物權(quán)立法論文精選(九篇)

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第1篇：物權(quán)立法論文范文

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關(guān)于認物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認物權(quán)行為理論

（一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學(xué)者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學(xué)者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢姡m然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認物權(quán)行為理論。

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第2篇：物權(quán)立法論文范文

關(guān)鍵詞：生物安全；風(fēng)險社會；社會公共利益；法律供給與需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現(xiàn)代社會對生物安全的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險預(yù)設(shè)

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權(quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟現(xiàn)象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

風(fēng)險社會理論認為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性來建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。

貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進和張揚個人理性在社會工業(yè)化進程中的作用和角色。同時也正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟行為和經(jīng)濟現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟和社會工業(yè)化進程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全

現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經(jīng)濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］。科學(xué)技術(shù)的社會經(jīng)濟價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風(fēng)險社會”之中。

1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認識，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

2.人類健康安全風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術(shù)本身隱含風(fēng)險的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對人類健康安全的潛在風(fēng)險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對人類食物的影響進而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對生存環(huán)境的影響進而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)對人類社會的影響還遠不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會關(guān)系的生物技術(shù)都將對人類社會秩序和倫理構(gòu)成深遠的影響?？寺〖夹g(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領(lǐng)域。

在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實性的社會秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變?nèi)俗鳛樯鐣说淖顬闃闼氐母拍詈鸵饬x，與此相關(guān)的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險和社會動蕩［8］。

（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進一步廣泛討論生態(tài)危機和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識,培養(yǎng)了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識,將生態(tài)危機與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而,它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預(yù)知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中,舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時,民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險,這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里,建立全球風(fēng)險防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風(fēng)險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機關(guān)，國家機關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達到平衡的價格和數(shù)量的點上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護的認識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認、維護或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標(biāo)和立法宗旨，從價值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險體系和利益保護對象。在上述風(fēng)險和利益保護的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認并保護動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

3.現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠。

工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。

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第3篇：物權(quán)立法論文范文

摘要:本文對證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的困境進行深度剖析,提出券商要走出困境應(yīng)樹立品牌、走專業(yè)特色的道路。

關(guān)鍵詞:證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)經(jīng)紀(jì)人

在我國證券市場發(fā)展初期,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的暴利引發(fā)了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,同時也帶來了券商發(fā)展的不確定性,甚至生存危機。據(jù)深圳證券交易所會員部統(tǒng)計,2002年128家會員平均虧損1534萬元。形成券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業(yè)內(nèi)外的惡性競爭。因此,分析我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)競爭的形成機制和后果,對我國證券市場的健康有序發(fā)展有十分重要的作用。

一、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)陷入困境的根源剖析

1惡性競爭

券商間競爭的狀況與動因價格大戰(zhàn)。券商之間的價格大戰(zhàn)是競爭的主要形式。在2002年5月1日實行浮動傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價值客戶,認定這20%的客戶為他們創(chuàng)造了80%的交易量。由于各券商提供的服務(wù)沒有較大的區(qū)別,除了通道服務(wù)外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續(xù)費打折。因有價格管制的存在,傭金的總體水平還是穩(wěn)定在券商的保本點之上。浮動傭金制的出臺,對價格大戰(zhàn)起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機,搶占市場占有率,于是出現(xiàn)了“零傭金”口號,價格大戰(zhàn)進入了白熱化階段。免費午餐。為了留住客戶,各營業(yè)部提供了不同程度的以免費午餐為主的一系列生活服務(wù),這筆開支在暴利時代或行情火爆的時期,對營業(yè)部來說是一筆小數(shù),但到了行情清淡時期,占到了營業(yè)部經(jīng)營費用的5%~10%,是營業(yè)部的沉重負擔(dān)。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業(yè)部打出的星級服務(wù)旗號,一般營業(yè)部都有500萬元左右的固定資產(chǎn)和遞延資產(chǎn),每年的攤銷壓力非常大,占到營業(yè)費用的20%左右,加上每月的房租水電費等剛性成本,行情低迷時,自然要虧本。政策法規(guī)上走鋼絲。有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定營業(yè)部不準(zhǔn)為客戶提供融資服務(wù),不準(zhǔn)自行受理客戶資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。但還是有不少營業(yè)部鋌而走險,通過三方協(xié)議的形式變通進行。

導(dǎo)致競爭不斷升級的原因有:券商無系統(tǒng)和明晰的市場競爭目標(biāo),利潤不是公司唯一的經(jīng)濟目標(biāo),不能在利潤平衡點達成妥協(xié)。券商往往是利潤和市場占有率兩項指標(biāo)都要,時而重視前者,時而重視后者。企業(yè)數(shù)量過多。全國130多家券商都想分切已經(jīng)飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產(chǎn)規(guī)模的優(yōu)勢,但在品牌認同度上沒有優(yōu)勢,提供的咨詢服務(wù)也無本質(zhì)上的區(qū)別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達成妥協(xié)?？蛻舻男枨笸恍蕴珡姟？蛻舻耐顿Y主要不依賴于券商的個別研究產(chǎn)品,而是對消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價格競爭的難度很大。

2產(chǎn)業(yè)選擇

一個新興產(chǎn)業(yè)誕生后,許多進入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產(chǎn)業(yè)發(fā)展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優(yōu)秀的企業(yè)、優(yōu)秀的券商應(yīng)該留下來。那么,在產(chǎn)業(yè)的自由競爭中能確保優(yōu)秀的企業(yè)都會永遠被選中嗎?

在現(xiàn)實生活中,不乏那些有創(chuàng)新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業(yè),但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業(yè)卻因種種原因生存下來了。

因此,沒有節(jié)制的惡性競爭對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是有害的,過度競爭就會使券商沒有實力來進行創(chuàng)新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規(guī)上進行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規(guī)則,以求得行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

4壁壘保護

在我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)發(fā)展的初期確實存在暴利,使暴利消失的力量除了業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者之間的競爭外,還有行業(yè)之間的資本及經(jīng)營者轉(zhuǎn)移,研究經(jīng)紀(jì)行業(yè)的健康發(fā)展還必須研究行業(yè)之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因為對于新的進入者有門檻和壁壘存在。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的貝恩定義:在某些行業(yè),必然存在某種類型的進入限制,使得其他企業(yè)不能利用有利的市場狀況,結(jié)果是系統(tǒng)性的利潤大于其他行業(yè),進入壁壘是企業(yè)獲得超正常利潤,不受進入威脅的因素。現(xiàn)階段我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)進入的門檻還相當(dāng)高,這也是當(dāng)前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。

5暴利消失

隨著我國經(jīng)濟體制與政治體制改革的深入,證券業(yè)市場化進程的加快,以及對外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會環(huán)境又在從另一個方面對證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的超常利潤進行侵蝕。

