房地產(chǎn)公司章程精選(九篇)

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第1篇：房地產(chǎn)公司章程范文

浙江南都集團(tuán)是名聞江浙的地產(chǎn)商，2004年總資產(chǎn)達(dá)29億美元，其董事長(zhǎng)周慶治則連續(xù)四年上榜《福布斯全球》中國(guó)大陸100首富企業(yè)家，這次交易則幾乎出讓了浙江南都在江浙滬三地除杭州外的所有最優(yōu)質(zhì)地產(chǎn)項(xiàng)目。

對(duì)于南都這家浙江數(shù)一數(shù)二的民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，在即將進(jìn)入收獲的時(shí)期，卻把自己在上海、蘇州的業(yè)務(wù)賣給萬(wàn)科，是什么促成了這次國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)最高金額的轉(zhuǎn)讓？

南都內(nèi)憂外困？

南都遇到資金鏈的問(wèn)題了？

聯(lián)想起南都置業(yè)2004年最后一刻主動(dòng)撤回上市請(qǐng)求，也似乎透露出一絲宏觀調(diào)控下的南都承受的資金壓力。2004年6月，南都因?yàn)榕c天倫置業(yè)(原名龍發(fā)股份)的資產(chǎn)置換一事被國(guó)家審計(jì)署有關(guān)部門調(diào)查，而放棄上市，這讓南都原本可以募集的4億元人民幣資金泡湯。

雖然南都總裁王海光一直對(duì)外宣稱南都并不存在資金問(wèn)題，但是，萬(wàn)科2005年3月4日的公告表明，南都旗下的三家公司――上海南都房地產(chǎn)、蘇州南都房地產(chǎn)和浙江南都房地產(chǎn)累計(jì)債務(wù)達(dá)到50億元人民幣左右?？鄢磥?lái)房地產(chǎn)項(xiàng)目出售的回款，仍然有不少的債務(wù)。

為什么南都突然一下陷入了資金危機(jī)呢？這與其骨干公司上海中橋的兩位國(guó)際投資人的撤資直接相關(guān)。

上海中橋成立于1994年。1995年開始，國(guó)際金融公司(IFC)和美國(guó)國(guó)際集團(tuán)(AIG)下屬的亞洲基礎(chǔ)建設(shè)開發(fā)基金收購(gòu)中橋30％股份，此后中橋的主要業(yè)務(wù)集中于投資城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。2000年，中橋?qū)I(yè)務(wù)拓展到房地產(chǎn)領(lǐng)域。這本是一件皆大歡喜的事情，不料，房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的擴(kuò)張卻與國(guó)際金融公司的公司章程相沖突，作為世界銀行下屬的半官方公司，該公司的章程規(guī)定，不能經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)。2003年下半年，兩家國(guó)際投資人決定撤資，此時(shí)，正是南都急需資金的時(shí)候，從而形成了資金缺口。

發(fā)行A股沒(méi)有成功，國(guó)家將進(jìn)行宏觀調(diào)控的風(fēng)聲卻越來(lái)越緊，融資渠道的單一，使南都在資金方面捉襟見肘。根據(jù)萬(wàn)科的公告，截至2004年12月31日止，浙江南都的資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)88.46％。

為了應(yīng)對(duì)宏觀調(diào)控的深入和金融政策的下一步變化，充足的現(xiàn)金流已經(jīng)成為南都的急需，而團(tuán)隊(duì)不和是南都的另一個(gè)困境。

2004年夏秋之交的一天，董事長(zhǎng)周慶治突然召開會(huì)議，免去了許廣躍總裁的職務(wù)。在沒(méi)有任何征兆的情況下，許廣躍一夜之間下崗，王海光走上前臺(tái)，成為南都總裁。

許廣躍離開的主要原因是與南都董事長(zhǎng)周慶治不和，在員工眼里，許是跟員工直接打交道的老總，而周則是難得一見的幕后老板。于是，原來(lái)打江山的人才及管理團(tuán)隊(duì)中的不少精英，如南都置業(yè)副總張法榮等，都和許一起離開了南都。南都在人力資源方面，遭受重創(chuàng)。

