法律監(jiān)管論文精選(九篇)

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第1篇：法律監(jiān)管論文范文

論文摘要:農(nóng)村金融已成為我國整體金融系統(tǒng)的瓶頸,具有不同于城市商業(yè)金融的特質(zhì),尤其在目前農(nóng)村金融改革進(jìn)程中,為了構(gòu)建健全的農(nóng)村金融體系、促進(jìn)農(nóng)村金融充分競爭,滿足農(nóng)村金融有效需求,從法律制度的角度強(qiáng)化農(nóng)村金融監(jiān)管具有充分的法理基礎(chǔ)和重要的現(xiàn)實(shí)意義。

我國作為農(nóng)業(yè)大國的現(xiàn)實(shí)國情和城鄉(xiāng)二元分化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的長期制約,使得農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平嚴(yán)重滯后,決定了現(xiàn)階段農(nóng)村金融經(jīng)營成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、收益率低,由此造成農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)質(zhì)量低下、虧損嚴(yán)重、資本嚴(yán)重不足、難以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展等問題,使得我國的農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)成為整個(gè)金融體系的瓶頸和“短板”。農(nóng)村金融的監(jiān)管無論在理念、對象、內(nèi)容和手段等方面均具有不同于整體金融或者商業(yè)金融的特殊性。一方面,農(nóng)村金融供給不足,有效競爭不充分,農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)功能錯(cuò)位,農(nóng)村資金回流,農(nóng)民融資困難等問題要求建立具有多元化主體的農(nóng)村金融體系,促進(jìn)農(nóng)村金融有效競爭,滿足農(nóng)村融資需求;另一方面,相對寬松的準(zhǔn)入政策、過于復(fù)雜的農(nóng)村金融局面以及難以對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)提供有效金融支持的缺陷均需要完善的農(nóng)村金融監(jiān)管體制來保護(hù)相關(guān)主體的合法利益,穩(wěn)定金融秩序,保障金融安全。

一、完善農(nóng)村金融監(jiān)管的法理基礎(chǔ)

格萊珉銀行創(chuàng)立者·尤努斯認(rèn)為,金融權(quán)利如同人們在衣食住行上享有的權(quán)利一樣,也是一種人權(quán),也是一種人的基本生存權(quán)利。法哲學(xué)研究中的人權(quán)理論將其劃分為應(yīng)有的人權(quán)、法律上的人權(quán)和現(xiàn)實(shí)中的人權(quán)三個(gè)層次,農(nóng)民的金融權(quán)益便屬于應(yīng)有人權(quán)的范疇,不僅可以從社會公平正義理論、平等的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等角度得以證成,而且可以通過對其在現(xiàn)實(shí)中的享有和實(shí)現(xiàn)來評價(jià)和檢驗(yàn)一國金融法律的質(zhì)量和狀況。首先,包括金融融資、獲得農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)、參與并實(shí)現(xiàn)合作金融等各項(xiàng)權(quán)利的農(nóng)民金融權(quán)益需要相應(yīng)的法律法規(guī)予以正式的確認(rèn)和肯定;其次,無論進(jìn)行融資、獲得農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)抑或參與合作金融,都需要在農(nóng)村金融監(jiān)管的法律體系中得到保障和制度支持;最后,對農(nóng)民金融權(quán)益的關(guān)注和保護(hù),決定著農(nóng)村金融監(jiān)管制度的價(jià)值目標(biāo)和基本理念的轉(zhuǎn)化。因此,可以說,從法學(xué)的層面上,運(yùn)用權(quán)利理論對農(nóng)民的金融權(quán)益狀況、原因和保護(hù)進(jìn)行權(quán)利理論上的分析和論證,從而在制度層面上尋求法律的保障,是解決農(nóng)村金融問題的核心。

二、完善農(nóng)村金融監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)需求

1.我國農(nóng)村金融監(jiān)管資源不足,難以形成有效的監(jiān)管合力。現(xiàn)有的“一行三會”的金融監(jiān)管格局具有諸多方面的缺陷。具體到農(nóng)村金融體系,目前主要的監(jiān)管機(jī)構(gòu)為銀監(jiān)會,而且地方銀監(jiān)分局為農(nóng)村中小金融機(jī)構(gòu)的屬地監(jiān)管機(jī)構(gòu)。但我國農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)具有機(jī)構(gòu)小鏈條長的特點(diǎn),絕大多數(shù)農(nóng)村中小金融機(jī)構(gòu)都設(shè)在縣(市)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和行政村,在其轄區(qū)內(nèi)只設(shè)有監(jiān)管辦事處,這些辦事處并不具有獨(dú)立的監(jiān)管主體資格,而且一般僅有3—5人的監(jiān)管人員,應(yīng)對轄區(qū)內(nèi)原有的農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)已是困難,再加上村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、貸款公司等新型金融機(jī)構(gòu)的大量出現(xiàn)以及大型商業(yè)金融機(jī)構(gòu)和外資銀行的參與,監(jiān)管資源更是難以為繼。

2.監(jiān)管體系混亂,非正規(guī)農(nóng)村金融游離于監(jiān)管之外:(1)傳統(tǒng)商業(yè)性和政策性農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)受銀監(jiān)會監(jiān)管;村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融機(jī)構(gòu),也由銀監(jiān)會監(jiān)管,但其在資產(chǎn)規(guī)模、市場定位、資金運(yùn)作、員工構(gòu)成、貸款審批和組織結(jié)構(gòu)等方面均與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)存在重大差別,難以根據(jù)一元化的監(jiān)管體系進(jìn)行簡單處理;(2)農(nóng)村信用社的監(jiān)管比照《商業(yè)銀行法》執(zhí)行,監(jiān)管責(zé)任由銀監(jiān)會和地方政府共同擔(dān)當(dāng),其效力通過縣聯(lián)社—省聯(lián)社的模式由聯(lián)社體制來貫徹,但公司治理改革未能完成,省聯(lián)社的行政管理和基層社的公司治理之間沖突加劇;(3)只貸不存的小額貸款公司無需接受銀監(jiān)會的審慎監(jiān)管,由省政府指定省金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)試點(diǎn),實(shí)際情況是,由省金融辦把試點(diǎn)的權(quán)限再次下放到縣政府,負(fù)責(zé)小額貸款公司日常監(jiān)督管理的則為當(dāng)?shù)毓ど叹?(4)合會、私人錢莊等非正式金融形式缺乏相應(yīng)的監(jiān)管,農(nóng)村民間金融組織總體存在較大風(fēng)險(xiǎn)。

3.金融改革以及監(jiān)管方式多采取自上而下的強(qiáng)制性手段,忽視對農(nóng)村金融市場的內(nèi)生性培育。上個(gè)世紀(jì)80年代農(nóng)村合作基金會的發(fā)展軌跡即可說明這一問題,而我國農(nóng)信社的改革過程仍然忽視農(nóng)村金融市場的內(nèi)生力量,未能給農(nóng)民自下而上的金融創(chuàng)新和改革保留必要的制度空間,而是采取由政府自上而下的出臺一攬子改革方案,然后由各地去執(zhí)行的方式,使得農(nóng)信社的合作金融機(jī)制完全未能體現(xiàn)農(nóng)民的自主參與意愿。

4.農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督約束機(jī)制缺失。一個(gè)有效的金融風(fēng)險(xiǎn)控制體系應(yīng)由三個(gè)系統(tǒng)構(gòu)成:市場約束條件下的外部銀行、證券、保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控系統(tǒng)、被監(jiān)督金融機(jī)構(gòu)自身內(nèi)控系統(tǒng)與社會監(jiān)督體系。但我國農(nóng)村金融監(jiān)管體系除前述已經(jīng)論及的外部監(jiān)管系統(tǒng)缺陷外,其內(nèi)部治理、控制和行業(yè)自律等監(jiān)督體系均存在缺失。

三、發(fā)達(dá)國家農(nóng)村金融監(jiān)管制度的借鑒

構(gòu)建完備的農(nóng)村金融監(jiān)管體制對農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的良性運(yùn)作、農(nóng)村金融市場的規(guī)范發(fā)展和農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)具有重要作用。世界很多具有發(fā)達(dá)農(nóng)村金融體系的國家均具有完善和健全的農(nóng)村金融監(jiān)管制度。

1.美國以農(nóng)業(yè)部為政府監(jiān)管主體,輔以行業(yè)協(xié)會自律管理、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)控制以及農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。美國的農(nóng)村金融體系主要由農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)、農(nóng)村合作金融體系以及農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)體系組成。其中農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)均隸屬于美國農(nóng)業(yè)部管轄。農(nóng)村合作金融體系則采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式,專門設(shè)立了比較健全的農(nóng)村金融監(jiān)管體系,包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律協(xié)會、資金融通清算中心和互助保險(xiǎn)集團(tuán),這四種機(jī)構(gòu)及其附屬機(jī)構(gòu)各自獨(dú)立、職能各異。在美國,各種信用社協(xié)會或合作金融多達(dá)幾十個(gè),這些行業(yè)協(xié)會從事的主要工作之一就是制定行為規(guī)范,進(jìn)行自律管理。美國聯(lián)邦政府對農(nóng)村金融的存款統(tǒng)一實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn),具體業(yè)務(wù)由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司經(jīng)營的儲蓄協(xié)會保險(xiǎn)基金承擔(dān),并承擔(dān)對投保金融組織的監(jiān)督。

2.法國“半官半民”體制模式。法國的農(nóng)村金融體制是從下而上逐步形成的,相對較為穩(wěn)定。法國的農(nóng)業(yè)合作金融體系主要由國家農(nóng)業(yè)信貸銀行、省級農(nóng)業(yè)互助信貸銀行和地方信貸合作社三級構(gòu)成。其中地方信貸合作社是基層組織,直接由個(gè)人成員和集體成員入股組成,省級農(nóng)業(yè)互助信貸銀行則由地方農(nóng)業(yè)信貸合作社組成,同時(shí)以國家的政策性銀行——國家農(nóng)業(yè)信貸銀行作為合作金融的中央機(jī)構(gòu),對合作金融的運(yùn)作提供最后的保證。1945年,省級農(nóng)業(yè)信貸互助銀行組成了全國農(nóng)業(yè)信貸聯(lián)合會,作為省級農(nóng)業(yè)信貸銀行在國家一級的代表,參與決定農(nóng)業(yè)信貸政策。除此之外,法國的農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)體制也相當(dāng)發(fā)達(dá),并與農(nóng)村金融組織結(jié)構(gòu)相對應(yīng)地設(shè)置了三個(gè)層面的農(nóng)業(yè)互助保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。

