刑法學(xué)年論文精選(九篇)

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第1篇：刑法學(xué)年論文范文

    、 自首制度的本質(zhì)探析

    自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀(guān)存在的事物,能夠在時(shí)代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠(yuǎn)不能用“人類(lèi)智慧的結(jié)晶”這種理性建構(gòu)主義的觀(guān)點(diǎn)所能概括和解釋①。關(guān)于自首制度的本質(zhì),學(xué)界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀(guān)點(diǎn)和見(jiàn)解,筆者將這些觀(guān)點(diǎn)主要概括為兩類(lèi),一種犯罪人本位說(shuō),一種是國(guó)家本位說(shuō)。

    犯罪人本位說(shuō),顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說(shuō)”,該說(shuō)主張?jiān)O(shè)立自首制度,對(duì)自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锶藢?duì)自己罪行的悔悟,根據(jù)中國(guó)傳統(tǒng)儒家思想,對(duì)其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過(guò)而能改,善莫大焉”的古訓(xùn)。同時(shí)與“悔罪說(shuō)”比較接近的還有“主動(dòng)承擔(dān)刑事責(zé)任說(shuō)”②,該說(shuō)是目前的通說(shuō),主張?jiān)O(shè)立自首制度對(duì)自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動(dòng)將自己交付國(guó)家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的降低,據(jù)此從寬處罰。

    國(guó)家本位說(shuō)主要站在國(guó)家的立場(chǎng)上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說(shuō)”,該說(shuō)主張犯罪人在實(shí)施犯罪后能夠自動(dòng)歸案,節(jié)省了國(guó)家在偵查、起訴和審判本應(yīng)投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,因而對(duì)自首犯的得從寬處罰;此外還有學(xué)者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對(duì)自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎(jiǎng)勵(lì)制度,自首從寬的刑事政策這是對(duì)此獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制的體現(xiàn)③。

    以上各種關(guān)于自首制度本質(zhì)的學(xué)說(shuō)雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認(rèn)為,國(guó)家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應(yīng)該從第三者的角度冷眼旁觀(guān)自首制度,自首制度的本質(zhì)應(yīng)該是國(guó)家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對(duì)抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實(shí)現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國(guó)家權(quán)力與個(gè)人之間的合作、妥協(xié)進(jìn)而謀取“雙贏(yíng)”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實(shí)體法所確立的辯訴交易制度,是國(guó)家司法與犯罪人之間的交易。國(guó)家通過(guò)在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當(dāng)?shù)姆Q(chēng)為國(guó)家對(duì)犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過(guò)自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機(jī)會(huì),使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國(guó)家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實(shí)現(xiàn)正義的要求,給被害人一個(gè)說(shuō)法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來(lái)的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因?yàn)樽允字贫鹊谋举|(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會(huì)發(fā)展進(jìn)化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。

    二、自首制度的立法完善問(wèn)題

    當(dāng)前,關(guān)于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時(shí),最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》,對(duì)《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對(duì)于自首的認(rèn)定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實(shí)務(wù)界仍存在許多爭(zhēng)論,主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

    1、 在一般自首的成立條件中是否應(yīng)增加“接受審查和裁判”這一要件

    早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問(wèn)題上的“兩要件說(shuō)”與“三要件說(shuō)”之爭(zhēng)?！皟梢f(shuō)”主張自首成立僅需要具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行兩個(gè)條件;“三要件說(shuō)”則認(rèn)為自首成立需具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行、接受審查和裁判三個(gè)要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說(shuō)”。筆者認(rèn)為,“二要件說(shuō)”之所以反對(duì)將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨(dú)立要件是擔(dān)心司法實(shí)踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。

    2、 準(zhǔn)自首的適用主體范圍應(yīng)否擴(kuò)大

    根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準(zhǔn)自首僅適用以下三類(lèi)人:其一是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強(qiáng)制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準(zhǔn)自首的主體因?yàn)橐婪ū粍儕Z了人身自由而喪失了一般自首中自動(dòng)投案的條件,因此,筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首的使用主體不應(yīng)包括僅被限制人身自由并未喪失自動(dòng)投案機(jī)會(huì)的被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應(yīng)該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加性以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外

    執(zhí)行的罪犯,因?yàn)樗麄兊娜松碜杂梢参幢煌耆珓儕Z,仍有“自動(dòng)投案”的機(jī)會(huì),這樣理解才符合準(zhǔn)自首的立法本意⑦。

    3、 自首的處罰應(yīng)采取得減主義還是必減主義

    對(duì)于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱(chēng)“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)型”從寬情節(jié),也稱(chēng)“必減主義”。我國(guó)的法律采用的是前者,對(duì)此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來(lái)種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國(guó)家權(quán)力與個(gè)人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價(jià)值觀(guān)念的體現(xiàn),其重心不應(yīng)該是主體的主觀(guān)行為態(tài)度而是刑法對(duì)行為主體客觀(guān)行為的一種價(jià)值觀(guān)念角度的評(píng)價(jià)⑧。從這個(gè)角度出發(fā),對(duì)于自首的犯罪人的處罰就應(yīng)該采取“必減主義”,對(duì)于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關(guān)于“通過(guò)合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無(wú)效”、“民事欺詐行為無(wú)效”的規(guī)定,對(duì)自首必減主義原則做出例外性的限制。

    ① 在社會(huì)理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構(gòu)論的唯理主義,主張人生而具有智識(shí)和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明,并宣稱(chēng)“所有社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是審慎思考之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”;另一種是進(jìn)化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯(cuò),日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗(yàn)的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識(shí)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。參見(jiàn)《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來(lái) 譯 三聯(lián)書(shū)店 1997年版 第10-20頁(yè)

