法律訴訟論文精選(九篇)

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第1篇：法律訴訟論文范文

【摘要】　環(huán)境公益訴訟伴隨著環(huán)境問題的日益嚴峻而引起關注，作為一個還沒有法律規(guī)定的制度，在理論和實踐上我們需要謹慎對待，盡管我國司法實踐中也出現(xiàn)了環(huán)境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環(huán)境公益訴訟的必要性已經沒有爭議了，關鍵問題是制度的設計，對于環(huán)境公益訴訟原告的主體資格問題，是當前急需解決的問題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設計何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問題解釋清楚，使設計出的制度能夠在實踐中發(fā)揮作用。

伴隨著環(huán)境問題增加，我國的環(huán)境公益訴訟日益受到關注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經有了一些探索。這些理論為我們建設環(huán)境公益訴訟提供很多的構想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現(xiàn)在還沒有形成比較統(tǒng)一的觀點，我們國家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經作出了一些實質性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環(huán)境保護審判庭。關于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。

一、從利害關系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現(xiàn)有的的法律體系中沒有關于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權利。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟?！边@就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認定原告是否合乎我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發(fā)生的法律損害事實加以排除，是環(huán)境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環(huán)境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環(huán)境破壞卻又會對公共環(huán)境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實質性的損害為前提，我們只需要對環(huán)境的狀況進行合理的判斷，認定其有環(huán)境破壞的可能，便可提訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節(jié)約了社會資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發(fā)生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據(jù)針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則

是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現(xiàn)有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環(huán)境問題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護個人與環(huán)境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現(xiàn)在在實踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區(qū)分的過于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認定是環(huán)境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環(huán)保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環(huán)境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現(xiàn)實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。

1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規(guī)范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決?，F(xiàn)有法律中關于公民個人參與的規(guī)定過窄，實際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規(guī)定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無法得到保護”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。

2、環(huán)保團體和組織。環(huán)保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預防和彌補環(huán)境損害的發(fā)生。我們國家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無可替代的優(yōu)勢，這種監(jiān)督是因其在各個關系中是比較中立的一方。

3、檢察機關。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現(xiàn)有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環(huán)境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環(huán)境問題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現(xiàn)在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動發(fā)展，環(huán)境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現(xiàn)在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環(huán)境公益訴訟的立法構想》,載《環(huán)境保護》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。

[6]張艷蕊，《公益訴訟的本質及其理論基礎》,載《行政法學研究》，20__年第3期

第2篇：法律訴訟論文范文

筆者所稱的法律責任是指法定的權力行使主體或作用對象違反法定的職責或義務時應當承擔的不利后果。具體而言，一方面是法定的權力行使主體不履行或不認真履行法定的職責時，應當承擔相應的法律責任;另一方面是法定的權力作用對象不履行或不認真履行法定的義務時，亦應承擔相應的法律責任。區(qū)分法律責任體現(xiàn)的是權義責相一致原則。依法理，任何主體在擁有和行使一定的法定權力時，必須相應地履行一定的法定義務，而權力的行使與義務的履行又必須以明確的責任承擔來保證。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，權力的行使主體是檢察機關，權力的作用對象是偵查機關(包括檢察機關)、審判機關及刑罰執(zhí)行機關。明確區(qū)分刑事訴訟法律監(jiān)督的法律責任，既包括明確權力行使主體即檢察機關不履行或不認真履行法定職責時應承擔相應的不利后果，又包括權力作用對象即偵查機關、審判機關及刑罰執(zhí)行機關不履行或不認真履行法定義務時應承擔的不利后果，而且這種不利后果應該是嚴格的而不是隨意的，是明確的而不是含糊的，是剛性的而不是柔性的，是能執(zhí)行的而不是可期待的。在筆者看來，沒有法律責任約束的權力是“擺設式的權力”，同樣，沒有法律責任約束的義務是“擺設式的義務”。從現(xiàn)行刑訴法的立法設計來看，一個致命的硬傷是對權力行使主體是否切實履行法定職責及權力作用對象是否履行法定義務缺乏剛性的責任約束。這是刑事訴訟法律監(jiān)督約束力軟弱、作用效果不佳的一個重要原因。從這個意義上講，刑事訴訟法律監(jiān)督運行規(guī)范化的一個十分重要的必要條件就是明確區(qū)分法律責任。

二、權力行使具有調和性

所謂調和是指事物內部各構成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調一致。筆者所稱權力行使具有調和性，是指檢察機關中承擔刑事訴訟法律監(jiān)督相關職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔刑事訴訟法律監(jiān)督相關職能的部門既不能同時扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強調刑事訴訟法律監(jiān)督權力行使具有調和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機關職務犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機關刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對的權能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權能由檢察機關同一個職能部門承擔或行使，則既會削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內耗”，又會難逃檢察機關既當“裁判員”又當“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機關的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權力行使主體具有調和性時，應著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標準和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對非法證據(jù)應依法進行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔刑事訴訟的職能部門可以承擔法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應承擔刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務［5］不相容。

三、權力行使手段法定且適當

一般而言，權力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權力作用強度和促進權力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權是一項重要的檢察權能，其規(guī)范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權力行使必要的手段，則該項權力就不可能運行，實際上該項權力也就成了虛設的權力。法律如果賦予權力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導致權力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權力配置一樣，在賦予檢察機關刑事訴訟法律監(jiān)督手段時，既不應唯少、又不應唯多，而應以適當為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權力的濫用，適當則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個意義上講，實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當配置法定的權力行使手段。