3.日本“相互配合型”的協(xié)調(diào)機(jī)制。在日本,對農(nóng)村金融實(shí)施雙重監(jiān)管:一是政府金融監(jiān)管廳,對各種金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管,以實(shí)現(xiàn)整體風(fēng)險(xiǎn)調(diào)控;二是全國和地方農(nóng)林水產(chǎn)部門配合金融監(jiān)管廳對農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管,包括農(nóng)林水產(chǎn)省下設(shè)金融科對農(nóng)林中央金庫的監(jiān)管,農(nóng)林水產(chǎn)省在六個(gè)大區(qū)設(shè)置農(nóng)政局對轄區(qū)內(nèi)縣信聯(lián)的監(jiān)管,以及都、道、府、縣農(nóng)政部對轄區(qū)內(nèi)農(nóng)協(xié)合作金融部的監(jiān)管。另外,為了保證合作金融安全、健康地運(yùn)行,日本還設(shè)立了農(nóng)村信用保險(xiǎn)制度、臨時(shí)性資金調(diào)劑的相互援助制度以及政府和信用合作組織共同出資的存款保險(xiǎn)制度、農(nóng)業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償制度和農(nóng)業(yè)信用保證保險(xiǎn)制度等制度措施。

四、完善現(xiàn)行農(nóng)村金融監(jiān)管法律的構(gòu)想

1.針對農(nóng)村金融的特質(zhì),建立不同于城市金融的政府監(jiān)管體系。我國的農(nóng)村金融改革和發(fā)展實(shí)踐,總是將農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)當(dāng)作一般的金融機(jī)構(gòu)看待,僅僅要求投入金融資源,沒有足夠認(rèn)識到農(nóng)業(yè)作為產(chǎn)業(yè)的獨(dú)特性和由此產(chǎn)生的城市和農(nóng)村金融之間的顯著差別。實(shí)際上,農(nóng)村金融要與國家的產(chǎn)業(yè)政策緊密結(jié)合,其本質(zhì)主要是貼近農(nóng)民,而不是貼近金融機(jī)構(gòu)。作為城市金融監(jiān)管首要主體的銀監(jiān)會,在農(nóng)村金融監(jiān)管中具有監(jiān)管資源不足,難以貼近農(nóng)村、不了解農(nóng)村金融現(xiàn)實(shí)需求,與國家產(chǎn)業(yè)政策和農(nóng)村政策之間不具有順暢的溝通、交流機(jī)制,極易造成“一管就死、一放就亂”的監(jiān)管局面。借鑒發(fā)達(dá)國家農(nóng)村金融監(jiān)管經(jīng)驗(yàn),我們應(yīng)當(dāng)以農(nóng)業(yè)部為主導(dǎo),同時(shí)厘清農(nóng)村政策性金融的設(shè)置目標(biāo)和宗旨,在農(nóng)村政策性金融和農(nóng)業(yè)部之間建立順暢的國家產(chǎn)業(yè)政策的表達(dá)和執(zhí)行機(jī)制,并通過發(fā)揮農(nóng)村政策性金融對農(nóng)村合作金融組織的導(dǎo)向、補(bǔ)充和支持等作用,構(gòu)建農(nóng)村金融的政府監(jiān)管體系。同時(shí)可以在財(cái)政部的政策支持、財(cái)政補(bǔ)貼以及稅收優(yōu)惠等方面建立輔助機(jī)制。

2.健全完善金融同業(yè)公會,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用。我國于2005年底成立中國銀行業(yè)協(xié)會農(nóng)村金融工作委員會,應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)協(xié)會發(fā)揮職能作用,建立日常工作聯(lián)系機(jī)制和管理辦法,完善同業(yè)公約及規(guī)章,將那些監(jiān)管部門不宜管,而被監(jiān)管機(jī)構(gòu)又需要的工作,盡量交由協(xié)會負(fù)責(zé),實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會自律管理與國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管體制。

3.注重農(nóng)村金融主體的內(nèi)部治理和控制,自下而上地培育農(nóng)村金融本土力量。內(nèi)控制度建設(shè)是建立有效監(jiān)管體制的關(guān)鍵,也是有效監(jiān)管的基礎(chǔ)。農(nóng)村金融監(jiān)管中內(nèi)部治理的作用集中體現(xiàn)在農(nóng)村合作金融組織中,基層合作金融組織中自愿入股的成員通過完善的治理結(jié)構(gòu),形成、表達(dá)并且實(shí)現(xiàn)自己的意愿,同時(shí),由于基層成員是最為貼近金融需求、了解融資狀況的主體,使得對于資金發(fā)放、運(yùn)用以及貸款的回收等事項(xiàng)具有最為直接和靈活實(shí)用的監(jiān)督管理作用。另外,就農(nóng)村金融本土力量的培育和發(fā)展方式而言,應(yīng)該是把選擇權(quán)交給農(nóng)民,通過反復(fù)的實(shí)踐和摸索,自下而上地生成一套成功的借貸模式和本土金融組織形式,更好地挖掘和滿足當(dāng)?shù)夭煌问降慕鹑谛枨蟆?/p>

4.完善金融監(jiān)管法律制度體系。一是針對農(nóng)村金融監(jiān)管進(jìn)行理性立法,設(shè)立可以作為農(nóng)村金融監(jiān)管依據(jù)的法律;二是完善農(nóng)村金融市場的準(zhǔn)入機(jī)制,將已在農(nóng)村廣泛存在的非正規(guī)金融納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系,減少非正規(guī)金融活動對農(nóng)村金融監(jiān)管的消減效應(yīng);三是建立農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度,實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)的支農(nóng)功能;四是建立存款保險(xiǎn)制度以及金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)制度,完善農(nóng)村金融的市場退出機(jī)制,維護(hù)金融安全和社會公眾利益。

參考文獻(xiàn):

[1]張燕,吳正剛,楊依凡.論農(nóng)民金融權(quán)益的法律保障與實(shí)現(xiàn)[J].鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報(bào),2009,(27).

[2]應(yīng)寅鋒,趙巖青.國外的農(nóng)村金融[M].北京:中國社會出版社,2006:34.

第2篇：法律監(jiān)管論文范文

〔關(guān)鍵詞〕外資銀行;宏觀監(jiān)管,微觀監(jiān)管

一、導(dǎo)論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應(yīng)我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì),自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國,其中外國獨(dú)資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴(kuò)大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實(shí)力雄厚,資產(chǎn)負(fù)債比例合理,擁有先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉(zhuǎn)變機(jī)制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》(下稱《管理?xiàng)l例》)及其實(shí)施細(xì)則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實(shí)施細(xì)則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個(gè)層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準(zhǔn)入的法律管制兩個(gè)問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融市場發(fā)達(dá)程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,對引進(jìn)外資銀行采取不同的政策原則?？v觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護(hù)主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護(hù)主義政策意在保護(hù)本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進(jìn)入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕?；セ輰Φ仍瓌t表現(xiàn)在依據(jù)外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進(jìn)外資銀行,對其進(jìn)入形式和業(yè)務(wù)范圍實(shí)施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟(jì)體系的核心地位,對一國的社會、經(jīng)濟(jì)影響極大,目前幾乎沒有一個(gè)國家對金融業(yè)實(shí)行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達(dá)國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進(jìn)外資銀行都經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進(jìn)外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時(shí)加以限制,在嚴(yán)格管制的同時(shí)又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準(zhǔn)入方面強(qiáng)調(diào)互惠對等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進(jìn),對外資銀行除在市場準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實(shí)現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達(dá)國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機(jī)的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實(shí)踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因?yàn)橐环矫嫖覈鴮ν忾_放進(jìn)程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進(jìn)入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進(jìn)入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強(qiáng)競爭意識,促進(jìn)中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時(shí)它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠(yuǎn),很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時(shí)期內(nèi)我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準(zhǔn)入

外資銀行的市場準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進(jìn)外國金融資本,避免金融風(fēng)險(xiǎn),許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實(shí)收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理?xiàng)l例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運(yùn)資金。對申請者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu),申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度?！豆芾?xiàng)l例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報(bào)告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報(bào)以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨(dú)資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進(jìn)外資銀行時(shí),美聯(lián)儲在審批前均與申請機(jī)構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機(jī)構(gòu)的整體財(cái)務(wù)狀況和管理水平等,以加強(qiáng)與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注冊資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對本國金融資源、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當(dāng)?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達(dá)到充分為美國對外金融、對外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個(gè)城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡?，F(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實(shí)需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對我國金融業(yè)是一個(gè)潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進(jìn)一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實(shí)際不到8%,又未完全實(shí)行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強(qiáng)引進(jìn)外資銀行與我國經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實(shí)踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進(jìn)大量外資的現(xiàn)實(shí),外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及對華關(guān)系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實(shí)需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險(xiǎn)控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動,并防止其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),保護(hù)本國客戶的權(quán)益和維護(hù)本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務(wù)活動范圍問題

對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制是各國金融當(dāng)局對外資銀行監(jiān)管的重點(diǎn)。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務(wù)活動實(shí)行不同形式和程度的限制,以達(dá)到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進(jìn)外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn),保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務(wù)活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達(dá)到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個(gè)人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實(shí)施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟(jì)高速增長時(shí)期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時(shí)也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理?xiàng)l例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進(jìn)出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進(jìn)入融資中心二級網(wǎng)進(jìn)行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕?！豆芾?xiàng)l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因?yàn)槲覈壳鞍l(fā)展外資銀行主要目的是引進(jìn)外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢必進(jìn)一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機(jī)、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進(jìn)入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實(shí)。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時(shí)的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時(shí)可放寬對外資銀行進(jìn)入資本市場的限制,除允許外資銀行進(jìn)入中國證券市場進(jìn)行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進(jìn)入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助?，F(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應(yīng)考慮改進(jìn)現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項(xiàng)目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機(jī)制對人民幣匯率形成的作用,從而增強(qiáng)人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。