需要盡快恢復(fù)元?dú)獾哪隙迹m然對(duì)外緊急招人，但是招到的人，與許當(dāng)年打江山的團(tuán)隊(duì)相比，仍然欠缺火候，僅在新進(jìn)人員與南都企業(yè)文化的磨合上，就需要時(shí)間。于是，受到人才制約的南都，再也無(wú)法騰出精力來(lái)很好地發(fā)展上海、蘇州的項(xiàng)目。

“一見鐘情”的基礎(chǔ)

在商場(chǎng)上，資源互補(bǔ)永遠(yuǎn)是“一見鐘情”的基礎(chǔ)。正當(dāng)南都內(nèi)憂外困的時(shí)候，萬(wàn)科出現(xiàn)了。

2004年七八月份，王石曾數(shù)次親赴杭州與周慶治見面，但都是專事專談，未驚動(dòng)任何人。半年間，萬(wàn)科總經(jīng)理郁亮穿梭于兩個(gè)城市之間，幾乎每周要和周慶治見上一面。為這次出售，兩人組成了“蜜橘小組”，商討此事。據(jù)郁亮回憶，整個(gè)過(guò)程進(jìn)展得十分順利，平淡得“沒(méi)有令人難忘的煽動(dòng)性情節(jié)”，他形容這次股權(quán)的受讓是“一見鐘情”式的合作。

雖然外界傳聞風(fēng)聲甚緊，但兩個(gè)地產(chǎn)行業(yè)的旗艦企業(yè)之間近19億元的巨資交易，不僅沒(méi)有血雨腥風(fēng)的拉鋸戰(zhàn)，雙方一拍即合，而且談判時(shí)間短暫，波瀾不驚。成交價(jià)格是如何達(dá)成的？周慶治是這樣解釋的：“18.5785億元，是從土地價(jià)格，品牌、團(tuán)隊(duì)價(jià)格綜合計(jì)算出來(lái)的，實(shí)際土地價(jià)格低于現(xiàn)行市場(chǎng)土地價(jià)格的7.6折，因?yàn)槠渲羞€包括了團(tuán)隊(duì)和品牌的價(jià)格?！?/p>

不過(guò)這近19億元對(duì)萬(wàn)科來(lái)說(shuō)并不是一個(gè)很大的數(shù)目，截止2004年年底，萬(wàn)科已經(jīng)有現(xiàn)金存款31.7億元的儲(chǔ)備，而且這近19億元也不是一次性支付，2005年付50%，2006年付30%，2007年付20%。重要的是這期間雙方合作的項(xiàng)目還將為萬(wàn)科帶來(lái)非常直接的現(xiàn)金流收入。

攜手萬(wàn)科后，南都將保持公司團(tuán)隊(duì)、業(yè)務(wù)和制度的連續(xù)性。南都雖然減弱了控股能力，但管理人員基本不變，不過(guò)在緊缺崗位上會(huì)引入萬(wàn)科的管理人員。萬(wàn)科將入主上海南都，占有5個(gè)董事席位中的3個(gè)，從而取得實(shí)際控制權(quán)。同時(shí)，蘇州南都和浙江南都也將迎來(lái)萬(wàn)科的董事們。在品牌方面，上海南都、蘇州南都可使用“萬(wàn)科”或“南都”品牌對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)。此次收購(gòu)的上海南都及浙江南都主要從事房地產(chǎn)開發(fā)，蘇州南都主要從事實(shí)業(yè)投資和房地產(chǎn)開發(fā)。

萬(wàn)科通過(guò)此次收購(gòu)，將獲得上海和江蘇總共六個(gè)項(xiàng)目的219萬(wàn)平方米的項(xiàng)目資源用地，這相當(dāng)于萬(wàn)科將資源項(xiàng)目用地?cái)U(kuò)大了1/4，預(yù)期未來(lái)將產(chǎn)生3億元的凈收益。同時(shí)，萬(wàn)科控股20％的浙江南都年利潤(rùn)率達(dá)到28％，也可以使萬(wàn)科分得不少的收益。此外，必須指出的是，萬(wàn)科此次取得的土地價(jià)格遠(yuǎn)低于這些土地的市場(chǎng)價(jià)格。這是現(xiàn)實(shí)利益方面的考量，實(shí)際上萬(wàn)科收購(gòu)南都，意在戰(zhàn)略布局。萬(wàn)科正好通過(guò)這次機(jī)會(huì)進(jìn)軍一直鮮有作為又利潤(rùn)豐厚的長(zhǎng)三角地區(qū)。為了鞏固雙方的合作，在協(xié)議中有一個(gè)附加條件，假若三年之內(nèi)，南都在江蘇和上海發(fā)展，萬(wàn)科享有優(yōu)先合作權(quán)。