四、信息資源充分共享

就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時監(jiān)督在一定意義上對監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”?？梢哉f，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關系進一步來看，理論上，信息的封閉性越強，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監(jiān)督效果越明顯。實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運行的規(guī)范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強調的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度機制健全完備

由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權能的實際運行要想實現(xiàn)法定的預設價值，取得預期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機制不健全、不完備，權力的實際運行就不可能順暢，權力的作用效果就很難達到預期目的。司法實踐中，制度機制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認為健全完備制度機制至少應包括以下五個主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機制;二是監(jiān)督制約機制;三是糾錯機制;四是責任追究機制;五是保障機制。應當指出的是，“制度機制是理性構建的產物，也是利益平衡的產物。制度利益直接聯(lián)結當事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完備的制度機制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機制的利益理性。

六、高素質的檢察隊伍

第3篇：法律訴訟論文范文

論文關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數(shù)股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業(yè)對外發(fā)生經濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，國營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經貿委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發(fā)揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數(shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權利義務關系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規(guī)定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判決所具有的基準性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴張至案件當事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應產生對涉訟事實的確定力和對非參訟股東派生訴權行使的阻卻力，建議有關派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。

第4篇：法律訴訟論文范文

一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產。被執(zhí)行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產為動產，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題

國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?，”按此?guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執(zhí)行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執(zhí)行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執(zhí)行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執(zhí)行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產且無法執(zhí)行回轉的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產是案外人財產，三是不能執(zhí)行回轉。但根據(jù)執(zhí)行回轉的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產，且申請執(zhí)行人無法將財產返還的?！?/p>

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

第5篇：法律訴訟論文范文

牛肉注水現(xiàn)象在全國各地時有發(fā)生，但立案查處較少，究其原因:一是現(xiàn)行法律法規(guī)不健全，無明確規(guī)定可依;二是調查取證難，如現(xiàn)場調查取證及牛肉水分限量標準之限制;三是具備水分限量檢測雙認證資質的權威鑒定機構少。重慶市農委2014年查處一起牛肉注水案，經復議訴訟兩審終審重慶市農委勝訴。本文圍繞該起牛肉注水案做重點剖析，以期為基層執(zhí)法人員依法行政提供參考。

1 案情概況    

2014年5月8日，重慶市農委執(zhí)法人員對該市又牛羊制品有限公司進行檢查。經檢查發(fā)現(xiàn)，當事人魏又租賃該公司場地，有向待宰牛注水的行為，現(xiàn)場有已宰殺并正在分割的牛1頭、待宰牛17頭。在調查取證過程中發(fā)現(xiàn)，至5月9日魏X私自安排工人共宰殺牛17頭。執(zhí)法人員隨即對宰殺后的17頭牛的肉及副產品和未宰殺的1頭活牛進行證據(jù)登記保存。經鑒證，魏又涉案貨值金額共計175 960.5元。2014年11月8日，重慶市農委做出《行政處罰決定書》，認為魏又向待宰肉牛注水的行為，違法事實清楚，證據(jù)確鑿，其違犯了《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(以下簡稱《特別規(guī)定》)第三條第一款:“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品?！焙汀吨腥A人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第二十八條第一款第(四)項“禁止生產經營摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”的規(guī)定。    

由此，參照《特別規(guī)定》第三條第二款，并依據(jù)《食品安全法》第八十五條第一款第(四)項之規(guī)定，責令魏又改正違法行為，作出對魏又涉案未宰殺的1頭牛和已宰殺的17頭牛的肉及副產品予以沒收，對魏又并處涉案貨值金額7倍，共計1 231 723.5元罰款的行政處罰。   

 魏又不服該行政處罰，隨即提起行政訴訟。該案經兩審，一審法院判決認定《行政處罰決定書》認定事實清楚，程序合法，但依據(jù)《食品安全法》對魏又在屠宰環(huán)節(jié)向待宰牛注水的行為作出行政處罰屬適用法律不當，判決重慶市農委撤銷行政處罰決定并判決其在60日內重新作出行政行為。重慶市農委不服一審判決而上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。    

第6篇：法律訴訟論文范文

1.高校學生管理工作法律風險的誘因

1.1管理工作行政化

高校的管理工作大多遵循著傳統(tǒng)的管理模式，在這種模式中，學校作為權力的主體一味地對學生下達各種管理要求，卻忽視了當代學生大多是思想獨立的個體，甚至部分學生的思想較為叛逆。尤其在接受過高中時期政治思想的教育后，多數(shù)學生們培養(yǎng)了較強的法治觀念和思維，充分意識到自己的權利，渴望平等和民主。而學校的管理工作者卻忽視了這一點，無視了學生的發(fā)展個性，仍舊套用著傳統(tǒng)的行政化模式，導致學生和學校之間矛盾頻發(fā)。

1.2防控能力不足

防控能力主要體現(xiàn)在當風險可能出現(xiàn)時，相關人員的防范、化解和處理能力。而當前，多數(shù)高校的管理人員在該方面位于“救火”層面，即只有當風險出現(xiàn)時才會進行處理;而非“防火”層面，即在風險剛剛冒出苗頭時便及時將其掐滅。舉個例子，幾乎每一所學校的走廊間都會配備滅火器，但是學校內真正會正確使用的教職工卻寥寥無幾。甚至如果校內出現(xiàn)學生食物中毒、或是人身安全遭到損害的情況，相關的管理人員不能夠及時進行處理(比如及時報警)，反而不知所蹤［1］。諸如此類的情況，都加劇了學生和學校管理層之間的矛盾，導致法律風險大幅增加。

