審理的重點，也是認定天瑞行為是否具有正當性的關鍵。

本案對中國企業(yè)的影響

在中國，商業(yè)秘密作為一種民事權益，受到反不正當競爭法及刑法的保護。不同于專利權，商業(yè)秘密的保護范圍不具有清晰的界限。近年來，隨著對外技術交流與合作的加強，中外之間的商業(yè)秘密糾紛日趨增多。若商業(yè)秘密的擁有者為外方當事人，則其可根據(jù)來源國與中國共同加入的雙邊或多邊國際公約等，在中國主張商業(yè)秘密保護。中國法院將依據(jù)中國法律進行審理，即判定原告主張的商業(yè)秘密能否構成、被告的抗辯事由是否成立以及在被告構成侵犯商業(yè)秘密的情形下，應承擔何種形式的法律責任。

第3篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

一、國際貿(mào)易中合同風險的種類及特點 

國際貿(mào)易所處的經(jīng)營環(huán)境復雜，周期更長，合同訂立經(jīng)歷的環(huán)節(jié)較多，因而國際貿(mào)易中訂立的合同與一般合同相比面臨的風險更多，主要包括訂立風險和履行風險兩大類。 

合同訂立風險主要包括沒有重視合同雙方對有關事項進行談判、磋商時，提供的大量與合同標的相關的信息，這些信息可以成為合同的一部分，也是具有法律效力的資料。其次一些企業(yè)由于沒有重視法律條款的選用或者不熟悉適用的外國條款而造成法律適用條款風險；此外還包括合同當事人因忽略貿(mào)易術語的不同而產(chǎn)生糾紛而造成合同風險以及違約責任條款風險和爭議解決方式條款風險。 

在當前不斷變化的貿(mào)易環(huán)境下，復雜的競爭手段和多變的法律法規(guī)，使得合同風險呈現(xiàn)出國際性、多樣性和復雜性的特點。國際貿(mào)易面臨跨國交易，面廣線長，經(jīng)歷的中間環(huán)節(jié)多，情況復雜，進出口企業(yè)經(jīng)常面臨跨國界運輸、國際支付等環(huán)節(jié)，使得企業(yè)經(jīng)常面對各國不同的法律、語言、經(jīng)濟政策、風俗習慣，以及不同的海關制度、貨幣等，同時國際的局勢變化，影響了貿(mào)易發(fā)展的穩(wěn)定性，所以合同糾紛多種多樣，風險復雜。 

二、國際貿(mào)易中合同風險的成因 

造成國際貿(mào)易中合同風險的原因，既有客觀的貿(mào)易環(huán)境特殊性影響，也有企業(yè)主觀的自身因素。 

經(jīng)營環(huán)境不同，國際貨物買賣合同雙方當事人通常會面對東道國和國際環(huán)境的影響，不同國家的政治體制、科技水平、風俗習慣、法律水平、文化差異差別很大，如果不熟悉這些差別，信息掌握不準確不及時，就會使得合同的訂立和履行面臨風險。有時某種產(chǎn)品存在多種質(zhì)量標準，諸如行業(yè)標準、國家標準、國際標準，多種標準混雜容易發(fā)生差錯，比如我國向日本出口家禽，日本的衛(wèi)生標準高出國際標準的500倍，如果出口方不熟悉該標準最終勢必發(fā)生合同糾紛。 

從企業(yè)自身來講，許多企業(yè)本身在現(xiàn)代經(jīng)營管理方面存在許多問題，管理方式和經(jīng)營理念與國際標準不接軌，缺乏熟悉跨國經(jīng)營的高素質(zhì)專業(yè)人才，且自身管理水平不高，甚至發(fā)生合同資料保存不完整，文檔資料不清晰，交接不及時甚至丟失現(xiàn)象。最終因證據(jù)不足無法向?qū)Ψ剿髻r，無法維護合法合理的權益。此外抗風險意識和法律意識淡薄。當前國際市場競爭激烈，許多企業(yè)為了搶到合同盲目壓價，完全不顧及潛在的風險，重口頭承諾輕證據(jù)保留，重中標輕履約，抗風險意識十分淡薄。許多國家包括我國在內(nèi)，法制不健全，法律意識淡薄，有些企業(yè)不履行合同成為家常便飯，而發(fā)達國家法制化程度較高，要求合同雙方必須嚴格執(zhí)行合同條款，否則將被索賠從而遭受損失。 

三、國際貿(mào)易中合同風險的防控 

（一）善于利用具有法律效力的證據(jù)資料，妥善保留來函電 

合同內(nèi)容除雙方的協(xié)議以外，還包括一些單方函件，如各種報價、形式發(fā)票、電子郵件、各種信件和傳真，甚至是即時通訊記錄。尤其對于復雜交易，合同雙方可能會對合同涉及到的某一條款反復通過函件進行磋商以致達成一致，那么這本身就是一個合同條款，即使該條款不被載于合同中，具有法律效力。且在保存證據(jù)資料時通常對對方發(fā)來的資料保存較好，而對己方發(fā)出的資料出現(xiàn)混亂和保存缺失，所以在發(fā)出資料時應當對文件備份，并進行歸類，標記日期和事件以便查閱。 

（二）制定恰當?shù)姆蛇m用條款 

目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同的實體法律規(guī)范中最重要的一部國際公約是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。但《公約》還存在很多缺陷，其并未涉及合同有效性、所有權轉移及人身傷害等重大問題，受損方的舉證責任也未明確規(guī)定，而且實踐中還存在《公約》與國內(nèi)法優(yōu)先適用的問題。 

國際貨物買賣合同標的額大，法律關系復雜，容易產(chǎn)生法律糾紛，所以在制定合同時要謹慎選擇合同所適用的法律：比如在適用時不一定只選擇一個實體法。合同雙方當事人在選擇法律時可以合同某一條款適用一國法律，合同另一條款適用另一國家法律，并無法律規(guī)定只能選擇一個實體法，宗旨是符合雙方共同利益并有利于問題的最終解決。此外，《公約》中關于風險轉移的時間問題的第69條前兩款規(guī)定與我國《合同法》有所區(qū)別，適用應當注意①?！豆s》第69條②第一款規(guī)定風險從貨物交給買方處置但買方不收貨從而違反合同時轉移；而《合同法》第143條③規(guī)定若買方使得標的物不能如期交付，則自違約之日風險轉移。二者有很大不同，《公約》規(guī)定買方在“適當?shù)臅r間”內(nèi)不接收貨物，風險就轉移到買方，《合同法》規(guī)定自“違反約定之日”起買受人承擔標的物毀損滅失的風險。事實上《公約》的規(guī)定相對更合理，因為給予買方適當?shù)臅r間使得買方并非一旦風險發(fā)生就要承擔所有責任，相反會促使買方不對損失聽之任之，防止損失擴大；另外促使買方盡快收貨，有利于商品交換流通，盡量減少雙方損失。所以在適用法律時買賣雙方在這一問題上可以盡量適用《公約》。按照《合同法》第146條④規(guī)定，雙方約定了交付地點且貨物已交付到該地點而買方未收取貨物的，風險自貨交第一承運人時轉移至買方，而對于《公約》69條第二款并未明確指出風險的轉移時間點，但是實踐中通常應在跨國承運人卸貨時發(fā)生轉移，所以在簽訂合同時應該在合同中予以明確，防止糾紛發(fā)生。 

（三）合理制定索賠條款 

包括制定損害賠償和違約金條款。由于各國對損害賠償原則的不同認識，在制定損害賠償條款的時候需要解決對準據(jù)法的選擇以及應對選擇了不同準據(jù)法的結果。 

由于各國對損害賠償?shù)囊?guī)定差別太大，而《公約》是目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同最重要的一部國際公約，我國也早已加入該公約，對《公約》的條款更加熟悉。因此以《公約》為準據(jù)法解決損害賠償問題能夠盡量與貿(mào)易伙伴達成一致，減少糾紛可能性，有利于合同的履行。但是訂立合同時注意，《公約》中對于損害賠償?shù)臅r間、地點、非金錢損失賠償、損益相抵原則規(guī)定不明確，尤其是損益相抵原則在國際貿(mào)易中非常實用，所以如果適用《公約》，合同當事人要在合同中對于《公約》中未規(guī)定的重要事項予以明確規(guī)定。因此訂立合同時要選擇對自身有利的法律來規(guī)定損害賠償條款。

