行為理論論文精選(九篇)
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第1篇：行為理論論文范文
關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權(quán)行為理論及其原則
物權(quán)行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數(shù)德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質(zhì)性的變化,其目的僅在于強調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實行為卻能同時產(chǎn)生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務(wù)而買受人承擔支付價款的義務(wù),但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎(chǔ)。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構(gòu)成來看,事實行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實行為的各構(gòu)成要件有機聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實行為。而法律行為實質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構(gòu)成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。
法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權(quán)行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權(quán)利主體達成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因為物權(quán)法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權(quán)行為并不具備在當事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因為根據(jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調(diào)整的余地。
由此可見,物權(quán)變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權(quán)行為無因性理論
僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因為相當一部分學者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構(gòu)成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領(lǐng)域,只要仔細考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權(quán)行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。從物權(quán)行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產(chǎn)之實質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實質(zhì)審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權(quán)變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權(quán)變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發(fā)揮減輕舉證責任的作用。
第2篇：行為理論論文范文
1.陳舊古板的教學方式
講課依然是呆板的教學模式，各類考試也均側(cè)重考核規(guī)則的記憶程度。
2.單一單項的教學手段
以教師為主體，學生被動地接受，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學生的能動性，束縛學生的積極性。學生由于沒有進入財務(wù)工作現(xiàn)場，缺乏實踐經(jīng)驗，對老師所講實例并不能真正地理解和消化，加之復習思考題是練習性的，僅僅只需要學生運用書本上的方法對所給的數(shù)據(jù)進行簡單演算即可。雖有一定的思考作用，但卻難以達到提高學生實際工作能力的目的，導致教學效果不佳。
二、貫穿財務(wù)會計教學的思想理論
1.合作學習理論。
合作學習是指學生在小組或團隊中為了完成共同的任務(wù)，有明確的責任分工的合作性互助學習。合作學習包括五個基本要素：積極的相互支持、配合；積極承擔在完成共同任務(wù)中個人的責任；期望所有學生能進行有效的溝通，建立并維護小組成員之間的相互信任；對于個人完成的任務(wù)進行小組加工；對共同活動的成效進行評估，尋求提高其有效性的途徑。為使合作學習能產(chǎn)生最佳效果，其中的重要原則包括人人參與。
2.多元智能理論。
它由美國哈佛大學霍華德加德納(HowardGardner)在1983年提出。多元智能理論介紹人類的智能是多元化而非單一的。主要是由語言文字智能、數(shù)學邏輯智能、視覺空間智能、身體運動智能、音樂旋律智能、人際交往智能、自我任知智能、自然觀察智能八項組成。傳統(tǒng)上，學校一直只強調(diào)學生在邏輯方面的發(fā)展，但這并不是人類智能的全部。不同的人會有不同的智能組合。
3.激勵理論。
行為科學認為，人的動機來自需要，由需要確定人們的行為目標，激勵則作用于人內(nèi)心活動，激發(fā)、驅(qū)動和強化人的行為。激勵理論是業(yè)績評價理論的重要依據(jù)。根據(jù)以上理論我們不難發(fā)現(xiàn)，目前財務(wù)會計的教學沒有遵循基本的教育教學規(guī)律、沒有尊重個體與集體、單項與雙向交流的關(guān)系。應(yīng)當在這些理論的指導下，建立財務(wù)會計教學模式的改革方向
三、基于理論指導下的財務(wù)會計教學改革思考
1.教學目標旨在提升學生職業(yè)素養(yǎng)。
財務(wù)會計作為一種職業(yè)技術(shù)的教育，僅傳授專業(yè)知識是遠遠不夠的，具體專業(yè)知識需要一生不斷地學習。而我國的會計準則正在不斷的跟國際接軌，財務(wù)會計的內(nèi)容也在不斷變化。因此，將培養(yǎng)職業(yè)能力作為教育的最高目標，有助于學生適應(yīng)社會能力的提高，可以在從業(yè)過程中游刃有余。
2.實現(xiàn)以學生為主體，教師為主導的轉(zhuǎn)變。
根據(jù)激勵理論和多元職能理論可知，學生作為課堂的主體，其能動性的發(fā)揮對提高課堂質(zhì)量至關(guān)重要。要充分發(fā)揮學生的主觀能動性，變學生被動聽為主動學。在財務(wù)會計的教學實踐中，我們發(fā)現(xiàn)學生普遍認為財務(wù)會計學習較困難，這主要跟課程理解較抽象有關(guān)。有些學生可能抽象思維能力不強，但他們的觀察智能、視覺空間智能較強。如果通過實務(wù)引導則可能比單純講授效果更佳。而且，當學生的主體能動性發(fā)揮出來后，老師如果能給予肯定和鼓勵則激勵的正向作用會不斷發(fā)揮，課堂氛圍會更加濃厚。
3.教學由單向交流變雙向互動。
目前財務(wù)會計教學是一種單向信息傳輸方式，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學生的能動性，過多地采用講授法會造成學生的思維惰性，束縛學生的積極性。另外，財務(wù)會計側(cè)重于理論講解，實踐教學則相對薄弱，這就造成學生走上工作崗位后對從事會計這樣一個實踐性很強的技術(shù)工作學生的動手能力不強。由此可以看出，財務(wù)會計教學改革應(yīng)該定位“學生更多參與，老師更多引導，實務(wù)更多引入，激勵更多使用”?？梢詮奶岣邔W生參與與合作、能力提升等途徑來實施。
四、理論指導下的財務(wù)會計改革的有效途徑
1.設(shè)立項目教學并由此激發(fā)學生的學習激情。
項目教學指的是將一個相對獨立的任務(wù)項目交予學生獨立完成，從相關(guān)信息的收集、方案的設(shè)計與實施，到項目完成后的評價，整個過程都由學生具體負責；教師的作用是咨詢、指導與解答疑難的；項目教學法強調(diào)培養(yǎng)學生獨立與協(xié)作工作的能力，鍛煉學生掌握工作思路與方法，訓練學生的專業(yè)和職業(yè)技能以及跨專業(yè)的各種能力，也提高學生的合作參與水平，符合合作學習的理論指導。
2.通過模擬情境引導學生主動參與教學。
模擬教學是旨在營造人為環(huán)境或假設(shè)情境基礎(chǔ)上，使學生能夠在模擬真實的工作氛圍中學習從業(yè)必需的知識、技能和能力。模擬教學是一種更為宏觀的教學改革策略，它全面考慮了技術(shù)類課程，特別是管理技術(shù)類課程特有的屬性、要求與規(guī)律，綜合作用于學生，圍繞專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)的教學目的和目標，養(yǎng)成學生的專業(yè)能力與社會適應(yīng)能力，得到真實意義上的職業(yè)錘煉，據(jù)此提高的教學效果與質(zhì)量。
3.以案例教學引導學生主體參與。
案例教學是一種綜合性的教學方法，它的目的就是培養(yǎng)學生綜合運用所學知識解決實際問題的能力。案例教學法通過模擬的教學活動，對案例進行剖析，從而讓學生具有一定的理論知識和操作技能。注重學生的創(chuàng)新能力和解決實際問題能力的培養(yǎng)，更能循序漸進地引導學生主體參與教學。
4.變學生被動為主動。