第2篇：房地產(chǎn)公司章程范文

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn) 內(nèi)部控制 管理制度

下面以H房地產(chǎn)公司為例，對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的內(nèi)部控制問(wèn)題及制度建設(shè)進(jìn)行論述：

H房地產(chǎn)公司是一家大型國(guó)有集團(tuán)公司的全資子公司，主要經(jīng)營(yíng)范圍就是房地產(chǎn)開發(fā)和物業(yè)管理咨詢，成立于2008年，注冊(cè)資本9000萬(wàn)元，擁有房地產(chǎn)開發(fā)二級(jí)資質(zhì)。

一、H公司的內(nèi)部控制管理存在以下主要問(wèn)題：

（一）治理結(jié)構(gòu)上方面。H公司在某市取得某地塊土地使用權(quán)以后，由集團(tuán)公司出資成立了H房地產(chǎn)開發(fā)全資子公司，公司法人為其集團(tuán)公司總經(jīng)理王某。除在H公司任董事長(zhǎng)之外，王某還身兼其他多個(gè)公司的法人代表，由于王某日常事務(wù)繁忙，很少能顧及H公司，無(wú)法正常履行H房地產(chǎn)公司董事長(zhǎng)的職責(zé)。

（二）項(xiàng)目可行性研究階段不夠細(xì)致和嚴(yán)謹(jǐn)，調(diào)研報(bào)告流于形式，對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況、市場(chǎng)動(dòng)態(tài)沒(méi)有做深入細(xì)致和認(rèn)真的調(diào)研，對(duì)客戶群的細(xì)分不科學(xué)、不準(zhǔn)確，也沒(méi)有充分對(duì)當(dāng)?shù)氐呢?cái)政情況及稅收優(yōu)惠政策做詳細(xì)的調(diào)查，導(dǎo)致項(xiàng)目實(shí)施中銷售緩慢、資金回流達(dá)不到預(yù)期的效果。

（三）銷售、客服及物業(yè)管理方面，由于缺少對(duì)客戶的售后回訪或回訪不及時(shí)，對(duì)客戶提出的質(zhì)量問(wèn)題和投訴等處理不及時(shí)造成了不好的影響，對(duì)公司的品牌建設(shè)產(chǎn)生了極壞的負(fù)面效應(yīng)。

（四）在融資方面，由于國(guó)家調(diào)控政策，銀行等金融機(jī)構(gòu)對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)貸款審批是非常嚴(yán)格的，因此房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設(shè)資金非常窘迫，融資利率往往要高于其他行業(yè)很多，一旦資金鏈斷裂，房地產(chǎn)項(xiàng)目就有變成爛尾樓的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）在成本控制方面，H公司成本的主要部分是工程成本，約占到房地產(chǎn)總成本的46%；其次是土地成本，約占總成本的20%，稅金、政府規(guī)費(fèi)及配套費(fèi)等約占總成本的21%，開發(fā)間接費(fèi)、期間費(fèi)用等約占13%。從成本控制的角度來(lái)看，當(dāng)房地產(chǎn)項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案一旦確定，其工程的概預(yù)算金額也就隨之確定，其彈性空間非常有限，但實(shí)際上，由于設(shè)計(jì)變更繁多，H公司的工程成本預(yù)算一再追加，超過(guò)了原來(lái)概預(yù)算金額的40%還要多。

