典權(quán)制度論文精選(九篇)

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第1篇：典權(quán)制度論文范文

1.1系統(tǒng)規(guī)范及環(huán)境隨著變電運(yùn)行技術(shù)的不斷提高，目前變電站內(nèi)自動化和智能力水平不斷提升，特別是無人值班變電站的實(shí)現(xiàn)，更是加快了調(diào)度自動化的發(fā)展進(jìn)程。電力調(diào)度自動化系統(tǒng)得以在變電站內(nèi)進(jìn)行應(yīng)用，這是一個集電網(wǎng)測量、控制和保護(hù)等多功能于一體的管理系統(tǒng)，這就有效的提高了變電運(yùn)行的水平。但由于該系統(tǒng)沿用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還是以前的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致在運(yùn)行過程中與實(shí)際的需求存在不符合的地方，從而導(dǎo)致通道、監(jiān)視及一次設(shè)備開關(guān)機(jī)構(gòu)等都存在許多不完善的地方，問題頻繁發(fā)生。

1.2安全防護(hù)體系電網(wǎng)調(diào)度系統(tǒng)在運(yùn)行中受到較大的安全威脅，這種威脅主要來自于兩個方面，即物理層面上的威脅及內(nèi)部計(jì)算機(jī)犯罪所帶來的威脅。物理層面上的威脅主要來自于系統(tǒng)主機(jī)的硬件及連接的線路，一旦硬件受到損壞、發(fā)生故障則會導(dǎo)致一些重要數(shù)據(jù)丟失，從而給系統(tǒng)帶來較大的安全隱患。系統(tǒng)主機(jī)由于處于聯(lián)網(wǎng)的工作狀態(tài)，這就可能受到來自于網(wǎng)上的任何一臺主機(jī)的攻擊，一旦網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)不力，則會受到黑客、病毒的侵蝕，從而導(dǎo)致安全問題發(fā)生。系統(tǒng)的安全還涉及到主機(jī)操作系統(tǒng)層面的安全，一旦出現(xiàn)未經(jīng)授權(quán)即存取、越權(quán)使用賬號和口令等，用戶拒絕系統(tǒng)管理，對系統(tǒng)的完整性進(jìn)行損害等行為發(fā)生，則會給系統(tǒng)帶來嚴(yán)重的安全問題。

1.3誤下命令

（1）調(diào)度員作為調(diào)度系統(tǒng)的真正操作人員，由于其工作量較大，操作任務(wù)較為繁重，一旦調(diào)度員缺乏安全意識，對工作缺乏認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，則極易導(dǎo)致在工作中不嚴(yán)格遵守操作規(guī)程，不嚴(yán)格進(jìn)行交接班，再加之對系統(tǒng)運(yùn)行方式缺乏必要的了解，從而導(dǎo)致誤下命令。另外由于工作精力不集中，而且擬定調(diào)度命令時出現(xiàn)錯誤，再加之現(xiàn)場核對和交接班時交接不清，從而直接進(jìn)行操作，導(dǎo)致事故的發(fā)生。

（2）調(diào)度員自身安全意識薄弱，在工作中不僅不規(guī)范的使用調(diào)度術(shù)語，而且遇到問題往往憑借經(jīng)驗(yàn)主觀進(jìn)行判斷，從而誤下命令，導(dǎo)致安全問題發(fā)生。

1.4誤送電調(diào)度員的工作不僅直接關(guān)系到調(diào)度系統(tǒng)的安全運(yùn)行，同時也關(guān)系到工作人員的人身安全。調(diào)度員誤送電的發(fā)生多數(shù)情況下是由于沒有對操作管理制度進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)行，同時對于工作許可和工作結(jié)束后手續(xù)也存在不清的地方，從而導(dǎo)致線路上還有多個工作組處于工作狀態(tài)下時就送電，從而導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。

1.5延誤送電延誤送電多發(fā)生在事故處理工作中，這與調(diào)度人員執(zhí)行意識差及素質(zhì)差有很大關(guān)系，同時在工作時對系統(tǒng)運(yùn)行狀況及工作程序缺乏了解，從而導(dǎo)致對重要用戶的用電出現(xiàn)延誤，給對方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失。

1.6管理因素調(diào)度作業(yè)時由于人機(jī)混雜，如果管理混亂則極易導(dǎo)致事故的發(fā)生。如不能及時進(jìn)行巡視檢查，導(dǎo)致問題不能及時發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行處理，為系統(tǒng)運(yùn)行埋下安全隱患。再加之調(diào)度作業(yè)時缺乏有效的監(jiān)管措施，這樣就導(dǎo)致在運(yùn)行過程中一些規(guī)章制度和措施得不到有效的執(zhí)行和落實(shí)，不能及時分析出現(xiàn)的異常和不安全現(xiàn)象，從而導(dǎo)致安全事故頻發(fā)。

2完善系統(tǒng)管理的有效對策

2.1從硬件安全出發(fā)構(gòu)建安全防護(hù)體系

（1）從操作管理入口著手，設(shè)定登陸和操作的權(quán)限，對管理人員進(jìn)行分類和分級?？梢园凑諏ο到y(tǒng)使用的權(quán)限來設(shè)計(jì)不同用戶的使用范圍。這要求在設(shè)計(jì)系統(tǒng)的時候就需要對不同的用戶設(shè)定使用和管理規(guī)范，對非系統(tǒng)維護(hù)人員屏蔽某些功能，讓核心數(shù)據(jù)得到應(yīng)有的保護(hù)，也避免一些錯誤操作而造成的不必要誤動或者事故。

（2）注意保證主系統(tǒng)的功能和故障診斷。對于自動調(diào)度系統(tǒng)來說，其功能的是由不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器實(shí)現(xiàn)的。在系統(tǒng)的建設(shè)、調(diào)試、運(yùn)行的過程中一定要注意對各種服務(wù)器指標(biāo)的監(jiān)控，以此作為依據(jù)對系統(tǒng)進(jìn)行實(shí)時的監(jiān)控，并作出必要的調(diào)整，保證系統(tǒng)的基本功能，提高系統(tǒng)的安全性。還有，應(yīng)合理設(shè)計(jì)系統(tǒng)的故障診斷功能，能夠及時報(bào)錯。

（3）注意計(jì)算機(jī)的防護(hù)。系統(tǒng)功能的實(shí)現(xiàn)主要依靠的是計(jì)算機(jī)，對所有的計(jì)算機(jī)而言外界的攻擊和病毒都會對系統(tǒng)產(chǎn)生影響。所以在建立調(diào)度系統(tǒng)的時候一定要做好軟硬件的防護(hù)工作，包括防火墻和病毒檢測功能的增強(qiáng)。同時要定期對系統(tǒng)進(jìn)行檢測，做到及時發(fā)現(xiàn)及時處理。

2.2規(guī)范系統(tǒng)及運(yùn)行環(huán)境的控制需要進(jìn)一步對電網(wǎng)調(diào)度自動化系統(tǒng)進(jìn)行規(guī)范，對系統(tǒng)內(nèi)存在的不安全因素進(jìn)行及時解決，盡量做到變電站內(nèi)四遙功能的實(shí)現(xiàn)，從而更好的推動無人值班變電站的全面實(shí)施。對于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來講，為了使其能夠安全的運(yùn)行，性能更好的發(fā)揮，則需要設(shè)置專職的系統(tǒng)管理員，同時軟件人員還需要對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件運(yùn)行的狀況進(jìn)行定期檢查，從而及時發(fā)現(xiàn)問題并及時進(jìn)行處理。變電站內(nèi)的自動化系統(tǒng)設(shè)備需要進(jìn)行了可靠的接地，做好雷電和過電壓的有效防護(hù)措施，定期對接地系統(tǒng)進(jìn)行檢測，同時還需要在自動化設(shè)備機(jī)房內(nèi)配置消防設(shè)施，從而確保設(shè)備能夠安全的運(yùn)行。