第3篇：行為理論論文范文
論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；法律行為；債權(quán)行為
長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學者與法律實務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺及物權(quán)法制定工作的推進，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權(quán)行為理論的源起
物權(quán)行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標的物的法律行為，是獨立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。
(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則
薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動，而要發(fā)生物權(quán)變動，必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權(quán)公示公信原則
因為物權(quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動的外部征象，認為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實權(quán)利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權(quán)行為的無因性原則
物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為的當然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán)，只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。
二、我國法學界對于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點
物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實際上是學者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨立于債權(quán)合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個以設(shè)定、變動和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實中存在的物權(quán)行為。對于很多持否定論的學者認為物權(quán)行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權(quán)行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學性就更不能成立了。
三、對于物權(quán)行為理論存在意義的思考
(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系
持肯定說的學者認為，物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權(quán)行為的存在，法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實際意義。首先，物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構(gòu)成要件之一，同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴格限定，它本質(zhì)上具有對債權(quán)行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權(quán)行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設(shè)立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為。”其次，法律行為強調(diào)的是意思自治，當事人可以自由地根據(jù)意思表示來行為，這也是很多學者強調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則，使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利主體達成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，這是物權(quán)理論在設(shè)計過程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設(shè)立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創(chuàng)造物權(quán)行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質(zhì)，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且?guī)砹艘幌盗欣碚摰膹碗s化問題?？隙ㄕf的觀點認為只有承認物權(quán)行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的?？梢姡瑥娬{(diào)總則與分則必須對應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒有現(xiàn)實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象，連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認物權(quán)的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權(quán)變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當有，物權(quán)法編中若沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在
物權(quán)的獨立性和無因性原則正是基于解決債權(quán)行為與物權(quán)行為兩者的關(guān)系由德國民法學者提出的。這一理論的提出的時間意義在于使物權(quán)移轉(zhuǎn)過程中每一個階段的權(quán)利歸屬均處于穩(wěn)定狀態(tài)。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當?shù)美贫龋哂兄卮蟮娜毕?，并且不同制度在功能上產(chǎn)生了許多不一致的地方。按照物權(quán)行為的原理，如果債權(quán)行為無效或被撤銷，而財產(chǎn)出讓人已經(jīng)履行了物權(quán)行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權(quán)。雖然這種情況下，出讓人可以依不當?shù)美贫纫笫茏屓朔颠€，但如果受讓人已經(jīng)將標的物再行轉(zhuǎn)讓，則屬于合法處分和有權(quán)處分行為。因為受讓人已經(jīng)依據(jù)物權(quán)行為理論成為物的合法所有權(quán)人，這時候原所有人只能以債權(quán)人的身份來行使對第三人的撤銷權(quán)或追償權(quán)，那么原所有人只能與第三人的債權(quán)人來分割標的物，而對本來應(yīng)該為其所有的標的物不享有任何優(yōu)先權(quán)。因此，物權(quán)行為理論僅僅著眼于保護標的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價的，這早就已經(jīng)超出了保護交易安全的范圍，而且也達不到有效保護交易安全的目的。
第4篇：行為理論論文范文
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。
欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權(quán)當事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質(zhì)上是確認法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現(xiàn)實生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經(jīng)達到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當事人提出質(zhì)疑時才由法院進行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實體效力，因為意思表示產(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎(chǔ)。