違約金數(shù)值由雙方協(xié)商確定，首先，合同中規(guī)定的違約金數(shù)額要根據(jù)違約行為給對方造成的實際損失數(shù)額來定，約定的違約金不能背離該損失數(shù)額；其次，當合同中規(guī)定的違約金數(shù)額低于損害方的實際損失的，被損害方可以請求人民法院或仲裁機構予以增加，而合同中規(guī)定的違約金數(shù)額過分高于被損害方的實際損失的，損害方可以要求人民法院或仲裁機構予以適當減少，而一般高于實際損失則無權請求減少。違約金是一種違約責任方式，不必進行先行交付⑤。實踐中在違約金問題上經(jīng)常出現(xiàn)糾紛，常有用違約金進行欺詐的案例，因此出口方簽訂合同違約金條款時應注意對方的履約能力，履約期限以及要有防范利用違約金欺詐的意識。 

（四）選擇恰當?shù)募m紛解決途徑 

當出現(xiàn)國際貿(mào)易糾紛時，應當按照合同預先約定的途徑予以解決，合同中通常約定的方式是仲裁和訴訟。實踐中仲裁常見風險點主要集中在模棱兩可的仲裁協(xié)議中，貿(mào)易糾紛分歧較大，無法調(diào)解也不適用于仲裁，那么貿(mào)易方通常會提起訴訟。 

仲裁和訴訟各有一定利弊，其實通常來說關鍵看我方企業(yè)在對方國家有無資產(chǎn)，如果我方企業(yè)在對方國家沒有資產(chǎn)，對方企業(yè)在我國有資產(chǎn)則選擇訴訟，便于在我國法院提起訴訟并執(zhí)行財產(chǎn)，對我方當事人有利，否則一般選擇仲裁。只是在實際工作中應對仲裁和訴訟的應用加以區(qū)分，根據(jù)實際需要選擇仲裁或訴訟，從利于解決合同糾紛，保障企業(yè)合法權益為出發(fā)點，對預見風險進行有效防范，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展。 

（五）簽訂合同保值條款 

由于國際市場價格并非一成不變，加之貿(mào)易國的法令、動亂、罷工等意外事件的影響，使得合同不能按照規(guī)定履行。規(guī)避此類風險，需要在合同中對容易發(fā)生變故的風險點做出事前約定，簽訂合同保值條款。如為了應對匯率變化問題，簽訂合同時應注明如果計價貨幣的匯率發(fā)生重大變化，當變動值超過合同總標的額的一定比例時，應該以匯率變動幅度的一定比例來重新調(diào)整合同價格，從而使交易雙方共同分擔匯率變動而產(chǎn)生的風險?；蛘哂喠⒑贤瑫r雙方協(xié)商選定幾種參照貨幣作為保值貨幣避免外匯風險的發(fā)生。如果貿(mào)易國局勢動蕩，應該盡量在合同中約定因政府更迭、法令變更等原因?qū)е碌膿p失，相對方可以免責；總之雙方當事人應當在合同中盡量詳細規(guī)定，規(guī)避可能面對的各種合同風險。 

（六）巧妙選擇付款方式 

國際貿(mào)易中對于貿(mào)易雙方尤其是出口方而言經(jīng)常面臨無法收匯的困境，所以合同中應該選擇合適的付款方式避免難以收匯的風險。國際貿(mào)易中普遍采用的匯款方式是信用證和托收。 

信用證雖是銀行信用，與托收相比理論上更安全可靠一些，但實際業(yè)務中并非如此。托收與信用證相比，托收中雖然出口人面臨的信用風險較大，但出口方可以通過對交易對象的謹慎選擇、對成交金額的控制、投保出口信用險等措施來降低或規(guī)避風險，但信用證中雖然可以通過指定交易對象、提高知識技能等措施控制某些風險，但對單證不符或者信用證軟條款的風險卻難以應對。而且信用證對合同當事人的知識技能要求很高，需要熟知《UCP》⑥等國際貿(mào)易慣例規(guī)則，并且需要熟練運用于實踐。所以在簽訂合同時，如果雙方當事人是初次交易，可以使用信用證，因為信用證較好地實現(xiàn)了賣方獲得付款與買方獲得合同要求的貨物這兩種對立需求之間的平衡，若貿(mào)易雙方不是互相了解則可使用信用證。但是如果合同雙方當事人是頻繁交易的貿(mào)易伙伴，對對方的資信、企業(yè)生產(chǎn)能力相對了解則可以選擇托收的方式。因為信用證的開證、交單、審單等流程繁多，操作復雜而且費用高，極其容易發(fā)生糾紛，并非有十足的保障。 

 

①周曉磊.淺析<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>第69條——對我國<合同法>的啟示.法制與社會，2011（3）. 

②<公約>第69條共三款：（1）在不屬于第六十七條和第六十八條規(guī)定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起.（2）但是，如果買方有義務在賣方營業(yè)地以外的某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險方始移轉.（3）如果合同指的是當時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關合同以前，不得視為已交給買方處置. 

③<合同法>第143條規(guī)定：因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險. 

④<合同法>第146條規(guī)定：出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔. 

第4篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

論文關鍵詞 虛擬物品貿(mào)易 傳統(tǒng)貿(mào)易 風險承擔 支付方式

隨著科學技術的不斷提高，計算機電子信息技術、網(wǎng)絡通信技術的普及與廣泛應用，計算機產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，在國際貿(mào)易產(chǎn)業(yè)中開始出現(xiàn)信息產(chǎn)品貿(mào)易、虛擬物品國際貿(mào)易等模式的產(chǎn)業(yè)，將國際貿(mào)易帶入一個全新的領域。特別是電子商務和網(wǎng)絡貿(mào)易的誕生，導致國際貿(mào)易運作方式徹底發(fā)生巨大改變，而作為后學末進的虛擬物品國際貿(mào)易向傳統(tǒng)國際貿(mào)易法發(fā)出了挑戰(zhàn)，在行業(yè)拓展規(guī)模、快速發(fā)展的過程中，給傳統(tǒng)國際貿(mào)易帶來劇烈沖擊。因此，探究兩者貿(mào)易運作模式，進行總結、歸納形成具有合理、有效、科學的措施，對虛擬國際貿(mào)易的合法性加以改革，是勢在必行的。

一、 傳統(tǒng)國際貿(mào)易、虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及意義

（一）傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的形成及意義

傳統(tǒng)國際貿(mào)易法是調(diào)整國際貿(mào)易關系的法律規(guī)范的總稱，其最近幾十年的發(fā)展是引人矚目的。尤其是在世界貿(mào)易組織成立后，傳統(tǒng)國際貿(mào)易的內(nèi)涵和外延更是得到了迅猛擴展。然而，國內(nèi)外學者們對傳統(tǒng)國際貿(mào)易的確切內(nèi)涵和外延的理解歧異頗多。傳統(tǒng)國際貿(mào)易法中對于“國際貿(mào)易關系”的內(nèi)涵和外延很比較明確的說明，這里所說的貿(mào)易關系是因傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的主體即國家、國際經(jīng)濟組織、公司或個人之間進行管理、協(xié)調(diào)或從事貨物、技術和服務的交換活動中產(chǎn)生的。一般包括：不同國家之間的貿(mào)易關系；營業(yè)地在不同國家的公司、企業(yè)或個人之間的貿(mào)易關系以及國家在其管理對外貿(mào)易活動過程中同企業(yè)、公司或個人之間發(fā)生的各種關系。“貿(mào)易”一詞，從本質(zhì)上講就是“買賣”，其內(nèi)容從狹義講，指貨物買賣以及與此密切相關的運輸、保險、支付。從廣義講，“貿(mào)易”則包括貨物買賣、技術貿(mào)易和服務貿(mào)易。

（二）當前虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及分析

隨著電子計算機信息技術的廣泛應用，以貿(mào)易全球化為重要內(nèi)容的經(jīng)濟全球化，對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。虛擬物品貿(mào)易其主要的表現(xiàn)形式是以網(wǎng)絡游戲等盈利模式存在，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，按時間進行游戲收費的盈利模式逐漸被網(wǎng)絡游戲中的虛擬道具交易的盈利方式所取代，在網(wǎng)絡游戲中，玩家可以通過游戲特有的設計中，進行財物獲取。從本質(zhì)上突顯出虛擬貿(mào)易的優(yōu)勢，通常來說，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是調(diào)整各國間商品、技術、服務的交換關系以及這種交換關系有關的各種法律制度與法律規(guī)范的總結。根據(jù)相關數(shù)據(jù)顯示，2011年在網(wǎng)絡游戲虛擬物品交易領域，中國網(wǎng)絡游戲市場已經(jīng)成長為一個交易額超過百億的巨大市場。依據(jù)專業(yè)數(shù)據(jù)顯示的結構得出，虛擬網(wǎng)絡貿(mào)易的崛起已經(jīng)勢不可擋，并有愈演愈烈之趨勢，而虛擬物品國際貿(mào)易是由傳統(tǒng)國際貿(mào)易演變過來的，在交易模式上出現(xiàn)巨大的差別化，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是指營業(yè)地或者居所地分出在不同國家的人進行商品、技術或者服務之間的交易。