    ② 《刑法學(xué)原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社  1994年版  第318頁(yè)

    ③ 《本體刑法學(xué)》  陳興良 著      商務(wù)印書(shū)館  2003年版  第76、83頁(yè)

    “關(guān)于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第346-347頁(yè)

    ④ “構(gòu)筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第232-239頁(yè)

    ⑤ 參見(jiàn)《刑法典》及其有關(guān)的司法解釋

    ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第27頁(yè)

    ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第107-112頁(yè)

    “淺論準(zhǔn)自首” 宋昕 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第359頁(yè)

第2篇：刑法學(xué)年論文范文

以學(xué)生能力形成為目標(biāo)的教學(xué)思路沒(méi)有在實(shí)踐教學(xué)上形成體系和基本模式法學(xué)專(zhuān)業(yè)的實(shí)踐教學(xué)模式，其內(nèi)涵包括以下基本方式。案例教學(xué)模式、觀(guān)摩旁聽(tīng)審判模式、組織課堂討論模式，模擬法庭對(duì)抗演練模式、媒體教學(xué)模式、社區(qū)法律援助、診所式法學(xué)教學(xué)、及畢業(yè)實(shí)習(xí)。在本科法學(xué)教育中，這些是較為常規(guī)的實(shí)踐教學(xué)方式，目前我們除了畢業(yè)實(shí)習(xí)較為體系，在教學(xué)計(jì)劃中完整呈現(xiàn)，模擬法庭演練和診所式法學(xué)教育開(kāi)設(shè)成選修課外，其他的實(shí)踐教學(xué)方式并未得以全面展開(kāi)和實(shí)施，并未納入實(shí)踐教學(xué)的整體模式中并形成體系，老師對(duì)此自主把控，做隨心功德，實(shí)踐教學(xué)的特點(diǎn)沒(méi)有完全在教學(xué)中得以體現(xiàn)。實(shí)踐教學(xué)缺乏系統(tǒng)性，沒(méi)有形成完整的實(shí)踐教學(xué)鏈。

“雙師型”教師、經(jīng)費(fèi)支持遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到實(shí)踐教學(xué)所需實(shí)踐教學(xué)往往是向第二課堂的延伸，實(shí)踐教學(xué)的各環(huán)節(jié)都離不開(kāi)經(jīng)費(fèi)的支撐。如模擬法庭對(duì)抗所需的制作所有的案件卷宗文本的復(fù)印費(fèi)、旁聽(tīng)觀(guān)摩庭審及社會(huì)法律援助所需的外出差旅費(fèi)等。這些基本費(fèi)用的欠缺導(dǎo)致我們的實(shí)踐教學(xué)不能全方位鋪開(kāi)，只能限于課堂上的一些基本方式，也導(dǎo)致實(shí)踐教學(xué)的質(zhì)量不能進(jìn)一步提升。我們的實(shí)習(xí)基地較少，“雙師型”教師較為缺乏，由于機(jī)制的原因，許多老師不愿在實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)上下功夫，制約著實(shí)踐教學(xué)質(zhì)量的提高。

實(shí)踐教學(xué)與學(xué)校常規(guī)教學(xué)管理制度的沖突現(xiàn)正各高校都在推進(jìn)學(xué)分制人才培養(yǎng)方案，學(xué)校從宏觀(guān)角度設(shè)置了比例學(xué)分、學(xué)科門(mén)數(shù)及學(xué)時(shí)，從專(zhuān)業(yè)的角度進(jìn)行調(diào)控的面較小，實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)方案中的構(gòu)建余地不大。強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)我們必要時(shí)是需要以犧牲常規(guī)管理制度為代價(jià)的，要充分給予教師更多的自主發(fā)揮的空間，比如期中教學(xué)檢查中的教學(xué)進(jìn)度的檢查就需弱化；比如考試模式和評(píng)價(jià)機(jī)制上，可以給我們一些空間,總評(píng)成績(jī)的比例組合上我們可以不限于學(xué)校的規(guī)定；比如在實(shí)踐教學(xué)中有調(diào)換課的需要,能不能不那么艱難,那么麻煩。如果這些是常規(guī)教務(wù)管理制度不能在我們的實(shí)踐教學(xué)模式的構(gòu)建中稍作讓步的話(huà)，這些沖突無(wú)法解決的話(huà)，構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)的模式也是只是停留在理論上的，是無(wú)法適從的。

構(gòu)建法學(xué)專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)模式的基本思路

（一）專(zhuān)業(yè)教師要從根本上轉(zhuǎn)換實(shí)踐教學(xué)的觀(guān)念首先從理念上要對(duì)實(shí)踐教學(xué)的重要性有全新的突破性的認(rèn)識(shí)。法學(xué)教育的實(shí)踐性強(qiáng)是本專(zhuān)業(yè)的一個(gè)突出的重要的特征，一個(gè)法學(xué)本科學(xué)生經(jīng)過(guò)四年的法學(xué)教育，如果沒(méi)有具備相應(yīng)的實(shí)踐運(yùn)用能力，就算每門(mén)課都是九十分以上，這樣的培養(yǎng)模式本身就是失敗的，法學(xué)教育的根基就在于要能把傳授的法學(xué)理論知識(shí)具體運(yùn)用到司法實(shí)務(wù)的個(gè)案當(dāng)中。對(duì)學(xué)生實(shí)務(wù)能力的培養(yǎng)是法學(xué)教育的重中之重，整個(gè)法學(xué)專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)方案的制定都應(yīng)以此作為基礎(chǔ)。其次，在實(shí)踐教學(xué)的運(yùn)行中，老師要學(xué)會(huì)轉(zhuǎn)化角色，強(qiáng)化學(xué)生才是實(shí)踐教學(xué)的主體的意識(shí)，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生在實(shí)踐教學(xué)中的積極性和創(chuàng)新性，老師僅起著穿針引線(xiàn)的作用，是配角，學(xué)生才是主角。這樣學(xué)生才能全情投入到相應(yīng)的身份中去，主導(dǎo)對(duì)整個(gè)案件的走向，才能扮演好相應(yīng)的角色。