二、針對(duì)H公司內(nèi)控現(xiàn)狀，建立完善的公司內(nèi)控管理制度

（一）嚴(yán)格按照國(guó)家法律法規(guī)、股東會(huì)決議和公司章程，并結(jié)合H公司的實(shí)際情況，明確董事會(huì)、經(jīng)理層和公司各層級(jí)機(jī)構(gòu)的職責(zé)和權(quán)限、人員編制、議事規(guī)則以及工作程序等，另外，應(yīng)當(dāng)引入外部獨(dú)立董事和監(jiān)事進(jìn)行必要的監(jiān)督。

（二）公司的重大決策、重大事項(xiàng)、重要人事任免及大額資金的支付等業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定的權(quán)限實(shí)行集體決策審批，任何個(gè)人不得單獨(dú)進(jìn)行決策或改變集體的決策意見；企業(yè)應(yīng)建立授權(quán)審批體系，編制常規(guī)授權(quán)指引，規(guī)范特別授權(quán)的范圍、權(quán)限、程序和責(zé)任，嚴(yán)格控制特別授權(quán)。

（三）公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)組織架構(gòu)的設(shè)計(jì)規(guī)范，對(duì)現(xiàn)有的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置進(jìn)行全面梳理，并重點(diǎn)關(guān)注董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管人員的任職資格和履職情況，存在問(wèn)題的，要采取有效措施加以改進(jìn)。

（四）合理制定人力資源需求計(jì)劃，在公司發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)指導(dǎo)下，編制人力資源需求計(jì)劃，注明所需人員的職位、數(shù)量、專業(yè)勝任能力、任職時(shí)間要求等，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)行必要的人才儲(chǔ)備。通過(guò)建立崗位責(zé)任制度，明確所有崗位的主要職責(zé)、資歷、經(jīng)驗(yàn)要求等，明確崗位職責(zé)及分工情況，確保不相容崗位相互分離、制約和監(jiān)督，制定合理的人才選拔、培訓(xùn)和晉升制度，全面提升職工的綜合素質(zhì)。

（五）采購(gòu)業(yè)務(wù)、成本及資金控制方面。對(duì)普通材料應(yīng)按照請(qǐng)購(gòu)與審批、采購(gòu)與檢驗(yàn)的程序辦理，并將不相容的崗位分離開，以相互牽制，防止舞弊。對(duì)設(shè)備與大宗材料的采購(gòu)應(yīng)建立嚴(yán)格的請(qǐng)購(gòu)審批制度，對(duì)預(yù)算內(nèi)的采購(gòu)項(xiàng)目應(yīng)由工程部根據(jù)施工進(jìn)度與工程預(yù)算提前向物資部門提出采購(gòu)申請(qǐng)，對(duì)預(yù)算外的采購(gòu)項(xiàng)目在提起申請(qǐng)時(shí)還應(yīng)提供有關(guān)工程設(shè)計(jì)變更及施工變更的有關(guān)批文，經(jīng)批準(zhǔn)后再由物資部門通過(guò)市場(chǎng)分析與詢價(jià)，選擇合格的供應(yīng)商。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的發(fā)包工程較多，而各類工程項(xiàng)目所需的施工資質(zhì)也不同，為使開發(fā)成本降低而又要保證開發(fā)產(chǎn)品的質(zhì)量，應(yīng)采用公開招標(biāo)方式，選擇具有合格資質(zhì)的施工企業(yè)竟標(biāo)；在同等條件下盡量選擇以往合作成功的企業(yè)，以期建立長(zhǎng)期戰(zhàn)略合作關(guān)系，有利于企業(yè)長(zhǎng)久發(fā)展。

對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)費(fèi)用中較大的銷售推廣費(fèi)用支出應(yīng)實(shí)行集體審議決策制度；對(duì)普通廣告除進(jìn)行總額控制、預(yù)算控制外，還應(yīng)在每年末對(duì)廣告支出與社會(huì)效應(yīng)進(jìn)行對(duì)比分析以制定下一年的廣告預(yù)算，支付資金應(yīng)嚴(yán)格按照年初編制的預(yù)算進(jìn)行控制，并按月或按季度進(jìn)行考核。