根據(jù)虛擬物品交易貿(mào)易的發(fā)展規(guī)律發(fā)現(xiàn)，其進行虛擬物品國際貿(mào)易的常規(guī)方式主要有三種：B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三種主要交易模式是根據(jù)不同地方的人、不同的國家對自身不同的虛擬物品需要進行的交易，B2B模式是指處在不同國家的公司或者商家之間，對虛擬物品進行一種國際貿(mào)易模式的交易，而B2C模式是指就網(wǎng)絡游戲工作室或居住地在不同國家的公司、商家與個人之間的虛擬貿(mào)易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同國家的個人與個人就網(wǎng)絡游戲虛擬物品進行交易的一種交換模式。

二、 虛擬物品國際貿(mào)易對傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的挑戰(zhàn)

（一） 虛擬物品交易的法律屬性挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，以實物交換為主體，交換的大部分都是日常所需、觸手可及的物品或商品，而虛擬物品貿(mào)易卻與之不同，無論是在商品、技術或服務上與傳統(tǒng)貿(mào)易都有著很大的區(qū)別，其交換的物品一般都是由虛擬網(wǎng)絡游戲中的道具進行產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)業(yè)與個人、個人與個人的交易，其所在的交易平臺有很大的局限性，道具物品的真實性、可靠性低，無法使交易的雙方建立正常的交易關系，無法在交易的過程中產(chǎn)生信任，能見度低。比如網(wǎng)絡游戲中的虛擬物品，它也是法律意義上的財產(chǎn)，因為它與法律確認的現(xiàn)有財產(chǎn)形態(tài)相比較，同樣具有稀缺性、可控性和價值性等特征，同樣存在取得方式的合法性問題。由此可見，法律應該對虛擬物品的貿(mào)易予以保護。但在現(xiàn)行立法上卻沒有相應的規(guī)定。

現(xiàn)行法律中沒有對虛擬物品的國際貿(mào)易進行具體明確的規(guī)定，使得其在處理相關法律糾紛時缺乏相應的法律依據(jù)。比如在有效解決涉及網(wǎng)絡游戲虛擬物品權益糾紛方面顯得越來越困難。因此，針對網(wǎng)絡游戲虛擬物品的立法很有必要。應該在將來制定的民法典的民事權利部分增加一種有別于傳統(tǒng)的新的民事權利類型，以滿足網(wǎng)絡游戲環(huán)境下的玩家的合法權益的保護，同時應該直接將玩家與網(wǎng)絡運營商的權利義務法定化，排除網(wǎng)絡運營商單方面制定規(guī)則的特權。當然在立法的同時應注意與現(xiàn)行的法律規(guī)范的銜接。這正是虛擬網(wǎng)絡國際貿(mào)易所存在的重大弊端，從本質(zhì)上與傳統(tǒng)國際貿(mào)易存在較大的差距。但是從交易模式與交易便捷層次來說，其優(yōu)勢是傳統(tǒng)國際貿(mào)易無法企及的，在國外法律上虛擬網(wǎng)絡游戲交易沒有明確的法律屬性規(guī)定，然而在中國國內(nèi)，立法上并無對虛擬物品法律屬性的明確性規(guī)定。然而在相關部門及部分學者的激烈探究中，部分人認為虛擬物品是一種物權，也有說是債權的代表，也有判斷為是另一種知識產(chǎn)權，在國內(nèi)司法過程中，司法部門將虛擬物品作為一種個人私有財產(chǎn)進行保護，但屬于何種維權法律內(nèi)容，卻無從定論。在國內(nèi)，只認可國服游戲上虛擬物品的交易，而西方國家的游戲并沒有得到官方的認可，在國內(nèi)，虛擬物品國際貿(mào)易在立法中的界定很模糊，沒有相對明確的保護條例，因此，界定虛擬物品進行貿(mào)易交易的性質(zhì)、解決虛擬物品法律屬性成為虛擬貿(mào)易發(fā)展最關鍵的課題之一。

（二） 虛擬物品在交易風險方面的挑戰(zhàn)

在虛擬物品貿(mào)易交易的過程中，交易者需要承擔相應的產(chǎn)品責任與風險。目前來看，網(wǎng)游玩家廣泛運用的交易方式有線下交易、游戲中交易和第三方信用平臺交易。簡單介紹一下不同虛擬交易方式存在的風險。線下交易如果要突破針對熟人交易的范圍局限性，就必須承擔虛擬交易中最大的風險，不管是選擇同一地區(qū)的當面交易，還是通過匯款進行異地交易，玩家的人身安全和財產(chǎn)安全都無法得到很好的保障。對于游戲中交易，玩家出售虛擬物品選擇的交易對象，一般只會是一些在該游戲中確立很高信譽的商人，虛擬物品交易是建立在對對方的信任度上，不僅在交易對象和數(shù)量方面有很大的局限性，同樣，這種方式也有很大的風險性。

但是如果換一種途徑，在游戲中直接設置交易NPC，通過完全的中介角色來幫助玩家完成交易，那么，這種方式無疑是最安全的。在這方面，網(wǎng)游虛擬物品交易平臺網(wǎng)游GB（Game-bay）就具備完全的優(yōu)勢，其研發(fā)的內(nèi)嵌游戲交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虛擬物品交易平臺的安全性來說，很多交易平臺都在交易流程和信用機制方面進行改進，力圖創(chuàng)造一個安全便捷的交易環(huán)境。相對來說，網(wǎng)游GB的交易流程雖然和其他交易平臺的交易方式有些區(qū)別，但是功能性更強，更能保障玩家虛擬交易的安全性。

（三）虛擬物品交易在支付方式方面的挑戰(zhàn)

隨著科學技術水平的不斷提高，網(wǎng)絡游戲風靡全球，虛擬物品貿(mào)易交易更是迅速發(fā)展，然而，網(wǎng)絡游戲作為一種新興的產(chǎn)業(yè)，其良好的市場前景是眾所周知的。隨著國際貿(mào)易日益增長，網(wǎng)絡游戲虛擬物品交易具有更大的市場需求。因此，在傳統(tǒng)國際貿(mào)易法下，虛擬物品的國際貿(mào)易交易對其構成很大的挑戰(zhàn)，從側面而言，正是這些所謂的方式方法及模式的挑戰(zhàn)，才會刺激傳統(tǒng)國際貿(mào)易的迅速改善、改革。在虛擬物品國際貿(mào)易中，其主要的、常用的支付方式分為三種，即買方直接付款、銀行托收和銀行信用資料。然而由于虛擬物品的國際貿(mào)易交易中，因為不設計國際物流問題，因此無法提供開設銀行信用政所需要的單證、如提單等。在實際的交易過程中，一般經(jīng)常使用的就是直接付款，賣家先交付貨物。而后買家進行賣家要求的匯款方式進行匯款；也有買家先行付款，賣家根據(jù)賬戶信息交付貨物，但是無論是賣家還是買家，對雙方來說，都存在著支付風險。

第5篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的逐漸接軌， 國際貿(mào)易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟法學科和現(xiàn)代化經(jīng)濟建設有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。[1 ] (P411) 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸?shù)人^服務貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

(一) 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學者則認為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2 ] (P13) 筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實。[ 3 ] (P527 - 528)(二) 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結果， 因而國際貿(mào)易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] (P7 - 8) 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] (P27 - 28) 其實，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律;另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》(1990)在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》(500)第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的默示做法?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：除非另有協(xié)議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強制約束性(自動生效) 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣;也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ,在《國際貿(mào)易術語解釋通則》使用的是usuage ,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知(widely known) 和被業(yè)者經(jīng)常遵守(regularly observed) ,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關的服務實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會;也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會;還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習慣性的商業(yè)做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區(qū)，或者認為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認為只能從過去的國際商業(yè)習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合(incorperated) 到國際貿(mào)易流程中去的。