2.3作好預(yù)防誤操作、誤調(diào)度工作

（1）嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度，堵絕習(xí)慣性違章。無論是誤調(diào)度還是誤操作的發(fā)生，都與調(diào)度員工作的態(tài)度有關(guān)，所以需要在日常工作中養(yǎng)成良好的習(xí)慣，嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程和各項(xiàng)管理制度，對各項(xiàng)工作都要認(rèn)真負(fù)責(zé)，仔細(xì)的對各個環(huán)節(jié)做好檢查和審核工作，努力克服習(xí)慣性的違章操作，有效的預(yù)防誤操作和誤調(diào)度的發(fā)生。

（2）加強(qiáng)設(shè)備的可靠性。首先需要確保設(shè)備處于良好的運(yùn)行狀態(tài)，所以調(diào)度員需要對設(shè)備的運(yùn)行狀況進(jìn)行掌握，而且在設(shè)備運(yùn)行過程中，還需要針對天氣情況做好事故預(yù)想，提前做好各項(xiàng)防范措施，這樣在發(fā)生事故時，才能靈活的應(yīng)對。其次，需要做好輸電線路的檢修工作，對于重點(diǎn)路段要進(jìn)行重點(diǎn)排查，及時發(fā)現(xiàn)隱患及時進(jìn)行處理，從而有效的杜絕誤調(diào)度事故的發(fā)生。

2.4完善系統(tǒng)跟蹤管理措施，加強(qiáng)運(yùn)行管理以“安全第一，預(yù)防為主”為宗旨，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)規(guī)定，同時建立有效的巡視制度，分站設(shè)備巡視由變電站運(yùn)行人員負(fù)責(zé)。建立健全運(yùn)行管理及安全規(guī)章制度，建立安全聯(lián)防制度，將網(wǎng)絡(luò)及系統(tǒng)安全作為經(jīng)常性的工作。加強(qiáng)工作責(zé)任心管理，防止來自內(nèi)部的攻擊、越權(quán)、誤用及泄密。執(zhí)行值班調(diào)度員要堅(jiān)守崗位，重大操作還應(yīng)進(jìn)行危險(xiǎn)點(diǎn)分析和事故預(yù)想。

3結(jié)束語

第2篇：典權(quán)制度論文范文

一、 誠實(shí)信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實(shí)信用原則概觀

誠實(shí)信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實(shí)の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實(shí)信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實(shí)原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點(diǎn)的同時對批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會，利用誠信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因?yàn)樗c德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點(diǎn)》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實(shí)?！腥朔Q之為‘信義誠實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實(shí)上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠信原則的三個視點(diǎn)”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點(diǎn)。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點(diǎn)，即適用“誠實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考

誠實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實(shí)的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則價值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實(shí)為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

第3篇：典權(quán)制度論文范文

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學(xué)考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)

17.民法的人文關(guān)懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角

第4篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞:股東除名有限責(zé)任公司價值判斷標(biāo)準(zhǔn)法定除名事由除名決議

前言

股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對無力承擔(dān)無限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個人財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，所以法律對其個人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個共同的結(jié)果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運(yùn)營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關(guān)公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權(quán)回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司股東除名的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見解。

第1章有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念

1.1有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵

學(xué)者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定?！盵5]

本文認(rèn)為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)除名股東的動態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進(jìn)行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對股東除名的特點(diǎn)形成了共識，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數(shù)股東強(qiáng)制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。

1.1.1有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡單描述擬設(shè)計(jì)的我國有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時，其他股東可在例行股東會或?qū)ｉT召集的臨時股東會上依據(jù)專門的表決機(jī)制，通過公司對前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價程序，就強(qiáng)制回購或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內(nèi)請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2有限責(zé)任公司股東除名制度的主體

有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系”[7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說僅僅是為了保證股1.1.3股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學(xué)者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購請求權(quán)的重要差別。同時，“股東權(quán)利可簡稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對于成員權(quán)的依附，都無法持續(xù)地獨(dú)立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。

值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會，股東才由機(jī)會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。

除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價格收購其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有喪失?！盵14]各國立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個人身份承擔(dān)，雖無股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時起當(dāng)為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。

1.2有限責(zé)任公司股東除名權(quán)

1.2.1除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利

有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱其為自由，因?yàn)楣緦蓶|行為的追究不同于公權(quán)力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。

1.1.2股東除名權(quán)主要是形成權(quán)

進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)?！盵17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。

當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說來不是行使權(quán)利的過程，而是獲得行使權(quán)利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請求權(quán)”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，[19]也不對除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。

除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對于公司既有損害的彌補(bǔ)并無意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——則被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒有對“義務(wù)和責(zé)任”作具體說明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1]以上論文皆可通過“中國知網(wǎng)”中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。

[2]楊君仁著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3]劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[4]成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5]（韓）李哲松著，吳日煥譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁。

[6]參見劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。

[7]（德）卡爾拉倫茨著，王曉曄邵建東程建英徐國建謝懷栻譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉(zhuǎn)引自齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。

[8]葉林段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9]有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。

[10]如葡萄牙商法典，參見劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。

[11]楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[12]葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁。

[13]參見：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁。

[14]張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。

[15]王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁。

[16]同上引，131頁。

[17]同上引，131頁。

[18]劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。

[19]雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說明力

[20]劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，154頁。

[21]劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，430頁。

[22]同上，431頁。東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。

第5篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞：間接 行紀(jì)

一、間接和行紀(jì)沖突的產(chǎn)生

《合同法》的第402條借鑒了英美法隱名制度，第403條借鑒了未披露委托人的。隱名和未披露委托人的都是人以自己的名義，為本人計(jì)算，而為民事行為，所以這兩種可以統(tǒng)稱為間接。同時，《合同法》第22章卻又承襲了大陸法中的行紀(jì)制度。行紀(jì)制度與間接制度之間有很多相似之處，除了都是為了本人的利益以自己的名義為本人辦理委托事務(wù)，這兩種制度都涉及兩種法律關(guān)系，內(nèi)部的委托關(guān)系和外部的關(guān)系，兩者所具有的功能也都基本相同。然而，我國《合同法》在引進(jìn)間接的同時保留行紀(jì)的做法就產(chǎn)生了兩種相似法律制度相互沖突的問題。

二、學(xué)者對沖突解決方法的爭論

（一）、現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)的解決方法

有的觀點(diǎn)是：以受托人名義對外為委托人從事貿(mào)易行為的，在不得適用《合同法》第402條、403條的情形下，適用行紀(jì)合同的規(guī)定，合同直接約束受托人與第三人。⑴也有學(xué)者提出，根據(jù)《合同法》第423條規(guī)定："本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定"，對于行紀(jì)合同似乎也可以適用在《合同法》委托合同中規(guī)定的第402條以及第403條。⑵還有學(xué)者提出，從《合同法》第423條的規(guī)定來看，行紀(jì)制度相對于委托合同來說是特別法，特別法的適用優(yōu)先于普通法是法律適用的基本原則之一，因此，對于行紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行紀(jì)合同的規(guī)定。⑶