2.高校學生管理工作法律風險防控體系的相關構建

2.1加強法治宣傳

思想是行為的指引，先懂法而后才能夠守法。在高校的學生管理工作中，一支具有充分法律意識的隊伍是做好管理的前提和基礎。因此，學校要大力加強相關的法治宣傳，無論是管理層的工作者，還是被管理的大學生，都應盡力確保納入宣傳范圍，普及相關的法律法規(guī)，引領雙方更好地約束自己。另一方面，由于不同的管理崗位的負責工作不同，所面臨的法律風險也存在差別，因此學校應該做到具體方面具體分析，對各個崗位的管理工作法律風險總結分析，有針對性地展開宣傳普及活動、安排活動內容，保證宣傳的效果。在宣傳方面，校方可以多借助主題講座或者班會的形式進行，并充分利用互聯(lián)網的作用，剪輯宣傳片并播放，引領學生充分了解自己的權利義務和相關的法律知識，以降低管理工作的法律風險。

2.2制定并完善相關的規(guī)章制度

在實際工作中，一份責任明確的規(guī)章制度是工作合理有序進行的保障。學校應當充分考慮學生管理工作中學生的個性和特性，結合國內相關法律制度，制定一套明確且完備的規(guī)章，清楚列出管理人員和學生的不同權限。值得注意的是，校方在制定規(guī)章時，應當把以人為本(以學生為本)納為首要原則，充分展示民主性，在不觸犯法律、觸及他人的利益的前提下，給予學生一定的自由言論權，尊重學生的提建議權，并且認真聽取學生的建議。在條件允許的情況下，校方可尋找專業(yè)的法律團隊，從專業(yè)的角度進行指導，以推動有關的規(guī)章制度進一步完善［2］。

2.3改革創(chuàng)新傳統(tǒng)的工作體制

高校對學生進行管理，其根本目的是為了學生能夠全面發(fā)展，只是由于師生之間關系處理不夠妥帖，導致管理出現(xiàn)反效果。因此，在構建防控體系時，校方要尤其注意民主和平等精神的體現(xiàn)，構建和諧的師生關系，建設融洽的校園氛圍。平日里，管理層的教師切忌“高高在上”，以學生為主體，不斷提高自身的專業(yè)知識技能和素養(yǎng)，通過人格的魅力“征服”學生而非命令學生，培養(yǎng)建立學生的認同感，引導學生從叛逆和偏見逐漸向主動接受意見并發(fā)生改變而轉變。在這個過程中，管理人員可以充分利用校內社團、網絡平臺等媒介，擴大思想教育的范圍。另一方面，校方可以定期組織管理層教師的培訓指導活動，充分結合不同的管理崗位的實際需求，及時更新管理人員的管理觀念和服務意識，有選擇性地提升其職業(yè)知識技能素養(yǎng)，促進良好、和諧、融洽的師生關系，并以此擴至整個校園，以盡量減少可能出現(xiàn)的法律風險。

綜上所述，高校和學生之間的管理工作雖然存在著行政管理的特點，但隨著時代進程不斷加快，平等、民主、公正、法治才是管理工作應當遵循的主旋律。因此高校在對學生進行管理時，要切實注意觀念的轉變，克服傳統(tǒng)的官僚主義，真切做到以學生為主體，依法對學生民主地進行管理，加強相關的法律知識宣傳普及，及時更新陳舊的觀念，建立一套行之有效的管理工作機制，有效規(guī)避潛在的法律風險，建設和諧校園，為國家和民族培養(yǎng)人才。

［法律碩士論文參考文獻］

［1］嚴飛雷．高校學生管理工作法律風險防控體系構建研究［J］．考試周刊，2017，01(02):190．

第7篇：法律訴訟論文范文

關鍵詞:客戶選擇;審計質量;審計風險

中圖分類號:F239

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0154-02

1 引言

在審計市場上,投資者法律保護制度不夠健全時,訴訟風險較低,會計師事務所作為理性經濟人并沒有提供高質量審計服務的動機。隨著投資者法律保護制度的逐步完善,為避免審計失敗、降低日益增大的訴訟風險,會計師事務所逐漸具備了提供高質量審計的動機。由于經營失敗是導致審計失敗的一個重要原因,因此在訴訟爆炸的時代,審計師是否能夠應對日益增加的審計訴訟風險,不但取決于其執(zhí)業(yè)過程中是否堅持獨立、客觀、公正的原則進行謹慎執(zhí)業(yè),還在一定程度上取決于客戶的風險水平。因此,在法律制度日益完善的背景下,如何進行客戶選擇以提高審計質量、降低審計風險,已成為事務所不得不考慮的一個問題。本文基于我國的特殊情況研究事務所內部的客戶選擇管理決策,為我國會計事務所的做大做強,提高審計質量以降低審計風險提供理論支持和政策建議。

2 我國事務所客戶選擇管理的現(xiàn)狀

國外有少數(shù)學者采用實證研究方法,研究了大的會計師事務所其客戶組合管理決策過程及其結果的不同特點,但是,對于我國轉型加新興的固有特征,以及政府干預明顯的特有現(xiàn)狀,其研究結論的普遍適用性受到很大局限。如果生搬硬套,只能是隔靴搔癢,事倍功半。