(二)對外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險(xiǎn),引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護(hù)儲戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進(jìn)外資銀行的同時(shí),都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當(dāng)于該分行全部負(fù)債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)問題,美聯(lián)儲提出三項(xiàng)建議:改進(jìn)信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險(xiǎn),使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨(dú)立的高水準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn)評估能力、風(fēng)險(xiǎn)分析的專業(yè)人員及風(fēng)險(xiǎn)評估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時(shí)充實(shí)自有資本,以增強(qiáng)承受其風(fēng)險(xiǎn)的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔(dān)?？傤~不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理?xiàng)l例》,我國對外資銀行風(fēng)險(xiǎn)管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運(yùn)資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對一個(gè)企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實(shí)收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實(shí)收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實(shí)收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補(bǔ)充,直至實(shí)收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時(shí)由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費(fèi),其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機(jī)構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計(jì)付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)狀況。

我國對外資銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負(fù)責(zé)人的任職資格也沒有詳細(xì)規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團(tuán)都應(yīng)由有能力實(shí)施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團(tuán)處于實(shí)際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內(nèi)設(shè)立和維護(hù)銀行機(jī)構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理?xiàng)l例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理?xiàng)l例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負(fù)債率、資產(chǎn)流動性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險(xiǎn)考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實(shí)可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強(qiáng)與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結(jié)論

從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗(yàn),及時(shí)改進(jìn)法律規(guī)定,對外資銀行實(shí)施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個(gè)重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機(jī)制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機(jī)制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進(jìn)入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟(jì):《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟(jì)法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.

第3篇：法律監(jiān)管論文范文

一、引言：問題及進(jìn)路

審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認(rèn)識和把握，對審判行為與過程實(shí)施調(diào)控、評價(jià)、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來，在深入推進(jìn)審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運(yùn)用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對獨(dú)立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項(xiàng)重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過程中，過分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個(gè)人因素對審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認(rèn)識呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個(gè)活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個(gè)人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識到的潛意識、預(yù)感和直覺有時(shí)甚至起著決定作用。

法官的個(gè)人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個(gè)人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價(jià)值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個(gè)人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個(gè)客觀的和非個(gè)人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個(gè)人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評價(jià)

法官個(gè)人因素積極作用的發(fā)揮是法律價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動力。但是，一旦法官的個(gè)人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個(gè)人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個(gè)性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個(gè)節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個(gè)月時(shí)間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時(shí)，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個(gè)體看，每個(gè)法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個(gè)體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時(shí)間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對于一個(gè)人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會起到錯(cuò)誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價(jià)值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價(jià)值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時(shí)、有效地對社會資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價(jià)值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個(gè)方面來考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個(gè)方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實(shí)踐對實(shí)體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價(jià)值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時(shí)，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法活動的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價(jià)，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個(gè)行動，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯(cuò)誤地價(jià)值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價(jià)值觀問題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個(gè)精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時(shí)空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價(jià)值積淀為法官的價(jià)值觀和個(gè)性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個(gè)體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個(gè)單位或部門的時(shí)間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個(gè)相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機(jī)意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時(shí)有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價(jià)方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運(yùn)用過程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎懲激勵(lì)機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個(gè)樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個(gè)制度化體系，一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵(lì)在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵(lì)組織和個(gè)人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個(gè)人的潛能的發(fā)揮，注重個(gè)人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)人的價(jià)值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個(gè)科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵(lì)這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)帲踔磷非髠€(gè)人良心安寧、價(jià)值實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵(lì)，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價(jià)值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵(lì)監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐

自律型審判管理模式是一個(gè)相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個(gè)階段，實(shí)現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個(gè)過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個(gè)階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個(gè)階段要有一個(gè)較長的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個(gè)月時(shí)間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個(gè)階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個(gè)月時(shí)間。適宜采取隨機(jī)抽查、個(gè)別提醒的點(diǎn)對點(diǎn)模式，來檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表揚(yáng)鼓勵(lì)、樹立先進(jìn)典型。

4、定型化階段。此時(shí)，不良習(xí)慣消失，良好習(xí)慣定型，并沿著良性的軌道繼續(xù)發(fā)展下去。良好習(xí)慣"內(nèi)化于心、外化于行"，不需要加諸外力的幫助，法官的自律就可以抑制不良習(xí)慣的再生。

第4篇：法律監(jiān)管論文范文

在計(jì)算機(jī)得以普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時(shí)，也帶來了一系列的法律問題；網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護(hù)等。對此，專家學(xué)者們已進(jìn)行了大量的研究，而對于司法審判第一線的法官來說，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討，希望有助于這一問題的研究和解決。

一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性

要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。

1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯觯W(wǎng)絡(luò)這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時(shí)也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。

2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個(gè)社會而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會的傳統(tǒng)價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。

3交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺計(jì)算機(jī)彼此相連，沒有哪一臺是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。

二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論

(一)傳統(tǒng)管轄理論

傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個(gè)性的統(tǒng)一。

針對網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：

1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。

對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報(bào)刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的，它不能脫離于社會而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。

2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。

管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。

3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時(shí)間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在

的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。

網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。

4取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強(qiáng)國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護(hù)來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。

筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。

5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的，同時(shí)也有失公平、公正，同樣不足取。

綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動搖。

三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析

從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個(gè)案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：

1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。

這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。

2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個(gè)網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個(gè)郵遞列表3，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因?yàn)橛脩艨梢酝ㄟ^郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。

這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。

這也是一個(gè)經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯?，密州法院過于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。

類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn)，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個(gè)網(wǎng)頁，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識，一個(gè)本地的電話號碼，一個(gè)發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個(gè)超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒

有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說，“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時(shí)認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。

4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8

原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。

這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個(gè)瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時(shí)復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁間的抄襲，有時(shí)并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時(shí)，因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個(gè)案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。

這個(gè)案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。

四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時(shí)代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。

分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個(gè)案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個(gè)需要注意的問題：

1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。

積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。

2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。

將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。

對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。

對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn)，但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。

3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。

在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時(shí)復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。

4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考

侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。

從上述分析可以看出，我們并不能找到一個(gè)對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)

如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實(shí)有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：

1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國司法實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果，但也存在著一定的問題。實(shí)際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命，有時(shí)更得使用“訴訟技巧”，千方百計(jì)地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天，有必要進(jìn)一步完善管轄原則。

2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)國家的，更好地依法保護(hù)國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護(hù)我國、保護(hù)我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi)；(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。

以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個(gè)原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。

六、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。

在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。

僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。

最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

(作者單位：北京市第一中級人民法院)

注釋：

1本案資料見(2000)海知初字第7號案。

2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個(gè)由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。

4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。

5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。

6有意獲得理論，是對“最低限度接觸”原則的一項(xiàng)限制，該理論指出；在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對被告行使管轄權(quán)，該理論的本質(zhì)是，被告是有意地為某種行為，以取得在訴訟所在地從事某種活動的權(quán)利，進(jìn)而得到該地法律上的利益和保護(hù)。

第5篇：法律監(jiān)管論文范文

關(guān)鍵詞：超標(biāo)的電動自行車 準(zhǔn)機(jī)動車 道路交通安全法 立法 監(jiān)管

中圖分類號：DF81 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、電動自行車的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）電動自行車在我國市場持續(xù)快速發(fā)展

當(dāng)今，中國己成為世界上電動自行車生產(chǎn)制造和消費(fèi)使用的大國。尤其是最近十年來電動自行車年平均增長率均早已超過100%，且快速增長的勢頭依然猛烈。據(jù)數(shù)據(jù)的不完全統(tǒng)計(jì)，1998年中國的電動自行車的保有量為5.4萬輛；而到了2007年，電動自行車的保有總量增加至3000萬輛上下；幾年來其規(guī)模一直以凈增幾百萬輛的速度壯大，2013年電動自行車年產(chǎn)銷量就達(dá)到了3505萬輛；到2014年電動自行車社會保有量已達(dá)到1.62億輛以上。遼寧省阜新市雖為一個(gè)三線城市，據(jù)調(diào)查顯示在阜新市城區(qū)內(nèi)的電動自行車經(jīng)銷商由最開始的兩家增至現(xiàn)在的三十二家。至今年，全市的電動自行車?yán)塾?jì)銷量已超萬輛，并每年都已20%左右的增長速度遞增。2015年全阜新市公交分擔(dān)率僅達(dá)到17%左右，其它交通出行工具仍以轎車和非機(jī)動車為主，其中非機(jī)動車的交通分擔(dān)率高達(dá)45%，再結(jié)合電動自行車擁有量的增速進(jìn)行計(jì)算，可以判斷出阜新市的電動自行車的交通分擔(dān)率大概在25%左右，這一點(diǎn)與全國交通分擔(dān)率總情況大致相似。

（二）電動自行車發(fā)展快速的原因

人民收入水平是推動電動自行車行業(yè)發(fā)展的決定性因素。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2014年預(yù)計(jì)我國人均GDP約為7500美元左右，換算成人民幣大概46000元，與發(fā)達(dá)國家的人均水平還有差距。而在我國購置一輛中檔家用轎車的平均在10萬元人民幣左右，一年每輛車支出約為10000元，占到了人均GDP的46%。這筆消費(fèi)數(shù)額對于我國多數(shù)的普通家庭來說并不算小數(shù)目。比較之下，購買一輛電動自行車平均在2000元人民幣左右，且購買后車輛在使用過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用更為低廉，其每100公里耗電1度左右。按正常情況計(jì)算，平均一輛電動自行車一年行駛5千公里，一年消耗50千瓦時(shí)電量。按現(xiàn)今電價(jià)計(jì)算每千瓦時(shí)電量0.5元，整年的的電費(fèi)支出僅僅25元左右，由此可見電動自行車的性價(jià)比較高。居民往往本著理性的消費(fèi)觀念在兩者之間做出選擇，電動自行車必然能為更廣泛的被消費(fèi)者所采用。