（二）、打破現(xiàn)有法律框架的解決方法

有學(xué)者認(rèn)為，解決上述問題的路徑應(yīng)是舍棄雙重理論基礎(chǔ)， 以英美法系的等同論作為我國商事制度的唯一理論基礎(chǔ)。與此相適應(yīng)， 取消合同法第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。⑷相反的觀點(diǎn)是，認(rèn)為間接制度過大于功，應(yīng)予以廢除，可從完善行紀(jì)制度的角度來調(diào)整和規(guī)范廢除間接后的相關(guān)制度和利益。⑸

有些學(xué)者則對日后出臺的民法典寄予厚望，如有主張?jiān)趥幏謩t部分仍可規(guī)定委托合同，取消"行紀(jì)合同"一章的獨(dú)立地位及稱謂，可單就其尚可保留的特殊性制度獨(dú)設(shè)一節(jié)，并將其并入"委托合同"一章中。⑹有人更進(jìn)一步認(rèn)為我國有必要在民法典章程中規(guī)定間接制度。而間接中未規(guī)定的事項(xiàng)，可準(zhǔn)用行紀(jì)合同有關(guān)規(guī)定。⑺完全不同的觀點(diǎn)是，在建立民法典時應(yīng)該重新構(gòu)建民事制度，將行紀(jì)納入間接制度，在具體適用時應(yīng)區(qū)分兩者的適用范圍而區(qū)別適用。⑻

三、法律解釋的路徑

從《合同法》的編排來看，間接被安排在第21章，行紀(jì)在第22章，是并列關(guān)系。雖然在行紀(jì)合同一章中規(guī)定："本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定"，但是這種參照適用只是因行紀(jì)和委托有許多共同特征，并不表明它們是普通和特殊的從屬關(guān)系，行紀(jì)合同也是一種獨(dú)立的有名合同?！逗贤ā菲鸩萑酥唤浇淌诘摹吨腥A人民共和國合同法精解》一書中認(rèn)為第423條規(guī)定行紀(jì)合同可以參照委托合同的事項(xiàng)⑼并不包括第402條和第403條。所以，不存在行紀(jì)比間接優(yōu)先適用。當(dāng)然，間接優(yōu)先于行紀(jì)適用也沒有依據(jù)。

另外，由于間接與行紀(jì)間的重疊很多，區(qū)分兩者適用范圍變得困難重重。筆者提出的方法是在以自己名義為他人行為的情況下，按照每種制度特點(diǎn)來劃分各自適用范圍，剩余交叉部分則采競合的方式供當(dāng)事方自由選擇。具體說來，間接的情況是：為委托人從事除貿(mào)易活動以外的其他民事法律行為的；只公開與委托人間關(guān)系的；單方授權(quán)的；無償?shù)?。行紀(jì)是：既表明為委托人而行為又提示委托人姓名的；受托人不履行披露義務(wù)的。如果是以上六種情形，那么就分別適用各自所確定的制度，否則可任由當(dāng)事人選擇適用。

四、破舊立新的路徑

筆者認(rèn)為，不宜再將間接與行紀(jì)同時規(guī)定。如采用行紀(jì)制度，那么顯然將作出大量的改造。從國際立法層面看，《國際貨物銷售公約》、1998年11月版本《歐洲合同法原則》和《法適用公約》均拋棄了大陸法系的"名義"標(biāo)準(zhǔn)，而更多地采用了英美法的觀點(diǎn)，引入不公開本人身份的制度。⑽從各國立法層面看，《法國破產(chǎn)法》第575條、《德國商法典》第392條第2項(xiàng)都明確了行紀(jì)中委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。斯堪的納維亞法在購貨行紀(jì)人的場合也確認(rèn)了委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。瑞士法在認(rèn)定第三人與人之間的特殊利益時，比德國法規(guī)定得還為充分。⑾可以看出這樣一種趨勢，在傳統(tǒng)大陸法系國家直接的名義標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)開始松動，已紛紛開始對原有的行紀(jì)制度進(jìn)行改造與突破，這樣的趨勢最終所導(dǎo)致的結(jié)果就是直接移植英美法系的間接制度。因此，與其在不符合時代需要、跟不上實(shí)踐需求的行紀(jì)制度上作出大刀闊斧的變革，不如破舊立新，廢除大陸法系的行紀(jì)制度轉(zhuǎn)而引入英美法系的間接制度。

五、結(jié)論

《合同法》立法方式使原本相似的兩種制度產(chǎn)生了沖突與如何選擇的問題。筆者分別以法律解釋的路徑在現(xiàn)有法律內(nèi)部給出了一個暫時的解決方案，同時又展望于我國民法典的制定，提出廢行紀(jì)而采間接的方案。當(dāng)然，對于這個沖突的解決只是作了一個初步的探討。最終的解決還需要不斷的討論與研究，并在考量實(shí)踐中所遇到需求和問題的基礎(chǔ)上，得到最符合我國法律體系和國情的法律制度。

注釋：

⑴李冰，論我國間接制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004

⑵江帆，法律制度研究，北京：中國法制出版社，2000：127-128，148-149

⑶呂洪濤，隱名和被人身份不公開的研究--兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2007

⑷陳運(yùn)雄.，我國商事的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察，法學(xué)研究，2006：207-211

⑸范蓉蓉，我國間接制度之反思，碩士學(xué)位論文，湖南大學(xué)，2009

⑹李冰，論我國間接制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004

⑺黃云霞.間接和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制研究.山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（11）：74-78

⑻王艷、王龍海，關(guān)于間接的立法思考，當(dāng)代法學(xué)，2002（7）：72-75

⑼江平，中華人民共和國合同法精解，北京：中國政法大學(xué)出版社，，1999：367

⑽黃莎莎，論兩大法系制度之融合，碩士學(xué)位論文，外交學(xué)院，2006

⑾徐海燕，英美法研究，北京：北京出版社，2000：365-368

參考文獻(xiàn)：

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第6篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞：游牧文化；烏桓；鮮卑；研究索引

中圖分類號：K289 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）08-0273-03

一、論著類（含博士、碩士畢業(yè)論文）

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郭鵬，《十六國時期慕容燕集團(tuán)文化述論》，西北師大碩士畢業(yè)論文，2009年。

閔海霞，《匈奴發(fā)展史研究》，蘭州大學(xué)博士生論文，2010年。

吳松巖，《早期鮮卑墓葬研究》，吉林大學(xué)博士生論文，2010年。

蔣東明，《慕容鮮卑興衰原因探析》，內(nèi)蒙古大學(xué)碩士生論文，2012年。

李莎，《論烏桓、鮮卑的南遷及其對漢匈關(guān)系的影響》，渤海大學(xué)碩士生論文，2012年。

陶麗根，《拓跋鮮卑早期史地綜考》，內(nèi)蒙古大學(xué)碩士生論文，2013年。

郝燕妮，《慕容鮮卑對“中國”認(rèn)同問題研究》，吉林大學(xué)碩士生論文，2013年。

劉洋，《東漢王朝東北地區(qū)治理政策研究――以東漢王朝與鮮卑的關(guān)系為重心》，廣西師范大學(xué)碩士生論文，2013年。

梁云，《拓跋鮮卑早期歷史若干問題研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)博士生論文，2013年。