這種超常利潤的消失過程規(guī)律,在西方經(jīng)濟學(xué)中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經(jīng)濟理論把這一過程描述為產(chǎn)業(yè)利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業(yè)間的資本轉(zhuǎn)移會使利潤在行業(yè)間趨于平均化,即社會資本得到水平大體相同的利潤。行業(yè)間的不同資本或資本代表人進行反復(fù)的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。

因此,業(yè)外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭,必將使該行業(yè)的利潤水平降至行業(yè)平均水平。因此,傳統(tǒng)的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。

二、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)發(fā)展的整體趨勢

面對市場化、規(guī)范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時代已成為歷史,取而代之的是市場化轉(zhuǎn)型和更加激烈的專業(yè)化競爭,目前的同質(zhì)性金融服務(wù)與粗放式的經(jīng)營模式將會發(fā)生重大變化。經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭模式由價格競爭向服務(wù)競爭過渡

隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個性化、復(fù)雜化,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)將經(jīng)歷從價格競爭到產(chǎn)品競爭再到服務(wù)競爭的變遷。在服務(wù)競爭階段,營銷和服務(wù)成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,紛紛建立起健全的客戶服務(wù)體系和客戶管理機制,從而為主要客戶提供系統(tǒng)完善的服務(wù)。

營業(yè)部由交易通道向金融超市轉(zhuǎn)型傭金市場化及進入壁壘不斷降低給傳統(tǒng)的營業(yè)部模式帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn),營業(yè)部作為交易通道的價值迅速下降,而客戶對交易的安全、便捷性及服務(wù)的個性化、專業(yè)化要求卻不斷增加。這就要求營業(yè)部由傳統(tǒng)的通道提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛻糍Y源開發(fā)和服務(wù)中心,為投資者提供綜合性、個性化和專業(yè)化的服務(wù)。同時,營業(yè)部的存在模式也將發(fā)生轉(zhuǎn)變,由中心營業(yè)部、證券服務(wù)部、技術(shù)服務(wù)站、網(wǎng)上交易服務(wù)站等服務(wù)網(wǎng)點組成的虛實結(jié)合、層次多樣、布局合理的立體營銷網(wǎng)絡(luò)組織將取代單純的營業(yè)部模式,成為經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)營業(yè)機構(gòu)的主要形態(tài)。

以證券經(jīng)紀(jì)人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經(jīng)紀(jì)人負責(zé)市場開發(fā)和客戶維護,是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中必須注重客戶資源開發(fā)和維護,這就使得證券經(jīng)紀(jì)人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險人制度的成功之處,普遍建立了相當(dāng)完善的經(jīng)紀(jì)人制度,通過經(jīng)紀(jì)人為客戶提供財務(wù)計劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時的金融信息資訊、根據(jù)客戶的風(fēng)險偏好提供投資組合等高質(zhì)量的經(jīng)紀(jì)服務(wù)。隨著我國券商在經(jīng)紀(jì)人管理機制、考核制度和激勵機制方面的探索日益成熟和深入,證券經(jīng)紀(jì)人在券商今后的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中將會逐步承擔(dān)現(xiàn)有證券營業(yè)網(wǎng)點的職能,并發(fā)揮日益重要的作用和影響。

客戶關(guān)系管理將成為客戶服務(wù)的重要手段客戶關(guān)系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個性化的服務(wù),它是通過優(yōu)化的管理方法對客戶進行系統(tǒng)化的研究,通過識別有價值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進客戶服務(wù)水平、提高客戶的價值和忠誠度,同時達到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業(yè)帶來更多利潤的目的。為使對客戶的管理逐步邁向規(guī)范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發(fā)和建設(shè)自己的客戶關(guān)系管理系統(tǒng),以期提升客戶服務(wù)能力。

三、管理模式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變

利潤平均化凸現(xiàn)了科學(xué)管理的重要性,在經(jīng)歷過價格戰(zhàn)的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術(shù)革新實現(xiàn)低成本擴張。

實施以客戶為中心的業(yè)務(wù)流程重組與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)職能轉(zhuǎn)型相適應(yīng),經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的管理模式開始轉(zhuǎn)型,對傳統(tǒng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)實施流程再造,實施以客戶、市場為導(dǎo)向的流程管理將是證券經(jīng)紀(jì)商的又一發(fā)展趨勢。具體而言,業(yè)務(wù)流程的重組包括客戶資源開發(fā)流程、客戶維護和管理流程、產(chǎn)品供應(yīng)流程等內(nèi)容?？蛻糍Y源開發(fā)的核心就是要充分重視客戶需求、進行營銷觀念的創(chuàng)新、形成業(yè)務(wù)特色以達到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標(biāo)?？蛻艟S護和管理流程則要求根據(jù)客戶交易行為特征來細分客戶群,對客戶資源進行分級分類的維護和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產(chǎn)品供應(yīng)流程則為目標(biāo)客戶提供更多真正滿足客戶需要的產(chǎn)品或高附加值的服務(wù)。業(yè)務(wù)流程重組將有效延伸經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)價值鏈,證券經(jīng)紀(jì)商的投行、研究、理財?shù)雀鳂I(yè)務(wù)部門與經(jīng)紀(jì)部門之間的聯(lián)系得到有機整合,產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新能力不斷加強,經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)也將由單純的通道服務(wù)向為投資者提供更豐富的投資產(chǎn)品、理財產(chǎn)品以及咨詢產(chǎn)品的綜合轉(zhuǎn)變。

集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統(tǒng)券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)基本上是一種基于營業(yè)部的分散交易模式,每個營業(yè)部相互獨立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風(fēng)險難以控制。推行集中交易模式將各營業(yè)部的后臺系統(tǒng)統(tǒng)一起來集中處理,為證券經(jīng)紀(jì)商構(gòu)筑一個整體的交易平臺,改變證券經(jīng)紀(jì)商內(nèi)部營業(yè)部相互分割的經(jīng)營形態(tài),各營業(yè)部共享各種資源,形成整體優(yōu)勢;同時集中交易也將改變營業(yè)部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務(wù)的服務(wù)中心轉(zhuǎn)變,并大大降低證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的運營和管理成本,有效控制風(fēng)險。但由于集中交易投資巨大、技術(shù)要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進路線,因此現(xiàn)階段,集中交易、區(qū)域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續(xù)維持。

技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展使經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的形態(tài)由現(xiàn)場交易向非現(xiàn)場交易轉(zhuǎn)變非現(xiàn)場交易特別是網(wǎng)上交易的出現(xiàn),大大突破了傳統(tǒng)經(jīng)營中地理區(qū)域的限制,能有效降低券商的服務(wù)成本,提高服務(wù)質(zhì)量和效率,使券商間的競爭進入一個嶄新的起點。各券商在整合和壓縮有形證券營業(yè)網(wǎng)點的同時,紛紛加大以網(wǎng)上交易為主的非現(xiàn)場交易拓展力度。目前網(wǎng)上交易發(fā)展迅速,在某些證券經(jīng)紀(jì)商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)總額中已經(jīng)占到35%以上,而柜臺交易等現(xiàn)場交易的比重則持續(xù)下降。非現(xiàn)場交易的工具和手段也呈多樣化發(fā)展態(tài)勢。