（六）激勵(lì)措施、評(píng)價(jià)體系的建立及考核。應(yīng)該按崗位推行目標(biāo)管理和績(jī)效考核制度，并建立一套對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者業(yè)績(jī)的客觀公正、完整的評(píng)價(jià)體系，完善激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制?？赏ㄟ^(guò)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者簽訂風(fēng)險(xiǎn)承包合同、實(shí)行總經(jīng)理及部門經(jīng)理年薪制等方法，或選擇其他形式的激勵(lì)措施，如：股票期權(quán)、限制性股票、虛擬股票等。

（七）合同管理方面，公司對(duì)外發(fā)生的經(jīng)濟(jì)行為，除即時(shí)結(jié)清的方式外，應(yīng)當(dāng)全部訂立書面合同，訂立合同時(shí)要充分了解對(duì)方的主體資格、信用狀況等內(nèi)容，確保對(duì)方的履約能力，在合同中可以約定雙方履約的保證方式，如保證金或銀行保函等。公司財(cái)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同條款審核后辦理付款和結(jié)算業(yè)務(wù)，并對(duì)合同執(zhí)行情況進(jìn)行動(dòng)態(tài)的監(jiān)控，未按合同履約的或應(yīng)簽訂合同而未簽的，財(cái)務(wù)部門有權(quán)拒絕付款。合同管理部門也應(yīng)建立合同履行情況的評(píng)估制度，詳細(xì)登記合同的訂立、履行和變更等情況，定期對(duì)重大合同履行的具體情況進(jìn)行全面評(píng)估，及時(shí)發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的不足，加以改進(jìn)。

（八）全面預(yù)算管理方面。應(yīng)大力推廣和深化全面預(yù)算管理制度，加強(qiáng)對(duì)全面預(yù)算工作的組織和領(lǐng)導(dǎo)，明確預(yù)算管理體系及預(yù)算執(zhí)行部門的職責(zé)權(quán)限、授權(quán)批準(zhǔn)和工作協(xié)調(diào)機(jī)制。全面預(yù)算管理工作強(qiáng)調(diào)，預(yù)算不再只是財(cái)務(wù)部門的事情，而是整個(gè)公司各個(gè)營(yíng)運(yùn)部門共同的事情，全局一盤棋，認(rèn)認(rèn)真真做好預(yù)算工作，企業(yè)資金的運(yùn)用才真正能夠按照預(yù)算實(shí)施，企業(yè)才可以更好地提高資金使用的效率，提高資金管理的水平，優(yōu)化資源配置，更有利于實(shí)現(xiàn)企業(yè)的整體戰(zhàn)略目標(biāo)。

（九）建立不相容職務(wù)分離制度。不相容職務(wù)是指那些如果由一個(gè)人完成可能發(fā)生錯(cuò)誤和舞弊行為，又可以掩蓋其錯(cuò)誤和舞弊行為的職務(wù)。如合同的簽訂評(píng)審與合同執(zhí)行分開，采購(gòu)與付款要分開，業(yè)務(wù)經(jīng)辦與稽核分開等，要明確部門和崗位的職責(zé)權(quán)限，使不相容崗位與職務(wù)之間能夠相互制約、相互監(jiān)督，形成有效的制衡機(jī)制。

（十）建立重大風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制和突發(fā)事件應(yīng)急處理機(jī)制，明確風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于可能發(fā)生的重大或突發(fā)事件，制定應(yīng)急預(yù)案，明確責(zé)任人員，規(guī)范處理程序，確保突發(fā)事件能得到有效及時(shí)的處理。建立以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向的內(nèi)部控制評(píng)價(jià)體系，重點(diǎn)審查監(jiān)督企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較大的領(lǐng)域和環(huán)節(jié)（如重大投資），對(duì)關(guān)鍵業(yè)務(wù)流程、重要風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)等進(jìn)行重點(diǎn)審計(jì)監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)重大問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)剖析、嚴(yán)肅處理，真正發(fā)揮審計(jì)威懾性作用。