周劉備，《唐代詩人眼中的漢代邊疆問題》，華中師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

李洪波，《兩漢時期的馬政與邊疆安全》，東北師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

李煥清，《古代北方少數(shù)民族名號與崇山習(xí)俗考論》，東北師范大學(xué)博士生論文，2014年。

李路《漢代東北邊疆民族文化與漢文化交流研究》，東北師范大學(xué)博士生論文2014年6月

張婷婷，《鮮卑族民間美術(shù)造型》，哈爾濱師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

高建國，《鮮卑族裔府州折氏研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)博士生論文，2014年。

二、論文類

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姚勝，《甘英出使大秦原因考》，《塔里木大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年03期。

李煥清、王彥輝，《匈奴“甌脫”考辯》，《史學(xué)理論研究》2009年04期。

王平、陳文，《簡述東漢前期對北匈奴的政策》，《白城師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年04期。

薛海波，《試論漢魏之際東北各民族的政治發(fā)展形態(tài)――以部落酋豪為中心》，《東北史地》2009年08期。

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第7篇：典權(quán)制度論文范文

在公共管理研究前沿陣地美國，從1984年始就有學(xué)者評估公共行政學(xué)的研究質(zhì)量①，繼之不斷有學(xué)者加入到這個隊(duì)伍，他們以博士學(xué)位論文和期刊雜志為分析基點(diǎn)，聚焦于公共行政文獻(xiàn)中研究方法的質(zhì)量問題[1]62。國內(nèi)張成福于1996年發(fā)文[2]拉開我國行政學(xué)研究的“反思之幕”②。2005年，繼中譯本《公共行政研究:對理論與實(shí)踐的反思》[1]出版后，國內(nèi)學(xué)界紛紛借鑒其中的評估框架來檢視我國行政學(xué)研究存在的方法問題，從初始的描述性分析轉(zhuǎn)向量化評估。筆者認(rèn)為，研究方法固然重要，亦是我國公共管理研究的“阿喀琉斯之踵”，但內(nèi)容決定形式，研究主題是評估研究質(zhì)量的一個更基本的因素，對學(xué)科知識的累積和內(nèi)容體系的建構(gòu)有著更根本的貢獻(xiàn)。而在具有代表性的反思文獻(xiàn)中，運(yùn)用文獻(xiàn)計(jì)量方法來比較全面檢視我國公共行政學(xué)教材的論文僅有兩篇③：曾峻[3]通過檢視在國內(nèi)9本具有一定影響力的公共管理教材，提出我國公共管理學(xué)教科書編著存在的問題，但由于該文發(fā)表較早，所選書目偏舊，樣本偏少，所得結(jié)論局限于公共管理學(xué)（不包括公共行政學(xué)和行政管理學(xué)）教材；另一文[4]通過210本行政學(xué)教科書內(nèi)容的研究，對行政學(xué)的范式轉(zhuǎn)換進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，但是評估指標(biāo)單一，未能充分挖掘教材所提供的信息，雖然210本教科書突破前述研究樣本量的局限，但是國內(nèi)教材的質(zhì)量參差不齊，無所限制的擴(kuò)大樣本會影響研究結(jié)論的質(zhì)量。基于以上考慮，本研究以典型樣本為主，并把范圍擴(kuò)大到公共管理學(xué)類（包括行政管理學(xué)和公共行政學(xué)）的中外經(jīng)典教材。

二、研究設(shè)計(jì)

一個學(xué)科的理論體系是否成熟，教材是其集中反映，而教材的章節(jié)正是這一學(xué)科研究內(nèi)容的典型概括。因此，以經(jīng)典教材為樣本進(jìn)行分析，可以窺探這一學(xué)科的研究主題概貌。本研究選取中西經(jīng)典教材為樣本，并佐以中西比較。西方經(jīng)典教材主要從“公共行政與公共管理經(jīng)典譯叢”（中國人民大學(xué)出版社出版）的經(jīng)典教材系列中挑選，輔之“公共管理學(xué)科系列教材”（經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社出版）和“公共管理譯叢”（中國青年出版社出版）等譯介國外學(xué)術(shù)成果的窗口，結(jié)合北大、清華、復(fù)旦、中大、廈大等高校的博士參考書目，最終篩選出10本出現(xiàn)頻率較高的教材。樣本分布為其中5本來自美國，余下5本分別來自英、法、澳、和日本④。國內(nèi)教材的來源有三：一是在公共管理學(xué)界具有相當(dāng)影響力和知名度的學(xué)科帶頭人、或其著述入選中山大學(xué)行政管理研究中心的國內(nèi)學(xué)人文庫的學(xué)者所編著的最新教材，力求每個獲得公共管理一級學(xué)科博士學(xué)位點(diǎn)的985高校各挑一到兩本教材，以反映這些高校的公共管理研究傳統(tǒng)和狀況；二是黃達(dá)強(qiáng)、夏書章等前輩早年編著的教材；三是臺灣學(xué)者的5本教材。這三類教材（共24本⑤）的選取有利于作縱向和橫向比較?；谠u估需要，筆者從教材中提取以下指標(biāo)制成統(tǒng)計(jì)量表，編碼錄入，以SPSS16.0統(tǒng)計(jì)軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)分析。（1）出版年度。是指教材是哪一年出版的，若是國外的教材，則以版權(quán)頁的時間為主。設(shè)計(jì)這一指標(biāo)可以了解教材的新舊程度。（2）版本。是指教材出版到第幾版，據(jù)此可以判斷教材的受歡迎程度。版本越高，說明該教材越是被廣泛使用。（3）國家。指教材在哪個國家出版，只要用于衡量國外教材選取的代表性。（4）寫作情況。指該教材是專著、合著、編著還是主編，共四類。（5）章數(shù)。指該教材共有幾章，把導(dǎo)論計(jì)算在內(nèi)。（6）邏輯體系。指該教材的內(nèi)容章節(jié)編排是否成邏輯體系，分別賦值1為是，0為否?？蓮慕滩牡哪夸浥袛?，或者作者的序言、譯者序中尋找，次之則根據(jù)教材的內(nèi)容來判定。（7）特色。指該教材的與眾不同之處，例如《公共行政學(xué)：概念與案例》一書是經(jīng)典理論和案例的匯編，通過案例闡釋概念理論；再如《行政科學(xué)》一書的行政法和比較行政的色彩濃厚等。（8）研究主題及其頻數(shù)。研究主題大體與教材的章節(jié)名重合，有些章節(jié)名出于統(tǒng)計(jì)的需要筆者做些改動，以便歸類。在所有樣本中加總各類研究主題的出現(xiàn)頻率和在教材中的重要程度。（9）頁數(shù)。指該章節(jié)在教材中所占的頁數(shù)，為了消減誤差，由下一章的起始頁減去本章的起始頁得出。頁數(shù)越多，表明該章節(jié)在教材中的分量越重。（10）重要程度。指該研究主題在教材中的重要程度，分為三個等級（1為不重要、2為一般重要、3為比較重要）。通過計(jì)算該教材中所有研究主題的頁數(shù)的平均值、中位數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)差、最大值和最小值，據(jù)此來判斷。（11）變動情況。指該研究主題是否是新版教材中的新增加章節(jié)，或者是指該研究主題在修訂版教材中大幅度改動，分別賦值1為是，0為否。我們可以通過新舊版教材的對比，或者作者的再版序言中得知。