經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的外延將進一步拓展除了通過整合自身資源以外,證券經(jīng)紀(jì)商還盡可能地與銀行、電信等存在潛在投資者客戶群體的企業(yè)建立戰(zhàn)略聯(lián)盟,嘗試不同產(chǎn)品的交叉銷售,不斷拓展經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的服務(wù)邊界。

第4篇：物權(quán)立法論文范文

關(guān)鍵詞：物權(quán) 物權(quán)法定 緩和法定

隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)法定已經(jīng)出現(xiàn)了諸多不適應(yīng)之癥狀：（1）由于不能對新型物權(quán)的及時承認，導(dǎo)致了物權(quán)法一定程度上與社會實際的脫節(jié)，物權(quán)法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態(tài)。（2）由于體系上的缺陷，使現(xiàn)行法應(yīng)有的功能不能很好地發(fā)揮作用，使得物權(quán)法的實際作用大打了折扣。（3）使現(xiàn)行物權(quán)法的運行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調(diào)整社會的目的。所以該原則必須做出相應(yīng)的調(diào)整，以更好地發(fā)揮其作用。

物權(quán)法定被視為物權(quán)法的首要原則，在整個物權(quán)法結(jié)構(gòu)體系中處于樞紐的地位。物權(quán)法定包括四個方面的內(nèi)容，即物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示方法法定。

著名法學(xué)家蘇永欽先生認為我們所說的法定物權(quán)，則是從物權(quán)的"發(fā)生"來界定，凡非經(jīng)交易，也就是非經(jīng)由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發(fā)生變動效力，經(jīng)依法律規(guī)定即可發(fā)生的物權(quán)變動，就稱為法定物權(quán)，相對于此的可稱意定物權(quán)。由此可見物權(quán)法定與法定物權(quán)是兩個不同的概念。

我國民法并未將典權(quán)納入法定類型之內(nèi)，最高人民法院的關(guān)于典權(quán)方面的司法解釋、答復(fù)、函等就可以認為是對物權(quán)法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達公共設(shè)施有限公司案"，在該案中，對于當(dāng)事人設(shè)定的以某地下商貿(mào)城長期管理權(quán)、出租權(quán)為標(biāo)的的非法定類型的"抵押權(quán)"，黑龍江省高級法院認為：這種長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給熟人帶來利益的財產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達到保證債務(wù)履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，擔(dān)保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止。明確承認了這種抵押權(quán)。后者為"桂林同德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請執(zhí)行重慶金山酒店有限公司等經(jīng)營權(quán)案。"重慶市高級法院強制執(zhí)行了用作抵押擔(dān)保的酒店經(jīng)營權(quán)，這種以酒店經(jīng)營權(quán)為標(biāo)的的抵押權(quán)，我國民法并沒有明文規(guī)定。這個案子表明了最高法院對物權(quán)法定原則的態(tài)度--一種個案解決的務(wù)實的態(tài)度。

所以有的國家開始通過試圖修改物權(quán)法來達到使得無權(quán)調(diào)整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區(qū)還通過將物權(quán)法定當(dāng)中的"法"進行廣義解釋的方式，使其包括習(xí)慣法。[6]如日本法例第2條規(guī)定關(guān)于法令未規(guī)定的事項，習(xí)慣與法律有同等的效力，據(jù)此規(guī)定，學(xué)者認為，此等習(xí)慣應(yīng)解為由日本民法典第175條"物權(quán)法定"之"法"所包含。"即凡是習(xí)慣法上生成且具備一定公示方法的"物權(quán)"，在解釋上認為并未逾越物權(quán)法定原則，從而使物權(quán)法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢"。

物權(quán)法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應(yīng)社會需要而產(chǎn)生的物權(quán)納入現(xiàn)行法的體系。它堅持用物權(quán)法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題，在保證法之穩(wěn)定的同時又應(yīng)合了社會發(fā)展的需要，兼顧了法的規(guī)則性和法實施的靈活性，具有很強的合理性和可操作性。

物權(quán)法定原則的緩和較好地解決了物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則之間的矛盾，而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學(xué)者在實踐中總結(jié)了有效的對策，提出了建設(shè)性的理論，為緩和法定的發(fā)展、整個物權(quán)法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍圖。

第一，民法學(xué)者應(yīng)對非法定物權(quán)（即緩和法定之物權(quán)）進行深入的理論研究，描述非法定物權(quán)的法律特征，研究非法定物權(quán)的應(yīng)用規(guī)則，提出揚長避短的對策，形成完善的非法定物權(quán)的理論體系。第二，各級司法機關(guān)在民事審判活動中，應(yīng)注意積累審判經(jīng)驗和典型案例，將理論研究與司法實踐相結(jié)合，總結(jié)處理非法定物權(quán)糾紛的實踐經(jīng)驗，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎(chǔ)。第三，最高人民法院應(yīng)以民法學(xué)界研究非法定物權(quán)的理論作為參考，對各地法院審理非法定物權(quán)糾紛案件的審判經(jīng)驗進行總結(jié)和提高，對新出現(xiàn)的物權(quán)規(guī)則進行探索和研究，確定這些物權(quán)行使的具體規(guī)則，以及對這些物權(quán)進行保護的方法，適時地作出有效的司法解釋，指導(dǎo)全國法院的非法定物權(quán)糾紛的審判工作，防止在非法定物權(quán)糾紛處理上出現(xiàn)大的偏差。第四，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)不斷進行研究和總結(jié)，對非法定物權(quán)的體系進行梳理和總結(jié)，在時機成熟的時候，將發(fā)展成熟的非法定物權(quán)規(guī)定為成文法，使之成為法定物權(quán)，在社會生活中普遍適用以適應(yīng)時代的發(fā)展。

隨著社會的跨步前進，經(jīng)濟現(xiàn)象日新月異，如果還頑固地堅守傳統(tǒng)的物權(quán)法定，肯定會無限制地加大法律與社會之間的缺口，影響到整個社會的穩(wěn)定與正常運轉(zhuǎn)。物權(quán)法定是基礎(chǔ)，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎(chǔ)，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，必須正確面對物權(quán)法定的弱化，用這種弱化去克服傳統(tǒng)的物權(quán)法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。

參考文獻：

[1]李開國：民法基本問題研究 [M] 北京：法律出版社.1997；

[2]蘇永欽：私法自治中的國家強制 [M] 北京：中國法制出版社.2005（23-24）；

[3]董安生：民事法律行為 [M] 北京：中國人民大學(xué)出版社.2002（32）；

[4]崔建遠：我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則 [J] 《法制與社會發(fā)展》1995（25）；