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運轉(zhuǎn)的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構(gòu)成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產(chǎn)生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經(jīng)最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應(yīng)申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動，其結(jié)果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關(guān)主動作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關(guān)系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時間等，實不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認權(quán)相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權(quán)，有時則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經(jīng)過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對形成行政意志的一種保護?！盵13]這個定義十分費解，從后文推斷，應(yīng)當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個定義，行政行為在尚未成立時已經(jīng)具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發(fā)出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關(guān)問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權(quán)力，并且擁有實體上的決定權(quán)。葉先生對這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導權(quán)以及在事實上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示?！盵14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現(xiàn)公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力?！盵16]至于公定力的實質(zhì)性根據(jù)，南博方認為是保護公民的既得權(quán)利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力?！盵17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調(diào)公定力的對世性，葉必豐則強調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關(guān)對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
第5篇：行為理論論文范文
先定力是指行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力應(yīng)當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。
欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權(quán)當事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在法律效力產(chǎn)生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質(zhì)上是確認法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現(xiàn)實生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經(jīng)達到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當事人提出質(zhì)疑時才由法院進行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實體效力，因為意思表示產(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎(chǔ)。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運轉(zhuǎn)的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構(gòu)成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產(chǎn)生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態(tài)度，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經(jīng)最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應(yīng)申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動，其結(jié)果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請行政行為仍然是單律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關(guān)主動作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關(guān)系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時間等，實不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認權(quán)相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權(quán)，有時則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經(jīng)過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對形成行政意志的一種保護?！盵13]這個定義十分費解，從后文推斷，應(yīng)當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個定義，行政行為在尚未成立時已經(jīng)具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發(fā)出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關(guān)上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權(quán)力，并且擁有實體上的決定權(quán)。葉先生對這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導權(quán)以及在事實上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現(xiàn)公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關(guān)、組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質(zhì)性根據(jù)，南博方認為是保護公民的既得權(quán)利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調(diào)公定力的對世性，葉必豐則強調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關(guān)對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效與相對人抵抗權(quán)問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
第6篇：行為理論論文范文
關(guān)鍵詞:行政程序違法實體違法
一、行政程序違法的表現(xiàn)
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設(shè)立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權(quán)力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關(guān)或有關(guān)部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關(guān)違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質(zhì),并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當事人,還要告之當事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關(guān)選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責令行政機關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關(guān)違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000.