三、結(jié)果分析與比較

（一）教材命名與范式轉(zhuǎn)變所選樣本中從書名來看，國外沒有一本教材命名為“公共管理學(xué)”的⑥，與國內(nèi)的教材形成鮮明對比，正如另外一項(xiàng)研究[5]所發(fā)現(xiàn)的，國外仍以傳統(tǒng)公共行政為主流，其他新興范式亦有反映。除老教材和該領(lǐng)域的前輩夏書章、黃達(dá)強(qiáng)、竺乾威等人，臺灣學(xué)者也偏好取名為“行政（管理）學(xué)”或者“公共行政學(xué)”外，國內(nèi)的新版教材都命名為“公共管理學(xué)”。這一教材取名的不同，是否反映西方和國內(nèi)學(xué)者關(guān)于公共行政學(xué)范式變遷的不同看法？有學(xué)者為此通過210本行政學(xué)教科書的內(nèi)容研究，發(fā)現(xiàn)從傳統(tǒng)行政學(xué)到公共管理學(xué)，雖然在內(nèi)容安排上有差異，但只是在相同的“管理主義”價值觀取向下進(jìn)行的不同的制度安排和技術(shù)設(shè)計(jì)，行政學(xué)范式?jīng)]有發(fā)生轉(zhuǎn)換[4]。國外學(xué)者似乎對在公共管理中應(yīng)用“范式變遷”不太感興趣，只有歐文•休斯主張新公共管理不同于傳統(tǒng)的公共行政，但他同時指出范式變遷是一個漸進(jìn)過程，“管理主義改革仍有一段很長的路要走”。[6]筆者也試圖在國內(nèi)教材中尋找編著者命名的初衷，發(fā)現(xiàn)公共管理學(xué)作為當(dāng)代政府管理的研究新潮遇到了諸多的難題和大量批評,它并未形成統(tǒng)一的成熟的理論框架及范式；“公共管理”話語的生成與流行大概與1997年國務(wù)院學(xué)位委員會正式確立公共管理學(xué)為管理學(xué)門類一級學(xué)科有關(guān)，只能以此來解釋教材易名的原委。

（二）版本、編著與經(jīng)典國外教材版本的均值為3.7，其中《公共行政與公共事務(wù)》已是第八版，其次《公共行政學(xué)：概念與案例》是第七版，均是經(jīng)典之作。相反，國內(nèi)的教材82.6%都是第一版，雖教材名目眾多，且是新近出版，然多是相互抄襲，鮮有新意。只有夏老主編的《行政管理學(xué)》已出版四次，其它影響較大的教材如陳振明主編的《公共管理學(xué)———種不同于傳統(tǒng)行政學(xué)的研究途徑》，竺乾威主編的《公共行政學(xué)》(已出版三次)，張國慶主編的《公共行政學(xué)》(已出版三次)，陳德禹編著的《行政管理》(修訂2版)等。版本越高，表明該教材越是受到讀者歡迎；出版越早，多被譽(yù)為經(jīng)典。究其原因，國內(nèi)的行政管理專業(yè)學(xué)科建設(shè)八十年代才起步，雖處于快速發(fā)展中，但知識體系的積累緩慢，學(xué)科理論體系的構(gòu)建更是任重道遠(yuǎn)；與美國將近一百年的公共行政學(xué)科發(fā)展史相比，仍屬年輕后輩的學(xué)習(xí)階段。經(jīng)典教材是多方面的因素鑄就，更需學(xué)科歷史文化的積淀與傳承，“新”是建立在“舊”的基礎(chǔ)上。教材的編著情況也印證這一點(diǎn)，所選樣本中國外的教材60%是專著，30%是合著，只有一本《公共行政學(xué)：概念與案例》是主編。而國內(nèi)的71%為主編，2本為編著，只有5本為著⑦，而這5本中只有一本是大陸的，另外4本是臺灣的。一般來說，主編的教材很難保證教材整體的質(zhì)量，因編寫者的素質(zhì)而良莠不齊，很難引為經(jīng)典之作（除非是學(xué)科的開山之作，譬如夏書章、黃達(dá)強(qiáng)主編的教材，即使這樣，也只能堪稱國內(nèi)經(jīng)典）。這種“知識生產(chǎn)方式”即幾個人、十幾個人寫一本教材，東拼西湊，“洋為中用”，內(nèi)容充斥著相互“借鑒”、相互克隆的東西，結(jié)果只能停留于低水平重復(fù)的狀態(tài)。這也可解釋為什么國內(nèi)教材短短幾年間雨后春筍般的涌現(xiàn)而經(jīng)典甚少，主編的教材往往寫作周期較短，有如飲食中的快餐，而經(jīng)典教材則如燉品，需文火慢慢烹制。

（三）章數(shù)、頁數(shù)與邏輯體系國外教材的章數(shù)均值為14，眾數(shù)為13和14，最大值20（西尾勝的《行政學(xué)》）和最小值8（德巴什的《行政科學(xué)》）；國內(nèi)教材的章數(shù)均值為13.47，眾數(shù)為13，最小值8（張國慶主編的《公共行政學(xué)》），最大值24（江明修著的《公共行政學(xué)：理論與社會實(shí)踐》）。從以上統(tǒng)計(jì)值來看，結(jié)論比較一致，教材一般13到14章為宜（包括導(dǎo)論），而每章的篇幅多大呢？以國外教材為例，總頁數(shù)均值為480.4，如按14章來算，則每章占34.31頁，和每本教材章節(jié)的頁數(shù)均值36.92大體相當(dāng)。而教材的章節(jié)編排是否成邏輯體系？分析結(jié)果表明，國外教材70%有著內(nèi)在的邏輯體系，而國內(nèi)教材章節(jié)的前后邏輯關(guān)系不明顯，對行政環(huán)境、行政職能、行政組織、行政領(lǐng)導(dǎo)、人事行政、財(cái)務(wù)行政、行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督、行政改革與發(fā)展以及機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)管理等傳統(tǒng)模塊內(nèi)容進(jìn)行任意取舍編排，似乎誰先誰后無關(guān)大礙，走近了所謂的“教材叢林”。恰如某學(xué)者所言，“教材篇章安排依舊延續(xù)了過去模式的做法，至于這些模塊之間的有機(jī)聯(lián)系是什么，語焉不詳，結(jié)果給人一種零亂的感覺，現(xiàn)有研究更沒有自覺去尋找整個知識體系的邏輯起點(diǎn)，缺乏一條紅線，一個核心把來自各方面的知識串聯(lián)起來”。[3]雖然國內(nèi)教材章節(jié)的邏輯體系不明晰，但其編排套路仍可歸為三種：其一，多數(shù)教科書（54.17%）因循以往行政學(xué)模塊式做法，在教材編寫體系上主要是以政府管理過程為主線，篇章安排沿襲懷特《行政學(xué)概論》（1930年）的基本套路，杰出代表者為夏書章、王樂夫編著的《行政管理學(xué)》，竺乾威主編的《公共行政學(xué)》。其二，受休斯的《公共管理導(dǎo)論》影響，按照當(dāng)前流行的西方公共管理范式進(jìn)行編著，注重將工商管理的技術(shù)、方法與工具如績效評估、人力資源管理、戰(zhàn)略管理等引入到公共部門管理中來。這類教材（占到33.33%）近年陸續(xù)出版，典型代表為陳振明主編的《公共管理學(xué)———一種不同于傳統(tǒng)行政學(xué)的研究途徑》。其三，將傳統(tǒng)公共行政學(xué)與公共管理模式相結(jié)合進(jìn)行編著，試圖在公共行政管理的過程中融入公共管理的相關(guān)內(nèi)容。這類教材居少數(shù)，只有12.5%，以張國慶主編的《公共行政學(xué)》為代表。