最后，企業(yè)內(nèi)部控制度是一項(xiàng)系統(tǒng)的綜合工程，是企業(yè)生存與發(fā)展的關(guān)鍵，是企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略成功的重要保障，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的重要抓手。不僅需要單位各管理部門之間的協(xié)同協(xié)作，單位領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)充分重視，組織措施到位，更需要組織上的強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)，單位負(fù)責(zé)人應(yīng)親自參與，以身作責(zé)，對(duì)實(shí)施的全過(guò)程實(shí)行組織上的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)策劃、政策上統(tǒng)一制訂、實(shí)施上統(tǒng)一安排、實(shí)施效果統(tǒng)一檢查、統(tǒng)一獎(jiǎng)懲，變少數(shù)部門的行為為單位管理部門的一致行為，變臨時(shí)行為為持之以恒的長(zhǎng)期行為，變管理者行為為全員參與行為。實(shí)踐證明，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控，因此，嚴(yán)格規(guī)范內(nèi)部控制管理制度是實(shí)現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的有效保證，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部控制對(duì)提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平、防范風(fēng)險(xiǎn)的能力、確保企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重大意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]財(cái)政部：　《企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范---基本規(guī)范》，2008年

第3篇：房地產(chǎn)公司章程范文

關(guān)鍵詞：公司意志代表權(quán)；實(shí)體權(quán)益；類型化分析

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.11.23 文章編號(hào)：1672-3309（2012）11-62-03

一、公司意志代表權(quán)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)

實(shí)踐中，公司意志代表權(quán)爭(zhēng)議的背后往往蘊(yùn)涵著如何認(rèn)定公司真實(shí)意思表示的問(wèn)題，[1]是公司自治機(jī)制失靈、內(nèi)部矛盾激化在訴訟中的集中體現(xiàn)。此類問(wèn)題往往同時(shí)涉及到程序問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題。從程序角度來(lái)講，依照2012年新修訂的《民事訴訟法》第48條第2款的規(guī)定，公司法定代表人應(yīng)當(dāng)作為訴訟代表人進(jìn)行訴訟活動(dòng)。但如果公司內(nèi)部對(duì)法定代表人或訴訟代表權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，那么訴訟代表人的確定就發(fā)生了困難。而從實(shí)體角度講，訴訟代表人代表的是由股東共同的意志擬制而成的公司意志，不是訴訟代表人的個(gè)人意志。

需要特別注意的是，“法定代表人”與“訴訟代表人”是兩個(gè)不同的概念，前者專指依照法律（權(quán)利來(lái)源）以及公司章程（擔(dān)當(dāng)者選任）的規(guī)定，經(jīng)公司登記機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，代表公司實(shí)施法律行為的負(fù)責(zé)人，其行為后果由公司承擔(dān)。[2]；后者尤指可以代表公司參與訴訟，行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)的代表人。通常情況下，法定代表人與訴訟代表人是合二為一的，法定代表人為公司的代表機(jī)關(guān)，依法代表公司進(jìn)行訴訟。但是在某些場(chǎng)合下，如擔(dān)任公司法定代表人的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理與公司發(fā)生了訴訟，此時(shí)若允許這些法定代表人擔(dān)當(dāng)者繼續(xù)代表公司，就會(huì)發(fā)生“自己訴自己”的奇怪現(xiàn)象，并可能導(dǎo)致法定代表人擔(dān)任者的個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突。因此，圍繞程序爭(zhēng)議所展開的，其實(shí)是公司內(nèi)外各相關(guān)主體對(duì)各自實(shí)體權(quán)益的爭(zhēng)奪。①

二、糾紛類型化分析

筆者通過(guò)閱讀大量的案例，發(fā)現(xiàn)涉及公司意志代表權(quán)問(wèn)題的案件類型往往可以歸結(jié)為兩大類型：回避型與沖突型。沖突型又可具體分為三種情況：人章沖突、人人沖突、章章沖突。

（一）回避型糾紛

回避型糾紛，主要是指公司與擔(dān)任法定代表人的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理之間發(fā)生糾紛并形成訴訟的情況。此時(shí)，由于法定代表人擔(dān)當(dāng)者與公司之間發(fā)生了現(xiàn)實(shí)的利益沖突，如果仍由其代表公司參加訴訟，一方面將可能導(dǎo)致公司的訴訟行為無(wú)法提起，另一方面也會(huì)使已經(jīng)提起的訴訟因?yàn)槿狈υ⒈桓嬷g的有效對(duì)抗而有違民事訴訟法的基本原則，極易產(chǎn)生損害公司利益的現(xiàn)象。此時(shí)，法定代表人擔(dān)當(dāng)者顯然不宜再代表公司參加訴訟，應(yīng)予回避。

