土地抵押權(quán)論文精選(九篇)

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第1篇：土地抵押權(quán)論文范文

一、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)

擔(dān)保簡單來說是指促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有兩項公認(rèn)職能，其一是保障債權(quán)實現(xiàn)；其二是促進(jìn)商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔(dān)保方式。在傳統(tǒng)民法中，抵押權(quán)是指在債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有的不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。只有可以流通的不動產(chǎn)才能設(shè)定抵押。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財產(chǎn)種類也日益多樣化。原來不動產(chǎn)是最主要的財產(chǎn)類型的觀念逐漸更新。某些動產(chǎn)（如飛行器、汽車等）、不動產(chǎn)物權(quán)（如地上權(quán)、采礦權(quán)等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產(chǎn)，且對社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、國計民生關(guān)系重大。由于這些類型的財產(chǎn)被過多限制或不能抵押，其經(jīng)濟(jì)效用沒有得到最大限度的發(fā)揮，從而阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，名國紛紛突破陳規(guī)，先后立法允許在動產(chǎn)及某些不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)，其結(jié)果是，不但無損抵押權(quán)制度的原有作用，而且能順暢地達(dá)至抵押權(quán)的功能。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》也不再囿于傳統(tǒng)民法中的抵押權(quán)為不動產(chǎn)物權(quán)的概念。從《擔(dān)保法》第34條所規(guī)定的來看，抵押權(quán)標(biāo)的既有不動產(chǎn)也有不動產(chǎn)物權(quán)，以及其他可依法用于抵押的財產(chǎn)。以土地使用權(quán)設(shè)定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定抵押開了先例。土地承包經(jīng)營權(quán)與土地使用同屬于不動產(chǎn)他物權(quán)。從理論上講既然土地使用權(quán)抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經(jīng)營在農(nóng)民所擁有的全部財產(chǎn)中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉(zhuǎn)，其財產(chǎn)價值并沒有得于充分發(fā)揮。農(nóng)民手中有土地承包經(jīng)營權(quán)，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農(nóng)民難于籌措資金，很大程度上是因為農(nóng)民不能為借款提供擔(dān)保，畢竟農(nóng)民能用于抵押或質(zhì)押的財產(chǎn)不多。以土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押無疑能保障債權(quán)得以實現(xiàn)，又能使農(nóng)民籌借到資金，從而緩解農(nóng)民借款難的矛盾，促進(jìn)農(nóng)業(yè)資源合理配制。

《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》都有關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，更沒有涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。《擔(dān)保法》雖然規(guī)定了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權(quán)可以抵押。但畢竟土地承包經(jīng)營權(quán)不同于土地使用權(quán)。因此，該規(guī)定并不能成為土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律依據(jù)。首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律是《承包法》，該法第49條規(guī)定“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)?！笨梢姡撘?guī)定和《擔(dān)保法》第34條第六項是土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的直接法律依據(jù)。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)具備兩個條件。第一、土地承包經(jīng)營權(quán)須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可否設(shè)定抵押？《承包法》第32條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)?！边@里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經(jīng)營權(quán)通過抵押這一方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經(jīng)營權(quán)人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)。但是，我們注意到，抵押權(quán)的實現(xiàn)往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農(nóng)田所占比例極大。耕地（含基本農(nóng)田）多以種植糧食或其他短期農(nóng)作物為主，時間緊、季節(jié)性強(qiáng)是其經(jīng)營特點。抵押權(quán)實現(xiàn)拖時間久了，容易導(dǎo)致錯過種植季節(jié)，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護(hù)，也不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，在抵押權(quán)實現(xiàn)耗時過長這一技術(shù)問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營作抵押。同時呼吁有關(guān)部門盡快就此方面作出規(guī)定。下文提到的土地承包經(jīng)營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經(jīng)營權(quán)是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)以及自主生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品的權(quán)利。在承包地上種植農(nóng)作物是土地承包經(jīng)營權(quán)人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產(chǎn)，和土地承包經(jīng)營權(quán)有密切聯(lián)系。但兩者不是主物與從物的關(guān)系，因此，在土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)時，抵押權(quán)效力不適用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物”的規(guī)定，即以土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押時，抵押權(quán)效力不及于地上已有種植物，除非當(dāng)事人事先有約定。由于土地承包經(jīng)營權(quán)與地上種植物有密切聯(lián)系，特別是與地上長期種植物關(guān)系尤為密切，單獨以土地承包經(jīng)營權(quán)或地上種植物作抵押，在實現(xiàn)抵押權(quán)時會遇到困難，因此，筆者建議規(guī)定如當(dāng)事人以地上長期性種植物設(shè)定抵押的，應(yīng)連同土地承包權(quán)一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登記

第2篇：土地抵押權(quán)論文范文

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。“近代社會立法大多認(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第3篇：土地抵押權(quán)論文范文

論文摘要:我國《合同法》第286條規(guī)定的承包人就工程款債權(quán)而對工程享有的優(yōu)先受償權(quán),在性質(zhì)上系法定抵押權(quán)。承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)、承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)發(fā)生競合時,均應(yīng)以成立時間的先后來確定其優(yōu)先次序。我國立法有必要規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的有效成立以登記為要件。

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該規(guī)定對于解決拖欠工程款問題,保障承包人工程價款債權(quán)的實現(xiàn)具有積極意義。然而,由該規(guī)定而衍生出的理論與實務(wù)上的相關(guān)問題,卻有探討的必要。

一、承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)

要正確理解和適用《合同法》第286條的規(guī)定,首先必須對建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)有正確的認(rèn)識。理論上,對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為,此權(quán)利的性質(zhì)為不動產(chǎn)留置權(quán),因此,如發(fā)包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優(yōu)先受償。①這種觀點源于1991年由國家工商行政管理局、建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同條例》。該《條例》第28條規(guī)定:“由于甲方(發(fā)包人)違反有關(guān)規(guī)定和約定,經(jīng)辦銀行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保護(hù),由甲方承擔(dān)保護(hù)費用?！痹撘?guī)定成為實踐中承包人以發(fā)包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據(jù)。另一種觀點則認(rèn)為,建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。②

依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)。首先,承包人優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上不是不動產(chǎn)留置權(quán)。這是因為:第一,根據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法理論,留置僅適用于動產(chǎn),而承包人工作完成的標(biāo)的物卻是不動產(chǎn);第二,留置權(quán)不僅以標(biāo)的物的占有為成立要件,而且以對標(biāo)的物的占有為存續(xù)條件,如果債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有,留置權(quán)也就因之而消滅。然而,從《合同法》第286條的規(guī)定看,承包人在交付工程后,盡管其已不占有標(biāo)的物,但仍然享有對工程的優(yōu)先受償權(quán)。其次,將承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)歸結(jié)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的觀點也是不妥當(dāng)?shù)?。所謂優(yōu)先權(quán),是指法律所規(guī)定的特定債權(quán)人就債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)制度最初源于羅馬法。在近代民法中,法國民法典最先設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度,并為日本民法所繼受,被稱為先取特權(quán)。它是出于立法政策上的考慮,為求得當(dāng)事人之間的公平和社會秩序的穩(wěn)定,通過法律的規(guī)定,作為債權(quán)人平等原則的一種例外,對特定債權(quán)所給予的特別保護(hù)。我國現(xiàn)行立法未設(shè)立獨立的優(yōu)先權(quán)制度,僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中,對特殊情況下特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。而且,考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源,二者均系譯自外文,而在拉丁文和法文中,它們實際上是同一詞。③也就是說,在中文中,這兩個詞僅是譯法的不同罷了。因此,認(rèn)為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán),一方面與我國現(xiàn)行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復(fù)”的邏輯錯誤。

筆者認(rèn)為,從承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律特征看,應(yīng)是一種法定抵押權(quán)。其理由在于,承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征。抵押權(quán)的成立與存續(xù),不以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為必要。而就質(zhì)權(quán)、留置權(quán)而言,權(quán)利人一旦喪失對標(biāo)的物的占有,其所享有的擔(dān)保物權(quán)即隨之而消滅。不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的重要區(qū)別。在工程建設(shè)實踐中,除“交鑰匙工程”外,通常是由承包人與發(fā)包人分別指派工地代表,共同負(fù)責(zé)對工地現(xiàn)場的管理,進(jìn)言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且,建設(shè)工程竣工驗收并交付發(fā)包人后,承包人的優(yōu)先受償權(quán)也并不因此而消滅?？梢?承包人優(yōu)先受償權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)存在本質(zhì)不同,而在不轉(zhuǎn)移占有這一根本特征上,則與一般抵押權(quán)相同。另一方面,承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因上:一般的抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán),由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定;承包人優(yōu)先受償權(quán)因具備法定要件而當(dāng)然成立?？梢哉f,承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種由法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。從比較法的角度看,未設(shè)獨立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法就在第837條對職工或承攬人就土地上建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)所生之債權(quán),得就該土地設(shè)定法定抵押權(quán)作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第513條也規(guī)定,承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進(jìn)行建造或重大修繕時,就承攬關(guān)系所生之債權(quán)對其工作所附之定作人的不動產(chǎn)享有法定抵押權(quán)。

二、承包人優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先次序

(一)與一般抵押權(quán)之間的優(yōu)先次序

一般而言,在同一個不動產(chǎn)上有數(shù)個一般抵押權(quán)并存時,其優(yōu)先次序依登記之先后決定。但在實踐中,房地產(chǎn)開發(fā)商為籌集建設(shè)所需資金,通常會為其開發(fā)的房地產(chǎn)設(shè)定在建工程抵押。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定,如果發(fā)包人(開發(fā)商)未按定約支付工程款,承包人可以對該工程主張優(yōu)先受償權(quán),而且,承包人行使該權(quán)利并不以登記為要件。于此情形,在該建設(shè)工程上就既存在已登記的一般抵押權(quán),又存在未經(jīng)登記的承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)。在這兩種權(quán)利發(fā)生競合時,其優(yōu)先受償次序如何確定,值得探討。對此,理論上主要存在以下幾種不同觀點:④一是承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為,作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于一般抵押權(quán),否則若認(rèn)為一般抵押權(quán)優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán),則發(fā)包人就有可能在承包人優(yōu)先受償權(quán)成立后設(shè)定一般抵押權(quán),而這將使得承包人優(yōu)先受償權(quán)落空,從而有違法律保護(hù)承包人利益之意旨。二是一般抵押權(quán)優(yōu)先說。該說認(rèn)為承包人優(yōu)先受償權(quán)未經(jīng)登記,故而無公示作用,為保護(hù)交易安全,應(yīng)使經(jīng)登記的一般抵押權(quán)享有優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán)的效力。三是平均分配說。依此說,未經(jīng)登記的優(yōu)先受償權(quán)與已登記的一般抵押權(quán)發(fā)生競合時,如果法律未規(guī)定其優(yōu)先次序,應(yīng)平均分配之。四是效力平等說。該說認(rèn)為,不論抵押權(quán)系法定抑或約定,其效力應(yīng)當(dāng)平等,并依設(shè)立之先后確定其順序。即成立在先者,其次序為優(yōu)先,成立在后者,其次序在后。