城市居民生活節(jié)奏加快與公共交通發(fā)展滯后，兩者之間的矛盾促進(jìn)了電動自行車行業(yè)發(fā)展。公共交通無論是在速度上、通達(dá)性、可靠性等方面對城市居民的吸引力不斷下降。與之相反，電動自行車本就屬于個(gè)人的交通工具，可靠性較高，使用時(shí)間亦受自己控制，并且還能夠?qū)崿F(xiàn)“門”對“門”通達(dá)性較強(qiáng)，總體的費(fèi)用支出相對公共交通少，公交車與電動自行車相比沒有明顯的優(yōu)勢，促進(jìn)更多市民棄“公”選“電”（見表1）。

再從國家的整體角度來看，電動自行車實(shí)則可以成為公共交通的補(bǔ)充?？梢跃徑鈾C(jī)動車交通擁堵壓力，若市場缺少了這一選擇轉(zhuǎn)而民眾選擇汽車，馬路便成了不折不扣的停車場，亦或增加地鐵、公共汽車這些公共交通工具的負(fù)擔(dān)。還有，就環(huán)保角度而言電動自行車因其消耗的是電，無疑是環(huán)保的交通工具。從市場多樣化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說，電動自行車的引進(jìn)無疑促進(jìn)了消費(fèi)，也促進(jìn)相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營以及電力行業(yè)等相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。

（三）電動自行車超標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重

從其自身而言，市場上的電動自行車車輛超標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重。據(jù)調(diào)查報(bào)告的不完全統(tǒng)計(jì)，臨時(shí)抽查的結(jié)果表明市場上售賣的電動自行車有78%以上均不合格，具體表現(xiàn)在以下方面：第一，行駛在道路上的電動自行車車速過高，道路上行駛的超標(biāo)電動自行車“輕摩化”的傾向日趨明顯，《道路交通安全法》第五十八條明文規(guī)定電動自行車行駛的最高時(shí)速不得超過15 公里/小時(shí)。按照電動自行車的國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定， 電動自行車的設(shè)計(jì)時(shí)速應(yīng)該控制在 20公里/小時(shí)以內(nèi)。而道路上的超標(biāo)車輛車速有時(shí)甚至能達(dá)到 50 公里/小時(shí)。第二，實(shí)際投入使用的電動自行車車身主體普遍配備二節(jié)鞍座。當(dāng)今電動自行車為了載人和載物大都安裝二節(jié)式鞍座。依照我國電動自行車通用技術(shù)條件當(dāng)中明確的的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可了解到，電動自行車須安裝自行車專用的鞍座，不允許安裝二節(jié)式的鞍座。日常生活中利用二節(jié)式鞍座的超標(biāo)電動自行車進(jìn)行載人載物，無疑，增加了風(fēng)險(xiǎn)。第三，面對銷售市場進(jìn)行買賣的電動自行車腳踏功能被取締。腳踏功能的喪失，導(dǎo)致電力驅(qū)動的輸出功率增大，電動自行車的起步加速性能提高，也就為其行駛過程中超速行駛提供可能。第四，實(shí)際生產(chǎn)出的電動自行車車身重量超重。依照電動自行車的國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，電動自行車重量應(yīng)是40公斤之內(nèi)。而市場上銷售的部分踏板式電動自行車重量多數(shù)超過指標(biāo)。按物理原理來說，質(zhì)量增加會導(dǎo)致物體慣性的增加，也就導(dǎo)致撞擊力增大，容易加重事故p傷。

二、超標(biāo)電動自行車使用率增加引發(fā)的社會問題

（一）超標(biāo)電動自行車肆意橫行擾亂公共交通管理秩序

電動自行車的數(shù)量增長迅猛，然而城市道路的交通管理模式卻按照原有狀態(tài)進(jìn)行規(guī)劃。機(jī)動車與非機(jī)動車各行其道互無干擾，卻獨(dú)獨(dú)缺少電動自行車的專用道。在當(dāng)今各城市中，電動自行車即可自由穿梭在人行道、非機(jī)動車道之上又能與汽車在機(jī)動車道上并駕齊驅(qū)，造成了電動自行車車道與人行道、自行車道、機(jī)動車道混用的景觀，成為了一匹飛馳的“脫韁野馬”。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，生活質(zhì)量的提升，私家車的數(shù)量也同樣急劇上升，導(dǎo)致道路交通更大一部分的空間和車道被機(jī)動車占用，也就變相減少了電動自行車的行駛空間。公共交通基礎(chǔ)實(shí)施的建設(shè)無法與現(xiàn)今大眾化的交通工具發(fā)展相匹配，電動自行車出行時(shí)又相對為弱者，給使用電動自行車出行的居民帶來無法預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也給駕駛非機(jī)動車與非機(jī)動車出行的民眾帶來了巨大的不便。

（二）超標(biāo)電動自行車引發(fā)的交通事故率不斷提高

由于車輛自身性能及車輛駕駛?cè)说脑?，駕駛電動自行車易發(fā)生交通事故。涉及電動自行車的交通事故持續(xù)增加。以遼寧省阜新市為例，根據(jù)公安交通管理部門的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：2016年在阜新市區(qū)發(fā)生的由電動車造成的交通事故一共263起，與2015年的155起相比同期增長了69.68%，死亡9人，受傷 105人，與2013年相比同期增長40%，造成直接的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)17.69萬元與2013年相比增長了33.71%（見表1）。一方面從車輛自身性能因素來說，國家標(biāo)準(zhǔn)明文規(guī)定電動自行車的制動性能必須符合以下條件： 電動自行車以最高車速電動騎行時(shí)，其干態(tài)的制動距離應(yīng)小于等與于4 米，其濕態(tài)的制動距離應(yīng)小于等于15米而生活中電動自行車的制動系統(tǒng)在超速行駛中不能發(fā)揮作用。另一方面從駕駛?cè)私嵌瓤紤]，相關(guān)法律沒有規(guī)定電動自行車駕駛?cè)说鸟{駛資格，駕駛?cè)藳]有經(jīng)過考核就可騎行電動自行車，這些駕駛?cè)藢囕v機(jī)械性能難以掌握，駕駛過程中突遇情況不能正確處理。一旦發(fā)生交通事故后，由于此類車無牌照，極易導(dǎo)致交通事故逃逸，加大了監(jiān)管難度。

（三）超標(biāo)電動車引發(fā)的交通事故糾紛難以依法處理

在超標(biāo)電動自行車發(fā)生交通事故時(shí)各方意見不一，針對此類問題按照當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)狀況產(chǎn)生分歧的原因主要由以下兩點(diǎn)：第一，在實(shí)際生活中的民事賠償范圍內(nèi)，超標(biāo)電動自行車應(yīng)該按非機(jī)動車范疇進(jìn)行處理。我國實(shí)行的交強(qiáng)險(xiǎn)制度，就是為例提高第三者責(zé)任險(xiǎn)的投保面，能夠?yàn)榻煌ㄊ鹿适芎θ嗽谝欢ǔ潭壬咸峁┳罨竞图皶r(shí)的保障，由保險(xiǎn)公司向第三方的人身財(cái)產(chǎn)損失提供補(bǔ)償。然而在實(shí)踐中就會出現(xiàn)不能苛求無法投保交強(qiáng)險(xiǎn)的超標(biāo)電動自行車在交強(qiáng)險(xiǎn)賠償責(zé)任限額內(nèi)先行賠付的矛盾。目前，我國的超標(biāo)電動自行車不可能實(shí)現(xiàn)像機(jī)動車一樣登記上牌，電動車使用人不能考取相關(guān)資格領(lǐng)取駕駛證和投保交強(qiáng)險(xiǎn)，所以也就不能由保險(xiǎn)公司轉(zhuǎn)嫁交強(qiáng)險(xiǎn)限額內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。第二，在我國行政領(lǐng)域，超標(biāo)電動自行車卻被視為機(jī)動車?！兜缆方煌ò踩ā返谝话僖皇艞l第三項(xiàng)和第四項(xiàng)明確對比了非機(jī)動車與機(jī)動車的所屬區(qū)分范圍，而對于超標(biāo)電動自行車在發(fā)生交通事故或交通違法行為時(shí)，是作為機(jī)動車還是非機(jī)動車進(jìn)行處理，沒有專門的法律法規(guī)進(jìn)行界定，只能結(jié)合與此相關(guān)的《電動自行車通用技術(shù)條件》（GB17761-1999）以及《機(jī)動車運(yùn)行安全技術(shù)條件》（GB7258-2004）的規(guī)定進(jìn)行具體問題具體分析。與此同時(shí)，有實(shí)例表明行政領(lǐng)域中超標(biāo)電動自行車被視為機(jī)動車。在江蘇省公安廳關(guān)于電動三輪車涉及的交通事故及交通違法如何處理的回答中，也對車速大于20km/h的兩輪電動自行車發(fā)生交通違法行為或者交通事故時(shí)應(yīng)按照機(jī)動車進(jìn)行處理進(jìn)行了明確說明，該答復(fù)的法律效力等同于部門行政規(guī)章。正是在行政領(lǐng)域與民事賠償領(lǐng)域超標(biāo)電動自行車角色定位的矛盾給由超標(biāo)電動車引發(fā)的交通事故糾紛的處理帶來了難題。

三、從法律角度分析超標(biāo)電動自行車引發(fā)問題的成因

（一）超標(biāo)電動自行車的存在，具有一定“合法性”

在正常狀態(tài)下的標(biāo)準(zhǔn)的電動自行車應(yīng)歸屬于非機(jī)動車的范疇。我國《中華人民共和國道路交通安全法》第一百一十九條明確規(guī)定：非機(jī)動車是以人力、畜力驅(qū)動行駛的交通工具，和雖有動力裝置驅(qū)動但設(shè)計(jì)的最高時(shí)速，空車質(zhì)量、外形尺寸等皆符合有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的方便殘疾人的機(jī)動輪椅車，電動自行車等交通工具。由于現(xiàn)實(shí)中這一類超標(biāo)的電動自行車未列入國家機(jī)動車輛產(chǎn)品公告目錄之中又無法歸類于非機(jī)動車之中，所以車管部門無法給予注冊登記和上牌，工商部門和交管部門又無明確法律依據(jù)來阻止其正常的生產(chǎn)銷售和使用。因而超標(biāo)的電動自行車便相當(dāng)于可以堂而皇之行使在馬路上的無牌照的“黑車”，給道路交通安全埋下不可預(yù)知的危險(xiǎn)。