（二）歸納實(shí)踐教學(xué)體系，合理設(shè)置法學(xué)實(shí)踐課程體系，法學(xué)實(shí)踐教學(xué)從體系上應(yīng)分為法律課程體系和實(shí)習(xí)課程體系，前者如案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)、法律診所式教學(xué)等在課堂上能展示完成的；后者包括見(jiàn)習(xí)和畢業(yè)實(shí)習(xí)及畢業(yè)論文寫(xiě)作和答辯，見(jiàn)習(xí)具體可通過(guò)旁聽(tīng)觀(guān)摩法院庭審、社區(qū)法律援助，法律咨詢(xún)等全面展開(kāi)。使每個(gè)學(xué)生都能系統(tǒng)地分層次分階段接受實(shí)踐環(huán)節(jié)的打磨和錘練。這些課程體系準(zhǔn)確地講是實(shí)踐教學(xué)的諸多環(huán)節(jié)和方式，在課程教學(xué)中老師都在加以運(yùn)用，問(wèn)題是要構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)的模式，這些方式和手段就應(yīng)設(shè)置在具體的課程教學(xué)的整個(gè)過(guò)程中，而不是零散的自主把控和運(yùn)用。以本院為例，目前我們的人才培養(yǎng)方案中基本形成實(shí)踐課程的基本體系，模擬法庭教學(xué)和診所式教學(xué)是制定在教學(xué)計(jì)劃的選修課中的，畢業(yè)實(shí)習(xí)和畢業(yè)論文寫(xiě)作也是進(jìn)入教學(xué)計(jì)劃中的。那么其他實(shí)踐教學(xué)課程體系怎么跟進(jìn)，筆者認(rèn)為包括模擬法庭教學(xué)和診所式法學(xué)教學(xué)不應(yīng)僅僅是一門(mén)課程的開(kāi)設(shè)，它是實(shí)踐教學(xué)中很重要的一個(gè)手段，應(yīng)該大量運(yùn)用到其他專(zhuān)業(yè)課課程教學(xué)中去。所有的這些方式和手段不也不可能一一列舉到人才培養(yǎng)方案中，更重要的是在每門(mén)課的課程實(shí)施方案及教學(xué)大綱中加以呈現(xiàn)。

（三）打造成“雙師型”教學(xué)隊(duì)伍，提高教師法律實(shí)踐能力，這是構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)模式的基礎(chǔ)和前提法學(xué)教育的師資力量較為側(cè)重的是教師自身的處理法律實(shí)務(wù)的能力，法學(xué)教師如果沒(méi)有接觸過(guò)法律實(shí)務(wù)，就沒(méi)有司法的感性認(rèn)識(shí)，就不能身體力行地帶動(dòng)學(xué)生提高實(shí)踐能力。在教學(xué)中能獲得學(xué)生一致好評(píng)的老師大多數(shù)恰恰就是從事過(guò)司法實(shí)務(wù)工作的，能很深動(dòng)很能貼切很自然地把司法工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、技能帶進(jìn)課堂教學(xué)中，也能把法學(xué)理論更多地運(yùn)用到司法個(gè)案中，有更多的不同角度的思考，讓學(xué)生受益良多。因此鼓勵(lì)法學(xué)教師考取司法資格，兼職從事律師工作，成為“雙師”型的老師，對(duì)于提升學(xué)生的司法操作能力是一個(gè)重要的渠道和手段。另外，也可把相關(guān)司法部門(mén)的司法工作人員請(qǐng)進(jìn)來(lái)，成為我們的外聘教師，利用我們的模擬法庭和各種實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)實(shí)操演練個(gè)案，讓學(xué)生對(duì)法律實(shí)踐有直觀(guān)的的了解和認(rèn)識(shí)，潛移默化中提高自己的綜合實(shí)踐能力。

對(duì)構(gòu)建法學(xué)實(shí)踐教學(xué)模式的具體建議

（一）在實(shí)踐教學(xué)方式上多做文章，把一些常規(guī)的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)發(fā)揮到極致。以本院為例，問(wèn)卷調(diào)查最喜歡的實(shí)踐教學(xué)方式，無(wú)論教師還是學(xué)生都普遍認(rèn)同案例教學(xué)法。我們現(xiàn)在的做法是在講授法學(xué)理論后，針對(duì)性地分析相關(guān)案例以回應(yīng)所傳授的知識(shí)，有點(diǎn)類(lèi)似于數(shù)學(xué)中的套公式，不能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生邏輯思維及解決實(shí)際個(gè)案的能力，教師有一手操辦的嫌疑，效果未免顯著。若換一角度，老師可提前將課堂上所需要的案例交給學(xué)生，并列出相關(guān)法條、司法解釋等參考資料。由學(xué)生在課下做足功夫，課堂上交由學(xué)生講授、交流、辯論，最后由教師分析總結(jié)。反向思維恰恰能促進(jìn)學(xué)生的實(shí)踐操作能力的提高，使案例教學(xué)的效果突顯。另外，像模擬法庭控辯及法律珍所式教學(xué)也應(yīng)在常規(guī)教學(xué)中穿行。使每個(gè)學(xué)生都能通過(guò)這些方式演繹具體案例，實(shí)操各種職業(yè)技能。