該類型案件主要表現(xiàn)為擔(dān)任法定代表人的股東（兼任公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理）請(qǐng)求司法解散公司，要求公司清償個(gè)人借款，并請(qǐng)求撤銷股東會(huì)或董事會(huì)的相關(guān)決議；公司則以損害公司利益為由該法定代表人擔(dān)當(dāng)者，要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任等等。

針對(duì)此類情形，上海市高級(jí)人民法院于2007年了《關(guān)于擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問(wèn)題的解答》，其中第1條明確規(guī)定了：“……擔(dān)任法定代表人的股東或董事，與公司發(fā)生糾紛引發(fā)訴訟時(shí)，由于股東或董事、公司同為案件當(dāng)事人，如果允許股東、董事繼續(xù)以公司法定代表人身份代表公司訴訟，形成股東或董事‘自己告自己’的訴訟表象，并可能導(dǎo)致股東、董事個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突。為確保案件審理的正常進(jìn)行，依法維護(hù)公司的合法權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)明確告知股東或董事在訴訟中不得同時(shí)代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人?！钡?條則專門針對(duì)此種情形下公司意志代表權(quán)如何確定做出規(guī)定：“（一）公司章程對(duì)公司訴訟代表權(quán)的人選確定有約定，按照章程約定。（二）建議公司召開臨時(shí)股東會(huì)，或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人。（三）公司不能通過(guò)股東會(huì)議或協(xié)議方式確定訴訟代表人的，對(duì)設(shè)有董事會(huì)的公司，通知副董事長(zhǎng)代表公司參加訴訟。對(duì)未設(shè)董事會(huì)的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協(xié)商確定其中之一。協(xié)商不成的，法院可予以指定。（四）公司董事會(huì)或董事中無(wú)合適人選的，基于公司監(jiān)事會(huì)的法定職責(zé)，法院可指定公司監(jiān)事會(huì)主席或執(zhí)行監(jiān)事代表公司參加訴訟。（五）通過(guò)以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔(dān)任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒(méi)有明顯利害關(guān)系的其他股東作為公司訴訟代表人?！毙枰貏e注意的是，雖然此處規(guī)定的“訴訟代表人”即可以由公司章程約定、股東會(huì)或者股東協(xié)商產(chǎn)生，甚至可以由副董事長(zhǎng)、其他董事?lián)?，法院也可以直接指定公司監(jiān)事會(huì)主席或者執(zhí)行監(jiān)事等擔(dān)任，但是從法理上而言，這些均不是“法定代表人”，只是為了訴訟上的方便，臨時(shí)代表公司參與訴訟的“人”而已。因?yàn)榉ǘù砣藫?dān)當(dāng)者的產(chǎn)生、變更需要遵循嚴(yán)格的程序和相關(guān)要求，并且是法律直接加以規(guī)定，不能通過(guò)當(dāng)事人的約定以及法院的直接指定加以突破。

（二）沖突型糾紛

沖突型糾紛，主要是指公司股東、董事、高管之間因?yàn)槔鏇_突而互相爭(zhēng)奪公司代表權(quán)，且均聲稱只有自己能夠代表公司，造成此類沖突的原因就在于公司對(duì)外代表權(quán)的形式不具有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，工商登記載明的法定代表人身份、股東會(huì)決議載明的法定代表人身份、公司印章持有人身份應(yīng)該是“三位一體”，即均指向同一自然人。但是在此類糾紛中，上述三種形式分別由不同的自然人加以表現(xiàn)，且均被第三人視為擁有公司對(duì)外代表權(quán)，從而在實(shí)踐中引發(fā)爭(zhēng)議。對(duì)法院而言，確定有爭(zhēng)議雙方中的哪一方作為公司代表人，即意味著法院認(rèn)可了該方意見即代表了公司的意志，進(jìn)而直接影響到案件的最終處理結(jié)果。因此，法院在審理過(guò)程中，應(yīng)注意全面聽取爭(zhēng)奪公司代表權(quán)各方的意見，包括其是否有權(quán)代表公司以及其對(duì)案件的處理意見，從而有助于確定適合的公司意志代表人以及對(duì)案件實(shí)體處理的把握，盡量做到程序合法、實(shí)體公正。具體而言，沖突型糾紛又可分為人章沖突、人人沖突、章章沖突等三種情況。