在上述諸說中,首先,如采承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說,債權(quán)人不得不顧慮在其以建設(shè)工程為標(biāo)的物設(shè)定抵押權(quán)后,是否還有可能因開發(fā)商不按約支付工程款,導(dǎo)致施工單位以建設(shè)工程主張優(yōu)先受償,如果這樣,對于一般抵押權(quán)來說,以建設(shè)工程設(shè)定抵押擔(dān)保的風(fēng)險是非常大的,而這必將使其對以建設(shè)工程設(shè)定抵押持消極態(tài)度。其結(jié)果是,開發(fā)商難以在建工程來融資,建設(shè)工程的經(jīng)濟(jì)效用也就無法得到充分有效的發(fā)揮。此外,以在建工程設(shè)定抵押須辦理登記,若由不需經(jīng)登記的承包人優(yōu)先受償權(quán)加以排除,將與物權(quán)公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)作出特別規(guī)定,但承包人仍然并不因此而當(dāng)然享有第一順位的優(yōu)先權(quán)。其次,就一般抵押權(quán)優(yōu)先說而言,該說違背了立法為保護(hù)承包人利益而設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)制度的初衷,使《合同法》第286條的規(guī)定失效,而且,在我國的工程建設(shè)實踐中,多由承包人墊款施工,因而此說無異于以承包人的資金清償發(fā)包人欠他人的債務(wù),明顯有失公平。再次,平均分配說雖然基于公平的原理,采取折衷辦法予以平均分配,但缺乏立法論基礎(chǔ),且這種平均分配的做法能否實現(xiàn)各方利益的平衡,實在值得商榷。尤其在建設(shè)工程上先后有數(shù)個一般抵押權(quán)存在時,其與作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認(rèn)為,以成立之先后定其優(yōu)先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權(quán)利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)上也是一種抵押權(quán),其與一般約定抵押權(quán)的根本區(qū)別在于成立方式上的不同。根據(jù)“時間在先,權(quán)利在先”原則,一物上存在數(shù)個一般抵押權(quán)時,其優(yōu)先受償次序是依設(shè)定時間的先后來決定,相應(yīng)地,作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)在與一般抵押權(quán)發(fā)生競合時,其優(yōu)先次序當(dāng)然也應(yīng)以成立時間的先后來確定。

(二)與預(yù)售商品房請求權(quán)之間的優(yōu)先次序

就同一建設(shè)工程,承包人優(yōu)先受償權(quán)與承購人對其所承購的預(yù)售商品房的請求權(quán)之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預(yù)售管理辦法的規(guī)定,預(yù)售人應(yīng)在預(yù)售合同訂立后30日內(nèi)向房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預(yù)售合同的登記備案是將物權(quán)公示手段運(yùn)用于債法上的請求權(quán),使承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預(yù)售人交付商品房的債權(quán)實現(xiàn)的作用。質(zhì)言之,通過登記備案,承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)已具有了物權(quán)的排他效力。那么,當(dāng)該請求權(quán)與承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合時,如何確定其優(yōu)先次序呢?筆者認(rèn)為,從本質(zhì)上講,承包人對工程價款的請求權(quán)本是一種債權(quán),但為保護(hù)承包人的利益,法律破除債權(quán)人平等原則,對承包人價款債權(quán)賦予優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,使其有擔(dān)保物權(quán)的效力。可見,承包人對工程價款的債權(quán)與承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)在本質(zhì)均為債權(quán),但又都由法律特別賦予相當(dāng)于物權(quán)的效力。所以,為貫徹“時間在先,權(quán)利在先”原則,二者發(fā)生沖突時,也應(yīng)以成立時間之先后定其優(yōu)先次序。

三、承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立

(一)承包人優(yōu)先受償權(quán)成立時間的確定

如上所述,當(dāng)承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)、承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)發(fā)生競合時,應(yīng)以其成立時間的先后確定其優(yōu)先次序。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定,房地產(chǎn)抵押和商品房預(yù)售合同均應(yīng)辦理登記簽證,同時,房地產(chǎn)抵押權(quán)、預(yù)售合同的成立時間應(yīng)以在登記機(jī)關(guān)登記的時間為準(zhǔn)。與此不同,承包人優(yōu)先受償權(quán)依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,則不無疑問。對于承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權(quán)未受清償說。持這種觀點者認(rèn)為,承包人優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保的債權(quán)為基于建設(shè)工程合同所生的債權(quán),此項債權(quán)在承包人與發(fā)包人訂立合同時即已發(fā)生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權(quán)此時方才發(fā)生。于此情形,如果發(fā)包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產(chǎn)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權(quán)產(chǎn)生于工程完工后,但在建設(shè)工程合同成立的同時即已發(fā)生對工程的優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點認(rèn)為,法律設(shè)立承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法理由無非是為了保護(hù)承包人的利益,并進(jìn)而保護(hù)人民住居的安全。因此,以建設(shè)工程合同成立之時為優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生的時間,使其及早生效,則保護(hù)更周全,從而不致于在發(fā)包人不支付價款時,已由其他債權(quán)人先設(shè)定一般抵押權(quán)。⑦

在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權(quán)未受清償說較為妥當(dāng)。因為在建設(shè)工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權(quán)即已發(fā)生,但承包人仍然不能要求發(fā)包人支付價款。在實踐中,建設(shè)工程竣工后,應(yīng)先由承包人向發(fā)包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發(fā)包人接到竣工驗收報告后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定及時對工程進(jìn)行驗收。竣工驗收合格并辦理竣工結(jié)算后,發(fā)包人須按約支付價款。發(fā)包人不按約支付,經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的,承包人才可依法行使優(yōu)先受償權(quán)。如果認(rèn)為在建設(shè)工程合同訂立時,承包人的優(yōu)先受償權(quán)就已成立,不但與合同法的規(guī)定相違背,而且必將導(dǎo)致債權(quán)人不愿在建設(shè)工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預(yù)售也將同樣無法實現(xiàn)。當(dāng)然,由于發(fā)包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設(shè)定一般抵押權(quán),或者已開始預(yù)售商品房,如采債權(quán)未受清償說,必然使銀行抵押權(quán)和承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)的順位優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán)。

(二)承包人優(yōu)先受償權(quán)的登記問題

一般抵押權(quán)和預(yù)售合同的有效成立需經(jīng)登記,而承包人優(yōu)先受償權(quán)僅需有法律規(guī)定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設(shè)工程上是否已存在一般抵押權(quán)或已辦理商品房預(yù)售,只需到有關(guān)的登記機(jī)關(guān)查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設(shè)工程上是否存在承包人優(yōu)先受償權(quán),只有發(fā)包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機(jī)關(guān)的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優(yōu)先受償權(quán)的作用,是使承包人可以對發(fā)包人的其他債權(quán)人主張以工程優(yōu)先清償其債權(quán),并可以對工程建筑物的受讓人主張此權(quán)利。因而,倘若承包人優(yōu)先受償權(quán)的存在不能經(jīng)由某種方式予以公示,可能對發(fā)包人本身的利益不會有影響,但發(fā)包人的其他債權(quán)人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使與第三人的利益發(fā)生沖突,就需要通過一定的方式將優(yōu)先受償權(quán)的存在狀態(tài)向社會披露,使得其他人在進(jìn)行與該工程有關(guān)的交易時,可以考慮在建設(shè)工程上存在優(yōu)先受償權(quán)的事實,以便對交易的后果作合理的預(yù)期,避免因承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護(hù)第三人的利益,使其僅需查閱有關(guān)的登記文件,就可得知在建設(shè)工程上是否存在承包人優(yōu)先受償權(quán),從而實現(xiàn)對交易安全和秩序的維護(hù)。其次,不動產(chǎn)物權(quán)的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優(yōu)先次序的客觀標(biāo)準(zhǔn),誰先登記,誰就享有以標(biāo)的物的價值優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利,這既不偏向于承包人的優(yōu)先受償權(quán),也不偏向于一般抵押權(quán)或承購人對預(yù)售商品房請求權(quán),并能避免因?qū)Τ邪藘?yōu)先受償權(quán)成立時間的不同看法而導(dǎo)致的爭議。事實上,由于我國現(xiàn)行法未要求承包人優(yōu)先受償權(quán)需經(jīng)登記,立法上也未對其成立時間作明確規(guī)定,目前不少銀行為避免其擔(dān)保權(quán)益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業(yè)務(wù)。尤其應(yīng)當(dāng)看到,如果承包人優(yōu)先受償權(quán)不經(jīng)登記即可有效成立,發(fā)包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構(gòu)發(fā)包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權(quán)和預(yù)售合同登記時間的事實,并進(jìn)而由承包人主張其優(yōu)先于發(fā)包人其他債權(quán)人以工程優(yōu)先受償,從而達(dá)到排斥一般抵押權(quán)和商品房承購人請求權(quán)有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,就能給發(fā)包人的所有債權(quán)人以工程清償其債權(quán)的公平機(jī)會。再者,設(shè)立承包人優(yōu)先受償權(quán)的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續(xù)而支付與此有關(guān)的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優(yōu)先受償權(quán)與工程上其他物權(quán)的關(guān)系,避免糾紛的發(fā)生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關(guān)系人發(fā)生利益沖突?？傊?我國有必要在將來的立法中,明確規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)經(jīng)登記才生效力。

事實上,在對工程承包人優(yōu)先受償權(quán)作出規(guī)定的國家和地區(qū),大多同時規(guī)定承包人該項權(quán)利的行使需以登記為要件。例如,在德國民法中,建筑工程或建筑工程一部分承攬人就其合同所生之債權(quán)對定作人的建筑用地得請求授予保全抵押,如工作尚未完成,承攬人得為了已經(jīng)完成部分的勞務(wù)報酬及墊款請求給予保全抵押,此請求權(quán)經(jīng)預(yù)告登記,抵押權(quán)方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押權(quán)也應(yīng)經(jīng)登記。依日本民法,此時當(dāng)然發(fā)生承攬人的優(yōu)先權(quán),但須經(jīng)登記,才能保全其效力。在法國,承攬人的此項優(yōu)先權(quán)也必須經(jīng)過登記。

此外,在具體登記制度的設(shè)計上,筆者認(rèn)為,可仿效德、日等國的做法,采預(yù)登記制度以保全承包人優(yōu)先受償權(quán)的效力。在這些國家,預(yù)登記是為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪、變更、消滅為目的之債權(quán)的請求權(quán)而為的登記。根據(jù)這些國家法律的規(guī)定,建設(shè)工程承攬人可通過兩種途徑申請為其對工程的優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行預(yù)登記:其一是經(jīng)登記義務(wù)人(發(fā)包人)的承諾而在登記機(jī)關(guān)辦理登記;其二是單方面申請法院作出采取預(yù)登記措施的裁定,并據(jù)此在登記機(jī)關(guān)辦理預(yù)登記。依第二種途徑預(yù)登記時,申請人須提交欲登記的優(yōu)先受償權(quán)存在的證明材料,但無需證明其欲保全的優(yōu)先受償權(quán)日后有受侵害之虞。⑨經(jīng)預(yù)登記后的優(yōu)先受償權(quán),可以保全其優(yōu)先順位,而且,妨礙優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)或者有害于優(yōu)先受償權(quán)的處分行為均為無效。

注釋:

①參見江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第223頁。

②參見最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第1302頁。

③⑩參見刁榮華主編:《現(xiàn)代民法基本問題》,臺灣漢林出版社1981年版,第142頁,第284頁、第288頁。

④參見鄭玉波主編:《民法物權(quán)論文選輯》(下冊),臺灣五南圖書出版公司1985年版,第667頁、第673頁;謝在全:《民法物權(quán)論》(下冊),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第692頁;許明月:《抵押權(quán)制度研究》,法律出版社1998年版,第176頁。

⑤參見鄭玉波:《民法債編各論》,臺灣1981年版,第378頁。

⑥參見謝在全:《民法物權(quán)論》(下冊),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第695頁。

第4篇：土地抵押權(quán)論文范文

二、物權(quán)的公示公信和信托不動產(chǎn)的獨立性

三、信托不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)與不動產(chǎn)稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）

四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語

[內(nèi)容提要]不動產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化浪潮中的重要的部分，但進(jìn)入法學(xué)視野的時間較短。它的出現(xiàn)對我國現(xiàn)有法制提出了新的要求。作為一種金融產(chǎn)品，其資本流通性與我國物權(quán)公示公信原則以及公司法中經(jīng)營實體組織形式產(chǎn)生了一定的沖擊，另外，在信托財產(chǎn)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)過程中，使得稅費制度也須要修正以促進(jìn)和保障其健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)、證券化、SPV

一 導(dǎo)論

上個世紀(jì)70年代以來，西方金融市場上出現(xiàn)了一種嶄新的引人注目的金融產(chǎn)品：不動產(chǎn)證券化。這種結(jié)合金融業(yè)和不動產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個人和公司理財?shù)姆绞?，更重要的是對金融業(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運(yùn)營方式和房地產(chǎn)業(yè)的融資方式產(chǎn)生了相當(dāng)大的變革。我國目前正處于市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經(jīng)過客觀科學(xué)的論證。

今天在資產(chǎn)證券化市場中，兩類資產(chǎn)證券化占據(jù)中心位置，在美國被習(xí)慣稱為按揭證券化（MBS）和資產(chǎn)證券化（ABS）。這兩類證券化的本質(zhì)是一樣的，都是對現(xiàn)有信用資產(chǎn)的證券化，或者說是存量資產(chǎn)證券化。與其他資產(chǎn)證券化相比，不動產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產(chǎn)項目。所以不動產(chǎn)證券化包括不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式[1].不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化，又稱商業(yè)性不動產(chǎn)投資證券化，是指以不動產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權(quán)關(guān)系。不動產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機(jī)構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放不動產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機(jī)構(gòu)出發(fā)，不動產(chǎn)投資經(jīng)營機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動性功能的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

不動產(chǎn)證券化較早的進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)學(xué)界和金融學(xué)界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進(jìn)的成果，可在法學(xué)領(lǐng)域中仍算陌生。這種金融產(chǎn)品中若想在中國大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產(chǎn)證券化在中國運(yùn)作將會引起的對部分法制內(nèi)容的沖擊及需要的法律規(guī)定調(diào)整，而其他如不動產(chǎn)證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。

二、物權(quán)的公示公信和信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的流通性

我國民法通則里并沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，應(yīng)該說不動產(chǎn)還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權(quán)法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國臺灣地區(qū)民法66條表述更為簡單：土地及其定著物為不動產(chǎn)。孫憲忠教授認(rèn)為：不動產(chǎn)就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無實質(zhì)性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎(chǔ)概念。

物權(quán)公示是物權(quán)法的基本原則，指物權(quán)的各種變動必須采取法律許可的方式向社會展示，以獲得社會的承認(rèn)和法律的保護(hù)原則。[4]從法學(xué)定義上講，公示最終目的使得物權(quán)變動中物權(quán)的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權(quán)的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認(rèn)，公示在不動產(chǎn)的物權(quán)變動里就是不動產(chǎn)登記。因為物權(quán)的本質(zhì)是對世權(quán)，物權(quán)的變動必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動產(chǎn)不比動產(chǎn)不能依靠占有來實現(xiàn)公示，而對于一般不動產(chǎn)物權(quán)來說最簡單便捷的方式便是登記。

但是，即便是這種最簡捷的方式也難以適應(yīng)證券的流通性要求。

首先，以房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化為例，登記程序、時間耗時費力，嚴(yán)重影響著證券產(chǎn)品的流通。房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的組織形式主要有房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產(chǎn)投資信托兩種[5].前文已談及房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化區(qū)別于不動產(chǎn)項目的直接投資，即是使投資著與投資標(biāo)的之間的物權(quán)關(guān)系變?yōu)閷υ摬粍赢a(chǎn)項目的有價證券之債權(quán)關(guān)系。原因是中間多了一個中介機(jī)構(gòu)SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關(guān)系上不動產(chǎn)項目資金不是由投資者直接注入而是由中介機(jī)構(gòu)注入。所有人將不動產(chǎn)債權(quán)讓與SPV或信托機(jī)構(gòu)必須辦理登記手續(xù)，市場并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權(quán)式或股權(quán)式[6].若該項目系待建工程必然有期待物權(quán)變動（類似期房），若是將已完工之不動產(chǎn)項目包裝運(yùn)作意欲證券化流通時，依據(jù)我國1997年10月24日《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，像不動產(chǎn)有限合伙的方式則登記工作繁復(fù)和時間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現(xiàn)了不動產(chǎn)物權(quán)消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權(quán)法定的原則下使之名正言順。建議在物權(quán)法“不必登記的物權(quán)變動”條目中增加一條：不動產(chǎn)證券化發(fā)生之物權(quán)變動不必以登記為公示，得以有價票證對抗第三人。

其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個證券化的運(yùn)作過程中不動產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓和最終實現(xiàn)問題成了最大的理論與實踐難題。

所謂住房抵押貸款證券化，是指特設(shè)載體SPV集中一系列性質(zhì)相似的貸款機(jī)構(gòu)發(fā)放的住房抵押貸款，將購房者定期應(yīng)償還給貸款機(jī)構(gòu)的本金和利息（現(xiàn)金流）進(jìn)行組合包裝后，作為標(biāo)的資產(chǎn)發(fā)行住房抵押證券所進(jìn)行融資的活動。[7]住房抵押貸款證券化的簡要過程是[8]：購房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權(quán)人；貸款銀行將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給SPV，SPV根據(jù)貸款種類設(shè)計具體的轉(zhuǎn)手證券以及基于轉(zhuǎn)手證券產(chǎn)生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協(xié)議，并接受信用評級與審計；與托管銀行簽定信托協(xié)議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標(biāo)準(zhǔn)支付給MBS的投資者。

進(jìn)行住房抵押貸款證券化的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)行住房抵押貸款的銀行向SPV轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。由于住房抵押貸款證券化是一個典型的具有附屬抵押物的資產(chǎn)證券化，因此，銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及到抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及抵押物的登記問題。我國《擔(dān)保法》第50條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)?！保坏?2條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”。可見，我國立法對抵押權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓采絕對否定主義。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第41條、第42條之規(guī)定，以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物為抵押的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，即我國立法對住房抵押財產(chǎn)登記采登記要件主義，只有履行了登記手續(xù)，才能產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的法律效果。因此，如果SPV不進(jìn)行抵押變更登記，抵押權(quán)未生效，SPV無法享有相應(yīng)的抵押權(quán)益。若SPV逐一對抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。

對此問題學(xué)界有建議“通過在抵押合同中設(shè)立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應(yīng)收款出售協(xié)議）上簽章來彌補(bǔ)未進(jìn)行抵押變更登記的不足，既達(dá)到公示效果，又可以對抗第三人對抵押貸款債權(quán)收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機(jī)構(gòu)有權(quán)將住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓給第三方，并授權(quán)住房抵押貸款機(jī)構(gòu)可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權(quán)人的抵押登記變更登記手續(xù)’”[10]的觀點。

筆者認(rèn)為，這兩種途徑都是“民間”解決。實際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無據(jù)，違反物權(quán)法定原則，政府的行政行為作為公示和對抗第三人主張的作法也難以操作，試問若政府簽章后的過錯能否由主管部門承擔(dān)呢？后者系一種在現(xiàn)行法制下較為無奈的看法，銀行并不能夠根據(jù)這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權(quán)變動的公示，債權(quán)的合意不能取代物權(quán)的合意。因此，如果在立法上作出特別規(guī)定，應(yīng)該是最為效率的選擇。

還有，在發(fā)行人向SPV特設(shè)交易機(jī)構(gòu)真實出售資產(chǎn)時，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓成本很高。根據(jù)目前相應(yīng)債的法律規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則債務(wù)人可以拒絕向新的債權(quán)人履行義務(wù)。因為資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)是一項巨大的“資產(chǎn)池”，牽涉的債務(wù)人非常復(fù)雜，這個通知成本非常高。國外如德國法律直接規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓，而韓國則規(guī)定在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記后即視為已轉(zhuǎn)讓。而我國尚無這種減少通知成本的規(guī)定，這將給不動產(chǎn)證券化增加許多操作難度。由于證券化資產(chǎn)池的規(guī)模一般都很大，其出售往往會涉及成千上萬個債務(wù)人，如果對每一個債務(wù)人都要進(jìn)行通知，發(fā)起人的工作量就非常大，這對證券化的成本無疑會產(chǎn)生較大的影響。

為了彌補(bǔ)《抵押登記管理辦法》關(guān)于此問題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實行的法制保證。

另外，抵押權(quán)的最終實現(xiàn)必然會涉及不動產(chǎn)的權(quán)利沖突問題。[11] 已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)最終可能會要求實現(xiàn)，經(jīng)過立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權(quán)的實現(xiàn)與我國合同法286條中建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也須立法確定順位問題。限于篇幅另文闡述。

三、不動產(chǎn)客稅與信托財產(chǎn)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)

國際通行的房地產(chǎn)稅收體系包括三類：（1）是房地產(chǎn)取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動產(chǎn)取得稅、遺產(chǎn)稅和贈與稅。登錄許可稅是在不動產(chǎn)登記時政府課征的一種稅，稅基為登錄時的價格，稅率各國有異。房地產(chǎn)取得稅是在原始取得或繼受取得房地產(chǎn)時向政府交納的一種稅，稅基為房地產(chǎn)取得時的評估價格。（2）房地產(chǎn)保有稅類。包括不動產(chǎn)稅、定期不動產(chǎn)增值稅。不動產(chǎn)稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動產(chǎn)的評估價格，在不征收不動產(chǎn)稅的國家里，對土地、房屋等不動產(chǎn)課征財產(chǎn)稅。定期不動產(chǎn)增值稅向擁有土地或房屋超過一定年限的產(chǎn)權(quán)者征收，通常對由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對因城市發(fā)展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產(chǎn)保有稅，在大多數(shù)國家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財政收入的主要來源，如美國的財產(chǎn)稅約占地方財政收入的80％。（3）房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)稅類。包括所得稅、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅。所得稅向經(jīng)營、出售房地產(chǎn)獲得收入的房地產(chǎn)所有者、經(jīng)營者征收。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅向買賣、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國均設(shè)此稅；美國則征收房地產(chǎn)收益稅，房地產(chǎn)所有權(quán)人獲得的增值收益超過政府規(guī)定的免稅限額后則繳納此稅。[12]