第7篇：行為理論論文范文
1.原有觀念的轉(zhuǎn)變比較困難。在原有的計劃經(jīng)濟體制下，以前的那些“等靠要”的觀念需要轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變成為新的“競爭與效益”觀念，但轉(zhuǎn)變也比較困難。
2.自身生存與發(fā)展的定位困難。如何根據(jù)當前市場的發(fā)展提出適應(yīng)其需求的服務(wù)與產(chǎn)品，從而提高整體的核心競爭力，在當前的條件下，求生存謀發(fā)展。
3.事業(yè)單位的人員放置情況存在一定難度。如何將優(yōu)秀人才吸引來、留得住給單位帶來更高效益的人才，如何將冗余人員妥善安置，通過裁員來增薪，這也是面臨的最突出于最敏感的問題。
二、對我國現(xiàn)行事業(yè)單位行政管理科學化的探討
通過以上分析我們可以看到，事業(yè)單位具有國有性、公益性、服務(wù)性三方面的特點，這三個方面相互聯(lián)系，但在管理的過程中存在著很多的弊端。變化發(fā)展是必然的，事業(yè)單位也應(yīng)該根據(jù)實際情況作出相應(yīng)的調(diào)整、進步。在不同的經(jīng)濟體制下，需要事業(yè)單位承擔的功能也是不一樣的，也許有些單位或職業(yè)，今天還需要事業(yè)單位來承擔，但是，未來的事情不能預見，比如過去的會計、律師事務(wù)所都是公辦的性質(zhì)，如今也都換成了民辦單位，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，各單位也要相應(yīng)進行調(diào)整。所以，事業(yè)單位的變革勢在必行，也是順應(yīng)時展和規(guī)律的，事業(yè)單位在行政管理方面都需要進一步的改革，需要用科學的管理手段來適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展。
一）通過事業(yè)單位行政管理體制的改制，主要想達到以下四方面的目的。
1.營造一種新的經(jīng)濟氛圍；
2.建立一個用人新體制：使事業(yè)單位吸取大量的人才，通過留住人才、用好人，優(yōu)勝劣汰機制，競爭上崗機制，利益驅(qū)動機制，雙向選擇機制，形成競爭的優(yōu)勢；
3.建立健全事業(yè)單位的應(yīng)用體制，能夠適應(yīng)市場競爭、開拓創(chuàng)新的現(xiàn)代企業(yè)形象；
4.建設(shè)一支好隊伍，人員能進能出、職務(wù)能上能下、待遇能高能低，通過裁員增薪減輕財政負擔，建立高效的員工激勵機制。事業(yè)單位行政管理體制改制的方向是，將具備市場化條件的單位企業(yè)化，將主要履行行政職能的事業(yè)單位改制為行政機構(gòu)。事業(yè)單位科學的轉(zhuǎn)化才能更好的實現(xiàn)單位的經(jīng)營運作，提高事業(yè)單位的工作效率。
二）其體制改革要求如下：
1.對企業(yè)進行體制改革，完善員工任用機制和分工體制等序列制度對員工進行定編定崗；
2.分配制度的改制，通過工作的細分，按市場經(jīng)濟創(chuàng)造的貢獻來分配績效。根據(jù)事業(yè)單位的四個特征，在事業(yè)單位行政管理的改制中，我們應(yīng)該對原有的事業(yè)單位，分階段、有計劃的進行改制，促進各累事業(yè)單位有效、健康的發(fā)展。
三）具體科學的改制方法歸納了以下幾個方面：
1.建立合理的分級管理流程：根據(jù)單位發(fā)張的基本要求，建立行政事業(yè)單位分級授權(quán)的管理體系，具體體系由如下幾個部門組成：宏觀管理部門、中間層管理部門、使用部門組成和專項資產(chǎn)管理部門。通過逐級管理，來減少資源的浪費和充分使用，從而提高工作效率，減少因形式而空走流程的無效浪費。
2.建立績效考核機制：根據(jù)經(jīng)營性資產(chǎn)的成本與效益原則，合理的計算成本的投入和效益的產(chǎn)出比，合理的控制成本，使企業(yè)產(chǎn)生低成本高收益的效益，達到企業(yè)追求效益最高化的目標。通過績效與業(yè)績掛鉤，領(lǐng)導的能上能下以效率為考核標準，充分激發(fā)員工的工作積極性。
3.建立行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)的科學配置機制：通過公共預算配置標準、采用科學的配置手段、通過政府采購的方式來配置。這樣就可以從本單位實際情況出發(fā)，利用科學的、有效的管理模式來預防改制過程中腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。使在改制過程中的每個環(huán)節(jié)都有據(jù)可查有證可依。