（二）制定相應(yīng)的實(shí)踐教學(xué)大綱，全面展現(xiàn)實(shí)踐教學(xué)的整體過(guò)程。按規(guī)定，每門(mén)專(zhuān)業(yè)課的授課老師都制定了課程實(shí)施方案以展示課程教學(xué)的教學(xué)目標(biāo)、具體思路、教學(xué)設(shè)計(jì)、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容、考試評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等以全面規(guī)范該課程的教學(xué)，提升教學(xué)質(zhì)量。但實(shí)際上對(duì)實(shí)踐教學(xué)的呈現(xiàn)幾乎沒(méi)有，應(yīng)增定實(shí)踐教學(xué)大綱，從該課程設(shè)置的目的和任務(wù)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，實(shí)踐教學(xué)的具體方式，在實(shí)踐教學(xué)中對(duì)教師和學(xué)生的要求等構(gòu)建課程的實(shí)踐教學(xué)方案，使實(shí)踐教學(xué)的施行有合理的依據(jù)，據(jù)此有效規(guī)范的展開(kāi)，不再零散、雜亂無(wú)章。以刑法課程為例，刑法學(xué)是本科層次法學(xué)專(zhuān)業(yè)十六門(mén)核心主干課程之一，以其總則和分則規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行展開(kāi)講授，分兩個(gè)學(xué)期進(jìn)行，周課時(shí)量4個(gè)學(xué)時(shí)，共計(jì)8個(gè)學(xué)分。那么在刑法學(xué)的實(shí)踐教學(xué)大綱中的擬定中，首先要明確的是在方案中哪些是實(shí)踐教學(xué)的重點(diǎn)章節(jié)，或說(shuō)實(shí)踐教學(xué)從課程教學(xué)的什么時(shí)間段推進(jìn)更為科學(xué)合理，具體要設(shè)計(jì)案例教學(xué)在課程教學(xué)中的比例，一學(xué)期中至少組織幾次模擬法庭活動(dòng)，診所式教學(xué)在課程教學(xué)中如何跟進(jìn)，課堂討論怎么安排；社會(huì)實(shí)踐中，明確一學(xué)期中組織幾次旁聽(tīng)庭審觀(guān)摩，組織幾次社區(qū)法律援助活動(dòng)。另外對(duì)實(shí)踐教學(xué)的評(píng)價(jià)機(jī)制也要隨之跟上，實(shí)踐教學(xué)的考察力度要加大，占學(xué)科總成績(jī)的比例也要提升，可以至30%甚至40%以上。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

（三）協(xié)調(diào)與學(xué)校教務(wù)常規(guī)管理上的偏差和沖突這也是目前實(shí)踐教學(xué)模式構(gòu)建過(guò)程中最大的問(wèn)題，學(xué)校教務(wù)常規(guī)管理制度中對(duì)教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)時(shí)數(shù)，教學(xué)進(jìn)度、教學(xué)評(píng)價(jià)都有一套常效的機(jī)制。而我們?cè)趯?shí)踐教學(xué)的運(yùn)行中必然會(huì)沖擊到這種常態(tài)。教學(xué)時(shí)數(shù)不變的情況下，大量開(kāi)展實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，那么教學(xué)內(nèi)容會(huì)被壓縮、教學(xué)進(jìn)度會(huì)受到影響、教學(xué)計(jì)劃是否能順利完成，期中教學(xué)檢查中是否能通過(guò)。這些矛盾如何解決，除了爭(zhēng)取教務(wù)管理部門(mén)的支持外，能不能給我們一些靈活的自的空前間，考試評(píng)價(jià)也希望能突破常規(guī)的評(píng)價(jià)方式和綜合成績(jī)的配置比例。否則實(shí)踐教學(xué)不能真正實(shí)現(xiàn)整體模式的構(gòu)建。

第3篇：刑法學(xué)年論文范文

「關(guān) 鍵 詞非法占有目的/明知/司法推定/金融詐騙

「正 文

金融詐騙犯罪是近年來(lái)發(fā)生在我國(guó)金融領(lǐng)域中的一種新興犯罪活動(dòng)。由于我國(guó)刑法規(guī)定較為原則和概括，目前又無(wú)具體而詳盡的司法解釋?zhuān)痉▽?shí)踐在此類(lèi)犯罪的認(rèn)定和處理上常發(fā)生困難和疑惑。特別在犯罪目的的認(rèn)識(shí)上存在較大的分歧，從而影響到對(duì)這類(lèi)犯罪的懲處。本文擬對(duì)金融詐騙罪的主觀(guān)內(nèi)容作一分析，以求教于大家。

一、“以非法占有為目的”在金融詐騙罪構(gòu)成要件中的地位

我國(guó)刑法分則第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”共包括8個(gè)具體金融詐騙犯罪，只有第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪分別規(guī)定了“以非法占有為目的”為該兩罪的構(gòu)成要件，而其余6個(gè)具體金融詐騙罪即票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪均未規(guī)定“以非法占有為目的”作為構(gòu)成要件。那么，是否這6個(gè)金融詐騙罪的構(gòu)成在主觀(guān)上不需要具備“以非法占有為目的”的要件呢？對(duì)此，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)基本上存在兩種對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)為肯定說(shuō)或必要說(shuō)，認(rèn)為這6個(gè)罪無(wú)一例外地都是以非法占有為目的作為主觀(guān)要件的。理由是：（一）金融詐騙罪是從普通詐騙罪中派生出來(lái)的，既然普通詐騙罪是以非法占有為目的作為主觀(guān)要件的，理所當(dāng)然，它們也不能例外。（二）集資詐騙、貸款詐騙罪之所以規(guī)定了“以非法占有為目的”，是為了與其他非法集資行為、非法騙貸行為劃清界限，需要將非法占有為目的明文加以規(guī)定。而其余詐騙罪一般對(duì)非法占有不作規(guī)定，是因?yàn)椤安谎宰悦鳌钡模瑢?duì)這些犯罪，條文都使用了“詐騙活動(dòng)”一詞，表明了要求有非法占有的目的。（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀(guān)目的的認(rèn)定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年3月版，第16頁(yè)；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第10頁(yè)；馬克昌：《金融詐騙罪的若干問(wèn)題》，2000年中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)論文。）