(1)2007年以前,賠償機制不健全導致事務所不以審計風險為基礎選擇客戶。如果比較完善的賠償機制要求投資者在事務所發(fā)生審計失敗后可以要求事務所承擔連帶責任或直接賠償責任,那么事務所一旦發(fā)生審計失敗,將承擔比較高的訴訟成本。如果法律訴訟損失的高低決定了會計師事務所可接受風險水平的大小和最終客戶的多少。訴訟損失越大,審計成本越高,可接受的客戶組合的風險就越小,風險大的客戶被拒聘或被辭聘的概率越大;從而最終接受的新客戶數(shù)量也越少。但是,在我國,2007年以前由于賠償機制的不健全,我國會計師事務所審計失敗的訴訟成本幾乎為零,因此其直接后果是,會計師事務所客戶組合的風險管理決策選取客戶的標準不是審計風險,因而也不是剔除風險大的客戶,而是僅僅以追求利益最大化為準或盡可能爭取較多的客源。

(2)我國會計師客戶選擇的本質和特點完全不同于發(fā)達國家。既然客戶選擇的依據(jù)不是審計風險,那到底是什么?這就需要進一步分析那些辭聘客戶的事務所與客戶選擇決策的特點:

①從上市公司的年報來看,我國會計師事務所每年辭聘的比例很少,在所有的會計師變更事件中占極少的比例,這是由我國的特殊制度背景決定的。我國的審計市場一直屬于買方市場,客戶在與會計師事務所談判中具有主導地位,它可以隨意解聘一家會計師事務所。在這種市場格局下,絕大多數(shù)會計師事務所為了生存,會犧牲自己的獨立性去迎合客戶的要求。

②大小事務所之間沒有本質差異,尤其是提供的審計質量幾乎沒有差異,即我國目前不需要高質量的審計,既然不需要,那么大的事務所主觀上不會花費額外的成本去提供,外部又沒有有效的政府管制,在競爭激烈的市場,它去爭取客戶還求之不得,怎能去主動流失客戶資源,主動放棄手中的肥肉呢?

基于以上兩點因素,會計師事務所為了吸引新客戶和留住老客戶,往往會忽視審計風險而出具不恰當?shù)膶徲媹蟾妗Ｔ?002年以前,出具非標準審計意見的公司還很少。2007年,公允價值新準則的實施,加強了企業(yè)進行會計舞弊的手段和可能性,再加上客戶經營環(huán)境的瞬息萬變,從而無形中極大地加劇了會計師事務所的審計風險。2006年12月底,全國第一家會計師事務所――沈陽華倫會計師事務所因藍田股份造假案被判決承擔連帶賠償責任,以及2007年6月15日關于會計師事務所承擔民事訴訟賠償?shù)囊?guī)定開始實施,身處風口浪尖之上,會計師事務所的管理理念和策略不能不有所變化。事務所為求自保,又不失去客戶,其折中的策略就是出具非標準審計意見,所以從2007年開始事務所出具非標準審計意見的數(shù)量與往年相比陡然增加。但是,僅僅通過該策略能否完全規(guī)避風險,尚不能肯定。

3 客戶選擇與審計風險的關系分析

審計風險是指會計報表存在重大錯報或漏報,注冊會計師發(fā)表不恰當審計意見的可能性,包括被審計單位重大錯報風險和檢查風險,這兩種風險主要來之于被審計單位內部和審計師本身,所以本文從客戶和審計師兩個角度討論客戶選擇對審計風險的影響。

3.1 客戶角度

客戶經營風險是指由于客戶經營失敗而導致審計人員被迫承擔連帶責任的風險。當客戶由于經營不善而破產倒閉時,失意的投資者和債權人為了挽回損失,就千方百計地尋求有賠償能力的連帶責任者進行賠償。因此注冊會計師經常是訴訟的主要目標。隨著社會公眾對審計人員的期望提高,對審計人員法律責任的認識加深,這種風險會越來越大。因此,在接受委托時,仔細判斷分析委托客戶的持續(xù)經營能力是非常重要的,會計師事務所對于來自財務狀況非常惡劣的客戶的委托,應該理性地拒絕,以回避風險。但由于判斷具有主觀性和時滯性,并且會計師事務所主要是以審計年報和中報為準,與客戶簽訂的合同時間有短有長,而且隨著整個宏觀環(huán)境的瞬息萬變,客戶的經營狀況和財務狀況、以及公司治理、股權結構也可能不斷變化,最終導致其經營風險和財務風險也有所變化,對會計師事務所來說,其審計風險也就相應地隨之變化。所以很多時候會計師事務所不能完全避免接受經營風險較大的客戶的委托,因而只能在一定程度上控制由客戶經營風險造成的審計風險。如果事務所選擇經營風險很大的客戶,一旦發(fā)生審計失敗,事務所將不可避免的被提起法律訴訟,將極大地加劇事務所的審計風險。

3.2 審計師角度

(1)對審計質量的影響。

由于我國審計需求是非內生性需求,而主要是出自政府部門監(jiān)督管理的需要,審計需求方只是需要一份監(jiān)管部門能夠接受的審計報告。因此,審計客戶作為需求方在選擇事務所時,只選擇能為其提供“合格審計意見”的事務所,而不論事務所服務質量的高低。在這樣的情況下,事務所如果追求高質量的審計報告,其直接后果是增加了審計成本,在審計收費既定的前提下,增加成本就意味著降低利潤;另一個可能的后果是失去市場份額。同時,在我國審計市場上,注冊會計師和事務所的法律風險、特別是民事賠償責任風險很低,因此從經濟上,事務所提供低質量的審計服務是有效的。由此可見,市場對高質量的審計服務需求不足,事務所缺乏提高執(zhí)業(yè)質量的動力與壓力,將降低事務所的審計質量,使?jié)撛诘膶徲嬶L險進一步加大。另外,值得我們注意的是,客戶之所以需要低質量的審計服務,是為了弄虛作假,隱瞞其真實的經營情況與財務情況,也即客戶本身具有很大的經營風險。如果事務所選擇了這樣的客戶,并出具了符合客戶需求的審計報告,那么事務所將面臨著潛在的客戶風險?？蛻粢坏┙洜I失敗,事務所將不可避免地被提起法律訴訟,承擔法律責任風險。