在流轉(zhuǎn)稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實出售”，作表外處理，必然要交納營業(yè)稅，我國的營業(yè)稅率為5%，按此融資成本會大大提高，ABS會失去價值，很多項目將無法進(jìn)行。我國現(xiàn)行稅法、財會制度中沒有關(guān)于資產(chǎn)證券化的稅務(wù)及財務(wù)表外處理依據(jù)。發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV時所得收益要計入發(fā)起人損益表中，發(fā)起人需繳納所得稅、營業(yè)稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來巨大的障礙；對于SPV是否應(yīng)該納稅，如果需要，應(yīng)通過各種方法來降低稅務(wù)負(fù)擔(dān)，因為在SPV產(chǎn)生稅務(wù)費用定會增加證券化的整體成本；而對投資者來講，在持有過程中所收的證券利息是否付稅，在變現(xiàn)過程中的變現(xiàn)收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒作出相應(yīng)規(guī)定。而會計制度對于資產(chǎn)證券化表外處理的規(guī)定亦是一片空白。我國的已經(jīng)進(jìn)行資產(chǎn)證券化的實踐案例如中集集團(tuán)與荷蘭銀行運(yùn)營的應(yīng)收帳款證券化中，中集集團(tuán)的ABCP （資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù) Asset-backed Commercial Paper）融資費用作為財務(wù)費用處理的，當(dāng)然也是作為計稅和扣稅依據(jù)的。但是，因為此次資產(chǎn)證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國際市場上發(fā)行ABCP ，沒有牽涉到相關(guān)的營業(yè)稅問題，也沒有增值稅問題。因為這種操作必定是一項融資活動。即使按照銷售處理，沒有進(jìn)項稅額，也沒有銷項稅額，或者說增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產(chǎn)管理公司發(fā)生關(guān)系，與中集沒有直接的關(guān)系，投資者獲得的利息收入不是直接來源于中集，而是來源于 TAPCO .因此，對于中集集團(tuán)來說，不會產(chǎn)生予提稅的問題。[13]

在一些免稅的國家和地區(qū)如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規(guī)避我國公司法上過高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實應(yīng)當(dāng)全面修訂我國現(xiàn)有稅法對不動產(chǎn)證券化（乃至資產(chǎn)證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動產(chǎn)權(quán)益真實出售給SPV設(shè)立所得稅、流轉(zhuǎn)稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業(yè)所得稅法》或?qū)ｉT對資產(chǎn)證券化向海外SPV支付資產(chǎn)利息和本金的預(yù)提稅問題作出規(guī)定，免去或相應(yīng)根據(jù)雙邊稅將優(yōu)惠協(xié)議免去預(yù)提稅，以節(jié)約資產(chǎn)證券化的交易成本；還有，必須設(shè)立不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)增值稅的豁免條款，因為盡管在真實出售中完全符合不動產(chǎn)權(quán)益變動的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動產(chǎn)證券化的“導(dǎo)管體”[14]，實質(zhì)目的只是融資，名義上是真實出售，并無物權(quán)變動的實質(zhì)要件。比如美國《國內(nèi)稅務(wù)法則》對房地產(chǎn)貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實體組織形式，確定不同的稅收處理方法。

基本內(nèi)容如下表：

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  | 實體組織形式 |     合伙制企業(yè)       |       公司         |        信托          |

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  |  投資者身份  |       合伙人         |　權(quán)益持有人、股東  |    受益人、委托人    |

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|   稅收處理   | 合伙人繳納個人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個人所得稅 |

  |              | 企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅 | 股東繳納個人所得稅 |    信托本身不繳稅    |

  -----------------------------------------------------------------------------------

    在房地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT，規(guī)定凡具備該法第856條至859條的有關(guān)組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優(yōu)惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態(tài)，也可以不必負(fù)擔(dān)公司所得稅，而僅對股東或投資人課征個人所得稅。

四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語

本文僅僅涉及了不動產(chǎn)證券化中的部分法制問題，關(guān)于此的研究遠(yuǎn)未結(jié)束[15]，最令筆者困擾的不是技術(shù)性法令的規(guī)定，而是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新和原有相關(guān)法制的深層次矛盾，乃至整個社會層出不窮的新生現(xiàn)象時刻沖擊著法律的內(nèi)在穩(wěn)定。這個矛盾在具有深刻固有法性的不動產(chǎn)法中更加難以解決。

這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實證法原則，是以經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)判斷亦或是概念法學(xué)理解，等等，這些都遠(yuǎn)非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會說：“如果法律的規(guī)定提高了金融創(chuàng)新的成本，制約了它的發(fā)展，就是不效率，應(yīng)該修正法律。”筆者不禁要反問，誰能說明修訂舊法適應(yīng)新的金融現(xiàn)象就一定是效率，保守法制穩(wěn)定限制金融創(chuàng)新就一定是不效率，根源在哪里？！

在上述問題沒有或很難得到回答時，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據(jù)現(xiàn)實的要求作出修正，法律也必須要有預(yù)見性，法律的目的是讓社會實現(xiàn)有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產(chǎn)品與國家法律并沒有不可調(diào)和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進(jìn)不動產(chǎn)證券化的發(fā)展，在一些問題上作出預(yù)設(shè)規(guī)則，未雨綢繆，疏而導(dǎo)之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和發(fā)展起著重要的作用。資產(chǎn)證券化的每一個環(huán)節(jié)的設(shè)計，每一個主體的參與和權(quán)利義務(wù)，都需要法律的維護(hù)和約束。因此，可以說，離開了法律的規(guī)范與保障，不動產(chǎn)證券化寸步難行。

不動產(chǎn)證券化有了生命！

法律有了生命！

（在本文的寫作中，受到南開大學(xué)陳耀東老師講授的物權(quán)法課程和萬國華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發(fā)和指導(dǎo)，在此表示感謝，但所有文責(zé)由作者承擔(dān)。）

[1] 事實上，有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化包括金融資產(chǎn)證券化和不動產(chǎn)證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產(chǎn)證券化類（見王文宇[臺]著《新金融法》，中國政法大學(xué)出版社2003年5月版第141、142頁）。但筆者認(rèn)為不動產(chǎn)證券化之對象系指不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)具有明顯的物權(quán)特征，無論是出于理論研究和還是制度建設(shè)的考慮，都應(yīng)該把不動產(chǎn)抵押權(quán)益證券化作為不動產(chǎn)證券化的一種來研究。

[2] 梁慧星：《中國物權(quán)法草案》，社會科學(xué)出版社2000年3月版，第119頁。

[3] 孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年10月版，第318頁。

[4] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁。

[5] 在美國，不動產(chǎn)有限合伙制作為不動產(chǎn)證券化的形式，因為美國對證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國合伙并不能夠公開發(fā)行本文所說的有價證券，可以說我國不存在以有限合伙作為組織形式的不動產(chǎn)證券化。

[6] 見王石：“推動房地產(chǎn)融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。

[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產(chǎn)證券化》，中國金融出版社2000年版，第295頁。

[8] 參見關(guān)濤、樊靜：“不動產(chǎn)證券化的民法原理”，載于《中國法學(xué)》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問題論析”，載蔡耀忠主編《中國房地產(chǎn)法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁。

[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔(dān)保問題的探討”，載中國法學(xué)網(wǎng)，2004年3月2日瀏覽。

[10] 轉(zhuǎn)引自注釋10文。

[11] 關(guān)于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內(nèi)容，第332頁至343頁。

[12]朱學(xué)良等：《借鑒美國經(jīng)驗建立健全我國房地產(chǎn)稅收體系》，載《中國房地產(chǎn)》1996年第2期。轉(zhuǎn)引自cftl.com.cn.

[13] 參見唐菲、李傳全：“赴中集集團(tuán)進(jìn)行資產(chǎn)證券化調(diào)查報告”， chinasecuritization.com，2004年4月1日瀏覽。

第5篇：土地抵押權(quán)論文范文

關(guān)鍵詞:期房買賣 商品房 預(yù)售合同

目前我國的商品房大部分都是通過預(yù)售的方式在市場上銷售,這種銷售行為對房地產(chǎn)開發(fā)商是十分有利的,但是對于商品房的預(yù)購者來說,由于商品房在支付價款時還沒有建造完成,往往會存在一定的擔(dān)憂。因此在商品房的期房買賣過程中一定要進(jìn)行必要的法律規(guī)范,筆者就商品房預(yù)售合同的生效要件以及預(yù)告登記這兩個方面的問題來加以論述。

一、 商品房預(yù)售合同的生效要件

商品房預(yù)售合同是房地產(chǎn)預(yù)售方同預(yù)購方所訂立的合同,針對商品房預(yù)售合同而言,最為人們所關(guān)注的問題就是預(yù)售合同的生效要件。根據(jù)我國民法通則的相關(guān)規(guī)定,一個合同的生效要件包括適格的民事主體、具備真實的意思表示、同時該合同的簽訂不違反法律和社會公共利益。

(一)合同主體應(yīng)合法

首先在商品房預(yù)售合同中,無論是預(yù)售方還是預(yù)購方,都必須符合我國的《城市房地產(chǎn)管理法》中的相關(guān)規(guī)定。其中預(yù)售方必須是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立,并且在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),如果訂立商品房預(yù)售合同的企業(yè)不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格,則該合同無效,而預(yù)購方必須具備完全行為能力,這跟一般合同中的主體規(guī)定是一樣的。

(二)合同形式應(yīng)合法

由于商品房預(yù)售合同的履行期限一般都較長,同時內(nèi)容也比較復(fù)雜,因此在合同形式上也極為嚴(yán)格。在商品房銷售的實踐當(dāng)中,銷售合同一般都是采用標(biāo)準(zhǔn)的合同形式,由預(yù)售方實現(xiàn)擬定具體的款項,主要的內(nèi)容包括:合同的雙方當(dāng)事人、預(yù)售商品房的基本情況(商品房的位置、面積、結(jié)構(gòu)、土地使用權(quán)證號、建設(shè)過程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號等)、預(yù)售商品房價格、交付方法和期限、交付日期、違約責(zé)任、免責(zé)條件以及合同糾紛的解決方式等。

(三)商品房預(yù)售合同標(biāo)的物應(yīng)合法

商品房預(yù)售合同除了必須要符合一般合同的生效要件之外,同時還必須要具備較為特殊的生效要件,即為合同的標(biāo)的物必須合法,具體而言,就是要看預(yù)售的商品房是否具備法律規(guī)定的預(yù)售條件。根據(jù)我國商品房預(yù)售管理辦法中的相關(guān)規(guī)定,商品房預(yù)售必須要符合下列條件:足額交付全面的土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書;取得建筑工程規(guī)劃許可證和施工許可證;投入開發(fā)商品房的資金已經(jīng)達(dá)到建筑總投資的25%以上;有明確的施工進(jìn)度和竣工交付日期;辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證。

二、商品房預(yù)告登記

所謂預(yù)告登記,就是為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記。我國《物權(quán)法》借鑒德、瑞、日等國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,在第20條中規(guī)定了預(yù)告登記制度。

(一)商品房預(yù)告登記的效力

對商品房預(yù)售的行為,我國法律、行政規(guī)章規(guī)定要實行預(yù)售登記。2007年新《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條第2 款規(guī)定:“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！苯ㄔO(shè)部2004年對《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10 條進(jìn)行了修訂:“商品房預(yù)售,開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi),向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)?！?/p>