（四）特色從編寫方法、行文風(fēng)格、取材構(gòu)思、理論視角等方面來評價國內(nèi)外的經(jīng)典教材，筆者發(fā)現(xiàn)國外10本教材各有特色，異彩紛呈，生動活潑，可讀性強(qiáng)。除了前述兩本外⑧，比如羅森布魯姆的《公共行政學(xué)》從管理、政治和法律的途徑描述、闡述和分析公共行政。又如《行政過程的政治：公共行政學(xué)新論》用大量現(xiàn)實(shí)資料及案例對公共行政學(xué)的原理進(jìn)行深刻的闡述和剖析，突出新公共行政學(xué)的政治視角。再如西尾勝的《行政學(xué)》以制度論、管理論和政策論構(gòu)建全書的體系，以一般的理論為前提演繹分析日本的行政，日本的本土化色彩濃厚。還有《公共行政與公共事務(wù)》梳理了美國公共行政的百年發(fā)展與困境。如此種種，不勝枚舉。相比之下，國內(nèi)的教材則體裁單調(diào)，內(nèi)容趨同，結(jié)構(gòu)呈板塊式或要素排列式，許多版本沒有明顯的特色。正如薄貴利所言，“行政學(xué)的一些著作和教科書,相互模仿和抄襲的比較多,在理論體系上和邏輯結(jié)構(gòu)上鮮有突破和創(chuàng)新。讀了這本書,再讀另一本書,許多人都有一種似曾相識之感”。[7]從教材的編著取向看，臺灣的教材則反映公共行政作為一種公共部門管理方式、方法和工具的特性，呈現(xiàn)出濃厚的管理主義取向，樣本中陳德禹的《行政管理》最為明顯，內(nèi)含了管理學(xué)中的組織、計(jì)劃、決策、授權(quán)與分權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)、人事等主題。大陸早期如黃達(dá)強(qiáng)、夏書章等編著的教材，也是一種以提高行政效率為核心的管理主義取向。從內(nèi)容寫作看，多數(shù)教科書停留于泛泛而談的水平,對于中國行政管理原則、特點(diǎn)的概括分析大多局限于學(xué)理和法律文本，沒有直面現(xiàn)實(shí)的問題和差距，公共管理學(xué)的實(shí)踐性與操作性沒有充分體現(xiàn)。具體說來，教材每一“板塊”或“要素”的內(nèi)容,大致都是含義、特征、分類、地位、作用等幾個方面,各篇章基本如此,無大差別。這種“標(biāo)準(zhǔn)化”現(xiàn)象緣于多數(shù)教材編寫者缺少從事公共管理的經(jīng)驗(yàn)和感性認(rèn)識，所以簡單歸納概括、理論演繹的情形比較多，無法為公共管理實(shí)務(wù)者提供切實(shí)的指導(dǎo)。從敘述論證看，過于宏大敘述，缺乏事實(shí)資料支撐。翻閱國內(nèi)樣本教材，幾乎很少看到來自行政管理實(shí)踐的調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、案例、數(shù)據(jù)。比如關(guān)于中央與地方關(guān)系的內(nèi)容，大多停留于理論演繹，大多闡述西方政府間關(guān)系的歷史與現(xiàn)實(shí)和我國政府間關(guān)系的現(xiàn)狀與改革，而中央、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等各級政府到底在干什么？職權(quán)到底是怎樣劃分的？這些問題卻得不到解答。再如行政決策,現(xiàn)行教材中所介紹的決策程序都是四個步驟或三個步驟,內(nèi)容比較空洞，反映不了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的民主集中制。

（五）研究主題通過對各研究主題的頻數(shù)統(tǒng)計(jì)，國外教材排名靠前的研究主題如表1所示。再根據(jù)該研究主題的頁數(shù)的平均值、中位數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)差、最大值和最小值，據(jù)此來識別該主題在教材中的重要程度。這十大主題，我們不能只看其頻數(shù)的高低，更要結(jié)合其重要程度，比如“導(dǎo)論”這一節(jié)，雖然是90%出現(xiàn)率，在教材中卻屬于一般重要的位置；而“公共組織理論”雖然頻次略低，從所占篇幅來看在教材中卻屬于百分之百重要的位置，這也反映了公共組織理論作為公共行政學(xué)的理論基石得到學(xué)界的一致認(rèn)同?！翱冃Ч芾怼弊鳛樾屡d的政府管理工具受到熱捧，出現(xiàn)頻率高于其他的政府工具，這反映了西方教材的與時俱進(jìn)、貼近政府改革實(shí)踐。國內(nèi)教材的研究主題按其頻率的高低依次排列如下：公共政策、公共部門人力資源管理、公共組織、行政領(lǐng)導(dǎo)、法制行政、政府職能、績效管理、政府改革與治理、政府倫理與責(zé)任、公共財(cái)政等等。兩相比較，國內(nèi)外教材的研究主題大體相近，如公共部門人力資源管理、公共政策分析、公共組織理論、責(zé)任與倫理、績效管理、政府改革與治理等主題受到學(xué)者的共同關(guān)注。此外，國內(nèi)教材保留了一些傳統(tǒng)的行政學(xué)研究主題，如行政領(lǐng)導(dǎo)、機(jī)關(guān)管理、行政溝通與協(xié)調(diào)、行政權(quán)力等，還根據(jù)政府管理的變革突出一些新主題，如政府職能轉(zhuǎn)變、危機(jī)管理。但是“公共預(yù)算與財(cái)政管理”這門“顯學(xué)”還處于相對邊緣的地位；同樣地，對于政府間關(guān)系、戰(zhàn)略管理等公共管理的重要主題仍顯研究不足。

筆者認(rèn)為，好的教材要能指導(dǎo)學(xué)者的研究和研究生學(xué)位的教育，因此筆者通過以下的兩個比較分析來檢驗(yàn)現(xiàn)有的經(jīng)典教材是否能很好的指導(dǎo)學(xué)術(shù)研究和學(xué)位教育。一是與中美兩國的公共行政學(xué)博士學(xué)位論文的研究領(lǐng)域比較。因?yàn)椴┦空撐氖茄芯可逃馁|(zhì)量和成果的集中反映,亦是其所在學(xué)科研究的現(xiàn)狀與水平的直接體現(xiàn)。據(jù)學(xué)者的研究成果[8]，中美博士論文的核心議題如下（其排列次序隨著國別、年度浮動）：行政理論、比較公共行政、雇員行為及發(fā)展、財(cái)政及預(yù)算、政府間關(guān)系、管理科學(xué)、組織理論及行為、人事管理、政策分析和其他。兩相比較發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)的博士論文聚集于行政理論、管理科學(xué)和政策分析，較大部分論文集中在對策性的管理方法研究,較少涉及理論探索、檢驗(yàn)和論證等基礎(chǔ)性研究,而對美國90年代博士論文新近出現(xiàn)的雇員行為及發(fā)展、財(cái)政及預(yù)算、組織理論及行為等核心議題關(guān)注不夠，研究不足。這印證了以上教材分析的結(jié)論，國內(nèi)的教材不能很好的指導(dǎo)研究生學(xué)位的教育，教材的編寫和博士論文的寫作脫節(jié)為“兩張皮”。而組織行為的研究，筆者認(rèn)為將是公共行政學(xué)邁向科學(xué)研究的突破口，助推我國博士論文從類似工作報(bào)告的對策研究走向強(qiáng)調(diào)理論驗(yàn)證或推導(dǎo),更為強(qiáng)調(diào)定量技術(shù)的科學(xué)研究。二是與學(xué)術(shù)界的研究主題比較。