(2)對獨立性的影響。

由于我國公司內部治理結構失衡,大股東控制和內部人控制普遍存在,股東大會流于形式,經營者由被審計人變成了審計委托人,并決定著審計師的聘用、收費等事項,幾乎成了審計師的“衣食父母”,由此導致審計關系失衡,經營者處于一個有利的地位,會計師事務所在審計“交易”的契約中明顯處于從屬地位。而目前我國會計師事務所之間的競爭激烈,當經營者以撤換審計師和不付審計費等對其進行威脅時,審計師為了不失去客戶和市場份額,不得不屈從于客戶的要求,很難再保持獨立性。另一方面,事務所也是一個經濟人,“理性自利”是它的本性之一。從經濟上看,現(xiàn)行審計關系格局和現(xiàn)行注冊會計師執(zhí)業(yè)監(jiān)管與制裁機制下,事務所遷就客戶,甚至與之共謀作弊幾乎成了一種理性的選擇。因為共謀受到查處的概率很小,而得到的收益是確定的,且遠遠大于可能發(fā)生的成本。當共謀獲得的效用超過非共謀效用均衡點時,事務所會喪失獨立性。由此可見,事務所與客戶之間的關系失衡,嚴重破壞了注冊會計師的獨立性,增加了事務所的獨立性風險,同時也給事務所的信譽造成影響,帶來誠信風險,制約了事務所的健康發(fā)展。

4 加強客戶選擇管理,降低審計風險

我國這種供大于求的審計市場格局,催生和培育了典型的審計買方市場。鑒于短期內無法造就更多的客戶,而現(xiàn)有的會計師事務所的平均規(guī)模都不大,因此,必須加強對客戶選擇的綜合管理,從而降低審計風險。從客戶管理的角度看,其審計客戶選擇風險管理的中心目標是通過培育戰(zhàn)略伙伴客戶、保持一般客戶、淘汰風險客戶等策略,來實現(xiàn)客戶貢獻率最大化。因此,建議會計師事務所應采取如下管理活動:

4.1 建立和完善辭聘和續(xù)聘客戶的檔案管理

檔案管理的目的主要是為了加強對客戶的了解,特別對客戶風險的了解。客戶檔案管理側重于客戶資料管理。其主要工作是在了解客戶的基礎上,進行客戶分類,并建立相應的客戶檔案?？蛻舴诸悜瑫r按預期對事務所的貢獻和審計風險的大小作為標準,將客戶分為現(xiàn)時或將來貢獻較大且審計風險較小的一類客戶(戰(zhàn)略伙伴型客戶)、貢獻不太大但比較穩(wěn)定且審計風險不大的二類客戶(一般客戶)和貢獻不大但風險較大的三類客戶(風險客戶)等。也可以按照適合本事務所特色的其他標準進行分類。當然,各類客戶檔案管理的投入以及檔案的詳細程度,應根據(jù)客戶類別來確定,一般一類客戶可以作較大投入、檔案可以建得較為全面和詳細,二類客戶則可次之,三類客戶則主要在業(yè)務執(zhí)行時重點關注其風險,并在事后進行風險跟蹤,而檔案則不必投入太多資源。

4.2 加強對續(xù)聘客戶風險的日常跟蹤管理

對于會計師事務所來說,其審計業(yè)務作為其主要業(yè)務,對同一客戶而言,一般每年只有一次,即使有些客戶進行自愿中報審計也最多只有兩次,因而,其客戶組合決策也存在一定的周期性,這就需要會計師事務所在平時就必須多關注其客戶的經營狀況、財務狀況,并根據(jù)不同階段客戶的特點決定對客戶的取舍和去留。同時,更要注意不同階段客戶經營狀況和財務狀況的變化及演進的規(guī)律,盡量發(fā)現(xiàn)并滿足其合理需求,努力保持風險小的老客戶,從而達到雙贏的目的。對于風險較大的客戶要分清是屬于公司治理風險,還是內部控制風險。如果屬于前者,對于客戶管理層存在舞弊跡象的,如果不能消除,就可以考慮辭聘該客戶;如果屬于后者,則需要與客戶的董事會及時進行溝通,盡量降低內部控制的風險,如果不能,則也要考慮將其辭聘。

4.3 建立動態(tài)的客戶組合風險評估機制

從長期來看,微觀層面上,審計師和會計師事務所,無論是審計收費還是審計成本,尤其是審計師的誠信度都存在一定的不確定性;宏觀層面上,經濟的全球化以及國家宏觀經濟環(huán)境的變化都對客戶的經營狀況或財務狀況產生較大的影響,從而使客戶的重大錯報風險加大,并通過審計師的檢查風險最終放大了審計師的審計風險。因此,在對客戶進行上述管理的基礎上,要隨時關注和計量所有客戶的審計風險,并根據(jù)宏觀環(huán)境的變化和市場的競爭情況,建立動態(tài)的客戶風險評估機制對其可接受的風險邊界進行調整,并以此作為取舍客戶的主要依據(jù)。

參考文獻

[1]童瑩.審計師辭聘研究[D].湖南大學碩士學位論文,2005.