（二）管理和立法的滯后是不能阻遏超標(biāo)電動自行車的一個(gè)重要成因

我國現(xiàn)存的有關(guān)于電動自行車的法律規(guī)定不是過于\統(tǒng)，就是層級較低，更缺少科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)禁不起實(shí)踐的推敲，不僅難以操作，約束力也不強(qiáng)?！兜缆方煌ò踩ā吩谶€沒有實(shí)行之前，電動自行車就早已引入了我國市場5年之久，但法律發(fā)展完善直至今天，超標(biāo)的電動自行車依然沒有合法的身份也無法確切地將其定性。基于此背景，我國行政部門并沒有對超標(biāo)的電動自行車開展專項(xiàng)整治的活動。其實(shí)，我們更應(yīng)該將日常管理的嚴(yán)管勢頭與打擊超標(biāo)電動車的違法專項(xiàng)整治長期結(jié)合，有計(jì)劃地檢查，合理安排警力對超標(biāo)電動車的集中的路段，以及超標(biāo)電動自行車的生產(chǎn)廠家、經(jīng)銷商進(jìn)行嚴(yán)打嚴(yán)查地堅(jiān)決懲處，對各類電動自行車交通違法駕駛行為人予以震懾，不能出現(xiàn)有時(shí)嚴(yán)查有時(shí)放任的狀況，使電動自行車的使用者和謀利者存在僥幸心理。

（三）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律條文之間存在明顯矛盾

《電動自行車通用技術(shù)條件》標(biāo)準(zhǔn)雖出臺卻也給超標(biāo)電動自行車提供了較為寬松的空間。在這一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中明示：電動自行車車輛技術(shù)檢驗(yàn)的項(xiàng)目分為一般項(xiàng)目、重要項(xiàng)目、否決項(xiàng)目三個(gè)檢查的關(guān)卡。一輛通過檢驗(yàn)的合格車輛其自身的重要項(xiàng)目有十五項(xiàng)以上達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)即可同時(shí)否決項(xiàng)目應(yīng)該全部達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)要求，換句話說也就是重要項(xiàng)目卻可以有三個(gè)項(xiàng)目不合格，這也就解釋了為什么存在車重超標(biāo)結(jié)構(gòu)不合理但整車質(zhì)量合格的狀況會出現(xiàn)。同時(shí)，《道路交通安全法》第五十八條表明，電動自行車在非機(jī)動車道內(nèi)行駛時(shí)最高時(shí)速不得超過十五公里。這一規(guī)定與我國現(xiàn)行的2002年的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定相沖突。也沒有考慮到相當(dāng)一大部分的電動自行車已按2002年甚至是1999年的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的現(xiàn)實(shí)狀況。如果按此規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行下去便需將所有在大規(guī)模使用的超標(biāo)的電動自行車一禁了之，新投入的標(biāo)準(zhǔn)化電動自行車的速度優(yōu)勢被大幅度削減，違背了使用者提高通行效率、節(jié)約消耗成本的初衷，這些都是消費(fèi)者和生產(chǎn)者都不能接受的。

（四）機(jī)動車的安全技術(shù)新國標(biāo)雖改進(jìn)但衍生了新問題

2012年我國《機(jī)動車運(yùn)行安全技術(shù)條件》新國標(biāo)正式實(shí)施。其中針對電動自行車速度快引發(fā)的安全問題，新國標(biāo)規(guī)定：“超標(biāo)”電動自行車將納入機(jī)動車管理范疇。規(guī)定表示：最大設(shè)計(jì)車速不大于20公里，具有人力騎行能力，且整車整備質(zhì)量、外廓尺寸、電動機(jī)額定功率等指標(biāo)符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的兩輪車輛。但時(shí)速在20公里以上、50公里以下，重量超過40公斤的電動車將被作為輕便摩托車而納入機(jī)動車管理范疇。如若按此項(xiàng)法規(guī)進(jìn)行治理也有不妥之處，意味著交警部門將對符合機(jī)動車標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)具有工信部及公安部機(jī)動車公告的產(chǎn)品受理注冊登記，駕駛者要辦理上牌照、考駕照、買保險(xiǎn)等手續(xù)后才可以合法上路。既然超標(biāo)電動車按機(jī)動車管理，出行就應(yīng)該走機(jī)動車道，電動車與私家車在一起行駛無異于給自身增加了安全隱患，道路擁堵問題也將更加嚴(yán)重。

四、規(guī)范超標(biāo)電動自行車法律監(jiān)管的相關(guān)對策

（一）重新定位超標(biāo)電動車的法律性質(zhì)

將超標(biāo)電動自行車列入“準(zhǔn)機(jī)動車”既除機(jī)動車與非機(jī)動車以外的第三狀態(tài)。從原則上來看超標(biāo)電動車并不應(yīng)該被生產(chǎn)出來投入到市場，但從現(xiàn)實(shí)狀況來講，即使國家從現(xiàn)在開始嚴(yán)格禁止超標(biāo)電動車銷售，之前購買的超標(biāo)電動車行駛在道路上的現(xiàn)象依然存在，整治超標(biāo)電動車迫在眉睫。在現(xiàn)實(shí)中，由于科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，介于上在機(jī)動車和非機(jī)動車之間的交通工具已陸續(xù)地出現(xiàn)在生活中造成困擾。因此，我們不能被傳統(tǒng)的兩分法所左右，應(yīng)該研究其物理特征以及法律特征并對其真正的法律性質(zhì)進(jìn)行界定。所以將超標(biāo)的電動自行車歸于非機(jī)動車并不科學(xué)，電動自行車的速度優(yōu)勢和制動性能的缺陷，對行人和自行車交通安全構(gòu)成威脅。但依照2012年實(shí)行的新國標(biāo)將電動自行車等同于機(jī)動車的來監(jiān)管，要求駕駛者有年齡上的限制還要向交管部門登記牌照等。這在本質(zhì)上就將肉體和動力驅(qū)動的機(jī)器等同對待，在一定程度上蔑視了弱勢的電動自行車駕駛者的人身權(quán)。這種不合理的等同對待，造成了在交通事故侵權(quán)過程中，根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則讓受害者為車輛的不合理的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)。再者從侵權(quán)法角度來說，電動自行車的法律屬性對確定其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任具有重要意義。它的法律屬性決定侵權(quán)的歸責(zé)原則，一方面機(jī)動車適用的過錯(cuò)責(zé)任原則不利于保護(hù)電動自行車駕駛者的權(quán)利，電動自行車與汽車同道行駛，對于電動自行車駕駛者和汽車駕駛者來說都處于極其危險(xiǎn)的境地；另一方面，對于未超標(biāo)的電動自行車與行人發(fā)生交通事故適用過錯(cuò)責(zé)任?？紤]到機(jī)動車與行人間適用無過錯(cuò)責(zé)任是為了保護(hù)處于弱勢的行人，而非機(jī)動車已向“輕摩化”發(fā)展，其相對于行人的優(yōu)勢就日益明顯，如果非機(jī)動車和行人間繼續(xù)適用過錯(cuò)責(zé)任，有違公平正義原則。如果將電動自行車歸為準(zhǔn)機(jī)動車，規(guī)定其與機(jī)動車之間的交通事故適用嚴(yán)格責(zé)任原則，與行人之間也適用嚴(yán)格責(zé)任原則，則更符合侵權(quán)法對人權(quán)的尊重和保護(hù)的立法理念。

（二）對“準(zhǔn)機(jī)動車”重新設(shè)計(jì)單獨(dú)的配套制度

由于我國現(xiàn)行的關(guān)于機(jī)動車法律監(jiān)管制度較為具體，監(jiān)管部門可以借鑒在這方面取得的成果為交管部門對超標(biāo)電動自行車進(jìn)行監(jiān)管提供便利條件。政府部門應(yīng)該對超標(biāo)電動自行車這一“準(zhǔn)機(jī)動車”單獨(dú)為其制定《超標(biāo)電動自行車管理規(guī)定》，將時(shí)速超過國家相關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的超標(biāo)電動自行車列定單獨(dú)定義為準(zhǔn)機(jī)動車，可以參考國家對機(jī)動車的監(jiān)管，頒行一系列法規(guī)如《電動自行車交通規(guī)則》《電動自行車保險(xiǎn)規(guī)則》以及《電動自行車駕駛考試和年檢規(guī)則》等，明文規(guī)范電動自行車的駕駛?cè)岁P(guān)于考試、年檢、交納保險(xiǎn)等日常管理問題以及超載、超速、闖紅燈等違法行為的相對應(yīng)懲處措施。在此基礎(chǔ)之上最大程度上保障行人、機(jī)動車駕駛者、電動自行車駕駛者及自行車騎行者的人身權(quán)益。同時(shí)還要建立電動自行車的網(wǎng)上查詢登記數(shù)據(jù)庫，修訂我國刑法在酒駕入刑條款中附加規(guī)定酒駕電動自行車同樣入罪，并應(yīng)該明確指出超標(biāo)電動自行車駕駛者和機(jī)動車之間的交通事故適用的責(zé)任原則、與行人之間適用的責(zé)任原則。交管部門應(yīng)在此基礎(chǔ)上對電動自行車的使用者加強(qiáng)交通規(guī)則培訓(xùn)和法制教育，提高電動自行車駕駛者的安全意識，也可在課程結(jié)束后進(jìn)行測試并給培訓(xùn)合格者發(fā)放證書，有證者才可使用，無合格證書者不允許上路騎行，以便營造出良好的交通秩序。