[5]楊立新：物權(quán)法定原則緩和與非法定物權(quán)法學(xué)論壇 [J] 2007（18）；

[6]梁慧星主編：中國物權(quán)法研究下冊 [M] 北京：法律出版社1998；

第5篇：物權(quán)立法論文范文

一、大陸民法草案的基本架構(gòu)

大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法）、之前草擬的物權(quán)法草案，再加上人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權(quán)法，第三編是合同法，第四編是人格權(quán)法，第五編是婚姻法，第六編是收養(yǎng)法，第七編是繼承法，第八編是侵權(quán)責(zé)任法，第九編是涉外民事關(guān)系的法律適用法。

二、與臺灣民法的區(qū)別

此一草案，第一編通則的各章內(nèi)容，第二編的物權(quán)法各章內(nèi)容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學(xué)者交流頻繁的程度來看，此一結(jié)果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現(xiàn)許多許臺灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財產(chǎn)法為論述重點。

（一）物權(quán)種類較多

草案第二編物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)種模擬臺灣民法多，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、和擔(dān)保物權(quán)的類型都有增加。

所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、和私人所有權(quán)，臺灣雖有公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的區(qū)別，除了沒有集體所有權(quán)外，國家所有權(quán)包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。

臺灣民法的用益物權(quán)只有四種，大陸民法草案的用益物權(quán)則有九種，其中只有典權(quán)一項名稱是相同的，臺灣的永佃權(quán)本是無用的規(guī)定，因此，草案不采。臺灣的地上權(quán)和地役權(quán)在草案中則分別規(guī)范為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)基地使用權(quán)、住宅基地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)，草案的居住權(quán)是臺灣民法未明文承認的物權(quán)，而探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)在臺灣則規(guī)定在特別法。

擔(dān)保物權(quán)方面，草案增列了讓與擔(dān)保權(quán)，讓與擔(dān)保的概念雖然為臺灣的學(xué)說和實務(wù)承認，但因僅在當(dāng)事人間有效力，并非真正物權(quán)效力，草案的讓與擔(dān)保權(quán)則具有對抗第三人的效力，是典型的物權(quán)。

（二）單獨設(shè)立人格權(quán)編[34]

臺灣民法關(guān)于人格權(quán)的保護主要規(guī)定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨為一編共二十九條加以規(guī)范，似乎強調(diào)人格權(quán)的保護。

（三）分別設(shè)立合同法編和侵權(quán)責(zé)任法編[35]

草案最值得注意的是將合同法和侵權(quán)責(zé)任法分成兩編分別加以規(guī)定，等于不強調(diào)契約與侵權(quán)行為的相似處，認為二者的關(guān)系與物權(quán)法并列，并無比物權(quán)法更多共通的原則。

（四）要約可以撤銷

要約依臺灣民法第一五四條規(guī)定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達相對人前撤回，不得在到達相對人后，相對人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規(guī)定，則明文肯定要約人可以在相對人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。

（五）無因管理和不當(dāng)?shù)美难a充性質(zhì)[36]

除了不將契約與侵權(quán)行為并列加以規(guī)范，草案也將無因管理和不當(dāng)?shù)美?guī)定在第一編通則，等于認為二者可以作為其它各編的一般規(guī)定，就此點而言，也就是認為無因管理和不當(dāng)?shù)美c契約和侵權(quán)行為的關(guān)系，和二者與物權(quán)的關(guān)系相同，都是普通規(guī)定和特別規(guī)定之間的關(guān)系。從特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定適用來看，草案的無因管理和不當(dāng)?shù)美磧H具補充性質(zhì)。

（六）設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法編

草案第九編規(guī)定設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法，這部份在臺灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規(guī)范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。

伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份

大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學(xué)者和立法者得以輕易地引進臺灣數(shù)十年民法學(xué)說和司法實務(wù)的結(jié)晶，因而制訂出一部優(yōu)于臺灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對于臺灣民法典和司法實務(wù)所具備的規(guī)范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺灣法典所無，或通說不采的規(guī)范，而為大陸民法所采納，就值得臺灣法界特別注意，因為大陸絕無理由只為了標(biāo)新立異，而故意訂定與臺灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規(guī)范比較好。

以下即提出幾點作者認為大陸民法草案最值得肯定之處：

一、 時效制度規(guī)定較有效率

臺灣民法的消滅時效采抗辯權(quán)發(fā)生主義，過了消滅時效，權(quán)利人仍然可以訴訟，而由義務(wù)人抗辯時，法院才判決權(quán)利人敗訴。一般情形義務(wù)人必然主張時效抗辯，權(quán)利人起訴通常會白忙一場，而且義務(wù)人也要支出應(yīng)訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時效規(guī)定成訴訟時效，過了時效權(quán)利人就不得提起訴訟，顯然比較不會浪費司法資源。至于過了時效如果義務(wù)人仍欲履行，權(quán)利人仍然可以有權(quán)受領(lǐng)，并不影響當(dāng)事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節(jié)的訴訟時效規(guī)定，特別值得肯定。

其次，在不動產(chǎn)的取得時效的規(guī)定上，草案第一編第一0五條規(guī)定不限于未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)，[37]又直接規(guī)定為取得所有權(quán)，而不像臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，[38]這兩點都優(yōu)于臺灣現(xiàn)行規(guī)定。臺灣限制未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)的結(jié)果，因為可以私有的土地幾乎都已經(jīng)登記，此一規(guī)定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴(yán)重，無人可以時效取得不動產(chǎn)所有權(quán)以懲罰怠惰的所有人。臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，造成未登記前到底有無權(quán)利的爭議，幾乎癱瘓時效取得制度，使臺灣的不動產(chǎn)時效取得少有勝訴的機會，時效取得不動產(chǎn)也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺灣法界所學(xué)習(xí)。

二、 物權(quán)種類增加[39]

草案規(guī)定物權(quán)種類之多超過臺灣現(xiàn)行規(guī)定，抵押物包括動產(chǎn)也是符合動產(chǎn)擔(dān)保交易的趨勢，在臺灣最高限額抵押雖為最高法院承認，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定比臺灣物權(quán)編修正草案相關(guān)規(guī)定更為詳細。

然而對照之前王利明教授物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關(guān)于物權(quán)的規(guī)定，少了空間利用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、集合抵押、浮動抵押、營業(yè)質(zhì)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)、及社區(qū)管理的依據(jù)，而這些都是大陸現(xiàn)行有用的物權(quán)，卻留下幾乎毫無用處的典權(quán)，實在值得再斟酌。