這些法律規(guī)范都是行政法規(guī)或規(guī)章,側(cè)重于行政管理性質(zhì),不屬于私權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易規(guī)則,也不可能規(guī)定保全先債權(quán)人物權(quán)變動請求權(quán)的預(yù)告登記制度。最高人民法院于2003 年5 月了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,加強(qiáng)了對弱小消費者的特別保護(hù),但它是一種債權(quán)性質(zhì)的救濟(jì)方式,房屋的買受人已無法實現(xiàn)取得房屋這一締結(jié)合同的最終目的,能否獲得出賣人足夠的賠償對買受人來講也無任何保證。

(二)關(guān)于預(yù)告登記的幾個問題

1.預(yù)告登記請求權(quán)

所謂登記的請求權(quán),是指登記權(quán)利人對登記義務(wù)人所享有的請求其履行登記義務(wù)或協(xié)助履行登記義務(wù)的權(quán)利。登記請求權(quán)包括兩個方面的內(nèi)容:一是享有請求權(quán)的一方可以請求對方為其辦理登記手續(xù);二是享有請求權(quán)的一方也可以是負(fù)有辦理登記義務(wù)的一方,但他也有權(quán)利請求對方協(xié)助辦理登記義務(wù)。可見在登記請求的過程中,依據(jù)法律和合同規(guī)定,一方有義務(wù)辦理登記手續(xù),另一方有義務(wù)協(xié)助辦理登記手續(xù)?？梢哉f,雙方都負(fù)有登記的義務(wù)。

2.實行預(yù)告登記后的再抵押

在工程建設(shè)過程中或建造以后出售之前,開發(fā)商可能會將在建工程或建成的商品房抵押而獲取貸款,一般而言,各地政府管理部門都要求開發(fā)商在預(yù)售或出售合同之前注銷所有的抵押權(quán),以保障購房者的利益。如果在簽訂預(yù)售或者出售合同之前未注銷已經(jīng)登記的抵押權(quán)的,則該種抵押權(quán)與預(yù)告登記權(quán)利之間的關(guān)系,需要具體分析:如果在預(yù)售合同預(yù)告登記之前已經(jīng)登記的抵押權(quán),應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于預(yù)購人行使權(quán)利;在預(yù)售合同預(yù)告登記之后登記的抵押權(quán)的處理,我國《物權(quán)法》第20 條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力?！薄疤幏帧睉?yīng)當(dāng)包括對標(biāo)的物權(quán)利的處分,據(jù)此,開發(fā)商在得到預(yù)購人同意后再進(jìn)行的抵押有效。

參考文獻(xiàn):

[1]鄒清明.商品房預(yù)售合同的效力研究[J].當(dāng)代法學(xué),2008,(02) .

第6篇：土地抵押權(quán)論文范文

論文關(guān)鍵詞 宅基地使用權(quán) 抵押 抵押登記 農(nóng)村金融服務(wù)體系

在農(nóng)村社會管理創(chuàng)新的金融改革的大背景下，2012年7月25日，中國人民銀行、國家發(fā)改委等八部委聯(lián)合印發(fā)《廣東省建設(shè)珠三角金融改革創(chuàng)新綜合實驗區(qū)總體方案》，該方案決定在廣東省梅州市進(jìn)行農(nóng)村金融改革創(chuàng)新綜合實驗?！斗桨浮诽岢鲆嘤晟频霓r(nóng)村金融要素市場，推進(jìn)農(nóng)村宅基地和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點工作。這是在農(nóng)村進(jìn)行金融改革的創(chuàng)新型試驗，也是對宅基地使用權(quán)抵押制度的一項建設(shè)性試點工作。本文就以宅基地使用權(quán)抵押問題為基點對農(nóng)村金融改革創(chuàng)新提出一些適應(yīng)性建議。

一、我國宅基地使用權(quán)抵押的基礎(chǔ)理論

（一）宅基地使用權(quán)抵押的界定

我國《物權(quán)法》第152條規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。因此，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村居民及少數(shù)城鎮(zhèn)居民在集體所有的土地上建造住宅及附屬設(shè)施的用益物權(quán)。

宅基地是宅基地使用權(quán)的物質(zhì)載體，要深刻了解宅基地使用權(quán)的內(nèi)涵就必須清楚宅基地的所承載的功能。從社會發(fā)展方面看，宅基地承載著社會發(fā)展和保障的功能。作為一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村宅基地具有居住的最基本的社會保障功能。因此，對純農(nóng)業(yè)經(jīng)營的農(nóng)民來說，對其土地權(quán)益的保護(hù)則能更大程度的提高土地的社會保障能力。當(dāng)然，宅基地的社會保障功能不僅表現(xiàn)在實物保障，有時還表現(xiàn)為心理安慰保障。這種保障具有明顯的社會福利性質(zhì)。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面看，宅基地具有財產(chǎn)和金融載體功能。農(nóng)村的金融要素貧乏，土地作為農(nóng)村具有金融要素功能的資源之一，具有很大的市場需求?！吨腥A人民共和國土地管理法》第62條和《土地管理法實施條例》第6條的規(guī)定進(jìn)一步表明，農(nóng)村宅基地不能夠單獨流轉(zhuǎn)，但是可以根據(jù)房地一體原則而隨房流轉(zhuǎn)。

可見，現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)是一種受限制的用益物權(quán)，基于其社會保障性功能的考量，現(xiàn)行制度忽視了其財產(chǎn)金融功能，未將其作為純粹的物權(quán)來安排。

（二）宅基地使用權(quán)抵押的理論基礎(chǔ)

1.資源配置優(yōu)化論

這是宅基地使用權(quán)抵押的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，可轉(zhuǎn)讓性是產(chǎn)權(quán)的一種本質(zhì)屬性，它涉及所有權(quán)通過出售或捐贈等方式的變化。不可轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上違背了資源最優(yōu)配置的基本原則。從經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，土地的利用應(yīng)該要理解為一個動態(tài)的過程。而土地的動態(tài)利用，事實上反映的就是要求土地產(chǎn)權(quán)要具有可轉(zhuǎn)讓性。宅基地使用權(quán)抵押在堅持宅基地使用權(quán)歸農(nóng)戶所有的前提下，進(jìn)行抵押流轉(zhuǎn)，使得農(nóng)村的生產(chǎn)要素處于一個動態(tài)的利用狀態(tài)。

2.權(quán)利配置正義論

這是宅基地使用權(quán)抵押的法學(xué)基礎(chǔ)。利益的正當(dāng)性評價結(jié)果在法律上表現(xiàn)為權(quán)利。對于權(quán)力配置正義論，羅爾斯提出了著名的正義兩原則：第一，最大權(quán)利公平原則；第二，差異原則。筆者以為，權(quán)利配置正義的兩個原則，實際上是反映了現(xiàn)實權(quán)利配置中可能出現(xiàn)的兩個環(huán)節(jié)：一是權(quán)利設(shè)定環(huán)節(jié)；二是權(quán)利限制環(huán)節(jié)。在權(quán)利設(shè)定環(huán)節(jié)，必須遵循最大化權(quán)利公平原則；而對權(quán)利進(jìn)行限制時，則應(yīng)當(dāng)考慮到現(xiàn)實中的一些問題遵循差異原則。《擔(dān)保法》規(guī)定宅基地使用權(quán)屬于禁止抵押的用益物權(quán)。如果賦予宅基地完整的用益物權(quán)，那么其從法律上就符合流轉(zhuǎn)的條件。

二、我國宅基地使用權(quán)抵押的立法現(xiàn)狀及現(xiàn)實問題

（一）立法現(xiàn)狀

從現(xiàn)有法律、政策的規(guī)定來看，法律嚴(yán)格禁止宅基地使用權(quán)的直接抵押。此外，我國法律雖未禁止農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓，但農(nóng)村住宅的流轉(zhuǎn)卻有嚴(yán)格限制。2007年《物權(quán)法》第153條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問題引致到《土地管理法》以及國務(wù)院的若干規(guī)定。同時《物權(quán)法》184條對禁止抵押財產(chǎn)的范圍做了同《擔(dān)保法》第37條基本相同的規(guī)定，將宅基地使用權(quán)明確排除在抵押財產(chǎn)之外。2012年7月25日，中國人民銀行、國家發(fā)改委等八部委聯(lián)合印發(fā)的《廣東省建設(shè)珠三角金融改革創(chuàng)新綜合實驗區(qū)總體方案》，提出發(fā)展以土地金融為核心的農(nóng)村金融要素市場，把農(nóng)村宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押貸款作為改革創(chuàng)新重要突破口。

（二）現(xiàn)實問題

1.宅基地使用權(quán)抵押無法可依，閑置嚴(yán)重

在國家城市化進(jìn)程的背景下，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，農(nóng)村集體組織成員對于城鄉(xiāng)各種要素的自由流動的要求越來越迫切，而目前我國法律關(guān)于宅基地制度設(shè)計，注重農(nóng)民房屋的靜態(tài)保有，禁止將農(nóng)村宅基地及其房屋進(jìn)行抵押，忽視了農(nóng)村房屋應(yīng)有的財產(chǎn)屬性。這不僅大大減少了農(nóng)民生產(chǎn)融資的渠道，也嚴(yán)重制約了金融機(jī)構(gòu)在農(nóng)村范圍內(nèi)業(yè)務(wù)的擴(kuò)大和發(fā)展。而農(nóng)村居民經(jīng)常因為農(nóng)房繼承等事實行為而占有多處宅基地。法律禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，宅基地及其房屋又沒有相應(yīng)的回收機(jī)制，這些多余的宅基地及其房屋也只能被迫閑置起來。

2.宅基地使用權(quán)隱形交易屢禁不止，風(fēng)險大

在農(nóng)村最重要、價值最高的財產(chǎn)莫過于房屋，在農(nóng)民亟需資金的時候往往是將房屋進(jìn)行抵押流轉(zhuǎn)，而根據(jù)“地隨房走”的理念，宅基地隱形抵押流轉(zhuǎn)很普遍。但在這些隱形交易中，由于缺乏法律規(guī)范，無法可依，雙方的利益都得不到法律的保障，因此產(chǎn)生很多法律糾紛。而農(nóng)民知識能力專業(yè)水平低，農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)尚未全面展開。一旦遇到較大的自然災(zāi)害或市場因素改變，就會直接影響土地流轉(zhuǎn)或地上附著物的價值，這給農(nóng)民及金融機(jī)構(gòu)都帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。

三、完善我國宅基地使用權(quán)抵押制度的若干法律建議

（一）明確宅基地使用權(quán)抵押范圍

通過修訂地方法規(guī)盡快破除宅基地使用權(quán)抵押法律障礙，將農(nóng)民宅基地使用權(quán)益具體化、法制化，賦予農(nóng)民更加充分、完整且有保障的宅基地使用權(quán)。允許土地承包經(jīng)營權(quán)宅基地使用權(quán)用作抵押，完善宅基地使用權(quán)登記制度，以登記的方式公示，把這項權(quán)利真正落實到農(nóng)戶、落實到地塊，提高其公信力，以奠定農(nóng)地金融制度創(chuàng)新及農(nóng)地金融業(yè)務(wù)開展的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。