第6篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

一、關注《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、慣例和相關法律的適用

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是迄今為止關于進出口貨物貿(mào)易的一個最重要的國際公約,我國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的最早成員國之一,外貿(mào)業(yè)務中應特別注意其適用要求,根據(jù)公約第1條第(1)款a項規(guī)定,如果合同雙方當事人的營業(yè)所在地處于不同國家,且這些國家都是該公約的締約國,該公約適用于他們之間訂立的合同。同時,該公約b項又規(guī)定,只要雙方當事人的營業(yè)場所是處于不同國家,即使他們的營業(yè)場所所在國不是公約的締約國,但如果按照國際私法的規(guī)則導致適用某一締約國的法律,則該公約也適用于這些當事人之間訂立的貨物貿(mào)易合同。我國在加入該公約時對其中的b項提出了保留意見,認為其僅適用于雙方當事人的營業(yè)場所處于不同締約國情形下而訂立的國際貨物買賣合同。我國外貿(mào)企業(yè)在交易洽談中可以直接選擇適用公約,關鍵要注意雙方當事人營業(yè)場所是否處于該公約締約國,對公約的適用有否確定范圍,是否對其中的部分條款存在保留意見。當然,貿(mào)易雙方也可以選擇與《公約》的條款不一致的合同條款,或在訂立外銷合同時明示雙方貿(mào)易不適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,而選擇適用雙方認可的某一國國內(nèi)法,國際公約或國內(nèi)法都是允許合同當事人自愿約定,適用約定優(yōu)先原則。依照上述原則,在交易磋商和合同訂立的過程中,適用我國法律的應按我國法律確定的涉外糾紛優(yōu)先適用我國締結或參與的國際公約,可選擇適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。

在貨物進出口業(yè)務中影響很大和廣泛運用的國際貿(mào)易慣例是國際商會制定的《國際貿(mào)易術語解釋通則2000》,在通則的引言中提到,國際貿(mào)易中除訂立貿(mào)易合同外,還涉及運輸合同、保險合同等,它們相互關聯(lián)和影響,該通則適用于當事人的明確選擇、貨物銷售合同、貨物銷售合同中的特定事項。實踐中關于貿(mào)易術語的適用,貿(mào)易雙方當事人一般在合同中約定適用《國際貿(mào)易術語解釋通則2000》,該通則采用交付轉移的原則,其中也包涵其變通適用,通則詳細約定交易雙方當事人的責任、權利、義務和費用以及風險劃分,對交易的順利進行起了可靠的保障作用。另外,《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條規(guī)定,雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法,對雙方當事人均有約束力。除非另有協(xié)議,雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知或理應知道的慣例,而這種慣例,在國際貿(mào)易上,已為有關特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。

由于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際貿(mào)易術語解釋通則2000》的適用范圍是有限的,對賣方的交貨義務、品質(zhì)保證義務、各方風險的承擔等可以適用,但對合同涉及的一些爭議如合同的效力、貨物所有權、產(chǎn)品責任等卻無能為力,這就要依靠國內(nèi)相關法律來解決。中國《民法通則》第142條規(guī)定,中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。同時規(guī)定,中華人民共和國締結或者參與的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。按此規(guī)定實踐中必須先考慮適用法律,才視情況決定是否適用國際慣例。我國《合同法》是調(diào)整國際貨物貿(mào)易合同的主要法律,由于我國是公約的締約國,公約第9條的規(guī)定應視為我國法律內(nèi)容,并優(yōu)于國內(nèi)法適用效力。根據(jù)《合同法》第126條和《民法通則》第145條規(guī)定,當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外。當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家法律。我國與世界多數(shù)國家一樣,將當事人意思自治原則作為合同法律適用首要原則,最密切聯(lián)系原則作為補充而適用。但一般在實踐中要求合同當事人明示選擇適用法律,而拒絕承認默示選擇法律方式。

在實際業(yè)務別值得注意的是要防止交易磋商中急于求成,期望盡快達成交易訂立合同,而一味遷就對方在適用法律上的單方面要求,留下履約中的風險隱患。因此,外銷業(yè)務洽談過程中,關注《公約》、慣例和相關法律的適用范圍并有比較好的理解,對交易磋商的順利進行和訂立完善的外銷合同尤為重要。

二、注意核心條款的風險防范

1.貿(mào)易術語風險防范

在我國的出口業(yè)務實踐中較多采用海運方式完成貿(mào)易過程,合同中運用最為廣泛的是FOB、CFR和CIF三種貿(mào)易術語。伴隨著國際貿(mào)易的迅速發(fā)展,我國船務航運業(yè)也逐步加大對外開放的力度,使國際上各大班輪公司船舶均有更多機會?？课覈饕＿\港口承攬貨運業(yè)務,進一步促進我國船務航運業(yè)的繁榮發(fā)展。在此情形下,進口商對海運船務有更多的選擇,處于及時掌握進出口貨物運輸狀況考慮,多數(shù)進口商通常要求交易按FOB貿(mào)易術語訂立合同,此時,貨代只能按照進口商指令和要求辦理運輸業(yè)務,然而實際海運業(yè)務中通常以集裝箱拼箱運輸作為主要海運方式,出口商只能獲得不具貨權的貨代提單,而且為了進口商提貨方便,貨代出于業(yè)務關系往往會對進口商做“電放”,導致產(chǎn)生極大風險。另外,FOB合同下約定海運保險由進口商辦理,如果海運途中發(fā)生海損,由于出口商在裝運港自貨物越過船舷后發(fā)生風險轉移而不具可保權益,又無貨物保險單據(jù),因此無權向保險公司索賠,遇到進口商拒絕付款或收貨,將造成貨款兩空。因此,選擇FOB貿(mào)易術語成交應和匯付付款方式結合,優(yōu)先選擇電匯預付,或選用CIF貿(mào)易術語和信用證收匯結合運用。

2.商品質(zhì)量、數(shù)量和包裝條款風險防范

在外貿(mào)合同中,有關商品品質(zhì)的約定條款是構成合同成立的核心條款之一,也是履行合同實施貨物交接的重要依據(jù)。因此,對商品質(zhì)量的表述應實事求是,重點突出商品內(nèi)在特征,明確采用的質(zhì)量標準,不可籠統(tǒng)定為出口標準,或片面追求國際標準,導致履行合同困難,引發(fā)貿(mào)易爭端。特別對于紡織服裝、輕工產(chǎn)品等需要憑樣成交的合同,要注意選樣的合理性,應體現(xiàn)樣品的代表性,并和文字描述相結合,準確完整表述商品質(zhì)量條款,同時對樣品保留復樣以備查,通常我國一般出口貿(mào)易合同中對商品質(zhì)量條款均明確以裝運港商檢出具的品質(zhì)證書為交貨質(zhì)量的最后依據(jù),避免運輸途中產(chǎn)生的質(zhì)量風險。按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定:按約定數(shù)量交貨是賣方的一項基本義務。在合同中應約定交貨的數(shù)量和合理的溢短裝幅度,詳細寫明計價方法、計量單位和方法,對信用證結算方式下的商品數(shù)量,如果沒有詳細表述,根據(jù)UCP600第30條第b款的規(guī)定,交貨數(shù)量可以有5%增減的機動幅度,但要注意信用證未作出相反的規(guī)定和貨物的數(shù)量不是按包裝單位或個數(shù)計量,并且議付的總金額不超過信用證總金額。同時要注意到如果信用證中對貨物的數(shù)量、金額以及其他項目作了詳細約定,而且約定數(shù)量、金額的增減幅度并非僅限于某商品,那在實際交貨時該增減幅度既要滿足適用部分商品又要滿足適用全部所交商品,對于難以辦到的條款,應對照合同條款提出修改信用證。商品包裝應結合運輸方式,交易雙方在簽訂合同過程中,應依照國際慣例對包裝材料、包裝方式、包裝規(guī)格、包裝標志等內(nèi)容作出明確具體的規(guī)定,必要時還需約定包裝費用的分攤比例,提出包裝方式示意圖,以防止引發(fā)不必要的糾紛。