居住權(quán)的承認則是一項值得肯定的創(chuàng)舉，住宅租賃權(quán)的權(quán)利人已支配住宅的使用收益，是本質(zhì)上的物權(quán)，在美國一直是財產(chǎn)（物權(quán)）法的范圍，在臺灣因為租賃規(guī)定于債編，一般視為債權(quán)，卻必須承認租賃的物權(quán)化。住宅租賃權(quán)的物權(quán)化是租賃物權(quán)化的重心，草案將居住權(quán)列為物權(quán)的一種，即足以表彰住宅租賃權(quán)的功能，值得高度肯定。

三、確立契約和侵權(quán)行為的分野

契約是規(guī)范財貨自由移轉(zhuǎn)秩序的法律，侵權(quán)行為是規(guī)范財貨非自愿移轉(zhuǎn)的法律，前者有利社會經(jīng)濟，法律應(yīng)鼓勵，后者有害社會經(jīng)濟，法律應(yīng)嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應(yīng)限于民事的共通原則，而無契約和侵權(quán)行為的共通原則。

就民事的共通原則而言，契約和物權(quán)以及侵權(quán)行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權(quán)行為和物權(quán)應(yīng)是財產(chǎn)法的三大體系，契約和侵權(quán)行為應(yīng)適用不同法則。

四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進奠定理論基礎(chǔ)

要約的形式拘束力是傳統(tǒng)歐陸法的特征，然而，在強調(diào)契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對價地受到拘束，因而，無償契約的債務(wù)人有悔約權(quán)。就此而言，要約人既未從相對人取得對價，也不應(yīng)受此拘束，因此，承認要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。

新金融商品的選擇權(quán)、認股權(quán)證、認購（售）權(quán)證，就是以支付權(quán)利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規(guī)定為可撤銷，再以權(quán)利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進奠定理論基礎(chǔ)。

五、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a充性質(zhì)

無因管理和不當(dāng)?shù)美际莾H具補充性質(zhì)，都適用來補充物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法的不足，既僅具補充性質(zhì)，則規(guī)范應(yīng)盡量簡單，而且不要和物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法重復(fù)，草案就無因管理和不當(dāng)?shù)美麩o因管理和不當(dāng)?shù)美⑽椽毩⒊删?，而且也各只有一條規(guī)定，應(yīng)該是采此觀點。

如不采此觀點，而將無因管理和不當(dāng)?shù)美暈橛歇毩⒁?guī)范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴張，造成請求權(quán)競合的的困境，除了要解釋請求權(quán)競合時如何行使權(quán)利而徒增訴訟成本外，更加造成規(guī)范功能的混亂和不協(xié)調(diào)。例如受寄人乙無權(quán)處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對乙有契約上的請求權(quán)和侵權(quán)行為的請求權(quán)，其實即已足夠，再建構(gòu)一個理論使甲對乙可以主張無因管理和不當(dāng)?shù)美?，實在是多余的。因為債?quán)人多一個請求權(quán)，即增加債務(wù)人的負擔(dān)，除非承認契約和侵權(quán)行為法規(guī)范有不足，否則，并無增加債務(wù)人的負擔(dān)以保護債權(quán)人的道理。然而，在臺灣無因管理和不當(dāng)?shù)美麉s經(jīng)由學(xué)者推演而變得獨立繁雜，此點本文不敢認同，大陸在民法起草時，如能注意到此點，將可避免重蹈臺灣的覆轍。

陸、大陸民法草案有待斟酌的部份

一、嚴(yán)格物權(quán)法定原則將重蹈臺灣覆轍

物權(quán)法在臺灣是最落后的法律之一，在其它先進國家，如美國也是一樣。在美國因為采物權(quán)自由原則，物權(quán)法即使落后，不影響新的交易型態(tài)的創(chuàng)設(shè)，然而落后的物權(quán)法加上物權(quán)法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺灣討論引進資產(chǎn)證券化歷時一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權(quán)法定加上登記生效的制度。

物權(quán)法定原則如前所述，不應(yīng)嚴(yán)格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺灣民法第七五七條的規(guī)定，將會重蹈臺灣覆轍。對照王稿第三條第三款承認依法規(guī)、司法解釋而形成的物權(quán)，將可避免物權(quán)法定原則僵化了物質(zhì)的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權(quán)類型排除，加上嚴(yán)格物權(quán)法定原則，將會更加惡化物權(quán)法定原則的缺點。

二、登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件將影響資產(chǎn)證券化的引進

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗效力的立法，符合真正權(quán)利的保護交易安全的保護的平衡，是個較好的立法方式，[41]更重要的是，因為美國所創(chuàng)設(shè)而為全世界先進國家所采納的資產(chǎn)證券化制度，是在不采登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權(quán)變動采生效要件就成為主要阻礙，臺灣對于資產(chǎn)證券化的引進，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動產(chǎn)證券化條例的立法，子法的公布也面對各種問題，最主要的原因就是物權(quán)變動采生效要件。[42]

即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數(shù)先進國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動產(chǎn)登記制度，談何容易，臺灣即使已采登記生效要件長達五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區(qū)分所有建筑物規(guī)約的登記，地政機關(guān)也是傷透腦筋，除非大陸的地政機關(guān)自信優(yōu)于臺灣的地政機關(guān)，或優(yōu)于日本及美國的地政機關(guān)，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。

三、集體所有權(quán)的利用效率值得憂慮

集體所有權(quán)是大陸社會主義下的產(chǎn)物，優(yōu)點是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規(guī)定農(nóng)民集體所有權(quán)的土地，須經(jīng)村民會議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經(jīng)批準(zhǔn)，才可以由外人承包經(jīng)營，對于集體所有權(quán)的使用效率的不彰，是可以預(yù)見的。

臺灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權(quán)人）應(yīng)得的利益，其實不必太強調(diào)全體參與處分共有物，畢竟沒有生產(chǎn)，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產(chǎn)效率不彰，不如提高其生產(chǎn)效率，而保障每個成員分配的利益即可，這也現(xiàn)代企業(yè)強調(diào)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。

四、典權(quán)的規(guī)定可能成為具文

臺灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權(quán)納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀(jì)，似乎僅剩下典權(quán)，不免讓中國人有保留最后一項遺產(chǎn)的情結(jié)，這點對兩岸的法學(xué)者似乎都是相同的。

然而，臺灣民法的典權(quán)依通說是用益物權(quán)，與固有法制的典權(quán)主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權(quán)的標(biāo)的限于住房和其它附著物，顯然比臺灣的民法典權(quán)的標(biāo)的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內(nèi)容其實是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實用功能，是否明智，值得斟酌。