（三）加強(qiáng)超標(biāo)電動自行車生產(chǎn)、經(jīng)銷、維修的監(jiān)管

我國的立法部門與政府部門，必須要對電動自行車流通的各個(gè)環(huán)節(jié)嚴(yán)加監(jiān)管，合理調(diào)控生產(chǎn)商、經(jīng)銷商、維修店的經(jīng)營行為，并明確指出工商、質(zhì)監(jiān)、環(huán)保部門相對應(yīng)的職責(zé)來確保以上部門各司其職。對不正規(guī)經(jīng)營的專門生產(chǎn)超標(biāo)電動自行車的廠家、門店經(jīng)銷商和明顯與電動自行車安全運(yùn)行條件不相符的制造商、商堅(jiān)決予以取締懲處并依法整頓，并必須詳細(xì)科學(xué)地改進(jìn)現(xiàn)存的電動車通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。對現(xiàn)存技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)條文空白的如整體車速、車架、車身規(guī)模和整體質(zhì)量、安全設(shè)施制定更加細(xì)致入微的規(guī)定，將那些已流向市場騎行上道且無法回收的超過標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的電動自行車定性為準(zhǔn)機(jī)動車，根據(jù)本文第二點(diǎn)的措施納入準(zhǔn)機(jī)動車的管理范疇，力求將電動自行車的生產(chǎn)、銷售、使用都能納人到正規(guī)渠道以方便管理。必要時(shí)，技術(shù)監(jiān)督部門、工商、公安、稅務(wù)等部門要共同開展助力車生產(chǎn)、銷售行業(yè)整頓活動，取締非法生產(chǎn)和銷售網(wǎng)點(diǎn)。不僅要禁止超標(biāo)電動自行車銷售，也要防止電動自行車使用人改裝出不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者超出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)電動自行車。嚴(yán)格控制違規(guī)的超標(biāo)電動自行車上路，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為的出現(xiàn)要依法對相關(guān)的生產(chǎn)者、經(jīng)銷者、使用者都進(jìn)行處罰，情節(jié)嚴(yán)重的還可追究刑事責(zé)任。

（四）給予電動自行車規(guī)范化的生存空間

重新合理化地配置路權(quán)，根據(jù)路權(quán)的總原則路權(quán)法定原則：即所有享有路權(quán)的主體都應(yīng)是我國法律法規(guī)上有明確規(guī)定的法律主體?？偠灾褪撬猩下沸?、通行、先行、占用的交通工具均由法律明確規(guī)定，這一問題已在上文論述中得以解決。國家政府運(yùn)用路權(quán)原則制定交通法規(guī)來對擁有路權(quán)的各主體自身的路權(quán)進(jìn)行保障并加以限制防止混亂侵權(quán)的現(xiàn)象。權(quán)利主體的數(shù)量和身份對權(quán)利的劃分具有重大的影響，公路、道路交通相對于個(gè)人的私人物品而言是一個(gè)非常典型社會公共資源，這也就注定了其具有嚴(yán)重的稀缺性。大陸法系概念中傳統(tǒng)的人車分流的管理模式為車輛行駛提供充足空間，在城市建設(shè)中可以規(guī)劃建設(shè)一條電動自行車專屬用道，使各類交通工具分道而行，進(jìn)行分類監(jiān)管?，F(xiàn)在有些地方的政府已經(jīng)對機(jī)動車實(shí)行限牌和限行政策來緩解道路交通的壓力。國家可以借鑒這種政策，實(shí)行鼓勵(lì)購買電動自行車政策。最終，城市中達(dá)到行人、自行車、電動自行車、機(jī)動車都有道可行，形成各行其道，分道并行，互不干擾的和諧場面，減少相互的安全隱患高，徹底地改變現(xiàn)在各種車輛和行人同道混亂局面。

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第6篇：法律監(jiān)管論文范文

[論文關(guān)鍵詞]耕地管護(hù)；法律制度；缺陷；完善

管護(hù)好耕地關(guān)乎到糧食安全，生態(tài)環(huán)境，農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會穩(wěn)定等一系列重大國計(jì)民生問題。因此我國非常重視加強(qiáng)耕地管護(hù)工作。我國《土地管理法》第四章規(guī)定了“國家保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地”、“耕地占補(bǔ)平衡”、“鼓勵(lì)依法開發(fā)未利用土地”以及“土地整治”等措施加強(qiáng)耕地管護(hù)。經(jīng)過十多年艱苦努力，我國耕地管護(hù)工作取得了創(chuàng)造了糧食“八連增”和數(shù)十年促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速增長的驕人成績。然而在看到這些成績同時(shí)，我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到：我國當(dāng)前在耕地管護(hù)方面還存在許多問題亟待解決，比如耕地面積還在不斷減少、質(zhì)量在急劇下降、集約化節(jié)約化利用程度不高等。分析耕地管護(hù)中存在的問題及產(chǎn)生原因，探究其完善對策對于進(jìn)一步完善我國耕地管護(hù)法律制度，確保糧食安全，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

一、我國耕地管護(hù)中現(xiàn)存的問題

（一） 耕地管護(hù)法律制度存在不足

1.耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系界定不明晰

我國《土地管理法》規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有，由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營；在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個(gè)別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的或轉(zhuǎn)由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。”這種模糊的耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系和限制流轉(zhuǎn)的規(guī)定一方面造成了耕地管護(hù)責(zé)任主體缺失，不利于耕地管護(hù)；另一方造成耕地流轉(zhuǎn)程序復(fù)雜，不利于耕地流轉(zhuǎn)和集約化經(jīng)營；同時(shí)還造成征地補(bǔ)償中農(nóng)民受益最低，使得農(nóng)民對耕地缺乏歸屬感，失去管護(hù)耕地的積極性。

2.耕地占補(bǔ)平衡制度欠完善

《土地管理法》第三十一條規(guī)定“國家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的按‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母兀粵]有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，?？钣糜陂_墾新的耕地?！钡潜痉ú]有制定嚴(yán)格、具體的開墾耕地質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果導(dǎo)致驗(yàn)收開墾耕地?zé)o標(biāo)準(zhǔn)可依?，F(xiàn)實(shí)情況是一部分開墾出來的耕地質(zhì)量跟不上被占用耕地的質(zhì)量，另一部分被占用耕地以繳納開墾費(fèi)的方式解決，從而造成我國耕地面積不斷減少，質(zhì)量不斷下降，并且已經(jīng)對我國糧食安全造成影響。據(jù)海關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：2012年我國進(jìn)口大米231.6萬噸，同比增3.1倍，為2000年以來最高值。國務(wù)院發(fā)展研究中心副主任韓俊明確指出：中國糧食自給率已經(jīng)跌破90%。如果按一人一年吃800斤糧食，2012年相當(dāng)于進(jìn)口糧食養(yǎng)活了1.9億中國人。

3.村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)規(guī)定欠科學(xué)

《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！比欢痉ㄒ矝]有對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)做出詳細(xì)規(guī)定。

4.違法成本低、執(zhí)法不嚴(yán)

雖然《土地管理法》第七十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡F(xiàn)實(shí)中上述違法違規(guī)行為極為常見，尤其是占用耕地建房、建墳?，F(xiàn)實(shí)中較為普遍的做法是對違法占用耕地建房的“以罰代拆”，對于占用耕地建墳的則只能不了了之。這種處罰對違法者毫無威懾力，還會給農(nóng)民造成一種錯(cuò)覺：只要有錢就可以違法。

（二）耕地違法督查力度不夠

根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，目前只有縣級以上人民政府土地行政主管部門對土地違法行為具有監(jiān)督檢查的權(quán)利，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村一級還沒有專門的土地違法監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)。

（三）耕地管護(hù)法律意識淡薄

由于缺乏對耕地管護(hù)緊迫性及相關(guān)法律知識的大力宣傳，一些農(nóng)民甚至是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部對我國耕地面臨的嚴(yán)峻形勢不太了解，對耕地管護(hù)的法律知識不知曉，還總以為我國地大物博，占用一些耕地沒關(guān)系。一些違法占用耕地建房、建墳、建廠的農(nóng)民根本不知道自己的行為是違法行為，有的認(rèn)為只要有錢、違法也沒關(guān)系；一些鄉(xiāng)村干部認(rèn)為“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和建設(shè)公共設(shè)施占用耕地不是違法”；一些鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村土地管理人員認(rèn)為“罰款就是執(zhí)法”等等。所有這些都最終促成了目前違法占用耕地現(xiàn)象屢禁不止。

二、加強(qiáng)耕地管護(hù)的措施

鑒于上述耕地管護(hù)中存在的法律制度方面的問題，筆者建議應(yīng)該采取如下措施進(jìn)行完善：

（一）明晰耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系

大量的實(shí)踐證明，設(shè)計(jì)良好的土地產(chǎn)權(quán)制度可以促使人們更加合理有效地利用和管護(hù)土地資源。我國許多地方農(nóng)村土地管理制度的創(chuàng)新實(shí)踐也已經(jīng)證明：通過“確權(quán)賦能”、“承包地?fù)Q股權(quán)、社?！钡裙煞葜苹蚬煞莺献髦频姆绞矫魑禺a(chǎn)權(quán)關(guān)系，使農(nóng)民真正享受到耕地保護(hù)金、養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)貼和公平的征地補(bǔ)償金以及自由流轉(zhuǎn)土地權(quán)利等，既可以調(diào)動農(nóng)民管護(hù)耕地的積極性和責(zé)任心，又有利于耕地流轉(zhuǎn)、促進(jìn)集約化和節(jié)約化經(jīng)營。

（二）完善耕地占補(bǔ)法律制度

建議相關(guān)部門應(yīng)該盡快制定有關(guān)“土地復(fù)墾質(zhì)量評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”的法律法規(guī)，土地復(fù)墾驗(yàn)收部門必須嚴(yán)格按照國家制定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收復(fù)墾土地；同時(shí)進(jìn)一步加大耕地占補(bǔ)中耕地開墾費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格實(shí)行?？顚Ｓ?，切實(shí)加強(qiáng)補(bǔ)充耕地項(xiàng)目立項(xiàng)和實(shí)施管理，切實(shí)保障被占用耕地及時(shí)、等數(shù)量、等質(zhì)量地復(fù)墾。

（三）完善村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的法律規(guī)定

嚴(yán)格按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃的統(tǒng)一要求規(guī)范農(nóng)民住宅和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。引導(dǎo)農(nóng)民集中建設(shè)新居，并嚴(yán)格執(zhí)行一戶一處宅基地和按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)建房的原則。對于超標(biāo)準(zhǔn)面積按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取土地復(fù)墾費(fèi)，對于不再居用的宅基地，必須限期自行復(fù)墾或者按照標(biāo)準(zhǔn)繳納復(fù)墾費(fèi)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)必須符合規(guī)劃要求，并盡量選址在廢棄地，對于必須占用耕地部分，按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)繳納耕地復(fù)墾費(fèi)。