第二種觀(guān)點(diǎn)為否定說(shuō)或不要說(shuō)，認(rèn)為這些金融詐騙罪的構(gòu)成無(wú)須有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。我國(guó)刑法在第192條和第193條寫(xiě)明了“以非法占有為目的”，而在其他金融詐騙罪條文中未寫(xiě)明“以非法占有為目的”，這并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融詐騙罪要以非法占有為目的作為各該罪的構(gòu)成要件。金融詐騙罪雖然是從普通詐騙罪中分離出來(lái)的，但是刑法將其歸入“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，表明了金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，而不是侵犯財(cái)產(chǎn)，只要行為人的行為破壞了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍構(gòu)成金融詐騙罪。（二）打擊犯罪的需要。不以非法占有為目的的金融詐騙犯罪，雖沒(méi)有侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但這種行為對(duì)國(guó)家的金融管理秩序有著非常嚴(yán)重的危害，對(duì)這種行為不以犯罪論處，是不利于維護(hù)國(guó)家的正常金融秩序的。（注：羅欣：《關(guān)于金融詐騙罪的兩個(gè)問(wèn)題》，載《法律研究》2000年第9期。）

筆者認(rèn)為，上述兩種觀(guān)點(diǎn)都各有偏頗。對(duì)金融詐騙罪是否以非法占有為目的作為構(gòu)成要件，要根據(jù)刑法對(duì)各罪的具體規(guī)定而定。

（一）金融詐騙罪的構(gòu)成一般應(yīng)以非法占有目的作為主觀(guān)要件

金融詐騙犯罪既然是從普通詐騙罪中分離出來(lái)的，那么，其必然與普通詐騙罪有著相似的特征，即一般地說(shuō)大都以騙取他人的財(cái)物為目的。雖然，刑法對(duì)有的金融詐騙罪未明確規(guī)定“非法占有的目的”，但對(duì)行為人主觀(guān)上要求有“非法占有的目的”是明顯的。如刑法第198條保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定，“有下列情形之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大，處……：（一）投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金的……”。該條規(guī)定中有并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但我們?nèi)钥梢酝茢喑?，投保人騙取保險(xiǎn)金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194條票據(jù)詐騙罪第（四）項(xiàng)“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的”和第（五）項(xiàng)“匯票、本票的出票人簽發(fā)無(wú)資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的”和第（五）項(xiàng)“匯票、本票的出票人簽發(fā)無(wú)資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的”所規(guī)定的構(gòu)成必須具有“非法占有的目的”。因此，筆者不同意那種認(rèn)為法條中未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，就表明犯罪的主觀(guān)方面無(wú)須具備“非法占有的”這個(gè)要件的觀(guān)點(diǎn)。如同搶劫、搶奪、盜竊、敲詐勒索等罪的規(guī)定中并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但這些罪主觀(guān)要件上都必須具備“非法占有目的”一樣。

（二）部分金融詐騙罪的構(gòu)成可不以非法占有目的作為主觀(guān)要件

雖然金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來(lái)的，但金融詐騙犯罪又不是傳統(tǒng)意義上的詐騙犯罪。刑法將其從普通詐騙罪中分離出來(lái)，除了要分解詐騙罪這個(gè)口袋罪之外，更主要的原因是為了維護(hù)金融管理秩序。金融詐騙犯罪的社會(huì)危害性主要地體現(xiàn)在金融秩序的破壞上，而不是在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯上。正因?yàn)榇耍谭ú艑⑵錃w入“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”章，而不是“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章。易言之，金融詐騙罪雖然具有金融犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的雙重屬性，但該類(lèi)犯罪的主要客體是金融管理秩序，次要客體才是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。基于這個(gè)立法原意的理解，我們認(rèn)為，在有的金融詐騙罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主觀(guān)要件，即使行為人主觀(guān)上沒(méi)有非法占有的目的，只要其行為破壞了金融管理秩序，仍可以犯罪論處。理由如下：