第8篇：法律訴訟論文范文

論文關鍵詞 會計師事務所 不實審計 侵權責任

近幾年來由于審計和其他鑒證業(yè)務而引起的法律訴訟在我國越來越普遍。最高人民法院2007年6月11日了《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》。該規(guī)定在繼承、整合和矯正既往司法解釋基礎上，在眾多方面有了新的突破。

會計師事務所從事審計業(yè)務涉及到三方當事人：會計師事務所、被審計單位、利益第三人。由于信息不對稱及專業(yè)技能的限制，第三人往往信賴審計報告，并在各項經濟事務中以此作為判斷的依據(jù)。因此，會計師事務所的不實審計結論必然會使第三人在經濟事務中做出錯誤的判斷，從而給其造成經濟損失。第三人在蒙受經濟損失后應該有權利向不實財務信息的鑒證者——會計師事務所尋求經濟上的救濟。

一、會計師事務所出具不實審計報告的責任特征

（一）民事責任性質認定

會計界和法律界對注冊會計師出具不實報告應當對利害關系人承擔賠償責任這一觀點是一致的。不同的是，注冊會計師應當因何種法理為由承擔責任、承擔何種責任，即利害關系人以何種請求權向注冊會計師主張權利。綜合學界的不同學說，如違約責任說、產品責任說、專家責任說、信息侵權責任說等，筆者認同專家責任一說。

英美法系國家一般認為會計師、建筑師、醫(yī)師、評估師等具有專門技能或知識的人員的侵權責任屬于一種新型的民事責任即專家責任。專家對于自己的專門領域的工作具備最低基準的能力保證，從利害關系人角度來說，注冊會計師負有不同于一般人的專門知識、技能，相應地也應當負有高度注意義務，如因注冊會計師未盡高度注意義務就應當承擔相應責任。豎信息侵權責任的法理基礎歸根結底在于第三人信賴注冊會計師基于其專家身份、信息優(yōu)勢和專業(yè)知識而提供的信息而已，其實也是一種專家責任。知識經濟時代使得信息提供者的責任發(fā)展為一個獨立的法域，即專家責任。近些年來，將會計師事務所等中介機構的民事責任定位為專家責任逐漸成為一種代表性的觀點。

對于注冊會計師出具不實報告應當對利害關系人承擔何種民事責任，最高院司法解釋已經明確態(tài)度認定為是侵權責任。而且就相關條款可以推斷出是特殊侵權責任，但并未進一步界定特殊侵權責任的具體類型，有待進一步完善。

（二）責任承擔主體

審計侵權責任的承擔主體如何確定的問題，是指會計師事務所出具不實審計報告而導致利害關系人（第三人）受損害，承擔賠償責任的主體是會計師事務所還是注冊會計師，或者是兩者共同承擔。該問題的實質是注冊會計師是否應該直接對利害關系人承擔侵權賠償責任。理論界存在兩種觀點：“一元論”，即由會計師事務所對利害關系人承擔侵權賠償責任，注冊會計師不對利害關系人承擔侵權賠償責任；“二元論”，即注冊會計師和會計師事務所共同對利害關系人承擔侵權賠償責任。

筆者比較贊同一元論?！蹲詴嫀煼ā返囊?guī)定表明我國社會審計是以會計師事務所為本位的，注冊會計師不能以個人名義執(zhí)業(yè)，只有會計師事務所才是執(zhí)業(yè)主體。規(guī)定會計師事務所直接對第三人承擔侵權責任有利于明確責任主體，解決糾紛，維護經濟秩序，起到警示作用。然而，會計師事務所對利害關系人承擔審計侵權責任，并不等于注冊會計師不需要承擔任何民事責任。如果注冊會計師違反法律法規(guī)、審計準則和業(yè)務質量控制制度出具不實審計而造成利害關系人損失的，會計師事務所可以通過勞動合同和業(yè)務質量控制制度以及其他內部規(guī)章制度來追究注冊會計師的民事責任。

二、會計師事務所出具不實審計報告侵權責任的構成要件

（一）違法行為

即會計師事務所出具了不實審計報告“不實”在會計界和法律界存在著不同的理解，但二者之間的矛盾并不是不可調和。由于審計固有的風險，注冊會計師對于被審計的會計報表只承擔“合理的保證責任”，并不擔保經過審計的財務報表中沒有任何錯誤。對于遵循職業(yè)準則但仍然未能揭示被審計事項中的錯弊，注冊會計師是沒有責任的，因為此時他們也是企業(yè)造假的受害者。這種語境下的真實，更確切的是指審計過程的真實性或者程序的真實。而法律界以及普通民眾認為，審計報告的內容和結論與實際情況不符，即為不實。這里更強調內容的真實、結果的真實。會計師事務所法律責任的問題并非如“非真即假”或者“非假即真”那么簡單?！安粚崒徲媹蟾妗敝皇菚嫀熓聞账袚韶熑蔚谋匾獥l件，而不是充分條件，除此還要考察主觀上是否有過錯，是否充分履行了職業(yè)謹慎義務。

（二）損害事實

即利害關系人與被審計單位進行交易或者從事與被審計單位的股票、債券等有關的交易活動而遭受了損失，且損失數(shù)額能夠在數(shù)量上確定、損害事實能夠用相關合法合理的證據(jù)加以證明。

（三）因果關系

即利害關系人遭受損失與不實審計報告之間存在著引起與被引起的關系。

投資人或者債權人投資失利從而利益受損，常因信賴審計報告而把矛頭指向會計師事務所，歸咎于注冊會計師的執(zhí)業(yè)不當。其實導致不實審計報告結果的原因有很多。有的是被審計單位的責任，有的是注冊會計師自己的責任，有的很可能是雙方共同的責任。所以有必要區(qū)分會計責任和審計責任，以利于解決會計師事務所如何按照多因一果及原因力大小與被鑒定單位等責任主體承擔責任的順序及大小問題。