3.運輸保險條款的風險防范

在業(yè)務實踐中涉及海運條款的關鍵是否允許分批裝運或轉運,應充分考慮貨源生產(chǎn)狀況和海運市場實際情況,特別要注意目前我國海運市場中直航船舶較少,一般遠洋運輸均在我國香港實施轉運至指定目的地,因此訂立合同時要求允許轉運,便于履約操作,對于可否分批裝運可根據(jù)實際生產(chǎn)計劃安排考慮與進口商協(xié)商。海洋運輸途中的風險可通過辦理貨物運輸保險發(fā)生轉移,我國《保險法》第11條規(guī)定“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益”?！侗ｋU法》第21條第2款規(guī)定“被保險人是其財產(chǎn)或人身受保險合同保障享有保險金請求權的人,投保人可以為被保險人。在財產(chǎn)保險領域,被保險人定義為其財產(chǎn)受到保險合同保障,享有保險金請求權的人?！卑础侗ｋU法》的規(guī)定要求,合同中確定投保的具體事項要與貿(mào)易術語相匹配,避免前后矛盾引發(fā)風險。在我國的出口業(yè)務中力爭采用CIF貿(mào)易術語,由出口商辦理出口貨物海運保險,確保當貨物出險時,符合向保險公司索賠的條件,可減少經(jīng)濟上的損失。

4.支付條款的風險防范

以信用證結算是進出口業(yè)務中常見支付方式,但在實際業(yè)務中,常會遇見“雙到期”的情況,即貨物的裝運期和信用證有效期為同一天到期,由于完成裝運后交單議付需要一定時間,這種約定不利于賣方安全收匯,在擬訂合同時應約定信用證結匯有效期應比裝運期延遲15天至30天并在中國到期。如果進口商有意在開立信用證時制造“雙到期”,為避免收匯風險,要及時通知對方修改信用證后,方可執(zhí)行合同。采用空運以信用證支付方式時,為防止進口商憑航空承運人的到貨通知和有關身份證明提貨后不贖單付款的風險,一般可要求在空運單的收貨人欄填寫開證行名稱。對于北歐和拉丁美洲某些國家在合同中規(guī)定貨到后提示付款的 “習慣做法”,要注意不宜認可,同時合同中提出進口商開具由我國內(nèi)銀行作為付款行或其保兌的信用證,保證收匯安全。另外,采用即期信用證付款方式,并要求在信用證中規(guī)定提單抬頭不用記名,而做成“TO ORDER OF THE ISSUING BANK”,使風險盡可能降到最低。

三、強化對外銷合同的審核

審核合同應該按字句逐條仔細推敲,合同內(nèi)容是否完整,譯文是否準確、恰當,是否符合國際貿(mào)易慣例,要防止英文拼寫錯誤和合同內(nèi)容的打印錯誤,特別是對商品品名、單價、總金額、裝運港、目的港等要嚴格審核,應邊操作邊核對,盡量減少差錯。

1.審核合同內(nèi)容的完整性和準確性。應注意審查成交確認書各構成部分是否表述完整,交易條款有否遺漏,注意合同名稱、合同號、簽約日期及地點、進出口雙方名稱以及詳細地址、聯(lián)系電話、傳真號、郵編等是否有遺漏,尤其要審查公司名稱是否準確,合同中所述主要交易條件品質(zhì)條款、價格條款和數(shù)量條款的完整性是否符合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的要求,稍有不慎往往會產(chǎn)生后續(xù)業(yè)務工作的一系列問題。

2.審核交易商品的內(nèi)容。對商品品名、質(zhì)量和規(guī)格表述是否完整、科學,計量單位是否符合國際習慣,單價的構成是否完整規(guī)范,貿(mào)易術語的選用是否符合實際選擇,溢短裝的數(shù)量是否合理,單價乘以數(shù)量所得總價是否有誤;商品包裝材料、包裝方式、包裝規(guī)格、包裝標志等內(nèi)容是否明確具體;是否確定裝運地商檢機構、商檢時間、商品檢驗標準,并明確裝運商品的質(zhì)量檢驗結果以當?shù)厣虣z機構出具的商檢證書為準。

第7篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

【關鍵詞】國際商事仲裁；法律適用；國際商事仲裁制度

一、國際商事仲裁的法律概念

（一）國際商事仲裁的定義及特點

國際商事仲裁是指國際商事交往中的當事人通過協(xié)議自愿將他們之間的爭議提交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出裁決，并約定自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度。

同訴訟相比，國際商事仲裁有以下幾個特點：第一，仲裁機構一般是民間性機構，不具有強制管轄權，仲裁的雙方當事人有權各自選擇仲裁員，另外再由仲裁機構指定一名首席仲裁員組成仲裁庭審理案件；第二，仲裁程序比訴訟程序簡單，費用也較低。仲裁的審理可以按照商業(yè)習慣進行，因而更具有靈活性和可執(zhí)行性；第三，仲裁一般是終局的，對雙方當事人都有拘束力，而且仲裁的審理和裁決可以不公開。

（二）國際商事仲裁的基本內(nèi)容

1.提交仲裁的爭議事項。當事人首先應在仲裁協(xié)議中明確提交仲裁的爭議事項，日后當事人之間發(fā)生爭議，只能就仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的爭議事項向仲裁機構申請仲裁。

2.仲裁地點。仲裁地點不同，適用的法律可能就不同，對雙方當事人的權利義務的規(guī)定就會有差異，因此，雙方當事人都會爭取在自己比較了解和信任的地方仲裁。

3.仲裁機構。在國際貿(mào)易中，爭議可以由當事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定在常設仲裁機構進行，也可以由當事人雙方共同指定仲裁員組成臨時仲裁庭進行仲裁。

4.仲裁規(guī)則的適用。仲裁規(guī)則也就是仲裁程序規(guī)則，主要規(guī)定進行仲裁的程序和做法，大多數(shù)仲裁協(xié)議將仲裁規(guī)則的選擇和仲裁機構的選擇結合起來，即當事人選擇了某一常設仲裁機構，也就意味著選擇了該機構的仲裁規(guī)則。

5.仲裁的裁決。絕大多數(shù)國家的仲裁立法、有關國際公約以及各常設仲裁機構的仲裁程序規(guī)則和國際組織頒布的仲裁規(guī)則都規(guī)定，仲裁的裁決具有終局效力，對雙方當事人均有法律約束力，任何一方都不得向法院上訴。

二、國際商事仲裁的法律適用問題

（一）國際商事仲裁程序問題的法律適用

國際商事仲裁中程序法的適用問題，是指仲裁庭如何確定仲裁所適用的程序法。一般有兩種情況：第一，當事人選擇仲裁程序法。在仲裁過程中，雙方當事人在法律允許的范圍內(nèi)，最大限度的將自己的意愿融入爭議解決的過程之中，以求爭議的圓滿解決。第二，當事人未選擇仲裁程序法。在當事人未選擇而由仲裁庭選擇仲裁程序法或者程序規(guī)則的情況下，仲裁庭選擇仲裁程序法或者仲裁程序規(guī)則的方法主要有以下幾種：（1）推定當事人未明示的默示選擇；（2）適用仲裁地法；（3）適用外國程序法；（4）適用仲裁機構的程序規(guī)則。

（二）國際商事仲裁實體問題的法律適用

一般仲裁庭在選擇實體法時會遵循以下原則：第一，如果當事人明確選擇了仲裁實體法，那么仲裁庭在不違反合同條款本身和國家公共政策和強制性規(guī)則的情況下尊重當事人的意愿，適用當事人選擇的法律。第二，如果當事人沒有明確對實體法作出選擇，并且無法推斷當事人的默示選擇，仲裁庭可以依據(jù)仲裁地國的沖突規(guī)則或者其認為適當?shù)钠渌麤_突規(guī)則，甚至不依照沖突規(guī)則直接確定仲裁適用的實體法。

三、我國國際商事仲裁制度

（一）我國國際商事仲裁制度存在的問題

中國國際商事仲裁制度目前存在的諸多不足主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，忽視關于國際商事仲裁法律適用的立法。我國是一個成文法國家，但在國際商事仲裁法律適用所涵蓋的三個方面中，嚴格的說，我國僅在實體事項的法律適用上有法可依。第二，仲裁協(xié)議形式要件的要求過于嚴格。在我國目前的仲裁制度中，因為沒有關于臨時仲裁的規(guī)定，就使許多本可以在國內(nèi)進行的仲裁，卻因“不符合形式要件要求”而無法在國內(nèi)進行。第三，與國際商事仲裁的國際性要求還有差距。在仲裁過程中不僅要依據(jù)國內(nèi)法，同時也要充分參照國際公約及國際慣例，另外，仲裁程序、證據(jù)以及裁決文書都應與國際通行慣例與形式保持一致。

（二）完善我國國際商事仲裁制度的建議

第一，以立法方式賦予當事人選擇仲裁程序規(guī)則以及確定仲裁適用的實體法的自由。在國際仲裁中，各國實踐幾乎都允許當事人在不背離強行法的情況下，自由選擇仲裁程序及確定仲裁程序法。為使我國內(nèi)地成為有競爭力的國際仲裁中心，未來的仲裁法有必要賦予當事人選擇仲裁程序規(guī)則和仲裁程序法的自由。第二，給予臨時仲裁一席之地。目前，按照我國現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議必須寫明“選定的仲裁委員會”的名稱，如果當事人在仲裁協(xié)議中對此沒有約定或者約定不明確，又不能就此達成補充協(xié)議，便導致仲裁協(xié)議無效。因此，筆者建議我國在修訂《仲裁法》時，應當考慮臨時仲裁機構的法律地位問題。第三，給予仲裁協(xié)議形式要件以寬松的認定標準。只要雙方當事人有仲裁意思表示，仲裁協(xié)議即為有效，無需依據(jù)目前嚴格的三要素來決定仲裁協(xié)議的有效與否。對于沒有規(guī)定仲裁機構或仲裁委員會的仲裁協(xié)議，可采美國的作法，由法院指定一仲裁機構命令雙方當事人去仲裁。對于司法實踐中已作出司法解釋的那些有瑕疵的仲裁協(xié)議應當以法律的形式進行肯定，以充分尊重當事人的真意。

參考文獻

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[2] 韓健.現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐（修訂本）[M].法律出版社，2000年.