1、“占用型”金融詐騙罪的構(gòu)成無(wú)須具備非法占有的主觀(guān)要件

“占用型”的金融詐騙罪在我國(guó)刑法中是存在的。如刑法第195條第（三）項(xiàng)規(guī)定“騙取信用證的”行為，構(gòu)成信用證詐騙罪。目前，司法實(shí)踐中發(fā)生許多無(wú)非法占有目的、但有非法占用目的的信用證詐騙行為。如前些時(shí)期引起傳媒普遍關(guān)注的天津南德集團(tuán)總裁牟其中信用證詐騙案即是適例。1995年初，國(guó)家實(shí)行銀根緊縮的經(jīng)濟(jì)政策，南德集團(tuán)在銀行的貸款被堵死，該集團(tuán)前期貸款陸續(xù)到期，再加之該集團(tuán)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)急需繼續(xù)投入大量資金，作為集團(tuán)總裁的牟其中為償還債務(wù)和繼續(xù)擴(kuò)大業(yè)務(wù)，于1995年2月多次在有其他被告人參加的會(huì)議上強(qiáng)調(diào)要廣開(kāi)門(mén)路，采取開(kāi)立信用證的方式為集團(tuán)融資。從1995年至1996年，南德集團(tuán)采取虛構(gòu)進(jìn)口貨物的手段，通過(guò)湖北省輕工業(yè)進(jìn)出口公司從中國(guó)銀行湖北分行共計(jì)騙開(kāi)信用證33份，總金額8千余萬(wàn)元。然后，通過(guò)香港及國(guó)外的銀行議付。此案中，被告人騙開(kāi)信用證的行為已構(gòu)成信用證詐騙罪無(wú)疑，但其主觀(guān)上只是為了償還債務(wù)和擴(kuò)大業(yè)務(wù)，暫時(shí)占用資金，并無(wú)非法占有的目的。

2、金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“詐騙”并不完全等義。

在刑法未明確規(guī)定“以非法占有為目的”的其他金融犯罪中，法條使用了“進(jìn)行……詐騙活動(dòng)”一語(yǔ)。如刑法第194條規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役?！钡?95、196條也有類(lèi)似規(guī)定。有的人據(jù)此認(rèn)為，所謂“進(jìn)行……詐騙活動(dòng)”，就是進(jìn)行以非法占有為目的的騙取財(cái)物活動(dòng)。（注：2000年中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)上有的學(xué)者發(fā)表的觀(guān)點(diǎn)。）筆者認(rèn)為，這種理解欠妥。在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，因?yàn)榉缸镎叩闹饔^(guān)目的是騙取財(cái)物，所以我們應(yīng)該將“詐騙”理解為具有非法占有的目的。但這種理解并不絕對(duì)適用于金融詐騙罪中。如刑法第192條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役?！毙谭ǖ?93規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”如果我們認(rèn)為金融詐騙罪中“詐騙”一詞已包含有非法占有的目的，這兩個(gè)法條只要簡(jiǎn)化為“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的”和“詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的”即可，無(wú)須再累贅地加上“以非法占有為目的”的限制語(yǔ)。正因?yàn)椴⒎撬械慕鹑谠p騙行為都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的條文中加上了“以非法占有為目的”或“騙取財(cái)物”等限制語(yǔ)。再如刑法對(duì)并非必然具有占有目的騙取信用證行為也作為“詐騙”看待。所以筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財(cái)物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。對(duì)于無(wú)非法占有目的的金融欺詐行為使用“詐騙”一詞就不夠確切。國(guó)外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法中關(guān)于“詐欺取財(cái)罪”和“詐欺得利罪”罪名的規(guī)定也可說(shuō)明這一點(diǎn)。因此，宜將金融詐騙罪改為金融詐欺罪。

3、符合刑法的立法精神

犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。立法者是根據(jù)行為的社會(huì)危害程度才將某種行為規(guī)定為犯罪的。

不具有非法占有目的的金融詐騙行為，只要對(duì)金融機(jī)構(gòu)有欺詐行為或占有金融機(jī)構(gòu)資金，情節(jié)嚴(yán)重，同樣可以犯罪論處。如果我們將非法占有目的作為所有金融詐騙罪的主觀(guān)要件，那么，對(duì)于上述占用型的金融詐騙行為，就不能以犯罪懲處。這是不符合金融詐騙罪側(cè)重于維護(hù)金融管理秩序的立法精神的。

二、犯罪對(duì)象的“明知”在金融詐騙罪中的要求

比較票據(jù)詐騙罪和其他金融票證詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪，我們可以看出，刑法對(duì)兩者在犯罪對(duì)象是否“明知”的要求上有不同的規(guī)定。如第194條第（一）項(xiàng)規(guī)定為“明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的”，第（二）項(xiàng)規(guī)定為“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”。而在其他條文中僅采用“使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的”、“使用作廢的信用證的”、“使用偽造的信用卡的”、“使用作廢的信用卡的”、“使用偽造、變?cè)斓膰?guó)庫(kù)券或者國(guó)家發(fā)行的其他有價(jià)證券”等表述，這是否說(shuō)明對(duì)其他票證，即使不明知而使用，也構(gòu)成犯罪？

金融詐騙犯罪是一種故意犯罪。似乎行為人進(jìn)行詐騙犯罪必然明知其使用的票證是虛假的。即使刑法未明確規(guī)定“明知”二字，其對(duì)犯罪對(duì)象“明知”也是理所當(dāng)然的。如有的學(xué)者認(rèn)為，行為人如果不明知自己所使用的金融票證、有價(jià)證券是偽造、變?cè)斓模催^(guò)失予以使用，則不構(gòu)成犯罪。（注：孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第142、172、189頁(yè)。）筆者認(rèn)為，這種看法是不正確的。它混淆了故意犯罪中對(duì)犯罪對(duì)象的“明知”和對(duì)危害結(jié)果及其他客觀(guān)要件內(nèi)容的“明知”兩個(gè)概念。對(duì)結(jié)果及其他客觀(guān)要件內(nèi)容的“有知”是刑法中所有故意犯罪的必備要件，它規(guī)定于我國(guó)刑法的總則。刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！倍鴮?duì)對(duì)象的“明知”并不是所有犯罪的必備要件，它規(guī)定于刑法的分則。刑法一般只對(duì)少數(shù)犯罪的犯罪對(duì)象的“明知”作出規(guī)定。如刑法對(duì)持有、使用假幣罪規(guī)定必須是明知偽造的貨幣而持有、使用；對(duì)窩藏、包庇罪規(guī)定必須是明知犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇；對(duì)窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售贓物罪規(guī)定必須是明知犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售；對(duì)非法收購(gòu)盜伐、濫伐林林罪規(guī)定必須是明知盜伐、濫伐的林木而收購(gòu)等等。刑法之所以對(duì)有的犯罪作出對(duì)象“明知”要求而對(duì)有的犯罪則不予明確，主要是基于各種行為的社會(huì)危害程度差異。有的行為，如果行為人對(duì)犯罪對(duì)象不明，主觀(guān)惡性小，屬于情節(jié)顯著輕微，不屬于犯罪。而有的行為，即使行為人對(duì)犯罪對(duì)象僅有可能的認(rèn)識(shí)，但一旦實(shí)施，社會(huì)危害程度較大，就應(yīng)以犯罪論處。在金融詐騙罪也如此。行為人使用不明知的假票據(jù)，情節(jié)顯著輕微，可不認(rèn)為是犯罪；