典權(quán)雖是中國固有的制度，但是因為其擔(dān)保功能可為抵押權(quán)所取代，其用益功能可為其它用益物權(quán)或租賃所取代，又因典權(quán)需支出典價，金額又很龐大，如有能力支出典價也會有能力購買，如需某標(biāo)的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設(shè)定典權(quán)即有能力購買產(chǎn)權(quán)，無須設(shè)立典權(quán)。因此，典權(quán)在現(xiàn)代社會幾已無運用的實益，臺灣自從設(shè)定典權(quán)亦需繳納土地增值稅，無法以設(shè)定典權(quán)后出典人不回贖，做為移轉(zhuǎn)所有權(quán)不需繳納土地增值稅的方法后，典權(quán)即幾乎不再被人使用，臺灣此次物權(quán)編修正，之所以仍保留典權(quán)的規(guī)定，是因為仍有極少數(shù)典權(quán)存續(xù)著，并非將來典權(quán)還會被運用。除非大陸現(xiàn)在仍存有典權(quán)，或人民有使用的習(xí)慣，否則，即使制定，也會成為具文。[43]

柒、結(jié)論

由于國際社會交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現(xiàn)有法制以符合當(dāng)下的國家社會所需，對美國人如此，對歐洲人如此，對于兩岸的人民也是如此。

在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學(xué)者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強調(diào)二者所呈現(xiàn)的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區(qū)別，這是兩岸在引進外國法前應(yīng)有的認識。英美法和歐陸法作為發(fā)展先進國的法制，所呈現(xiàn)即是現(xiàn)代國家的法制，在民法的三大體系—人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，均呈現(xiàn)與上一世紀(jì)不同的特征，這些特征在臺灣的民法，大致上都有具備，顯示臺灣在法制的發(fā)展，也已擠進現(xiàn)代國家的行列，對于同文同種的大陸，當(dāng)然有借鏡的作用。

民法的三大體系是人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，這點并無爭論，然而財產(chǎn)法究竟是債、物兩大體系，還是物權(quán)、契約、侵權(quán)三大體系，則有爭論。前者為臺灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權(quán)行為分別規(guī)范財貨自愿移轉(zhuǎn)和非自愿移轉(zhuǎn)的的區(qū)別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強調(diào)不同而為分別規(guī)范，顯然優(yōu)于強調(diào)相同而為合并規(guī)范，草案將契約和侵權(quán)行為分成兩編，分別加以規(guī)范，值得贊同。

物權(quán)、契約、侵權(quán)既然是三大體系，規(guī)范了財貨的歸屬和移轉(zhuǎn)的秩序，幾乎也全面規(guī)范財貨的生產(chǎn)、分配和消費的問題，在規(guī)范無漏洞的情形下，即無必要重復(fù)規(guī)范，因此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該都僅具有補充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構(gòu)其體系，如此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)限于少數(shù)情形才有必要適用，所以規(guī)范上應(yīng)該盡量簡單，草案僅以兩個條文規(guī)范此二者，符合此一精神，值得贊同。

本文認為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時效制度規(guī)定較有效率、物權(quán)種類增加、確立契約和侵權(quán)行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a充性質(zhì)，而這幾點也恰好是臺灣現(xiàn)行民法的缺點，值得臺灣法界借鏡。

本文認為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權(quán)法定原則、采納登記生效要件、集體所有權(quán)無效率的規(guī)定、可能成為具文的典權(quán)。這四點除了第三點，都是仿效臺灣民法的規(guī)定，第四點或許有點民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現(xiàn)代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點，其實包括臺灣的法院都無法遵守，因而承認最高限額抵押，又有釋字第三四九號的解釋，在大陸也有事實上物權(quán)的主張，[44]因而嚴(yán)格物權(quán)法定原則將會自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進資產(chǎn)證券化所面對的困擾，即使是全面的登記不動產(chǎn)物權(quán)，也足以讓大陸相關(guān)主管機關(guān)傷透腦筋。

整體而言，草案規(guī)定與臺灣民法相同者多，反應(yīng)現(xiàn)代民法的共同價值，有些相同處將使大陸重蹈臺灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標(biāo)新立異，但有些不同處則是采取優(yōu)于臺灣的立法，值得臺灣法界所警惕，發(fā)展中的大陸民法，有朝一日可能會迎頭趕上，青出于藍更勝于藍。

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第6篇：物權(quán)立法論文范文

[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認其他物權(quán)，事實上承認物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認識，并由此將包含個別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權(quán)是動態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”。可見物權(quán)法定原則真正價值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟制度發(fā)展需求，此論實際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進行清理，運用法經(jīng)濟學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動的領(lǐng)域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對經(jīng)濟迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時代的需求，此種生產(chǎn)——消費的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財產(chǎn)法基本體系中便明確此點，故而物權(quán)法定在財產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

第7篇：物權(quán)立法論文范文

論文關(guān)鍵詞 間接占有 觀念交付 取得時效 物權(quán)返還請求權(quán) 占有返還請求權(quán)

一、 何謂間接占有制度

就人與物的各種關(guān)系所而言，最為明顯的事實關(guān)系就是人對于物的實際控制關(guān)系，這在法律層面被稱為占有。占有是一種事實，具有體現(xiàn)物的歸屬秩序的一種權(quán)利外觀，占有制度對于物權(quán)法本身以及物權(quán)法所保護的物權(quán)發(fā)展具有重要意義。馬克思說：“占有，私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，是不可解釋的事實?！?占有分為直接占有和間接占有。直接占有就是占有人直接對物進行事實上的管領(lǐng)和控制。比如質(zhì)權(quán)人對于出質(zhì)物的占有、承租人對于房屋的占有、保管人對于保管物的占有；間接占有是指雖然沒有直接占有某物，但是依據(jù)一定的法律關(guān)系（占有媒介關(guān)系）而對于直接占有人享有占有返還請求權(quán)，從而間接管領(lǐng)和控制該物。比如出質(zhì)人、出租人、寄托人等均屬于間接占有人。根據(jù)民法學(xué)者張雙根教授的觀點，間接占的構(gòu)成要件為：一是具有占有媒介關(guān)系。占有媒介關(guān)系是間接占有得以成立的前提基礎(chǔ)，也是間接占有的核心要件。當(dāng)然占有媒介關(guān)系有效與否不影響間接占有的成立。二是對直接占有人享有返還請求權(quán)。

二、間接占有制度的立法淵源與我國物權(quán)法立法

（一）間接占有制度的歷史淵源

就歷史淵源來說，占有制度體現(xiàn)為羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物側(cè)重控制，其物上占有指的是自主占有，對于他主占有人只是持有人；日耳曼法側(cè)重對物的單純占有，即直接事實上的實際管領(lǐng)力。中世紀(jì)封建法關(guān)于近代占有權(quán)救濟有了概念，同時封臣的實際占有以其領(lǐng)主的間接占有（或稱之為精神占有）為前提而延續(xù)，間接占有概念作為法律概念而存在。 我國民法的老師德國民法典是間接占有制度的濫觴。德國《民法典》第868條規(guī)定了直接占有和間接占有是并列位于占有之下的下位概念，而第869條對于間接占有制度的詳細規(guī)定。