學(xué)術(shù)研究成果主要呈現(xiàn)形式是期刊論文，通過統(tǒng)計(jì)分析中國公共行政代表性期刊近10年的論文，大體可以獲知學(xué)者們關(guān)注的研究領(lǐng)域。何艷玲[9]的一項(xiàng)研究表明，我國行政科學(xué)的研究主題依次如下：行政改革（28.5%）、行政哲學(xué)(包括行政倫理、行政文化)(13.2%)、公共財(cái)政(9.8%)、行政組織職能(8.8%)、公共政策(8.6%)，其余有行政決策、公務(wù)員制度與人力資源、績效評估（行政效率）、政府間關(guān)系等領(lǐng)域。兩相對照發(fā)現(xiàn)，學(xué)界的研究主題大體與國內(nèi)教材的重合，但期刊論文更注重實(shí)效性，緊跟“行政改革”，探討“政府間關(guān)系”，研究NGO回應(yīng)社會問題，同時兼顧傳統(tǒng)的研究領(lǐng)域如政府倫理與責(zé)任、行政文化等。統(tǒng)計(jì)分析也有力所不逮的軟肋。數(shù)據(jù)資料的定量分析只能說明過去，解釋現(xiàn)在，或能一定程度上預(yù)測未來，卻難以前瞻性的規(guī)劃未來。正如登哈特所言，“從某種意義上說，社會科學(xué)家們之所以無法產(chǎn)生恰當(dāng)、適用的知識，是因?yàn)樗麄儗?shí)證主義的信奉，是他們把自己的學(xué)術(shù)活動局限在資料收集和統(tǒng)計(jì)處理上，從而只能得出經(jīng)驗(yàn)主義取向的理論”。[10]119基于研究主題頻數(shù)統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)論也只是說明了學(xué)界過去和現(xiàn)在在做哪些領(lǐng)域的研究，卻不能指出我國行政學(xué)者在未來應(yīng)該做哪些研究。根據(jù)轉(zhuǎn)型期中國公共管理的實(shí)踐發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要，筆者認(rèn)為公共企業(yè)、發(fā)展中國家的公共行政、非營利組織與第三部門管理、社會政策與管理、公共信息資源管理、司法行政等這些出現(xiàn)頻率較低的研究主題恰好是我國公共管理研究的薄弱環(huán)節(jié)，尤其是公共管理視閾下的國有企業(yè)研究幾近空白，這是未來應(yīng)該加以重視的研究主題。

四、公共管理教材的編著途徑

第8篇：典權(quán)制度論文范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國民法學(xué)界對于概括條款的一些基礎(chǔ)性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無法通過法律解釋來確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴(kuò)張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實(shí)現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化

一、問題的提出

我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項(xiàng)、第60條是關(guān)于誠實(shí)信用和公序良俗的規(guī)定，被認(rèn)為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也被認(rèn)為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國侵權(quán)法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。

總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎(chǔ)的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標(biāo)準(zhǔn)

德國的權(quán)威法學(xué)詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個一般準(zhǔn)則，其在個案中的具體含義則委托法官在學(xué)說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)?！?2從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評價加以補(bǔ)充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進(jìn)一步從概括條款本身所蘊(yùn)含的功能來認(rèn)識概括條款。

(一)需要價值填補(bǔ)的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實(shí)的或現(xiàn)實(shí)的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨(dú)立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個構(gòu)成要件，但概括條款是一個完整的法律規(guī)范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動應(yīng)遵守誠實(shí)信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損害要求賠償”，何為“適當(dāng)?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對規(guī)范性不確定法律概念作進(jìn)一步的界分。

規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因?yàn)樗磉_(dá)的多義性以及概念沒有給出嚴(yán)格的界限。22通說認(rèn)為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來確定這個概念的準(zhǔn)確含義。如我國《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國家所有權(quán)”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運(yùn)用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權(quán)法》第243條“必要費(fèi)用”的界定，即哪一類費(fèi)用屬于“必要費(fèi)用”。26所謂評價開放的領(lǐng)域，如誠實(shí)信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補(bǔ)充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實(shí)質(zhì)性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”、第110條第2款后段“履行費(fèi)用過高”、第195條“贈與人的經(jīng)濟(jì)顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實(shí)質(zhì)含義

在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實(shí)質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔(dān)具體功能的概括條款所處理的對象是什么。

在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評估標(biāo)準(zhǔn)，因此必須通過價值補(bǔ)充才能實(shí)現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認(rèn)為概括條款是將社會科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價值的體現(xiàn)，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變?yōu)閭€人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)動態(tài)平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實(shí)到實(shí)踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨(dú)自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規(guī)范(接收功能)，基于價值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評價和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。

綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權(quán)衡以實(shí)現(xiàn)各價值動態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進(jìn)行價值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念。

(三)民法領(lǐng)域中的概括條款

民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠實(shí)信用與公序良俗。無論是誠實(shí)信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補(bǔ)的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠實(shí)信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實(shí)信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進(jìn)一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過失”、“保護(hù)義務(wù)”、“情勢變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護(hù)第三人及公眾利益，是一個較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內(nèi)容進(jìn)行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，采用對于“權(quán)利與利益的一體保護(hù)”模式，50不但對“權(quán)利與利益”無法進(jìn)行準(zhǔn)確界分，而且即使對于利益進(jìn)行保護(hù)也缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也無怪乎該法通過后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個小概括條款模式進(jìn)行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補(bǔ)。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進(jìn)一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補(bǔ)各種方法之間是什么關(guān)系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)約束，具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認(rèn)裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進(jìn)行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認(rèn)為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實(shí)現(xiàn)，而具體化最重要的目標(biāo)就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進(jìn)行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說明了類型建構(gòu)與個案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個案裁判，而應(yīng)從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點(diǎn)”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產(chǎn)生。

五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維

伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學(xué)必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學(xué)者除了對于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規(guī)范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實(shí)、社會情境，于個案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實(shí)質(zhì)法治的要求，它無疑是一種以問題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當(dāng)在方法論上秉持開放立場，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個案正義的有機(jī)統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文

內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價值判斷問題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會對事實(shí)認(rèn)定的形成以及價值共識的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。

關(guān)鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉

一、從法理（學(xué)）開始

這是一個從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無關(guān)系。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會公認(rèn)的實(shí)體價值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會正義價值標(biāo)準(zhǔn)來解決糾紛。5在以立法為終極目標(biāo)的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們在民法學(xué)的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會的訴愿紛爭為目的的實(shí)用性學(xué)科。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9