（二）明確宅基地使用權(quán)抵押期限及登記部門

1.限制宅基地使用權(quán)抵押期限

因為宅基地使用權(quán)是一種特殊的用益物權(quán)，現(xiàn)行法律沒有限制宅基地使用權(quán)期限，故應(yīng)在立法層面上進(jìn)一步探討，建議立法規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押權(quán)人對抵押物的占有和使用最長的期限。參照我國《物權(quán)法》第126條規(guī)定耕地的土地承包經(jīng)營期限為三十年，這樣抵押人不會永遠(yuǎn)失去宅基地。同時滿足債權(quán)人的合法權(quán)益，加寬了農(nóng)民融資渠道。

2.設(shè)立宅基地使用權(quán)抵押的登記部門

根據(jù)農(nóng)民的實物財產(chǎn)和收益權(quán)，建立適合農(nóng)村土地的抵押登記管理辦法。在福建溫州試點工作中就規(guī)定將試點區(qū)的縣農(nóng)業(yè)局設(shè)立為宅基地使用權(quán)抵押的登記部門。鑒于農(nóng)村宅基地使用權(quán)管理由縣農(nóng)業(yè)局管理，那么可以借鑒福建溫州等地的做法，將縣農(nóng)業(yè)局設(shè)立為抵押登記機(jī)關(guān)，既有利于宅基地管理，也有利于保障農(nóng)戶利益。

（三）創(chuàng)新宅基地使用權(quán)抵押服務(wù)體系

農(nóng)村金融創(chuàng)新改革的的步伐不會太快，而應(yīng)在穩(wěn)健的前提下進(jìn)行，并完善相關(guān)服務(wù)體系。

1.健全評估專業(yè)機(jī)構(gòu)

建立專業(yè)評估機(jī)制、設(shè)立專業(yè)評估機(jī)構(gòu)，出臺評估管理、技術(shù)規(guī)范等有關(guān)法律和業(yè)務(wù)準(zhǔn)則，為金融機(jī)構(gòu)開展宅基地使用權(quán)抵押貸款提供完善的評估服務(wù)。土地管理部門或農(nóng)業(yè)行政管理部門也可組建獨立的土地流轉(zhuǎn)評估和登記中心，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，培養(yǎng)專業(yè)資質(zhì)評估人員，規(guī)范宅基地使用權(quán)價值的評估，出具真正具有法律效力的他項權(quán)利證書，為金融機(jī)構(gòu)開展農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押貸款創(chuàng)造有利條件。陜西楊凌、廣東梅州、福建的試驗區(qū)都將評估機(jī)構(gòu)的報告作為確定抵押物價值的標(biāo)準(zhǔn)。

2.披露宅基地使用權(quán)抵押價值等信息

陽光是最好的消毒劑，應(yīng)當(dāng)將宅基地使用權(quán)抵押價值信息公開。而農(nóng)業(yè)信息是特殊的商品，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)加以披露并進(jìn)行規(guī)制。為了改變并解決信息不對稱的局面，可以在土地流評估機(jī)構(gòu)中建立農(nóng)村信息服務(wù)站，并專門建立宅基地使用權(quán)抵押評估程序、評估價格披露公示欄及相關(guān)網(wǎng)站，及時更新，以實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押信息在區(qū)域之間互通有無。

第7篇：土地抵押權(quán)論文范文

關(guān)鍵詞：物權(quán)；船舶物權(quán)；物權(quán)法

船舶物權(quán)屬于物權(quán)的一種，與一般財產(chǎn)物權(quán)具有共同的特性。目前我國學(xué)界對物權(quán)的研究多集中于一般物權(quán)。專門針對船舶物權(quán)的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權(quán)的專章論述。而是將其并入到船舶的有關(guān)內(nèi)容中。相關(guān)論文又多針對實踐中的具體問題進(jìn)行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權(quán)法整體框架下論及船舶物權(quán)及與物權(quán)法的銜接，不能給實務(wù)提供理論上的支撐。目前我國《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，除確立了物權(quán)的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權(quán)，為我們進(jìn)一步研究船舶物權(quán)提供了良好的契機(jī)。本文旨在對船舶物權(quán)特殊屬性進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，在物權(quán)法的整體框架下對船舶物權(quán)進(jìn)行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權(quán)的立法建議。

一、船舶物權(quán)及其特殊性

船舶物權(quán)是船舶物權(quán)人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權(quán)，與一般物權(quán)相同，屬于對物權(quán)利。雖然人們至今對權(quán)利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認(rèn)為權(quán)利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權(quán)正是物權(quán)人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權(quán)利，其實質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權(quán)各項權(quán)利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學(xué)界對船舶物權(quán)所采用的界定方式并不相同。有人認(rèn)為船舶物權(quán)是法律確定的主體對船舶享有的支配權(quán)利，采用的是界定物權(quán)的一般方式，強(qiáng)調(diào)船舶物權(quán)人對船舶的支配性。有人從船舶物權(quán)的法律定位上對其進(jìn)行界定，認(rèn)為海商法是民法的特別法，船舶物權(quán)作為海商法所規(guī)定的物權(quán)，是以船舶為客體的物權(quán)，具有特別法物權(quán)性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。

筆者認(rèn)為船舶物權(quán)既具有物權(quán)的一般屬性，又具有特殊性。作為物權(quán)，船舶物權(quán)與其他物權(quán)相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權(quán)的一般屬性。但同時船舶物權(quán)又是以船舶為客體的物權(quán)，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權(quán)的標(biāo)的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權(quán)時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權(quán)關(guān)系，以登記而非交付/占有作為物權(quán)變動以及船舶物權(quán)狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權(quán)的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關(guān)于船舶物權(quán)變動、船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應(yīng)規(guī)定時才適用《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應(yīng)按照《物權(quán)法》的一般規(guī)則處理船舶物權(quán)的相關(guān)問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權(quán)變動上遵循動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權(quán)有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強(qiáng)制報廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權(quán)登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權(quán)登記受船舶國籍登記的影響，在程序設(shè)置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應(yīng)作特殊的考慮。第五，相比于一般財產(chǎn)，船舶上常設(shè)有負(fù)擔(dān)。除船舶抵押權(quán)外，還有船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權(quán)發(fā)生變動時，比其他財產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權(quán)人與船舶所有人的其他債權(quán)人、受讓人等當(dāng)事人之間的利益分配等問題。法律在制度設(shè)置上通常要比一般物權(quán)更需要考慮當(dāng)事人與船舶其他權(quán)利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產(chǎn)。人類社會進(jìn)入21世紀(jì)以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護(hù)成為各國關(guān)注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應(yīng)的措施，通過限制船舶所有人所有權(quán)，船舶強(qiáng)制報廢等制度，強(qiáng)制消滅船舶所有權(quán)等，以維護(hù)航行安全和保護(hù)海洋環(huán)境。

可見，船舶物權(quán)既與一般物權(quán)相互關(guān)聯(lián)，又有別于一般物權(quán)。作為物權(quán)法律制度的組成部分，對船舶物權(quán)的研究不可能完全脫離物權(quán)法的基本理論。同時，又要針對船舶物權(quán)的特殊性，考慮其無法為一般物權(quán)包容的成分，在船舶物權(quán)的制度建構(gòu)上做到在物權(quán)法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權(quán)和《物權(quán)法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權(quán)的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權(quán)利的客體，但它并不是權(quán)利本身，以權(quán)利客體說明權(quán)利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權(quán)法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權(quán)造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權(quán)法定原則。物權(quán)的種類皆由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，船舶物權(quán)亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權(quán)法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權(quán)即應(yīng)當(dāng)包括自物權(quán)——船舶所有權(quán)，擔(dān)保物權(quán)——船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)。在船舶物權(quán)中，除船舶所有權(quán)和抵押權(quán)外，較有特色的當(dāng)屬船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法特有的一種權(quán)利，它形成于長久的航運(yùn)實踐并為各國海商法和國際公約所確認(rèn)。它主要針對特殊的海事債權(quán)，如工資請求權(quán)、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權(quán)、救助報酬請求權(quán)、與船舶營運(yùn)有關(guān)的人身或財產(chǎn)損害請求權(quán)等。立法基于社會、經(jīng)濟(jì)以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權(quán)所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔(dān)保物權(quán)所不具備的特點。以保護(hù)特定債權(quán)人的利益。船舶留置權(quán)僅限于造船人、修船人對船舶的留置權(quán)。它按照船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約的模式進(jìn)行設(shè)置。該類船舶留置權(quán)的順位在船舶優(yōu)先權(quán)之后、船舶抵押權(quán)前。海商法中船舶留置權(quán)范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權(quán)前的船舶擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)種類，保障船舶抵押權(quán)人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

我國《海商法》中有關(guān)船舶物權(quán)的規(guī)定并不完善，《物權(quán)法》頒布后，雖然對船舶物權(quán)變動模式進(jìn)行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應(yīng)的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權(quán)制度上的缺失，無法使船舶物權(quán)與《物權(quán)法》有機(jī)銜接。主要體現(xiàn)在：

1、船舶物權(quán)一般制度的缺失。船舶物權(quán)變動是船舶物權(quán)體系的基礎(chǔ)，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權(quán)變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權(quán)依雙方當(dāng)事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導(dǎo)致學(xué)界對第三人范圍的不同認(rèn)識和海事司法實踐中對此不同的認(rèn)定。而新頒布的《物權(quán)法》雖然統(tǒng)一了船舶物權(quán)變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產(chǎn)生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學(xué)界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標(biāo)準(zhǔn)仍未能統(tǒng)一。而我國《物權(quán)法》對意思主義物權(quán)變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進(jìn)行全面建構(gòu)，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

2、與船舶物權(quán)變動意思主義模式相對應(yīng)的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實體上就船舶物權(quán)變動模式對船舶物權(quán)登記進(jìn)行制度上的安排，而《物權(quán)法》將有關(guān)船舶登記的規(guī)定放在“動產(chǎn)交付”中，將其作為動產(chǎn)登記看待，對此，船舶物權(quán)登記能否直接適用不動產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定。如登記效力、預(yù)告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權(quán)登記程序進(jìn)行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因?qū)⒋暗怯浗缍榫唧w行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟(jì)途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權(quán)登記私法行為屬性相對應(yīng)的救濟(jì)程序。從而造成《物權(quán)法》和《海商法》船舶物權(quán)變動立法模式無法得以落實，海商法與物權(quán)法的不銜接，進(jìn)一步帶來相應(yīng)的實踐問題。

三、在物權(quán)法整體框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)

在物權(quán)法框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)，就是要解決船舶物權(quán)特殊性及與物權(quán)體系的銜接。鑒于船舶物權(quán)立法目前存在的問題，應(yīng)當(dāng)在以下方面進(jìn)行制度建構(gòu)。