（四）健全耕地違法督察機(jī)構(gòu)，提升耕地違法查處權(quán)力和力度

在國家已經(jīng)建立的土地督察制度的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善土地違法督察機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能。具體建議是：1.將土地違法督察機(jī)構(gòu)歸并到土地行政主管部門中，以避免制度和機(jī)構(gòu)重疊而造成沖突，不利于開展工作；2.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級設(shè)置有編制、有專業(yè)人員的土地行政主管部門；3.切實(shí)實(shí)現(xiàn)土地行政主管部門在干部人事、物力和財(cái)力等方面的垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；4.提升土地違法督察機(jī)構(gòu)權(quán)力，在原有調(diào)查權(quán)、審核權(quán)、糾正權(quán)、建議權(quán)的基礎(chǔ)上增加獨(dú)立辦案權(quán)、查處權(quán)和行政問責(zé)權(quán)；5.完善土地違法督察工作機(jī)制，實(shí)行例行督察與專項(xiàng)督察相結(jié)合，國家督察與社會監(jiān)督相結(jié)合，從而形成全國上下貫通、效力充足的土地違法督察體系。

（五）加大耕地違法成本和執(zhí)法力度

有研究表明：當(dāng)行為人認(rèn)為預(yù)期違法效益低于違法成本時(shí)，有可能放棄該違法行為。因此，加大懲處力度，使得違法占用耕地成本的最低水平保持在高于違法效益的水平之上是懲處和預(yù)防違法占用耕地行為的有效途徑之一。此外在加大耕地違法成本的同時(shí)，還必須加強(qiáng)執(zhí)法力度：對任何個(gè)人、任何集體或政府違法占用耕地，都必須一視同仁，嚴(yán)格執(zhí)法；堅(jiān)決維護(hù)法律的尊嚴(yán)、公平、正義以及法律面前人人平等的原則，堅(jiān)決貫徹依法治國的方針政策。

第7篇：法律監(jiān)管論文范文

關(guān)鍵詞：環(huán)境教育 綠色學(xué)校 廉潔文化

一、學(xué)校綠色教育發(fā)展態(tài)勢：任重道遠(yuǎn)

眾所周知，科技的發(fā)展像一把“雙刃劍”，科技的發(fā)展在給人類文明帶來進(jìn)步的同時(shí)，

也使人類自身的生存環(huán)境遭到了前所未有的嚴(yán)重破壞。我們感到慶幸的是人類作為地球環(huán)境中的主導(dǎo)者，還有著自我反省的意識和悔改的能力。越來越多的人已經(jīng)逐漸認(rèn)識到環(huán)境保護(hù)的必要性和重要性，環(huán)境保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)今世界的一個(gè)重要課題。學(xué)校是教育的主要場所。學(xué)校進(jìn)行環(huán)境教育的有力條件是其他任何部門所無法比擬的，因此，學(xué)?！熬G色教育”便在世界各地廣泛興起。因此，中國的學(xué)校綠色教育，作為環(huán)境教育這一偉大系統(tǒng)工程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)還亟待加強(qiáng)，亦可謂任重而道遠(yuǎn)。

二、學(xué)校綠色教育的發(fā)展現(xiàn)狀：不容樂觀

人們的生態(tài)意識尚待增強(qiáng)，人們的環(huán)境素養(yǎng)有待提高。根據(jù)我國的環(huán)境教育的實(shí)踐來看，這些方面的素質(zhì)都普遍較低。主要集中表現(xiàn)在環(huán)境情感不深，環(huán)境認(rèn)知水平低，環(huán)境倫理觀念不強(qiáng)，環(huán)境技能水平不高，環(huán)境習(xí)慣沒有形成自覺。這是一個(gè)很嚴(yán)重的問題，是一個(gè)需要全體公民共同加以解決的的問題，僅僅是單個(gè)人素質(zhì)的提高是不成的。在學(xué)校里面就需要科學(xué)規(guī)范的管理和學(xué)生的自覺學(xué)習(xí)和遵守。學(xué)校環(huán)境教育中存在的一些問題亟待解決。這些問題的廣泛存在值得我們思考，它們是作為一個(gè)整體的各個(gè)方面出現(xiàn)的，我們不能忽略其中的任何一個(gè)問題的解決。這一系列問題的出現(xiàn)將會嚴(yán)重導(dǎo)致我們進(jìn)行環(huán)境教育的不良效果，因此我們必須盡快相處辦法對這些問題加以很好地解決。

三、學(xué)校綠色教育的發(fā)展對策：科學(xué)有效

明確教育目標(biāo)，健全教學(xué)體系。教育的目標(biāo)隨著社會的發(fā)展而變化，新時(shí)期環(huán)境問題已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的課題，經(jīng)濟(jì)能否可持續(xù)發(fā)展關(guān)系到未來社會我們的生存和發(fā)展。環(huán)境素養(yǎng)是構(gòu)成未來公民綜合素質(zhì)的一個(gè)重要組成部分，因此我們一定要明確教育目標(biāo)。加強(qiáng)環(huán)境教育的師資建設(shè)，加大環(huán)境教育的資金投入。我們都知道教師是教育的主要參與者，學(xué)校綠色教育也不例外。從某種意義上說，學(xué)校綠色教育的開展能否成功，教育質(zhì)量的高低直接取決于環(huán)境教育師資隊(duì)伍的強(qiáng)弱。因此我們必須大力加強(qiáng)環(huán)境教育的師資，開展環(huán)境教育的實(shí)踐活動，盡快建立環(huán)境教育的評價(jià)機(jī)制。環(huán)境素養(yǎng)的提高不單是環(huán)境意識的增強(qiáng)和環(huán)境知識的增強(qiáng)，更重要的是在于環(huán)境技能的提高和良好環(huán)境習(xí)慣的養(yǎng)成。對環(huán)境教育的開展試行獎罰分明的評價(jià)機(jī)制，用以對環(huán)境教育進(jìn)行鼓勵(lì)和鞭策，使我們的學(xué)校綠色教育能在一個(gè)良好的生態(tài)環(huán)境教育氛圍中順利開展。

四、學(xué)校綠色教育的發(fā)展歸宿：廉潔文化環(huán)境

環(huán)境友好型校園的內(nèi)涵，指的是全校都彩玉有利于環(huán)境保護(hù)的教學(xué)方式、生活方式、消費(fèi)方式、建立人與環(huán)境良性互動的關(guān)系。環(huán)境友好型校園的特征從本質(zhì)上可以說是一個(gè)全校性、綜合性、廣泛性的學(xué)校綠色教育的結(jié)果，根據(jù)目前國內(nèi)外一些綠色學(xué)校的成功典范的考察，可以歸結(jié)為一些共同特征：第一，有一個(gè)對環(huán)境友好的課程。第二，具有對環(huán)境友好的教育氛圍。第三，鼓勵(lì)校內(nèi)人員全員參與，從可持續(xù)發(fā)展的教育觀出發(fā)，學(xué)校作為可持續(xù)發(fā)展觀念的傳遞者和實(shí)踐地，應(yīng)當(dāng)提倡公平、民主、尊重、信任、平等觀念。第四，學(xué)校重視校園環(huán)境和當(dāng)?shù)丨h(huán)境教育的資源。第五，社區(qū)與學(xué)校的互相開放。第六，鼓勵(lì)以學(xué)生為中心，豐富的教育教學(xué)方式。高舉“綠色”旗幟，實(shí)現(xiàn)美好愿望。環(huán)境友好型校園是廣大師生追求的一種理想，也是新時(shí)代我們解決環(huán)境問題的必然要求，加強(qiáng)學(xué)?！熬G色”教育，建設(shè)環(huán)境友好型校園，意義非常重大。

參考文獻(xiàn)

[1]黃宇.國際環(huán)境教育的發(fā)展與中國的綠色教育[J].比較教育研究，2003（1）

第8篇：法律監(jiān)管論文范文

公開兜售：

以“誠信”之名

“本科論文1500元、碩士論文4000元、博士論文來電咨詢?！币患颐麨椤啊钡木W(wǎng)站這樣明碼標(biāo)價(jià)。記者以買家身份咨詢時(shí)，客服人員說：“內(nèi)容原創(chuàng)，版權(quán)歸您?！?/p>

盡管淘寶網(wǎng)明確禁止論文交易，但記者輸入“”后，搜到相關(guān)商品3311件。不少賣家只是在“論文”前加了一個(gè)“議”或“社”字后，就避開了淘寶禁令。在一家名為“西邦以誠為本中心”的網(wǎng)店中，僅一款“議論文”的商品，30天內(nèi)銷量就達(dá)18萬余元。

合法網(wǎng)站、配備客服、明碼標(biāo)價(jià)、支付寶交易，不少腐蝕社會信用的網(wǎng)站甚至打著“誠信”的名義，在權(quán)威門戶網(wǎng)站發(fā)廣告、拉生意。據(jù)業(yè)內(nèi)研究者最新調(diào)查，目前最熱門、以為主營業(yè)務(wù)的網(wǎng)站已發(fā)展至800多家，且多數(shù)網(wǎng)站由成熟團(tuán)隊(duì)運(yùn)營，以在校碩士、博士研究生為主，產(chǎn)業(yè)鏈條完整，有愈演愈烈之勢。

另外，記者發(fā)現(xiàn)，信息的獲取渠道正由傳統(tǒng)搜索引擎拓展至電子商務(wù)網(wǎng)站、即時(shí)通訊軟件和社交網(wǎng)站等。以QQ群為例，截至2012年4月18日，以“”進(jìn)行檢索，可搜索到491個(gè)群，其中400人以上的有6個(gè)。

不可思議：

網(wǎng)站屬于監(jiān)管空白

采訪過程中，多家網(wǎng)站客服人員均保證，“只要你自己不說，誰也查不出來，只要查不出來就不違法?！?/p>

記者就此咨詢了教育、通信管理和法律界人士，得到的答案均是——網(wǎng)站屬于監(jiān)管空白，令人不可思議。

山西大學(xué)研究生院副院長張玉波說，與抄襲相比，隱蔽性更高，且高校只能管理自己的學(xué)生，對網(wǎng)站無計(jì)可施，學(xué)校管理難度大。