而在可能明知假信用證的情形下而予以使用，因其社會(huì)危害性較大，故刑法規(guī)定為犯罪。

理解金融詐騙罪犯罪對(duì)象的“明知”問(wèn)題應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）遵循立法原意。立法既然對(duì)票據(jù)詐騙罪而不對(duì)其他金融詐騙罪規(guī)定對(duì)象明知的要求，用意是對(duì)前后兩類(lèi)犯罪加以區(qū)別。如果我們認(rèn)為其他金融詐騙罪對(duì)犯罪對(duì)象的明知也是不言而喻的，那么，刑法為何惟獨(dú)要對(duì)前者規(guī)定“明知”就難以理解了。（2）“不明知”和“無(wú)認(rèn)識(shí)”的區(qū)別?！安幻髦?，指主體對(duì)犯罪對(duì)象沒(méi)有肯定、確切的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)犯罪對(duì)象可能、模糊的認(rèn)識(shí)和對(duì)對(duì)象完全無(wú)認(rèn)識(shí)兩種情形。不能將對(duì)對(duì)象的“不明知”如上述有的學(xué)者所理解的那樣直接理解為“無(wú)認(rèn)識(shí)”，或等同于過(guò)失，因?yàn)榍罢叩耐庋哟笥诤笳?，除“無(wú)認(rèn)識(shí)”處，還包括“可能”的認(rèn)識(shí)。行為人對(duì)犯罪對(duì)象無(wú)認(rèn)識(shí)，固然不構(gòu)成犯罪，但對(duì)犯罪對(duì)象可能、模糊認(rèn)識(shí)（也屬于“不明確知道”）而仍然實(shí)施其他金融詐騙行為的，同樣屬于故意而不是過(guò)失，不違反金融詐騙罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未對(duì)金融詐騙罪犯罪對(duì)象作出“明知”規(guī)定的犯罪（因筆者認(rèn)為刑法未對(duì)信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪犯罪對(duì)象作出“明知”規(guī)定是立法缺陷，所以，事實(shí)上本處所指之罪即信用證詐騙罪）中，行為人主觀(guān)上對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)應(yīng)理解為包括兩種情形：明知和可能認(rèn)識(shí)。易言之，行為人明知或者可能認(rèn)識(shí)到其使用的信用證或者附隨的單據(jù)、文件是偽造、變?cè)旎蜃鲝U的，均構(gòu)成信用證詐騙罪。（3）刑法對(duì)信用卡、有價(jià)證券詐騙罪犯罪對(duì)象的規(guī)定存有缺陷。信用卡、有價(jià)證券詐騙行為的社會(huì)危害性小于票據(jù)詐騙行為，刑法既然對(duì)社會(huì)危害性較大的行為作出犯罪對(duì)象“明知”的要求，而對(duì)社會(huì)危害性較小的前兩種犯罪卻未作犯罪對(duì)象“明知”的規(guī)定，這于理不合。此為立法的缺陷，有待完善。

三、司法推定理論在金融詐騙罪主觀(guān)目的認(rèn)定中的適用

主觀(guān)目的雖然是行為人的主觀(guān)心理活動(dòng)，但它是通過(guò)客觀(guān)行為表現(xiàn)出來(lái)的，特別是犯罪人為逃避法律的制裁，往往不會(huì)如實(shí)講明自己的犯罪意圖，因此，“主觀(guān)目的一般需要根據(jù)客觀(guān)行為來(lái)認(rèn)定，在此存在一個(gè)通過(guò)客觀(guān)行為推定主觀(guān)目的的問(wèn)題。”（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀(guān)目的的認(rèn)定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年版，第63頁(yè)。）這就是刑事法學(xué)中的推定理論。在英美法系刑法中，通常都是承認(rèn)司法推定的。例如，英國(guó)學(xué)者指出：根據(jù)對(duì)某個(gè)事實(shí)的證明，陪審團(tuán)可以或者必須認(rèn)定另外某個(gè)事實(shí)的存在，這就叫推定。其中，推定又可分為法律的推定為事實(shí)的推定。在陪審團(tuán)必須認(rèn)定事實(shí)的存在時(shí)，推定是法律的推定。如果陪審團(tuán)根據(jù)對(duì)某一其他事實(shí)的證明而可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在，推定是事實(shí)的推定。英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)的推定往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。

對(duì)司法推定在金融詐騙罪主觀(guān)目的認(rèn)定中的適用問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為，所有金融詐騙罪都可通過(guò)客觀(guān)行為推定出行為人的主觀(guān)目的，從而認(rèn)定犯罪。（注：2000年中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)上有的學(xué)者所持的觀(guān)點(diǎn)。）筆者認(rèn)為，司法推定在金融詐騙罪主觀(guān)目的認(rèn)定中的適用，應(yīng)區(qū)分不以非法占有目的為主觀(guān)要件的金融詐騙罪和以非法占有目的為主觀(guān)要件的金融詐騙罪兩種情況。