1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進(jìn)行明確的界定

筆者認(rèn)為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎(chǔ)。作為意思主義立法模式的構(gòu)成部分，第三人范圍理應(yīng)在模式的整體上與其他部分協(xié)調(diào)一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴(kuò)大了第三人的范圍，其結(jié)果是未經(jīng)登記，船舶物權(quán)變動只存在于當(dāng)事人之間，模糊了物權(quán)和債權(quán)之間的界限，導(dǎo)致物權(quán)與債權(quán)不分，破壞和動搖了財產(chǎn)法基礎(chǔ)?！段餀?quán)法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權(quán)變動亦能對抗第三人，符合當(dāng)事人意思亦能產(chǎn)生完全所有權(quán)的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權(quán)具有了優(yōu)先于所有權(quán)的特性，也有一定的局限性，對此需要進(jìn)一步界定。解決的途徑是在《物權(quán)法》框架下，另行增加船舶物權(quán)一般制度的相關(guān)規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上?；诖拔餀?quán)因雙方合意而產(chǎn)生，對“第三人”較為合理的解釋應(yīng)當(dāng)是與船舶有系爭關(guān)系的善意第三人，他們是具有船舶物權(quán)或類似權(quán)利的人。包括：(1)船舶物權(quán)取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權(quán)對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權(quán)人。即在該船舶上具有抵押權(quán)的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權(quán)的人。即法院依一定程序?qū)Υ皬?qiáng)制拍賣時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權(quán)的人。4)未進(jìn)行份額轉(zhuǎn)讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關(guān)系的債權(quán)人。指因扣押、參與分配和進(jìn)入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權(quán)人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權(quán)利人取得登記的人或者為他人申請登記義務(wù)的人。(2)對船舶沒有實質(zhì)權(quán)利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權(quán)人；因無效行為而取得船舶所有權(quán)的所有權(quán)人或惡意受讓人：因擔(dān)保的債權(quán)消滅后的抵押權(quán)受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權(quán)人。即船舶所有人的債權(quán)人。

2、另行規(guī)定船舶物權(quán)登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權(quán)法》雖然對不動產(chǎn)登記進(jìn)行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權(quán)變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權(quán)變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權(quán)變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強(qiáng)制行為，不登記，對當(dāng)事人和第三人均不能產(chǎn)生船舶物權(quán)變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機(jī)關(guān)對物權(quán)登記進(jìn)行實質(zhì)審查，并承擔(dān)登記錯誤的賠償責(zé)任：后者登記機(jī)關(guān)僅對登記進(jìn)行形式審查，無須查明物權(quán)的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補(bǔ)救。前者因登記具有公信力而需運(yùn)用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預(yù)告登記的作用。前者適用于對未來取得物權(quán)的債權(quán)請求權(quán)的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權(quán)保全和附加條件、期限的債權(quán)保全?？梢?，不同的物權(quán)變動立法模式對登記制度設(shè)置是存在很大差異的，船舶物權(quán)登記不能直接適用《物權(quán)法》中有關(guān)不動產(chǎn)登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必?zé)o法實現(xiàn)船舶物權(quán)變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權(quán)變動。

筆者認(rèn)為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權(quán)的特殊性，我國應(yīng)當(dāng)針對《物權(quán)法》、《海商法》船舶物權(quán)變動模式，進(jìn)一步完善船舶物權(quán)登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應(yīng)的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權(quán)登記的法律效力和公示作用，建立船舶預(yù)告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎(chǔ)上，完備船舶預(yù)告登記程序，以應(yīng)對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權(quán)保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權(quán)變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進(jìn)行處分，或者船舶所有人破產(chǎn)、船舶被扣押、被強(qiáng)制執(zhí)行等情形。在船舶物權(quán)登記程序中直接救濟(jì)權(quán)利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關(guān)于是否存在船舶用益物權(quán)的問題

對于船舶物權(quán)，海商法學(xué)界目前比較一致的觀點是船舶物權(quán)包括船舶所有權(quán)、共有權(quán)以及船舶擔(dān)保物權(quán)，@在船舶上不存在船舶用益物權(quán)。也有人對此持有不同的看法，認(rèn)為我國船舶物權(quán)在理論上，除應(yīng)存在船舶所有權(quán)和船舶定限物權(quán)外。也應(yīng)當(dāng)存在以船舶為客體的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權(quán)利已經(jīng)具備船舶用益物權(quán)的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權(quán)。

筆者認(rèn)為在船舶上是否存在船舶用益物權(quán)或者光船承租人對船舶的權(quán)利是否為用益物權(quán)，除了考慮大陸法系物權(quán)法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權(quán)的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權(quán)的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權(quán)法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權(quán)。從一般用益物權(quán)角度，新頒布的《物權(quán)法》完善了我國物權(quán)法體系，確立了用益物權(quán)法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和特許物權(quán)等用益物權(quán)類型，但沒有船舶用益物權(quán)和一般用益權(quán)的規(guī)定。從船舶物權(quán)作為民法特別物權(quán)的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權(quán)也不包括船舶用益物權(quán)(如上所述)。可見。我國現(xiàn)有立法并沒有將光船承租權(quán)作為用益物權(quán)看待。

2、從用益物權(quán)的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權(quán)并不包括基于租賃關(guān)系承租人對承租財產(chǎn)具有用益物權(quán)。羅馬法的用益物權(quán)包括役權(quán)(人役權(quán)和地役權(quán))、永佃權(quán)和地上權(quán)。法國民法規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、地役權(quán)四種用益物權(quán)。德國民法規(guī)定了地上權(quán)、役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)和人的限制役權(quán))、土地負(fù)擔(dān)三類用益物權(quán)。瑞士民法規(guī)定了役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)和建筑權(quán))、土地負(fù)擔(dān)二類用益物權(quán)。日本民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)三類用益物權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)四種用益物權(quán)。均沒有將基于租賃而產(chǎn)生的租賃權(quán)作為用益物權(quán)。

3、從用益物權(quán)的客體上，用益物權(quán)的標(biāo)的大多限于不動產(chǎn)。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權(quán)多基于不動產(chǎn)對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權(quán)的標(biāo)的物，僅以不動產(chǎn)為限。我國《物權(quán)法》雖然將動產(chǎn)作為用益物權(quán)的標(biāo)的，但實際上并沒有動產(chǎn)用益物權(quán)的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權(quán)類型中包括了用益權(quán)，并且其標(biāo)的不限于不動產(chǎn)。也包括了動產(chǎn)，但作為用益物權(quán)中的用益權(quán)與基于租賃所產(chǎn)生的對承租財產(chǎn)的利用權(quán)不同。用益權(quán)即在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和受益的權(quán)利。在德國，用益權(quán)是指不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的使用他人之物的權(quán)利。用益權(quán)雖然有對他人之物加以利用之義，但其產(chǎn)生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產(chǎn)生的權(quán)利皆能成為用益權(quán)。用益權(quán)具有極強(qiáng)的人身性。其最初產(chǎn)生的目的是以遺囑將某項遺產(chǎn)的使用受益權(quán)遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權(quán)給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。在德國，用益權(quán)主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產(chǎn)，為與自己有某種身份關(guān)系的人設(shè)定一項用益權(quán)，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔(dān)保。債權(quán)人可以要求債務(wù)人將其土地交付給自己占有作為擔(dān)保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產(chǎn)所有權(quán)人可以在自己的不動產(chǎn)上為自己設(shè)定用益權(quán)。而基于光船租賃產(chǎn)生的承租人權(quán)利不具有用益權(quán)的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權(quán)的范疇而成為船舶用益物權(quán)。

4、現(xiàn)代社會通過二元結(jié)構(gòu)對財產(chǎn)實行有效的利用，光船租賃權(quán)實際上是對船舶的債權(quán)利用權(quán)。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進(jìn)行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務(wù)即是合理設(shè)置和安排各利益方的利益，協(xié)調(diào)財產(chǎn)歸屬與利用間的關(guān)系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權(quán)制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權(quán)。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權(quán)制度。主要通過租賃、借用等債權(quán)，實現(xiàn)對特定財產(chǎn)的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟(jì)體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權(quán)屬于物權(quán)體系中的一部分。受類型強(qiáng)制和內(nèi)容固定等限制，當(dāng)事人間自由的余地較小。而基于租賃而產(chǎn)生的債權(quán)利用權(quán)則為債權(quán)的一種，當(dāng)事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設(shè)定。(2)用益物權(quán)具有對外的效力，可以對抗第三人和財產(chǎn)所有人。而債權(quán)利用權(quán)則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權(quán)具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權(quán)物權(quán)化的結(jié)果，并沒有改變其本身的債權(quán)屬性。(3)兩者的救濟(jì)方式不同。用益物權(quán)在受到侵害時，可以通過物上請求權(quán)的物權(quán)救濟(jì)或者采用侵權(quán)損害賠償?shù)葌鶛?quán)救濟(jì)。而船舶租賃權(quán)受到侵害時，則僅能通過債權(quán)方式進(jìn)行救濟(jì)。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權(quán)、光船租賃權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權(quán)與船舶抵押權(quán)放在一起。按照物權(quán)公示的方式對光船租賃權(quán)進(jìn)行設(shè)計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權(quán)納入了船舶用益物權(quán)的范疇。值得考量。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對該規(guī)定設(shè)置光船租賃權(quán)登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關(guān)于光船租賃權(quán)登記的設(shè)置缺乏相應(yīng)的實體法依據(jù)?！洞暗怯洍l例》是關(guān)于船舶登記包括國籍登記和船舶權(quán)利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權(quán)法》、《海商法》的相應(yīng)要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)有實體法上的依據(jù)。但不論是《物權(quán)法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權(quán)規(guī)定在船舶物權(quán)中，也沒有關(guān)于光船租賃權(quán)設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎(chǔ)。其次，光船租賃進(jìn)行登記在某種意義上說是基于以光船租進(jìn)或者租出我國境內(nèi)時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

可見，光船租賃權(quán)雖然具有某些對外擴(kuò)張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權(quán)，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運(yùn)的權(quán)利并沒有超越債權(quán)利用權(quán)的范疇，它不具備大陸法系國家用益權(quán)的屬性，不應(yīng)當(dāng)為船舶用益物權(quán)。因而，我國船舶物權(quán)的體系僅包括船舶所有權(quán)和船舶擔(dān)保物權(quán)，并不包括船舶用益物權(quán)。

第8篇：土地抵押權(quán)論文范文

論文關(guān)鍵詞 宅基地 流轉(zhuǎn) 改革 身份

黨的十八界三中全會提出要賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。所謂宅基地是指農(nóng)村集體組織的成員經(jīng)依法批準(zhǔn)用以建造個人住宅的農(nóng)民集體所有的土地。必須是農(nóng)村集體組織的成員才能夠享有農(nóng)村宅基地這一身份要件，限制了宅基地的流轉(zhuǎn)，從而不利于保護(hù)農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利，也不利于促進(jìn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。

一、我國當(dāng)前宅基地流轉(zhuǎn)之困境

1.抵押。我國《物權(quán)法》第一百八十四條第二款規(guī)定宅基地不能抵押。這么規(guī)定的理由是：它能夠維護(hù)農(nóng)民的基本生存條件。宅基地使用權(quán)是為了保障農(nóng)民基本生活居住條件而無償或者以非常低廉的價格批給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員用于建造農(nóng)村村民的個人住宅的土地使用權(quán)。因此，宅基地使用權(quán)具有一定的社會保障性質(zhì)，如果允許宅基地使用權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)，那么當(dāng)使用權(quán)人無法清償債務(wù)時，就會喪失該土地使用權(quán)，從而出現(xiàn)農(nóng)民居無定所，以致出現(xiàn)社會不穩(wěn)定的嚴(yán)重后果。