“就現(xiàn)代人文社會學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時為人們預(yù)測相關(guān)的社會現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義。”他進(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學(xué)的科學(xué)性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標(biāo)準(zhǔn)20

這個話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說——從對于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價值補(bǔ)充的概念，無論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題?！懊菜埔环N極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價值沖突、博弈和協(xié)調(diào)。”21

法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個案正義兩個目標(biāo)之間并非每每和諧無礙，而是時常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍。22

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標(biāo)簽，沒有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28

三、作為方法論的價值判斷

“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識及實(shí)踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識的問題，亦為一種實(shí)踐的活動?！?1在方法論層面，當(dāng)我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點(diǎn)。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實(shí)踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32

第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因?yàn)椋⒎ㄕ咴诹⒎ㄟ^程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規(guī)范，努力為各種利益評價問題提供答案?！?3如果對特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價值取向。34

當(dāng)然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權(quán)利對第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價值秩序注入民法體系。

價值判斷是無處不在的。當(dāng)面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點(diǎn)，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對待當(dāng)事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價值判斷的結(jié)論對法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標(biāo)本

實(shí)體法當(dāng)中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實(shí)例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。

第9篇：典權(quán)制度論文范文

論文摘要：民法法典化是我國學(xué)者正在熱烈討論的一個問題，對于怎樣處理民法法典化與中國傳統(tǒng)文化的關(guān)系問題，學(xué)術(shù)界重視不深，本文主要闡述了中國傳統(tǒng)文化對我國民法法典化的阻礙因素，同時提出了自己關(guān)于怎樣對待中國傳統(tǒng)文化在民法法典化中的一點(diǎn)看法。

任何一部法律的制定以及發(fā)揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結(jié)成的穩(wěn)定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個層面，自發(fā)地或者自覺地左右著人的各種活動。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊(yùn)，而且其建立和生存要以文化為基礎(chǔ)，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發(fā)展，已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，但中國傳統(tǒng)文化卻仍舊以其頑強(qiáng)的生命力影響著社會的各個方面，包括法律的制定和執(zhí)行。中國傳統(tǒng)文化是民法法典化的社會基礎(chǔ)。當(dāng)前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認(rèn)識到中國傳統(tǒng)文化對民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進(jìn)程中予以避免。

在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經(jīng)濟(jì)形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關(guān)系”，但并沒有產(chǎn)生出可以稱之為“民法”的法律，并且數(shù)千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時，在歷史的發(fā)展中，禮與刑相結(jié)合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態(tài)、行為、價值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會環(huán)境中產(chǎn)生的專制主義、義務(wù)本位、等級觀念等等一系列特殊的法律文化現(xiàn)象，這些法律文化與近現(xiàn)代民法所強(qiáng)調(diào)的人格獨(dú)立、主體平等、私權(quán)神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個方面分述之：

一、自給自足的自然經(jīng)濟(jì)所形成的小農(nóng)意識觀念對權(quán)利意識的排斥，使得民法發(fā)展失去了應(yīng)有的社會基礎(chǔ)

縱觀西方民法的發(fā)達(dá)史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產(chǎn)生無不與商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展有著密不可分的關(guān)系，盡管它們各自所反映的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、調(diào)整的具體社會關(guān)系有所不同，但莫不與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而行。無疑商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，即一塊天然的奠基石。

但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農(nóng)意識出發(fā)，頒布了重農(nóng)抑商，以農(nóng)為本，以商為末的經(jīng)濟(jì)政策。沒有了商業(yè)，市場運(yùn)作便失去了前提，而權(quán)利意識和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務(wù)于商品經(jīng)濟(jì)的民商事法律制度，被農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了它的不合時宜。

二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權(quán)利意識

自西周以來，宗法血緣關(guān)系就是維系個體家庭的紐帶，并形成了由血緣關(guān)系凝結(jié)起來的家庭組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位，它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒有獨(dú)立的主體地位。個人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關(guān)系，不過是民順、臣忠、君仁的社會關(guān)系的縮影?？梢哉f中國古代的國家和家庭是兩個同構(gòu)體，國家不過是家族組織的擴(kuò)大。個人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個人的意志，個人在社會中因?yàn)榈燃壸鸨岸缦薹置?，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個人是沒有獨(dú)立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統(tǒng)社會中完全不曾發(fā)生過“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，無怪乎我國古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權(quán)利意識沉睡于未覺。中國傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化的基礎(chǔ)上建立起來的。儒家文化構(gòu)思出一個普遍和諧與穩(wěn)定的理想社會狀態(tài)，這種理想社會狀態(tài)是通過以“禮”為核心的道德價值觀和準(zhǔn)則來維持的。這種道德觀念和準(zhǔn)則是以義務(wù)為中心和本位，以利益的壓抑和權(quán)利的放棄為特征和內(nèi)容的。所以，儒家文化所構(gòu)思的理想社會狀態(tài)同權(quán)利保護(hù)的法律秩序狀態(tài)是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務(wù)本位，它否定個人地位、個人權(quán)利、契約自由，從而形成了中國的輕權(quán)利、法律，而重義務(wù)、道德的傳統(tǒng)法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權(quán)利意識甚為淡薄。儒家的義利觀強(qiáng)調(diào)的是人們對等級秩序的服從，壓抑人們對利益的追求，強(qiáng)調(diào)的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個體利益。它以社會和家族為本位，強(qiáng)調(diào)的是個人對國家、民族的義務(wù)和責(zé)任，直接造就了中國傳統(tǒng)法律文化以義務(wù)為本位的特色。從而導(dǎo)致了人們的權(quán)利意識淡薄，不熱衷于個人利益的追求和保護(hù)。這在立法和司法上都有諸多表現(xiàn)，體現(xiàn)在立法上，各種民事關(guān)系多有民間習(xí)慣調(diào)整，缺乏完整而系統(tǒng)的法律；體現(xiàn)在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當(dāng)做民間的細(xì)微糾紛，而以人情世故來加以評斷。

三、 中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)培養(yǎng)了人們“無訟意識”，阻礙了民法的發(fā)展

中國傳統(tǒng)社會是一個鄉(xiāng)土社會，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會是鄉(xiāng)土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。因此，人與人之間的關(guān)系應(yīng)是“和諧統(tǒng)一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認(rèn)為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發(fā)生或糾紛雖是對美的破壞，但有時它們又似乎并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，若已出現(xiàn)，便理當(dāng)消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現(xiàn)著“和”的調(diào)解（或“和解”了）。這體現(xiàn)在民間，就是人們之間的協(xié)商調(diào)解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進(jìn)行調(diào)解，曉之以理、動之以情，希望消除雙方的矛盾?？傊坏揭磺邢Ｍ珶o的時刻，平常百姓和官員不會訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權(quán)利法的民法的發(fā)展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏民法發(fā)展的因素，從而最終導(dǎo)致了民法法典化進(jìn)程之舉步維艱。

就民法法典化的進(jìn)程而言，總的來說，中國傳統(tǒng)法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實(shí)踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產(chǎn)物，具有“不得不然”的歷史合理性。對待中國傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該本著批判的態(tài)度，去蕪存菁，發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化之不足，吸收傳統(tǒng)法律文化之精華，同時大膽引進(jìn)西方先進(jìn)民法文化中可供利用的資源，以實(shí)現(xiàn)我國民法法典化。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳小君.傳統(tǒng)文化的反思與中國民法法典化[J].法學(xué)研究，1998，(1).