[3] 丁偉.當代國際法學理論與實踐研究文集?國際私法卷[M].中國法制出版社，2002.

第8篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

WTO與國際法的性質(zhì)

WTO，即世界貿(mào)易組織，是目前世界上唯一的管理國與國之間貿(mào)易活動規(guī)則的國際組織。WTO倡導國際間非歧視的公平競爭的自由貿(mào)易政策，并為此建立了一個以規(guī)則為本的多邊貿(mào)易體制。與傳統(tǒng)國際法一樣，WTO協(xié)議也是建立在國家作為國際法主體這一概念基礎上的。WTO協(xié)議是政府間的國際協(xié)定，所調(diào)整的是政府間的權利義務關系，而并不直接調(diào)整私人間的關系。盡管WTO協(xié)議對私人主體的利益有影響，但私人在WTO協(xié)議體制下既不享有國際法意義上的權利，也不直接承擔條約義務。各成員政府對WTO協(xié)議對外承擔完整的責任，WTO協(xié)議反映的是國家間經(jīng)過談判達成的共同意志。WTO協(xié)議是調(diào)整政府間宏觀經(jīng)貿(mào)關系的條約，是國際貿(mào)易公法，在國際法中具有特殊的地位。

WTO是一個三位一體的概念，WTO這套多邊貿(mào)易體制，從其構成說，包含了外交(政治)、貿(mào)易和法律這三個方面的因素，這是第一方面的“三位一體”。外溢方面，和用GATT(關貿(mào)總協(xié)定)的縮寫來表示的意思一樣，人們用WTO所表示的內(nèi)容，從其功能上說，有三個：一個國際組織，一套世界貿(mào)易的法典，一種多邊貿(mào)易談判的場所(Forum)。WTO是用國際條約規(guī)范世界貿(mào)易的，其條款都是用規(guī)定各成員方法律義務的方式來表述的。按照《國際法院規(guī)約》第38條關于國際法淵源的表述，WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運行階段，歐洲人對GATT規(guī)則是否是“法”，曾有過異議，但對WTO的規(guī)定是法律這點，今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應該指出：在WTO頗具特色的解決解端機制里，除傳統(tǒng)的協(xié)商、調(diào)解、斡旋等外交方法外，其核心機制是國際法中常說的“司法解決”，并專門設立上訴機關來復審專家組判案中的“法律問題”，包括對WTO各涵蓋多邊協(xié)議(條約)的法律解釋。這就大大強化了WTO條款的法律約束力。這套法律規(guī)則將直接規(guī)范各成員方的國內(nèi)法，深刻影響國內(nèi)經(jīng)濟、社會、文化的許多方面，與老百姓日常生活息息相關。

WTO法與國際法的關系

WTO法如同海洋法和國際人權法被認為是國際法的一部分，到目前為止，很少有人否認WTO法是國際法的一部分，雖然有學者主張它是一個自我完整的體系，但是這并不說明它是一個孤立封閉而自我發(fā)展的法律體系。在筆者看來，它實際上仍舊是國際法的一部分，并且在經(jīng)貿(mào)領域內(nèi)具有特別法的地位。

為什么WTO法是國際法的一部分？因為WTO法主要有以下幾個特點：第一，WTO法具有國際經(jīng)濟法的特征?！岸?zhàn)”后，國際法突破了它傳統(tǒng)地調(diào)整國家間政治關系的框框，開拓出了調(diào)整國家間經(jīng)濟關系的新領域，出現(xiàn)了由哈瓦那、國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構成的所謂“布雷頓森林體系”。WTO從宗旨、整體法律結構到具體規(guī)則的合理性和根據(jù)，是科學的經(jīng)濟學理論。WTO法規(guī)范的對象是全球貿(mào)易問題。從這個角度來說，WTO法的主要作用就是規(guī)范全球貿(mào)易活動，是全球貿(mào)易活動能夠健康有序地發(fā)展。全球貿(mào)易也是傳統(tǒng)國際經(jīng)濟法理論的重要組成部分。WTO中的每一個協(xié)議都是經(jīng)會員國同意并經(jīng)書面形式完成的，所以，WTO法的效力是源自于會員國的自愿同意，這一點符合國際法的“自愿同意說”。

第二，WTO法的主體是國家以及“個別關稅區(qū)域”，這一點和國內(nèi)法不同，國內(nèi)法的主體主要是以人為中心的。這一點WTO法符合國際法的特點，在上一部分也提到過，國際法的主體主要是國家、國際組織及個人，WTO法的主體主要是國家和“個別關稅區(qū)域”。兩者的特點相符合，而與國內(nèi)法的特點不相符合。

第三，WTO法的內(nèi)容主要是條約法，同時也適用于國際習慣，所以其淵源與《國際法院規(guī)約》第38條相一致，《國際法院規(guī)約》第38條同時也是國際法的淵源。例如，《設立世界貿(mào)易組織協(xié)議》、《1947年關稅與貿(mào)易總協(xié)議》、《服務貿(mào)易總協(xié)議》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，它們的性質(zhì)都是條約。在《關于爭端解決規(guī)則與程序了解書》中第3條第2項中也明確提到了解釋WTO體系下的協(xié)議時，應依據(jù)解釋國際公法的習慣規(guī)則。

第四，WTO法不但創(chuàng)新規(guī)則，許多方面也確認采納既有的國際法規(guī)范。例如，《關于爭端解決規(guī)則與程序了解書》中提到遵從國際習慣，《1947年關稅貿(mào)易總協(xié)定》的繼續(xù)使用，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》包含了部分世界知識產(chǎn)權公約。

第五，《關于爭端解決規(guī)則與程序了解書》第3條第2項關于適用“國際習慣”以解釋WTO協(xié)議的規(guī)定是否符合《維也納條約法公約》第31條和第32條的規(guī)定值得討論。在筆者看來，其實，該《了解書》不必特別提及適用于國際習慣，因為國際習慣本來就是全體國際社會必須一致遵守國際法規(guī)則，但是在《了解書》中提到這一點就說明了WTO法同國際法是一樣的，并沒有特別之處，實際上也就是肯定了WTO法是國際法。

第六，WTO是國際公共秩序的一部分。這一點是從國際公法的角度來看待這個問題。WTO作為一個世界貿(mào)易體制，是國際公共秩序的一個組成部分。國際公共秩序的主體主要是國家，它要解決的是以國家為基本單位的國際社會共同關心的問題，例如和平與安全問題、海洋權益問題、空間制度問題、金融管制問題。這些問題都具有跨越國界的性質(zhì)。WTO主要涉及國際間自由貿(mào)易問題，它通過關稅減讓等各種市場開放措施，達到自由貿(mào)易的目的。WTO從起源到今天，始終是一個以國家為主的國際體制。這一點是法律上討論WTO首先要明確的。

第七，從國際法和國內(nèi)法的關系來看，國際法是規(guī)范國際社會的法律法規(guī)，由于各個國家的具體情況不同，國際法的貫徹實施最后還是需要各國國內(nèi)法的規(guī)定來實現(xiàn)，WTO法也是這樣，在這一點上WTO法也是符合國際法特點的。

最后一點，WTO法調(diào)整的范圍主要是國際貿(mào)易，但是解決國際貿(mào)易問題的同時一定會牽涉到其他的領域，比如條約法、爭端解決機制、國家責任、環(huán)保和人權等方面。