若要打破現(xiàn)狀允許農(nóng)民將自有宅基地抵押融資，那么必然會導(dǎo)致宅基地流轉(zhuǎn)的可能，因為一旦農(nóng)民不能夠償還債務(wù)那么宅基地將面臨拍賣。但是我國法律禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地，由于農(nóng)村居民購買力有限，這一限制買方的規(guī)定勢必會導(dǎo)致宅基地的價格失真，宅基地價格的失真又會反作用于其作為抵押物所融資金，這樣根本不利于拓展增加農(nóng)民財產(chǎn)收入的渠道，從而使得宅基地的抵押意義大打折扣。

2.繼承。我國法律規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，村民因結(jié)婚或其他原因分戶另過，申請一處新的宅基地，于原有的宅基地便不再享有權(quán)利。據(jù)此我們可以分為以下幾種情況：當(dāng)村民子女遷入城鎮(zhèn)取得城市戶口時，其當(dāng)然不再享有原戶籍中宅基地權(quán)利；當(dāng)村民子女嫁入或遷入其他農(nóng)村集體組織，由于其不再是本集體組織成員，其也不再享有原戶籍中宅基地的權(quán)利；當(dāng)村民在本村中分戶另外申請宅基地生活后，依然不能享有原戶籍中宅基權(quán)利。也就是說，唯一能夠出現(xiàn)宅基地使用權(quán)繼承的可能，就是子女不從原戶籍中分離出去，直至原戶主死亡后成為新戶主。

但是，法律雖然限制了宅基地使用權(quán)，但卻沒有限制宅基地上的建筑物所有權(quán)。村民的宅基地是幾乎免費的，但蓋房子還是自己出資，地上建筑是村民的合法私有財產(chǎn)。既然是村民的合法私有財產(chǎn)，那么村民應(yīng)該能夠自由決定房子的繼承問題。有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)房屋作為遺產(chǎn)被繼承時，其項下的宅基地使用權(quán)也應(yīng)當(dāng)被一體繼承。我國法律中有“地隨房走”的原則，但是一旦宅基地能夠隨同地上建筑繼承，那么就會打破宅基地使用權(quán)所有者的身份要件。這顯然與當(dāng)前法律相悖，也與立法初衷相悖。

3.買賣。國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》第十三條要求嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》又強(qiáng)調(diào)：農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。這些雖然從形式上禁止了宅基地的買賣，但其始終不是正式立法。從根本上來說，限制宅基地買賣的事由依然是我國法律對于宅基地取得的戶籍身份限制。集體土地由村民集體所有，宅基地是作為福利性質(zhì)為保障村民生活而免費分配給本集體內(nèi)以戶為單位生活的家庭，也就是說只允許本集體內(nèi)的農(nóng)村戶口才有可能享有宅基地。同時，《土地管理法》還規(guī)定：一戶只能擁有一處宅基地，那么該句話是否也禁止已經(jīng)擁有宅基地的“戶”購買宅基地呢？如果是，那么就只剩下那些沒有宅基地的本集體農(nóng)村戶口的家庭能夠購買宅基地了。這樣一來宅基地的買賣市場被限制得所剩無幾。

我國《土地管理法》第六十二條規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》明確要求：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。該通知同樣并非法律法規(guī)，法律并沒有禁止農(nóng)村宅基地上建筑的買賣，只是買賣之后農(nóng)民不得另行申請宅基地。宅基地能夠隨同地上房屋買賣而轉(zhuǎn)讓么？這在理論界存在很大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“房隨地走”或“地隨房走”原則，并非在任何情況下均有利于確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利和利益，也難以解決各種糾紛。而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)房屋的所有權(quán)有時與宅基地使用權(quán)是可以分開的。

二、農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的理論探索

面臨現(xiàn)行土地制度存在的種種弊端，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界不少專家學(xué)者對其進(jìn)行了深入探索，提出了各種改革的主張，主要分為兩類：一是主張現(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制度并不是現(xiàn)階段的一種合理的土地制度，必須采取大變革的方式，即變革農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，例如農(nóng)村土地國有化，農(nóng)村土地私有化，農(nóng)村土地混合所有化等；另一主張則是維持農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度，只需變革農(nóng)村土地使用權(quán)制度。對此，作一下分析：

由于我國現(xiàn)階段實行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，土地制度與戶籍制度關(guān)聯(lián)緊密，農(nóng)村土地歸集體所有，該集體的成員必須有集體內(nèi)的農(nóng)村戶口，才能夠享有該集體土地的財產(chǎn)權(quán)益。根據(jù)十八界三中全會公報，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，改革戶籍制度，改革和完善農(nóng)村土地制度，都同時提出。若能夠?qū)⑦@幾項改革同時推進(jìn)，取消城鄉(xiāng)戶籍區(qū)別，形成一元制社會，那么對變革農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)制度才有實施的可能。但是，這種改革力度太大，在短期內(nèi)難以完成，若強(qiáng)行推進(jìn)勢必會導(dǎo)致廣大農(nóng)村地區(qū)的不穩(wěn)定?；仡欀袊鴼v次大變革，雖然取得了成功，但也付出了巨大的代價，如施行雙軌制經(jīng)濟(jì)時的“倒?fàn)敗币约皣衅髽I(yè)改革時期大量的國有資產(chǎn)流失。農(nóng)村地區(qū)作為國家穩(wěn)定的核心，筆者并不主張在農(nóng)村地區(qū)施行大變革式的改革。

那么，既要保持現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，又要深入貫徹黨的十八界三中全會精神，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。那么，就必須找到宅基地流轉(zhuǎn)身份限制的突破口。

三、宅基地流轉(zhuǎn)身份限制的突破

第9篇：土地抵押權(quán)論文范文

【關(guān)鍵詞】宅基地；用益物權(quán)；流轉(zhuǎn)；抵押

一、有關(guān)農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度的基本問題

（1）關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得。宅基地的申請遵循“一戶一宅”原則，即只要申請人不擁有兩處以上宅基地，面積符合省市自治區(qū)政府的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有出售、出租住房，就可以申請宅基地并獲批準(zhǔn)。農(nóng)民的房屋所有權(quán)是建立在集體所有的宅基地基礎(chǔ)之上的，集體成員為滿足其居住需要購買或繼承本集體成員的房屋，從而取得宅基地使用權(quán)，符合宅基地使用權(quán)的設(shè)定目的，因而應(yīng)當(dāng)允許其取得宅基地使用權(quán)。（2）關(guān)于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”，但國務(wù)院的行政法規(guī)有明確禁止性規(guī)定。隨著民工潮的興起，農(nóng)村存在大量宅基地和房屋閑置的情況，宅基地的有償轉(zhuǎn)讓有利于物盡其用，提高宅基地的交換價值，加快城市化進(jìn)程；但宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，短期內(nèi)會解決農(nóng)民的燃眉之急，一旦農(nóng)民無法在城市立足，就會造成農(nóng)民流離失所，因此我們在放開宅基地使用權(quán)的同時也應(yīng)該加以限制。（3）關(guān)于宅基地使用權(quán)的收回。宅基地收回是指對不符合宅基地使用條件的宅基地使用權(quán)人使用的宅基地，經(jīng)具有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，由所在集體收回的制度。

二、我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的立法現(xiàn)狀

在我國現(xiàn)行立法中，有關(guān)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)在《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》以及一些行政法規(guī)和部門規(guī)章中，仔細(xì)剖析，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行立法對農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?，F(xiàn)行立法保障農(nóng)民的居住權(quán)利，卻制約了廣大農(nóng)民在市場經(jīng)濟(jì)條件下，利用自身有限的財產(chǎn)資本，與城鎮(zhèn)居民平等參與市場競爭共同發(fā)展的權(quán)利，不利于提高社會財富的利用效率，優(yōu)化資源的配置。

三、農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)存問題

（1）登記制度不完善。《物權(quán)法》第155條：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記。”該條對宅基地使用權(quán)的登記提出了要求，但是現(xiàn)行法中沒有規(guī)定宅基地使用權(quán)的登記機(jī)關(guān)，很多房屋其產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍歸屬不明，房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)管理混亂，為產(chǎn)權(quán)糾紛埋下了隱患，也造成了司法和管理的困難。（2）宅基地管理混亂，“一戶多宅”現(xiàn)象嚴(yán)重。我國現(xiàn)行立法明確規(guī)定：村民使用宅基地是無償?shù)摹＿@必然誘使一部分經(jīng)濟(jì)條件好的人通過各種手段獲取宅基地，再加之宅基地使用權(quán)管理制度不健全，農(nóng)民超標(biāo)準(zhǔn)建房，村鎮(zhèn)干部利用權(quán)力多占宅基地，使部分農(nóng)戶分不到宅基地，宅基地分配不公的現(xiàn)象日益凸顯。（3）宅基地使用權(quán)的物權(quán)效用受到了限制。根據(jù)《物權(quán)法》第1條的規(guī)定，制定物權(quán)法的目的之一是充分發(fā)揮物的效用?！段餀?quán)法》第十三章確定了宅基地使用權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)。但將宅基地使用權(quán)僅確定為占有和使用，禁止轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，使宅基地使用權(quán)不能充分發(fā)揮其效用，不利于其長期承擔(dān)社會保障，容易導(dǎo)致“隱性市場”的形成。

四、完善我國宅基地使用制度的建議

（1）完善宅基地使用權(quán)登記制度。農(nóng)村宅基地使用權(quán)以及其上房屋所有權(quán)的取得應(yīng)當(dāng)采取登記生效的原則,必須進(jìn)行物權(quán)登記，將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅的生效要件。（2）建立宅基地使用權(quán)有償、有期限制度。當(dāng)前我們應(yīng)對農(nóng)村居民取得宅基地象征性的收取費用，對宅基地的閑置和浪費，收取較高費用。另外，參照城市住宅用地使用權(quán)期限為70年的規(guī)定,宅基地使用權(quán)的期限也應(yīng)規(guī)定為70年,期間屆滿的,自動續(xù)期。（3）建立宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場，全面發(fā)揮宅基地使用權(quán)的物權(quán)效用。第一，現(xiàn)階段可以開放宅基地使用權(quán)的租賃市場，本集體組織內(nèi)外的人皆可承租。第二，適當(dāng)開放宅基地使用權(quán)的抵押和轉(zhuǎn)讓市場。宅基地使用權(quán)可以用于抵押，但在抵押權(quán)實現(xiàn)時，須遵循宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。第三,在農(nóng)村社會保障體系完善時,可以考慮放開宅基地使用權(quán)的流通市場。

宅基地使用權(quán)制度是一個新生的制度，是中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)階段的必然產(chǎn)物，事關(guān)九億農(nóng)民的切身利益，是解決“三農(nóng)”問題的重要措施.目前我國宅基地使用權(quán)制度還很不完善，存在許多制度上的欠缺，并且沒有一個良好的法制環(huán)境對其進(jìn)行保障，急待進(jìn)一步的探討和研究。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]申建平．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的對策性思考[人]．中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2010年年會賈學(xué)術(shù)研討會論文集(上冊)[C]．中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院．2010，357～360

[2]孟勒國．物權(quán)法開禁農(nóng)村宅基地交易之辮[J]．法學(xué)評論．2005