（二）我國物權(quán)立法與間接占有制度

我國物權(quán)法多次修訂，間接占有制度曾出現(xiàn)在物權(quán)法草案之中，但是由于很多學(xué)者的反對意見間接占有制度至今并沒有納入我國物權(quán)法之中，我國物權(quán)法第五編第十九章有五條關(guān)于占有制度的規(guī)定， 但是沒有關(guān)于間接占有制度的引入。學(xué)者的反對的理由表現(xiàn)為兩點：其一，基于物的所有權(quán)人地位和直接占有人的占有保護機制可以彌補間接占有制度所要保護的所有權(quán)目的；其二，間接占有使得間接占有人的占有得以繼續(xù)，從而使取得時效不發(fā)生中斷的功能，可以通過占有合并原理予以代替。但是這兩點理由均有不合理之處，同時物權(quán)法諸如觀念交付、物權(quán)變動的有關(guān)規(guī)定如果沒有間接占有制度支撐很難加以解釋和應(yīng)用，所以物權(quán)法確認間接占有制度很有必要。

三、間接占有制度的獨立性價值分析

（一） 間接占有制度的發(fā)展趨勢

“法律概念的形成，乃是基于利益衡量和價值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會生活的需要” 間接占有制度是社會經(jīng)濟發(fā)展和社會觀念的需求為動力基礎(chǔ)的。首先，社會經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟的形式或者說經(jīng)濟交易的形式多元化促進物之利用方式的多樣化，比如借用、出租、承攬、質(zhì)押、留置、監(jiān)護、破產(chǎn)管理等財產(chǎn)形式大量出現(xiàn)，間接占有的事例層出不窮；其次，占有事實本身體現(xiàn)的就是一種權(quán)利或者說財產(chǎn)的外觀，體現(xiàn)物的歸屬秩序，間接占有事實的大量出現(xiàn)，觀念化的交易方式也逐漸為人們認同，這對于實際的物交易和物權(quán)法律的變動都是至關(guān)重要的；最后，綜合近年來其他國家或地區(qū)的民法立法以及相關(guān)法律理論的發(fā)展，比如取得時效制度，占有改定的交付方式，返還原物請求權(quán)的救濟不足等以及關(guān)于間接占有的性質(zhì)及構(gòu)成要件等理論的發(fā)展都促使我國物權(quán)法應(yīng)確定間接占有制度的獨立性。

（二） 間接占有制度與觀念交付的銜接

動產(chǎn)物權(quán)變動的構(gòu)成要件之一是具有交付的外觀公示表現(xiàn)，而《物權(quán)法》第25條-27條關(guān)于交付的相關(guān)規(guī)定主要分為：現(xiàn)實交付和觀念交付?，F(xiàn)實交付包括事實交付和簡易交付；觀念交付包括指示交付和占有改定的方式。如果不承認間接占有制度，很難解釋觀念交付完成物權(quán)變動的情況。即在出讓人甲指示占有人丙將物交付給買受人乙的時刻，甲就以指示交付使得乙變成間接占有人；在占有改定的情形，雙方達成轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意與暫時借用或者保管合意時，受讓人通過間接占有的形式代替了現(xiàn)實交付。所以說只有引入間接占有制度才可以解釋物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，才可以實現(xiàn)與觀念交付制度的銜接。

（三） 間接占有制度與取得時效的配套

取得時效是以對他人之物為基本條件，當(dāng)非物之所有人將物出租或出借給他人時，根據(jù)間接占有制度，在間接占有期間的取得時效視為繼續(xù)不發(fā)生中斷。所以間接占有制度是取得時效的制度基礎(chǔ)。雖然我國立法沒有納入時效取得，但是基于時效取得對于物之歸屬的秩序的重要作用，我國也試著完善這一制度的立法。 所以基于立法的前瞻性，應(yīng)該將間接占有制度與取得時效制度予以配套設(shè)立。

有學(xué)者主張以占有合并代替間接占有對取得時效的這一基礎(chǔ)作用，但是占有合并首先在我國也并未規(guī)定，立法成本不亞于間接占有制度的制定；一方面，占有合并，側(cè)重點在于保護前占有人的占有利益，當(dāng)后占有人也主張合并或者多個層次的占有人均主張合并該如何處理呢？另一方面，占有合并只是保護占有繼受（包括占有繼承和受讓），對于占有的原始取得沒有適用的空間。這與取得時效也是不配套的。

（四） 間接占有制度的獨特保護作用

物權(quán)法在確認間接占有制度的情況下，不僅是對物權(quán)法的法律制度如觀念交付和取得時效制度的完善，同時間接占有制度有自己獨特的保護功能。

提到占有保護與物權(quán)保護，《物權(quán)法》第34條是關(guān)于返還原物請求權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》第245條是關(guān)于占有返還請求權(quán)的規(guī)定 ，是我們必須要討論的重要法律條文。其中第34條規(guī)定的返還原物請求權(quán)之相對人，既包括無權(quán)的直接占有人，也包括無權(quán)的間接占有人；第245條規(guī)定的占有保護請求權(quán)，既保護直接占有人也保護間接占有人。而占有返還請求權(quán)相較于物權(quán)返還請求權(quán)有幾點優(yōu)點：

1. 在某種程度上，我們可以說，占有保護是物權(quán)保護的快捷鍵。即不基于物之所有權(quán)人的基礎(chǔ)上，占有人也具有保護物之歸屬的權(quán)利。當(dāng)所有權(quán)人很難證明自己就是物之所有人時，或者由于物的價值不菲，喪失所有物的所有者無法提供訴訟費用。那么從實質(zhì)上所有權(quán)人就根本無法依據(jù)《物權(quán)法》第34條得到權(quán)利救濟。此時，依靠《物權(quán)法》第245條，權(quán)利人可以得到救濟，一方面根據(jù)案件數(shù)收取費用不致保護落空，另一方面只需要證明自己是有權(quán)占有人，而不需要一定證明出自己就是物權(quán)所有者，就可以享有占有返還請求權(quán)。

2. 通過占有保護請求權(quán)保護那些不是物權(quán)人的有權(quán)占有人。此處很有必要提一下，有權(quán)的間接占有人也是占有保護請求權(quán)的權(quán)利人。學(xué)者們認為一般情況下間接占有人就是喪失占有的所有權(quán)人，其實不然，因為間接占有可以形成多層次的占有，所以這些有權(quán)的間接占有人不能根據(jù)《物權(quán)法》第34條保護自身的權(quán)利，但是根據(jù)《物權(quán)法》第245條予以保護。

3. 占有保護有利于維護社會和平及物的歸屬秩序。即便是無權(quán)占有人也可以受到保護占有制度的保護，（雖然不是終局保護）但是即便是小偷占有也不允許任何人以法律禁止的私人力量擅自剝奪他人的占有。