通過以上WTO法的特點可以看出WTO法確實是國際法的一部分。

WTO法對國際法的創(chuàng)造性發(fā)展

WTO法作為一種新的法律制度是國際法的一部分，但是較之國際法又有創(chuàng)造性的新發(fā)展：

第一，WTO法標志著國際法強制約束力的增強。約定必須遵守的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎。傳統(tǒng)的國際法對于強制力的主要表現(xiàn)是戰(zhàn)爭和報復，但是WTO法的出現(xiàn)使得國際法的強制約束力增強了?！督TO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：附件1、2、3所含協(xié)議及相關法律文件是本協(xié)定的組成部分。對所有成員方均具約束力。第16條第4款規(guī)定：每個成員方應保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務。第5款規(guī)定：對本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留。這些條款的設定增強了WTO法的強制約束力。更為重要的是WTO建立了爭端解決機制，這為一套獨立的法律的強制力提供了司法保障。WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的了解書》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統(tǒng)國際法對國際性法院審判制度中不得強迫當事國接受審判的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或?qū)徟袡啵⒃O立上訴機關作出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統(tǒng)國際法的報復手段作后盾?！蛾P貿(mào)總協(xié)定》第23條中原本就暗示有在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時可采取報復手段。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許交叉報復，即所中止履行減讓或其他義務的報復行動，不限于引起爭端的協(xié)議或部門，例如用中止服務貿(mào)易領域的義務來報復貨物貿(mào)易領域的爭端。在國際經(jīng)貿(mào)關系中已出現(xiàn)了解決爭端不斷“法制化”（legalization）和“司法化”（judicialization）的趨勢。由于國際關系日益取決于經(jīng)濟關系，這種從強權型“外交”方式向規(guī)則型解決爭端法律方式的轉化，被認為是國際法發(fā)展的新階段。

第二，WTO法擴大了國際法的效力范圍。國際法的作用是限制國內(nèi)法的時間空間效力，國際法的效力范圍同國內(nèi)法的效力范圍是有一定關系的，國際法的效力范圍對國內(nèi)法的效力范圍作了一定的限制，這是凱爾森的觀點。

從這一點上看，WTO法符合國際法的這一特點。WTO法涉及到整個國際貿(mào)易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區(qū)之間各項協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

第三，《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立?！督TO協(xié)定》的出現(xiàn)可以把它視之為國際貿(mào)易領域的基礎規(guī)范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據(jù)，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發(fā)展。

第四，WTO法的制定有其科學經(jīng)濟理論作為根據(jù)。因為WTO法的調(diào)整范圍是國際貿(mào)易領域，這一領域與經(jīng)濟學有著密切的聯(lián)系，所以WTO規(guī)則不同于一般的國際條約，是根據(jù)科學的經(jīng)濟理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟學說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎，其經(jīng)濟原理相當簡單，并且是建立在商業(yè)常識之上的，即是比較優(yōu)勢原理。所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財政的，等等；他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或為在海外市場競爭生產(chǎn)產(chǎn)品，提供服務。經(jīng)濟學告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，比較優(yōu)勢原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易。也就是說WTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。

第五，WTO法律體系具有靈活性和開放性。WTO法的基本規(guī)范是十分靈活的，它也是整個法律體系靈活性的根本保障。這部特殊的法律之所以靈活是因為WTO法主要是調(diào)整經(jīng)濟關系，它同經(jīng)濟學原理是緊密相連的，而經(jīng)濟規(guī)律是十分靈活的，它總是處在變化中，所以，WTO法也就必然要具有靈活性、開放性的特點。

第六，WTO法是一種回應各種社會需要的法律?！督TO協(xié)定》序言中提到建立WTO應旨在提高生活水準，保證充分就業(yè)和大幅度穩(wěn)步提高實際收入和有效需求，拓展貨物與服務貿(mào)易的生產(chǎn)，而且按可持續(xù)發(fā)展的目標使世界資源獲得最佳利用，力求兼顧保護與維護環(huán)境，并以符合不同經(jīng)濟發(fā)展水平不同需要和關注的態(tài)度，加強達此目的的措施。整個法律框架包括的一系列協(xié)定都應有助于達此目的。

第9篇：國際貿(mào)易適用的法律范文

[關鍵詞]國際經(jīng)濟法；教學方法；互動；博弈

[中圖分類號]G420

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672―2728(2006)05―0182―03

在知識爆炸和競爭日益加劇的今天，建設社會主義法治國家的宏偉目標必然要求以“創(chuàng)造”(ere―ation)、“創(chuàng)新”(innovation)和“創(chuàng)業(yè)”(enterprise)的全新理念去培養(yǎng)法律人才，在中國加入WTO和法律全球化的背景下，這對于培養(yǎng)國際型、復合型法律專業(yè)人才，迎接法律全球化的國際挑戰(zhàn)顯得尤為必要[1]。具有“三創(chuàng)”理念法律人才的培養(yǎng)必然要求對傳統(tǒng)的“填鴨式”或“灌輸式”教學模式和機械單一的教學方法進行改革，系統(tǒng)規(guī)劃并科學配置國際經(jīng)濟法多層次互動式教學方法無疑是這項改革的重要內(nèi)容。

一、案例教學法的設計與運用

案例教學法由美國哈佛大學法學院院長蘭德爾教授于1870年最先引入法學教育系統(tǒng)中，它通過對案例的分析討論理解法律的教學方法，強調(diào)實踐性和法律知識能力、職業(yè)思維能力和駕馭法律信息資源能力等綜合職業(yè)能力的培養(yǎng)。國際經(jīng)濟法課程運用案例教學法時，必須注意三個問題：

首先，要對案例內(nèi)容進行科學設計與合理運用。應當明確，并非任何案例都可以在教學中使用，必須是有“教學價值”的案例，即能夠升華理論、說明法律問題、容易造成錯誤理解和判斷的案例。例如，學習國際貿(mào)易爭端解決法時，選用WTO爭端解決機構已經(jīng)裁決的案例只能對國家與國家之間的貿(mào)易爭端的教學是適用的，對于非國家之間的平等主體之間的貿(mào)易爭端則不適用。

其次，要科學規(guī)劃案例教學的時間分配。運用案例教學法和講授教學法的時間必須合理分配，案例教學法應在提高學生的綜合應用能力、分析能力時運用，可以在一個相對完整的教學內(nèi)容之后運用，而不是在這部分內(nèi)容的開始或者中間進行，使其起到總結、提高、理論聯(lián)系實際的作用，要防止過多地、頻繁地在教學中使用案例，而造成概念不清晰、基本原理界定不準確的后果。例如，貿(mào)易爭端雙方有仲裁協(xié)議時，仲裁具有排除訴訟的功能，如果這個原理不通過講解的方法讓學生搞懂，遇到實際案例時學生就有可能產(chǎn)生迷惑。

最后，國際經(jīng)濟法案例教學法的目標設計。必須將案例教學的過程設計成升華理論、說明法律問題、切實提高學生綜合能力的過程。應當明確，案例教學法與在課堂教學中所采用的舉例說明，雖然都引用了相關案例，兩者卻有很大的區(qū)別，案例教學法更具有目的性、針對性和科學性。更為主要的是，國際經(jīng)濟法案例教學應突出多重或多視角的理論分析，不應當強調(diào)一律得出一個正確結論，要重視反對意見，不僅要注意由學生概括主要的爭訴點，以培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)法律問題的能力，而且要重視由不同的學生分另就每一個爭訴點發(fā)表意見和相互評論，必要時可點名讓學生站在不同的角度回答問題，當所有的爭訴點都經(jīng)過了充分的討論以后，教師要進行高水平的總結，提示有關法規(guī)則的適用和問題背后的法律原理。例如WTO裁決的“歐盟荷爾蒙牛肉案”中的“風險”問題就有“風險的概念”、“風險評估”、“風險預警”等多個爭訴點，只有在實際案件中對這些爭訴點經(jīng)過充分的討論和總結，才能對WTO相關規(guī)則以及WTO專家組和上訴機構的裁決有較為深刻的理解。

二、沖突辯論式教學法的設計與運用

沖突辯論式教學法是指教師在課堂教學中就某一單元教學內(nèi)容以問題為紐帶有意識地組織學生把各自的理解表述出來，由于學生知識、經(jīng)驗、智力特點和思維方式的差異，其各自的理解必然會產(chǎn)生一定的沖突，然后引導學生對沖突部分展開分析、討論、辯駁及總結，從而獲得真知的教學方法。