4.現(xiàn)代手段和傳統(tǒng)方法有機的結(jié)合。社會調(diào)查是了解客觀實際需求的一種基本手段。目前互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)大爆炸的時代，決策者可以利用互聯(lián)網(wǎng)進行信息搜集和調(diào)查問卷，這樣比較節(jié)省時間和提高工作效率。同時，不能因為信息飛速發(fā)展而忽略社會調(diào)查。一個正確的決策應(yīng)該兼顧資料和調(diào)查結(jié)果。
三、結(jié)語
第8篇：行為理論論文范文
關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；法律行為；債權(quán)行為
長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學者與法律實務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺及物權(quán)法制定工作的推進，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權(quán)行為理論的源起
物權(quán)行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標的物的法律行為，是獨立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。
(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則
薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動，而要發(fā)生物權(quán)變動，必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權(quán)公示公信原則
因為物權(quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動的外部征象，認為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實權(quán)利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權(quán)行為的無因性原則
物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為的當然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán)，只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。
二、我國法學界對于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點
物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實際上是學者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨立于債權(quán)合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個以設(shè)定、變動和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實中存在的物權(quán)行為。對于很多持否定論的學者認為物權(quán)行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權(quán)行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學性就更不能成立了。
三、對于物權(quán)行為理論存在意義的思考
第9篇：行為理論論文范文
關(guān)鍵詞：審計委員會獨立性專業(yè)性勤勉性信息披露質(zhì)量
審計委員會是主要由獨立董事組成的專業(yè)委員會，主要負責上市公司財務(wù)報表披露和內(nèi)部控制過程的監(jiān)督。