（四）主觀過錯

即會計師事務所出具不實報告主觀上存在故意或過失。按照最高法司法解釋的規(guī)定，會計師事務所對第三人侵權責任采取了過錯推定原則，即仍然需要會計師事務所主觀存在過錯，只是對舉證責任進行了重新分配，由事務所證明自己不存在過錯而已。

筆者贊同此觀點。會計師事務所的審計報告具有公信力，第三人基于合理信賴原則依此產生的利益關系法律應當保護。由于信息不對稱以及專業(yè)技能的限制，對于注冊會計師的執(zhí)業(yè)過錯，受害人很難舉證。而且，根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，判斷注冊會計師主觀上是否存在過錯，既不能僅以會計師是否嚴格遵循程序為標準，也不能以財務報告是否虛假為標準，應以“獨立審計準則”和“職業(yè)謹慎”共同作為衡量會計師事務所有無過錯的標準。

三、會計師事務所責任承擔的具體內容

（一）責任承擔的類型

最高法司法解釋通過對故意和過失的區(qū)分，分別課以會計師事務所不同的責任類型。具體而言，對于會計師事務所與被審計單位進行審計合謀，共同故意導致報告不實的場合，其與被審計單位構成共同侵權，會計師事務所應當與被審計單位共同承擔連帶責任。

對于注冊會計師因未保持應有的職業(yè)謹慎，過失出具不實報告的，則承擔補充賠償責任，即對被審計單位、出資人的財產依法強制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會計師事務所承擔相應的賠償責任（最高院司法解釋第10條）。其理由是，因為會計師不實審計與原告的損失間往往是一種間接因果關系，會計師要對自己的過錯承擔責任，但承擔的不是直接責任，而是一種間接責任。體現(xiàn)在法律上，就是一種補充責任。這樣有利于分清主次責任，避免一些法院不追究主要責任人的責任，而直接追究次要責任人的責任。

有學者認為，只要會計師事務所出具了虛假的財務會計報告，不管是故意還是過失，都應認定與侵權，對第三人承擔連帶賠償責任。筆者認為，首先，因為故意和過失畢竟主觀惡意程度不同，卻承擔相同的責任對會計師事務所來說過于苛刻。在過失的情形下，被審計單位明顯責任更大，應該首先追究其責任。否則很容易造成縱容被審計單位的負面影響，使其更有恃無恐，假賬泛濫，因為反正有人為其買單。

其次，會計師事務所承擔補充責任并不會對受害者的救濟造成影響，因為只是責任順序不同而已。先由被審計單位賠償利害關系人的損失；被審計單位的出資人虛假出資、不實出資或者抽逃出資，事后未補足，且依法強制執(zhí)行被審計單位財產后仍不足以賠償損失的，出資人再在虛假出資、不實出資或者抽逃出資數(shù)額范圍內向利害關系人承擔補充賠償責任；對被審計單位、出資人的財產依法強制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會計師事務所承擔相應的賠償責任。如果債務人自身財產足以清償債務，債權人的利益并未受到損害，會計師事務所也無需承擔民事責任。

（二）責任承擔的范圍

最高法司法解釋規(guī)定，因過失出具不實報告，并給利害關系人造成損失的，根據(jù)其過失大小確定其賠償責任，但在這種情況下規(guī)定會計師事務所的賠償應以其不實審計金額為限。其第10條第2款和第3款分別規(guī)定：“對被審計單位、出資人的財產依法強制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會計師事務所在其不實審計金額范圍內承擔相應的賠償責任”；“會計師事務所對一個或者多個利害關系人承擔的賠償貴任應以不實審計金額為限”。

（三）免責和減責情形

在過錯推定情況下，受害人過錯或者第三人過錯是可以減輕甚至免除侵權行為人責任的。

第9篇：法律訴訟論文范文

[論文關鍵詞]刑事和解 訴訟行為 契約

一、刑事和解的文化內涵

刑事和解從語源的角度看，中國的“和合文化”賦予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蘊。中國古代“和”與“解”字充分體現(xiàn)了中國文化中“和諧、適中、排解、化解”的人際關系處理原則和人事糾紛處理方式?！墩f文解字》中對“和”字的解釋是“和，相應也?！保吨杏埂分薪忉尀椤昂鸵舱?，天下之達道也”?？梢姟昂汀奔词沁m中、恰到好處的意思?！墩f文解字》中對“解”解釋為“解，判也，從刀，判牛角?！逼湓馐怯玫栋雅＝瞧书_，主要是“分解、融化”的意思，可以引申為“排解；化解；和解；停止”。在現(xiàn)代漢語《辭?！分小昂汀敝负湍廊谇ⅲ懦鈹硨?；“解”指化解、冰釋，“和解”的意思是用寬和、平和的方式平息紛爭，化解矛盾或紛爭，重歸于好的意思。

近年來我國刑事司法實踐中出現(xiàn)了加害人與被害人直接商談解決刑事糾紛，這種糾紛解決模式被稱為刑事和解。即在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式取得被害人的諒解，雙方協(xié)商一致達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種刑事司法制度。

二、刑事和解的性質

在當今的司法實踐中將“和解”引入刑事案件，讓發(fā)生糾紛的雙方當事人以自愿協(xié)商的方式達成和解協(xié)議來解決糾紛，筆者認為，刑事和解提供了一種刑事糾紛解決途徑，和解的訴訟行為具有契約性，其契約精神又與典型的公法契約辯訴交易截然不同。