首先，沖突辯論式教學法的運用必須能夠有效引發(fā)沖突。如果學生的思路不開闊，僅僅依靠學生知識、經(jīng)驗、智力特點產(chǎn)生的沖突很有可能只是淺層次的沖突，因此，教師必須充當沖突的“導火索”，教師不僅要事先根據(jù)教學內(nèi)容收集整理一些資料發(fā)給學生，而且，教師可以根據(jù)教學需要精煉出一些有爭議的或假設性的問題以促使沖突進一步升級。例如，國際貿(mào)易支付的方式，當事人在具體的國際貿(mào)易中究竟是采用匯付、托收、信用證、國際保理、福費廷等之中的哪一個，就必須對每一種貿(mào)易支付的歷史背景、功能、費用、效力、效率、安全性等各個方面展開對比分析，沖突自然會產(chǎn)生。

其次，沖突辯論式教學法的運用必須對沖突進行深入有效的辯論。教師必須要引導學生對所提問題展開辯論，必要時教師可以參加辯論，實現(xiàn)師生之間、學生相互之間的互動，以促使辯論的進一步深人。應當注意的是，衡量辯論是否有效的一個重要指標是能否在辯論中“立新”，由于師生之間、學生之間的提問、辯論交錯進行，在互相的交鋒與碰撞中能否閃爍出智慧與理性的火花。教師應當是一個經(jīng)驗豐富的“引導者”的角色，應該為學生創(chuàng)造更多的自由發(fā)揮的空間，要特別注意在鼓勵學生大膽質(zhì)疑、大膽論證的同時“立新”，有時某個結論的形成并不一定是最重要的，重要的是在于辯論的過程。例如，上述國際貿(mào)易支付的方式中的福費廷方式適用于大宗貿(mào)易、效率好、經(jīng)濟且具有融資功能，但安全性對不同當事方存在差異，對開展此項業(yè)務的金融機構有不同的要求，在具體的國際貿(mào)易中究竟是否選用，不對具體貿(mào)易狀況、相關金融機構的服務水平、貿(mào)易支付方式本身的國際使用程度、風險后的救濟等多個層面展開辯論與權衡，是很難貿(mào)然作出用或不用的決斷的。

最后，沖突辯論式教學法設計和運用的落腳點和教學目標必須定位在知識的升華和能力的提高上。盡管從一定意義上講，引發(fā)沖突時能夠不斷提出新問題和辯論時的立新創(chuàng)異都是我們的教學目的，但相對于通過辯論澄清模糊認識，使零星的、散亂的感性認識上升為條理性的、系統(tǒng)的理性認識，實現(xiàn)知識的升華，以及提高學生具體問題具體分析的能力而言，這又是手段層次的東西。要防止沖突辯論式教學法設計和運用變成為了沖突而提出問題，為了辯論而設計問題，這種本末倒置的做法顯然是背離沖突辯論式教學法設計和運用的目標的，其危害絕不可以小視。例如，在國際貿(mào)易支付方式的教學中，采用沖突辯論式教學法不是要讓各種貿(mào)易支付方式“華山論劍”，而是要通過沖突辯論使學生能夠針對具體國際貿(mào)易以及各種客觀情況游刃有余地選擇使用何種貿(mào)易支付方式。所以，教師科學地指導討論是十分重要的，這不僅有助于學生學習的積極性、主動性和創(chuàng)造性，使學生在自由討論、激烈爭辯的氛圍中求得共識，獲得新知，而且還能培養(yǎng)學生分析和解決問題的能力，鍛煉獨立思考和求異思維的能力，而這些能力都是法學專業(yè)的學

生在其學習和未來工作中非常需要的[2]。

三、模擬教學法的設計與運用

模擬教學法是指根據(jù)啟發(fā)式教學的原理，通過觀摩和模擬過程，使學生通過情景學習，進行主動探索、主動發(fā)現(xiàn)，從而獲得體驗，將知識有效地內(nèi)化的教學方法。應當明確，并非所有的國際經(jīng)濟法學教學內(nèi)容都可以進行模擬教學，它一般適用于帶有訴訟性內(nèi)容的部分，對于純理論性或?qū)崉盏慕虒W內(nèi)容通常不宜采用模擬教學法。國際經(jīng)濟法中的國際商事仲裁、國際貿(mào)易爭端解決等內(nèi)容比較適宜采用模擬教學法。因此，采用模擬教學法的第一步是觀摩。當然，由于客觀條件的限制，現(xiàn)場觀摩國際商事仲裁、國際貿(mào)易爭端解決基本是不可能的，而且，由于國際商事仲裁的保密性和國際貿(mào)易爭端解決的長時間性，這就決定了不可能像觀摩國內(nèi)法庭對案件裁判那樣方便，因此，觀摩只能使用相關光盤資料片或者由幾位教師事先濃縮模擬國際商事仲裁、國際貿(mào)易爭端某一已經(jīng)裁決的案件以便學生觀摩。另外，由于模擬教學是學生投入精力、時間很大的教學活動，所以，不宜在一門課中多次進行，一到二次足矣。

當然，也并不是說非訴訟性內(nèi)容的教學完全不可以采用模擬教學法，也有例外情況，例如，對于國際經(jīng)濟法中的國際貿(mào)易法的教學就可以組織對國際貿(mào)易活動進行模擬。因為，傳統(tǒng)的國際貨物買賣涉及貿(mào)易合同的訂立、安排運輸、安排貨物保險、進行信用證結算、國家貿(mào)易管制、海關通關等環(huán)節(jié)。通過模擬活動一方面讓學生了解貿(mào)易流轉的各個環(huán)節(jié)，另一方面讓學生實際運用所學到的法律解決可能出現(xiàn)的糾紛，尋找最佳的解決方法。所以，我們在創(chuàng)新互動教學方法時不能為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，而應當充分發(fā)揮傳統(tǒng)講授教學法以及上述案例教學法、沖突辯論教學法和模擬教學法在法學教學中各自的優(yōu)勢，來切實提高教學水平。

四、診所式(clinical program)教學法的設計與運用

現(xiàn)代的診所教學是把古老的學徒式教育首尾倒置，診所式課程和其他實踐型課程的出現(xiàn)是對從朗代爾以來的局限于教室內(nèi)和理論體系內(nèi)的傳統(tǒng)法學教育反思和批判的產(chǎn)物，因而對于法學教育的改革具有十分積極的意義。診所式教學實行開放式課堂教學，采用大腦風暴、角色撈演、模擬審判、發(fā)現(xiàn)式游戲以及小組活動等方法，對法律職業(yè)的基本技能進行訓練。

例如，在進行國際經(jīng)濟法中保障措施的教學時，就可以選擇歐美對華紡織品特別保障措施作為專題，首先采用大腦風暴的辦法，使學生在WTO《紡織品和服裝協(xié)定》于2005年1月1日失效后，結合《中國入世議定書》第16條規(guī)定的特別保障措施、《中國入世工作組報告》第242段有關紡織品特別保障措施的規(guī)定以及歐美將這些國際條約所轉化成的國內(nèi)法律對紡織品特別保障措施的前置程序、提起的條件、限制程度及其影響等方面暢所欲言，然后根據(jù)需要將學生分成中國政府、中國廠商、歐美廠商、歐美政府、WTO爭端解決機構(DSB)等幾個小組進行角色扮演，在小組活動和小組對抗中可以進行模擬磋商、模擬訴訟以及模擬審判，在這個教學過程中老師僅僅是一個“輔導員”，是一個評判者，通過學生的小組式主動實踐以及進行法律問題項目的獨立研究，使教學過程變成真正的以學生為主體的啟發(fā)式的教學過程，從而使學生的法律思維能力、科學研究的能力、從事實際工作的實踐能力能夠得到明顯的提高。

總而言之，“教學有法，但無定法，貴在得法”，教師在創(chuàng)新和落實教學方法時，必須根據(jù)國際經(jīng)濟法的學科特點和學生的實際，遵循法律專業(yè)教學的規(guī)律，根據(jù)選定的教學方法的內(nèi)在聯(lián)系，將傳統(tǒng)課堂講授法、案例教學法、沖突辯論式教學法、模擬教學法、法律診所教學法進行有機優(yōu)化組合和科學合理配置，只有這樣，才能充分發(fā)揮教學方法的綜合效應，切實提高學生分析問題和解決問題的能力，培養(yǎng)出真正具有國際意識、國際交往能力、國際競爭能力的高級專門法律人才。

[參考文獻]