第9篇：法律監(jiān)管論文范文

關(guān)鍵字：影子銀行、資產(chǎn)證券化、法律主體

引言

2012年11月18日FSB①最新公布的報(bào)告顯示，全球影子銀行（shadow banking system）的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到67萬億美元，美國位居第一，占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的35%，歐盟位居第二。其中，中國2011年按OFI②統(tǒng)計(jì)的"影子銀行"規(guī)模為0.4萬億美元，占所有被統(tǒng)計(jì)成員國總量的1%。

作為影子銀行的主戰(zhàn)場，資產(chǎn)證券化在過去十年間里為影子銀行的利潤貢獻(xiàn)度達(dá)到20%以上④。在為影子銀行帶來巨額利潤的同時(shí)，也成為了影子銀行系統(tǒng)中最重要的操作平臺。由于資產(chǎn)證券化可以達(dá)到避開資本監(jiān)管限制，擴(kuò)大業(yè)務(wù)規(guī)模的目的，商業(yè)銀行始終具備著資產(chǎn)證券化的強(qiáng)大動因。那么，什么是資產(chǎn)證券化？它涉及幾個(gè)法律主體？我國的資產(chǎn)證券化是什么狀態(tài)？典型案例有哪些？帶著這一系列的問題，本文將分析資產(chǎn)證券化過程中的各個(gè)法律主體之間的法律關(guān)系，以及我國目前資產(chǎn)證券化法律主體存在的問題。

一.資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)理論

（一）資產(chǎn)證券化的一般定義

1.定義

資產(chǎn)證券化（Asset Securitization），本身是一個(gè)相對復(fù)雜的概念，其具有強(qiáng)大的金融創(chuàng)新能力并且種類繁多。目前全球?qū)ζ渖形葱纬山y(tǒng)一的定義。但是國際經(jīng)合組織（OECD）于1999年將資產(chǎn)證券化定義為："把缺乏流動性但具有未來現(xiàn)金收入流的（相對）同質(zhì)資產(chǎn)打包、重組，將其轉(zhuǎn)變成可以在金融市場上出售和流通的生息證券，出售給第三方投資者的過程"。本文認(rèn)為該定義最符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)涵義，故予以采納。

2.種類

資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的種類繁多，凡是可以產(chǎn)生未來現(xiàn)金流量的資產(chǎn)均可以證券化處理?，F(xiàn)在國際流行的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品包括：（1）由消費(fèi)貸款（汽車、信用卡）等支持發(fā)行的證券是ABS，即資產(chǎn)支持證券（Asset-Backed Securitization） （2）以債務(wù)憑證（債券等）支持發(fā)行的證券是CDO，即擔(dān)保債務(wù)憑證（Collateralized Debt Obligation）（3）以抵押貸款支持發(fā)行的證券是MBS，即抵押支持債券（Mortgage-Backed Security）?，F(xiàn)今，甚至連知識產(chǎn)權(quán)都可以證券化發(fā)行⑤。

本文主要討論的范圍是，我國商業(yè)銀行住房抵押貸款資產(chǎn)證券化（MBS）。至于我國正在大力推動的汽車貸款證券化、基建設(shè)施收費(fèi)權(quán)證券化、企業(yè)金融資產(chǎn)證券化等，由于筆者能力有限，不能在本文篇幅內(nèi)面面俱到，故不劃入本文討論的范圍。

（二）信貸資產(chǎn)證券化的一般主體

一般而言，資產(chǎn)證券化的主體一般包括：發(fā)起人、SPV、投資者、信用增級機(jī)構(gòu)、信用評估機(jī)構(gòu)、承銷商、服務(wù)商、受托人。其中需要解釋的是SPV（Special Purpose Vehicle）。在證券行業(yè)，SPV指特殊目的的載體，也可稱為特殊目的機(jī)構(gòu)/公司，是指接受發(fā)起人的資產(chǎn)組合，并發(fā)行以此為支持的證券的特殊實(shí)體。其職能是在資產(chǎn)證券化過程中，購買、包裝證券化資產(chǎn)和以此為基礎(chǔ)發(fā)行資產(chǎn)化證券，向投資者融資.它的設(shè)計(jì)主要為了達(dá)到"破產(chǎn)隔離"的目的。

二.信貸資產(chǎn)證券化在我國本土的運(yùn)作

（一）信貸資產(chǎn)證券化在我國本土的發(fā)展歷程

相比于美國資產(chǎn)證券化的30年風(fēng)雨路，我國本土的資產(chǎn)證券化發(fā)展有其特殊性。我們不難發(fā)現(xiàn)，我國的資產(chǎn)證券化歷程是"自上而下"式的推進(jìn)模式。"政策興則興，政策廢則廢"可以成為資產(chǎn)證券化發(fā)展過程的高度概括。

2004年末，根據(jù)國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行的強(qiáng)烈要求，中國人民銀行和中國銀監(jiān)會聯(lián)合上報(bào)國務(wù)院，關(guān)于兩家銀行進(jìn)行信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)的請示。經(jīng)過國務(wù)院的批準(zhǔn)，2005年初，由中國人民銀行牽頭，聯(lián)合 3個(gè)金融監(jiān)管部門和其他6個(gè)部委組成的資產(chǎn)證券化部際協(xié)調(diào)小組宣告成立，同時(shí)宣布資產(chǎn)證券化試點(diǎn)開始。2005午12月15日，隨著開元2005年第一期信貸資產(chǎn)支持證券和建元2005年第一期個(gè)人體房抵押貸款支持證券的成功發(fā)行，我國信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)取得了階段性的成果。⑥

2007年開始，第二輪資產(chǎn)證券化試點(diǎn)在我國本土展開。這個(gè)時(shí)期的試點(diǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)量增加到6～8家，其中包括浦發(fā)銀行、浙商銀行、興業(yè)銀行、工商銀行以及上海通用汽車金融公司等銀行和機(jī)構(gòu)。

直到2008年金融危機(jī)爆發(fā)，美國資產(chǎn)證券化過度發(fā)展被指責(zé)為引起次貸危機(jī)的導(dǎo)火索。我國政府出于謹(jǐn)慎性考慮，于2009年停止了試點(diǎn)工作。

2012年5月，央行行長周小川在人民銀行金融市場工作座談會上表示，2012年要繼續(xù)推動信貸資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新，積極穩(wěn)妥地發(fā)展安全、簡單、適用的金融衍生產(chǎn)品。為市場釋放出了政府即將推動第三輪資產(chǎn)證券化的信號。

總結(jié)我國資產(chǎn)證券化的發(fā)展歷程，我們不難發(fā)現(xiàn)我國獨(dú)有的發(fā)展特點(diǎn)：（1）國家扶持為主，這與美國在自由化市場中自行發(fā)展起來的資產(chǎn)證券化有很大不同；（2）全部產(chǎn)品都經(jīng)嚴(yán)格審核，所有產(chǎn)品均上報(bào)中國人民銀行和銀監(jiān)會，經(jīng)兩大機(jī)構(gòu)審核后方能發(fā)行（3）監(jiān)管部門實(shí)時(shí)監(jiān)管，從產(chǎn)品策劃、到發(fā)行、到后期運(yùn)作都是由國家政府牽頭和管理。所以，綜合我國的實(shí)際情況，去討論資產(chǎn)證券化的監(jiān)管問題還為時(shí)過早。反而更加切乎實(shí)際的是，研究各個(gè)主體的地位和契約關(guān)系，通過合同契約來強(qiáng)化各個(gè)主體之間的法律關(guān)系。

（二）我國現(xiàn)行體制下的法律主體

資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)中涉及的機(jī)構(gòu)包括：證券化發(fā)起機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)、貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)、資金保管機(jī)構(gòu)、證券登記托管機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)。

一.中文著作和期刊

1.辛喬利：《影子銀行：揭密一個(gè)鮮為人知的金融黑洞》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年

2.高巒、劉忠燕：《資產(chǎn)證券化研究》，天津：天津大學(xué)出版社，2009年

3. 黃蒿，魏恩遒，劉勇：《資產(chǎn)證券化理論與案例》，北京：中國發(fā)展出版社，2007年

4.沈炳熙：《資產(chǎn)證券化：中國的實(shí)踐》，北京：北大出版社，2008年

5.劉向東：《資產(chǎn)證券化的信托模式研究》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2007年

6.孫雅靜：《資產(chǎn)證券化一般流程分析》，載于《財(cái)稅金融》，2012年第4期，第31頁

7. 俞國程：《次貸危機(jī)對于我國資產(chǎn)證券化發(fā)展的啟示》，載于《前沿》，2012年第12期，第108頁

8.紀(jì)崴：《信貸資產(chǎn)證券化：試點(diǎn)中前行》，載于《中國金融》，2012年第7期，第90頁

9.李倩：《信貸資產(chǎn)證券化提速金融市場融合》，載于《中國金融》，2012年第13期，第88頁

10. 魏強(qiáng)勁：《次貸危機(jī)下我國資產(chǎn)證券化問題研究》，載于《論壇》，2012年第6期，第11頁

二.學(xué)位論文

1. 劉澤云：《巴塞爾協(xié)議Ⅲ：宏觀審慎監(jiān)管與政府財(cái)政角色安排》，財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所博士學(xué)位論文，2011年

2. 吳云峰：《金融創(chuàng)新監(jiān)管法律問題研究--以美國次貸危機(jī)教訓(xùn)為視角》，中南大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年

3. 閭梓睿：《房地產(chǎn)投資信托法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2012年

4. 唐立楠：《中國住房抵押貸款證券化風(fēng)險(xiǎn)管理研究》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年

5. 許柳：《資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓若干法律問題研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年

6. 李亞丹：《我國住房抵押貸款證券化監(jiān)管制度研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年

三.外文文獻(xiàn)和其他資料

1.Financial Stability Board：《Global Shadow Banking Monitoring Report 2012》

2.Financial Stability Board：《Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking》

3.中誠信信用評級公司：《建元2005-1個(gè)人住房抵押貸款證券化信托項(xiàng)下資產(chǎn)支持證券2012年跟蹤評級報(bào)告》

4.中信信托投資有限責(zé)任公司：《建元2005-1個(gè)人住房抵押貸款證券化信托發(fā)行說明書》

5.中信信托投資有限責(zé)任公司：《建元2005-1個(gè)人住房抵押貸款資產(chǎn)證券化信托受托機(jī)構(gòu)報(bào)告2012年》