1、對(duì)于不以非法占有目的為主觀(guān)要件的金融詐騙罪，我們不必使用推定理論。例如，信用證詐騙罪，刑法條文的規(guī)定方式為“有下列情形之一，進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)……：（一）使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的；（二）使用作廢的信用證的；（三）騙取信用證的；（四）……”，并不明確要求行為人的主觀(guān)上是以非法占有為目的還是以非法占用為目的。這種規(guī)定方式是我國(guó)刑事立法技術(shù)的進(jìn)步，它具有更強(qiáng)的可操作性，兼顧了我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀。以往，司法實(shí)踐中，有許多刑事犯罪往往由于司法偵查技術(shù)及司法人員能力的局限，難于查證行為人的主觀(guān)目的而無(wú)法追究刑事責(zé)任，給犯罪分子有可乘之機(jī)。而按照刑法關(guān)于信用證詐騙罪及其他金融詐騙罪的規(guī)定方式，我們只要確定行為人有無(wú)詐騙行為即可，無(wú)須再去查明行為人主觀(guān)上究竟出于何種目的。只要行為達(dá)到嚴(yán)重程度，就可以犯罪論處。在這種犯罪中運(yùn)用推定理論去推斷出行為人的主觀(guān)目的，純屬多余。因?yàn)樗痉ㄍ贫ǖ哪康氖菫榇_定行為人的主觀(guān)目的，而確定行為人主觀(guān)目的又最終是為了認(rèn)定犯罪。定罪問(wèn)題既能直接解決，又何必繞圈運(yùn)用推定理論呢？

那么，上述僅以行為定罪、不考慮主觀(guān)目的的做法是否屬于客觀(guān)歸罪？筆者認(rèn)為，不是。犯罪目的僅僅是犯罪主觀(guān)內(nèi)容中的一個(gè)因素，我們放棄對(duì)金融詐騙罪主觀(guān)目的的考量，并不表示放棄對(duì)主觀(guān)罪過(guò)的要求，只要確定行為人實(shí)施了金融詐騙行為，也就確定了行為人主觀(guān)故意的存在。因此，上述做法仍符合我國(guó)刑法主客觀(guān)相統(tǒng)一的定罪原則。

2、對(duì)于以非法占有目的為主觀(guān)要件的金融詐騙罪，我們可以使用推定理論。在司法實(shí)踐中，對(duì)具有特定情形的行為可以推定行為人具有非法占有的目的。這些特定的情形有：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費(fèi)、提成的方法非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）沒(méi)有經(jīng)營(yíng)、歸還能力而大量騙取資金的；（3）將資金大量用于揮霍、行賄、贈(zèng)與的；（4）將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)營(yíng)利活動(dòng)而造成虧損的；（5）將資金用于違法犯罪活動(dòng)的；（6）攜帶資金潛逃的；（7）抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金有條件歸還而拒不歸還的；（8）隱匿、銷(xiāo)毀財(cái)務(wù)帳目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的；（9）為繼續(xù)騙取資金，將資金用于虧損或不營(yíng)利的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的。（10）其他非法占有資金的行為。

四、完善金融詐騙罪的立法建議

我國(guó)刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定總體上是較為全面、合理的，但正如前面所說(shuō)，仍存在著有待完善之處。

1、“金融詐騙罪”宜改為“金融詐欺罪”。雖然只是一字之差，但二者的含義完全不同?！霸p騙”一詞，按《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是“訛詐騙取”。而“詐欺”，則僅指“訛詐”，并無(wú)“騙取”之意?！膀_取”是指對(duì)財(cái)物的非法占有，意圖取得財(cái)物的所有權(quán)。而在金融詐騙罪中，有許多行為并不都有非法占有的目的，這在前面已作了詳盡的分析。因此，刑法使用“詐騙”一詞改為“詐欺”。這種改變可以使刑法中純粹的破壞金融秩序的“欺詐”行為與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“詐騙”行為加以區(qū)分，明確兩類(lèi)罪的客體。

2、對(duì)金融欺詐行為和騙取財(cái)物行為分別規(guī)定法定刑。金融欺詐行為屬于法定犯或行政犯，而侵犯財(cái)產(chǎn)的詐騙行為屬于自然犯。兩者的犯罪特征和社會(huì)危害性相差較大，如法定犯的社會(huì)危害性取決于行政法規(guī)的規(guī)定，而且這種社會(huì)危害性常隨著形勢(shì)、國(guó)家政策的變化而變化，有時(shí)，甚至合法與違法的界限也難以判定；法定犯給社會(huì)大眾造成的驚恐程度要低于自然犯；對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪不宜規(guī)定死刑。我國(guó)刑法將金融欺詐的法定犯和侵犯財(cái)產(chǎn)的自然犯籠統(tǒng)地規(guī)定于一個(gè)法條中，并且有的犯罪最高可處死刑，顯然不合理。加之，1998年10月5日我國(guó)政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。該《公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，……?！睘榱伺c國(guó)際上廢除和限制死刑的潮流及輕刑化趨勢(shì)相吻合，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)我國(guó)刑法中金融詐騙罪的法定刑予以修改，改純粹的、不以非法占有為目的的金融欺詐行為的最高法定刑限制為15年有期徒刑；將騙取財(cái)物的金融詐騙行為的最高法定刑限制為無(wú)期徒刑。