基于審計委員會主要特征的基本假設(shè)
審計委員會的獨立性。獨立性是審計委員會存在的先決條件，是其有效性的重要保障。關(guān)于它的影響因素主要有兩個方面。一是它的組成人員，即挑選何種身份的人員才能最大限度地保證這一專業(yè)委員會在執(zhí)行職責時免受公司內(nèi)部以及其他外部因素的不利影響。
本文綜合已有研究提出假設(shè)1：審計委員會中獨立董事的比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。再就是經(jīng)濟因素，即審計委員會成員的經(jīng)濟報酬以何種方式支付最優(yōu)。目前固定津貼為企業(yè)最主要的支付方式，給予成員一定的經(jīng)濟報酬，既可以保持他們工作的積極性，又由于這部分固定的津貼是與公司的業(yè)績無關(guān)的，這樣就可以避免成員過分追求“經(jīng)濟利益”而做出違規(guī)行為。本文綜合已有研究提出假設(shè)2：審計委員會中領(lǐng)取津貼的人數(shù)比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。
審計委員會的專業(yè)性。審計委員會的主要目標是提高財務(wù)報表的質(zhì)量，因此，要求他們具備鑒別財務(wù)會計信息正誤的能力，并對會計信息的形成過程（業(yè)務(wù)循環(huán)）熟悉，即要求審計委員會成員應(yīng)具備財務(wù)素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。本文綜合已有研究提出假設(shè)3：審計委員會中財會專家的比例與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。
審計委員會的勤勉性。為了易于執(zhí)行監(jiān)督職能，審計委員會必須維持一種持續(xù)的正?；顒铀?，而開會往往是其履行職責、加強交流以及檢查和監(jiān)督公司事務(wù)的重要方式。本文綜合已有研究提出假設(shè)4：審計委員會的開會次數(shù)與公司的信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系。
研究模型設(shè)計及數(shù)據(jù)分析
本文用深圳證券交易所對上市公司的信息披露考評結(jié)果（INDI）作為信息披露質(zhì)量（被解釋變量）的衡量指標。從2001年開始，深圳證券交易所每年對其管轄的上市公司的信息披露情況進行綜合評分，并將這些考評結(jié)果分為優(yōu)秀、良好、及格和不及格四個等級，對四個等級分別進行賦值，為92、80、68、30。
對于解釋變量，本文用審計委員會中獨立董事比例（INR）和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例（JRL）來表示其組成人員和經(jīng)濟方面的獨立性，用財會專家比例（EXR）表示其專業(yè)性。由于目前我國上市公司對其審計委員會信息的披露不夠完善，本文只能用上市公司的董事會會議次數(shù)代替這一專業(yè)委員會的會議次數(shù)（MEETING）表示其勤勉性。同時，使用董事長是否兼任總經(jīng)理（DIRCEO，兼任時為1，否則為0）、第一大股東持股比例（FIRSTSHR）、凈資產(chǎn)收益率（ROE）和資產(chǎn)負債率（LEV）作為控制變量。假設(shè)其中的董事長是否兼任總經(jīng)理、第一大股東持股比例以及資產(chǎn)負債率與信息披露質(zhì)量呈負相關(guān)，凈資產(chǎn)收益率與信息披露質(zhì)量正相關(guān)。
本文建立的多元回歸模型如下：INDI=a+b1IDR+b2JRL+b3EXR+b4MEETING
+b5DIRCEO+b6FIRSTSHX+b7ROE+b8LVE+ε，其中a為常數(shù)項，b1—b8分別為各解釋變量和控制變量的待估系數(shù)，ε為隨機干擾項。
本文以2004—2006年在深圳證券交易所A股上市的公司中詳細和完整地披露審計委員會相關(guān)信息的271家非金融公司為樣本，其中2004年58家，2005年85家，2006年128家。審計委員會的數(shù)據(jù)采取手工查閱公司公告的方式獲得，信息披露質(zhì)量數(shù)據(jù)來源于深圳證券交易所網(wǎng)站，其他數(shù)據(jù)均來自國泰安數(shù)據(jù)庫（CSMAR）。
研究結(jié)果與分析
（一）描述性統(tǒng)計