4. 根據(jù)《物權(quán)法》第245條的規(guī)定以及民法理論，我們應(yīng)該給予間接占有人適當(dāng)?shù)淖粤葷臋?quán)利，史尚寬先生認為即使間接占有人不具備自助行為要件，間接占有人也有占有防御權(quán)和占有物取回權(quán)。 占有防御權(quán)指占有人對侵奪或者妨害其占有的行為，在客觀必要的限度內(nèi)，占有人有權(quán)予以防御。占有物取回權(quán)指排除不法侵奪，實時追回占有物。

四、 間接占有制度的理論發(fā)展和制度構(gòu)建

（一）間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展

關(guān)于間接占有的構(gòu)成要件的理論在前面已經(jīng)表述過張雙根教授的觀點，但是歸結(jié)間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展，間接占有構(gòu)成要件新舊理論均要求間接占有人對直接占有人享有返還請求權(quán)，但是對于占有媒介關(guān)系最近有了新的變化。關(guān)于占有媒介法律關(guān)系分為兩種：一是約定占有媒介關(guān)系，比如通過買賣、借用、保管、租賃、質(zhì)押形成的占有關(guān)系；二是法定占有媒介關(guān)系，比如通過侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、監(jiān)護、破產(chǎn)財產(chǎn)的管理形成的占有關(guān)系。間接占有構(gòu)成要件新理論中的占有媒介關(guān)系在只是約定占有媒介關(guān)系的基礎(chǔ)上，也承認法定占有媒介關(guān)系。

（二）間接占有構(gòu)成要件新理論的實證和法理分析

舉例說明，甲將其手表交給乙進行維修，因為甲不支付到期修理費，乙將該表留置。我們可以看出，在留置前，基于約定占有媒介關(guān)系（加工承攬合同），甲是手表的間接占有人，乙是手表的直接占有人；留置后，基于法定占有媒介關(guān)系（法定的留置關(guān)系），甲為間接占有人，乙為直接占有人。這里我們可以看到法定占有媒介關(guān)系亦能構(gòu)成間接占有。

我國《物權(quán)法》第27條規(guī)定了占有改定基于約定占有媒介關(guān)系而發(fā)生， 那么占有改定能否通過法定占有媒介關(guān)系而成立呢？例如在父母贈與財產(chǎn)給予未成年子女時，自己仍然保留貴重物品，因為家庭關(guān)系和社會生活的正常需要，自當(dāng)允許這種占有改定基于法定占有媒介關(guān)系而存在。同時我們都知道父母此時是直接占有人，而子女是簡介中占有人，而通過監(jiān)護關(guān)系即法定媒介關(guān)系不影響承認間接占有人的地位。所以我們可以說，無論是實證需要還是法律漏洞的完善都需要我們考慮法定占有媒介關(guān)系對于間接占有的成立。

（三） 間接占有制度的立法構(gòu)建

我國《物權(quán)法》僅僅是五個條文對占有制度加以規(guī)定， 沒有關(guān)于間接占有制度的規(guī)定，未免有許多法律漏洞需要彌補。我國可以參照學(xué)習(xí)《德國民法典》第368條和第369條的規(guī)定，在我國《物權(quán)法》第五編將間接占有制度與直接占有制度并列于占有下位中予以規(guī)定，同時將間接占有的立法予以詳細規(guī)定，比如法定占有媒介關(guān)系何時認定為完成間接占有的交付，并且在占有改定、物權(quán)變動等相關(guān)法律制度中對間接占有制度加以考量再系統(tǒng)完善。

第8篇：物權(quán)立法論文范文

論文關(guān)鍵詞：薩維尼 物權(quán)無因性 善意取得

德閏學(xué)者薩維尼提出物權(quán)行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內(nèi)容被法學(xué)家們概括為三項原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學(xué)者把這三項原則表述為獨立性原則、無因性原則和形式主義原則。

大部分支持者認為，物權(quán)行為理論有效地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為，使法律關(guān)系更為明確、完善，在立法上導(dǎo)致了物權(quán)法與債權(quán)法的徹底區(qū)分，明晰了立法結(jié)構(gòu)；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護第三人的利益，維護交易安全。而且物權(quán)行為理論已經(jīng)被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優(yōu)越性尤其重要的是，根據(jù)抽象性原則建立的法律制度產(chǎn)生后的歷史表明，它一直能夠順利地實現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象性原則建立的債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離的法律結(jié)構(gòu)從來沒有給法律的交易制造困難。

反對者們對物權(quán)行為理論的批評，主要是針對該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權(quán)行為理論的三個論據(jù)：第一，物權(quán)行為理論純屬人為擬制，不是生活現(xiàn)實：第二，物權(quán)行為理論妨礙交易公平；第三，物權(quán)行為理淪過于玄妙，違背交易常識或者圖民對交易的感情，把一個交易分解為多個契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學(xué)家也難以理解。同時，他們還認為該理論所謂的對交易安全的保護是建立在損害出賣人的基礎(chǔ)之上的。因為該理論之抽象性原則(無因性原則)使物權(quán)行為在債權(quán)行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導(dǎo)致物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人，此時如果買受人與第三人惡意串通轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，則第三取得物的所有權(quán)，而出賣人則無權(quán)要求第三人返還原物，這樣就會對出賣人極為不利。

物權(quán)行為無因性是德國民法創(chuàng)立物權(quán)行為概念之后又進一步肯定物權(quán)行為獨立性的必然邏輯結(jié)論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而是一項包含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為為目的的物權(quán)契約。他認為交付本身是一個真正的契約，即物權(quán)契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權(quán)契約相區(qū)刖。在對債權(quán)行為與物權(quán)行為作了區(qū)分之后，薩維尼進一步主張物權(quán)行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當(dāng)事人艘行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈與而取得，雙方當(dāng)事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性：也不能排斥因此而發(fā)生的所有權(quán)的移交?！耙粋€源于錯誤的交付也是完全有效的?！庇纱耍餀?quán)行為的無因性是指作為躁因行為的債權(quán)行為不論成立與否均對物杈行為的法律效力不產(chǎn)生影響。其實，物權(quán)行為的無因性原則是以物權(quán)行為的獨立性為認識前提的。獨立性原則的真正意義是要導(dǎo)斂無口習(xí)性原則，而無因性原則必然地以獨立性原則為基礎(chǔ)正足為無因性原則，在債權(quán)行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權(quán)行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會因債權(quán)行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權(quán)行為獨立性的實際意義，已在于無因性原則的實現(xiàn)，不承認無因性原則，物權(quán)行為本身就失上了獨立存在的價值和功能，物權(quán)行為的概念也因此成為不必要。

第9篇：物權(quán)立法論文范文

羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述

2）羅馬法的分類：

1，根據(jù)法律的調(diào)整對象：公法和私法

2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法

3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法

4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長官法

5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實體法

2，羅馬國家第一部成文法

4）國法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內(nèi)容：

1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實行一夫一妻家長制