（一）刑事和解是一種刑事糾紛解決途徑

人類社會沖突與糾紛的解決方式經歷了從暴力復仇的私力解決到法律訴訟的公力救濟，整個過程建立在文明理性的人性基礎之上。通常對于刑事糾紛主要有審判與和解兩種解決途徑，刑事審判作為公力救濟方式，由國家司法機關對加害人進行刑事審判，科處刑罰以追究刑事責任。然而事實上以法庭審判的方式使加害人承擔刑事責任并沒有從根本上解決犯罪行為的傷害及所造成的心理創(chuàng)傷。這點可以從刑事糾紛所造成的矛盾狀態(tài)的不同來分析，刑事糾紛的矛盾可以分解為國家和被告人之間、被害人和被告人之間兩對矛盾。國家刑罰權的適用體現(xiàn)了國家對危害刑法保護的法益的懲罰，也是對侵害法益的危害行為的報應，同時國家刑罰權也起到了威懾的效果，國家和社會利益因刑罰的實現(xiàn)得到了維護和恢復，然而這只解決了第一對矛盾。

而對于第二對矛盾，認為被害人和被告人之間的糾紛也因刑罰的實現(xiàn)而獲得解決的觀點就顯得理由不夠充分。因為刑罰權的實現(xiàn)只是解決了被害人“以牙還牙、以眼還眼”的報復欲望，而對受害人的損失和心理創(chuàng)傷及雙方冤仇的化解并不能從刑罰權的實現(xiàn)中一并得到化解。

在刑事案件中如果被害人因寬恕和諒解而不愿意懲處被告人而只希望獲得物質賠償，那么對于刑事糾紛解決方式之一的刑事審判而言，審判的作用至多只是為沖突主體提供了對沖突事實及法律后果的預期和評價，或者說為國家運用暴力手段強制消除沖突提供了一種直接依據(jù)。而實踐更多地證明了，在被害人和加害人這一特定的主體之間，社會沖突的化解和消除并沒有因裁判的作出而消除。相反裁判未能消除沖突主體在心理上的相互敵視，裁判與消除沖突二者之間沒有任何直接必然的邏輯聯(lián)系。

和解是不同于審判的另一種沖突解決方式，不再是由公權力直接解決，而是以加害人和被害人的直接商談自行解決為特征的解紛方式。雙方自行和解的刑事糾紛解決方式彌補了以刑事審判為主流的解決模式中忽視被害人權利和意愿的不足。和解同樣可以解決沖突，如果受害人的損失很好地獲得了賠償，損害得到了及時的彌補，加害人就可被從輕處罰，獲得改過從新的機會，從本質上說，刑事和解作為一種糾紛解決途徑是個人權利對國家權力的一種分割，是個人以放棄追究權來換得對國家刑罰權的分割，是公權對私權的合理讓渡。

（二）刑事和解是一種訴訟行為

刑事和解是一種訴訟行為，不同于民間廣泛存在的解決刑事爭端的“私了”。私了是糾紛雙方私自協(xié)商解決糾紛，不經過國家公權力機關監(jiān)管的私下了結，這種方式的合法性和公正性一般很難保證，加害人和被害人的權利也無法得到法律的保護。而刑事和解作為一種訴訟行為是指“在訴訟程序中能按意愿達到所期望之法律效果，并促使訴訟程序繼續(xù)進行之意思表示”，刑事訴訟行為就是刑事訴訟法律關系主體在刑事訴訟過程中有意識實施的能夠產生刑事訴訟法上效力的行為。刑事和解正是刑事糾紛中加害人和被害人根據(jù)意愿達成合意以解決紛爭，這種經合意解決糾紛的活動完全是在公權力機關監(jiān)督和審查后被獲準而產生刑事訴訟法上效力的行為，因此刑事和解是不同于私了的一種訴訟行為。

（三）刑事和解是一種公法契約

首先，刑事和解協(xié)議屬于契約，體現(xiàn)了與民事契約相同的契約精神。

通常認為契約更多存在于私法領域，但是隨著社會的發(fā)展，契約方“意思自治達成合意”的思想觀念也逐漸滲透到社會公共生活和國家政治領域，契約觀念也隨之從單純的市民社會私法領域走出來，“契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)”這種觀點已為我國法學界所接受。實質上“并非所有的訴訟法律關系均具有強行性質，只要當事人的訴訟契約不危及程序安定，不違背訴訟公平正義原則，不影響公共利益，訴訟主體間的自由合意應該得到法律保護”。

刑事和解協(xié)議與民事契約二者的契約特征表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，強調意思自治；民事契約的意思自治強調雙方當事人意志完全自由；刑事和解同樣也體現(xiàn)了這一點，被害人和加害人雙方自愿是和解的前提，任何一方不同意和解，就會轉而進入正常的訴訟程序，而且不會對加害人產生任何不利影響。對契約雙方來講都體現(xiàn)了意思自治而不受任何強制，是一種可根據(jù)意愿自由選擇的程序。第二，追求利益最大化：不管是刑事和解協(xié)議還是民事契約，訂立契約的雙方都從自身利益出發(fā)通過衡量利弊得失、權衡風險以達到各自利益最大化。第三，對結果的可預測性：司法領域契約雙方訂立的合同內容體現(xiàn)著相互間的權利義務關系，雙方對結果有明確的預測性。同樣，公法領域中刑事和解中被害人和加害人雙方通過訂立和解協(xié)議對糾紛解決結果也具有可控性和可預測性。

其次，刑事和解協(xié)議與典型的公法契約辯訴交易不同。