從表1中可以清楚地看到，樣本中被評為優(yōu)秀和良好的公司比例要明顯地高于深圳證券交易所，而且被評為不及格的比例也要明顯地低于深圳證券交易所。這都說明審計委員會對提高上市公司的信息披露質(zhì)量起到了一定的作用。同時，被評為優(yōu)秀的公司比例都在逐年上升，這在一定程度上也說明我國監(jiān)管機制的有效性正在逐步提高，公司自身的治理結(jié)構(gòu)也在不斷完善。從表2的樣本描述性統(tǒng)計中可以看到，樣本公司信息披露質(zhì)量的平均值為77.65，達到了良好級別。審計委員會中獨立董事比例的平均值為64.33％，符合監(jiān)管機構(gòu)獨立董事在審計委員會中占大多數(shù)的規(guī)定。領(lǐng)取津貼的人數(shù)比例均值為79.89％，說明固定津貼是審計委員會中成員最主要的薪酬支付方式。財會專家比例平均值為57.87％，總體上符合“審計委員會中至少應(yīng)有一名獨立董事是會計人士”的規(guī)定。
（二）相關(guān)性分析
從表3中可以看出審計委員會中獨立董事比例和信息披露質(zhì)量在5％的水平上存在著顯著的相關(guān)關(guān)系。而控制變量中凈資產(chǎn)收益率和資產(chǎn)負債率與信息披露質(zhì)量在1％的水平上顯著相關(guān)。此外，解釋變量之間的相關(guān)系數(shù)都很小，最大的系數(shù)僅為0.260。同時我們也看到獨立董事比例和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例在1%的水平上存在著顯著的正相關(guān)關(guān)系，這說明兩者之間存在多重共線性，所以在后面的多元回歸中構(gòu)建了兩個模型。
（三）回歸分析
為了不讓獨立董事比例和領(lǐng)取津貼人數(shù)比例這兩個解釋變量之間的共線性影響回歸分析的結(jié)果，下文構(gòu)建兩個模型進行分析：
1.INDI=a+b1IDR+b2EXR+b3MEETING+
b4DIRCEO+b5FIRSTSHR+b6ROE+b7LVE+ε
2.INDI=a+b1JRL+b2EXR+b3MEETING+
b4DIRCEO+b5FIRSTSHR+b6ROE+b7LVE+ε
從表4的回歸結(jié)果可以看到，審計委員會的獨立董事比例和信息披露質(zhì)量在5%的水平上成顯著的正相關(guān)關(guān)系，與假設(shè)1相符合。這說明獨立董事比例的提高有利于改善公司信息披露的質(zhì)量。對于假設(shè)2，回歸結(jié)果顯示領(lǐng)取津貼人數(shù)比例和信息披露質(zhì)量之間存在著正相關(guān)關(guān)系，但是顯著性不強，說明作為傳統(tǒng)的固定津貼制并未切實地起到增加審計委員會執(zhí)行效果的作用。同樣，審計委員會的專業(yè)性和信息披露質(zhì)量之間的正相關(guān)關(guān)系也沒通過顯著性檢驗，這可能是由于我國許多上市公司審委委員包括財務(wù)總監(jiān)或者總會計師，這些“內(nèi)部財會專家”的專業(yè)性可能被其獨立性的喪失而抵消。至于假設(shè)4，回歸結(jié)果與預期符號相反，這表明我國董事會議并沒有及時地解決公司出現(xiàn)的一些問題。
對于控制變量，董事長是否兼任總經(jīng)理以及第一大股東的持股比例與信息披露質(zhì)量成正相關(guān)關(guān)系，但是結(jié)果不顯著。公司的凈資產(chǎn)收益率與信息披露質(zhì)量在1%的水平上成顯著的正相關(guān)關(guān)系，而資產(chǎn)負債率和信息披露質(zhì)量在5%的水平上成顯著的負相關(guān)關(guān)系。
完善審計委員會制度的政策建議
增加審計委員會中獨立董事的比例，從本質(zhì)上來完善獨立董事制度；對于薪酬機制，筆者認為可以由證券監(jiān)管部門根據(jù)上市公司規(guī)模大小，分行業(yè)收取費用，用于對審計委員會中所有委員薪酬的支付。這樣即可以避免委員們在經(jīng)濟上受制于管理層，又可以較好地體現(xiàn)成員薪酬的配比原則。同時，我國還可以考慮建立獨立董事的聲譽激勵等其他激勵模式來增加其工作動力；為了更加有效地履行監(jiān)督職責，審計委員會除了需要財務(wù)會計專業(yè)人士，還應(yīng)該擁有公司管理﹑控制等方面的專家；國家相關(guān)部門還應(yīng)不斷加強審計委員會的信息披露管理，明確要求上市公司報告審計委員會的組成和工作情況，以增強其透明度。
參考文獻：