1、人章沖突。人章沖突的本質(zhì)其實(shí)是工商登記載明的法定代表人和公司印章的持有人非由同一人擔(dān)當(dāng)，主要表現(xiàn)形式為有著法定代表人簽章的文件與蓋有公司印章的文件就同一事項(xiàng)表達(dá)出了意思相左的情況。如甲某訴乙某、某置業(yè)公司及第三人某房地產(chǎn)公司借款合同糾紛一案中，持第三人法定代表人乙某簽署授權(quán)委托書的律師和持加蓋第三人公章授權(quán)委托書的律師，均要求以第三人的委托人身份參加訴訟，且不同意另一人參加案件的審理。

其實(shí)，法定代表人擔(dān)當(dāng)者與公司印章持有人的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是公司代表人與公司人的關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，法定代表人直接地、天然地代表著公司，法定代表人擔(dān)當(dāng)者的行為就可視定為公司的行為。而公司印章僅僅代表著公司的授權(quán)，公司可以隨時(shí)撤銷或收回該授權(quán)。因此，如果出現(xiàn)法定代表人擔(dān)當(dāng)者與公司印章持有人作出不同意思表示的情況，除非公司印章持有人已經(jīng)構(gòu)成表見，否則應(yīng)當(dāng)以法定代表人擔(dān)當(dāng)者的意思表示為準(zhǔn)，即以法定代表人擔(dān)當(dāng)者的單獨(dú)簽名為公司對(duì)外意思表示的有效標(biāo)識(shí)。需要特別注意的是，司法實(shí)踐中，在公司或者應(yīng)訴時(shí)，人民法院往往要求公司提交加蓋公司印章的法定代表人證明以及相關(guān)授權(quán)委托手續(xù)。但當(dāng)公司印章被他人非法侵占，公司作為原告訴請(qǐng)返還公司印章時(shí)，要求公司憑印章明顯有違邏輯，而且也成了“不可能完成的任務(wù)”。此時(shí)，鑒于法定代表人的性質(zhì)，人民法院應(yīng)當(dāng)允許公司可以僅憑法定代表人擔(dān)當(dāng)者簽名的文件或應(yīng)訴，而不應(yīng)以缺少公司印章為由加以拒絕。

2、人人沖突。法定代表人擔(dān)當(dāng)者一般由股東會(huì)選任產(chǎn)生后，變更公司章程，再辦理相關(guān)的工商登記變更手續(xù)。但實(shí)踐中，由于前任法定代表人不認(rèn)可股東會(huì)決議且不予配合辦理變更登記手續(xù)等原因，造成工商登記的法定代表人擔(dān)當(dāng)者與股東會(huì)新選任的法定代表人同時(shí)存在的情況。于是，兩者間產(chǎn)生公司代表權(quán)的爭(zhēng)議。如某設(shè)備公司訴丙某返還原物糾紛一案中，設(shè)備公司的工商登記法定代表人丁某用簽名方式以設(shè)備公司名義，要求丙某返還公司公章。丙某辯稱，公司已經(jīng)召開股東會(huì)，罷免了丁某的法定代表人職務(wù)，選任丙某為新任法定代表人，因丁某不予配合而未能辦理工商變更手續(xù)，故丁某無(wú)權(quán)代表公司。

同樣，法定代表人擔(dān)當(dāng)者的變更屬于公司內(nèi)部法律關(guān)系變化，應(yīng)遵循公司內(nèi)部自治原則。針對(duì)法定代表人擔(dān)當(dāng)者進(jìn)行的工商變更登記僅僅是一種宣示性登記，目的僅僅是向社會(huì)公示公司法定代表人擔(dān)當(dāng)者的基本狀態(tài)，維護(hù)與第三人的交易安全。股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由其選任的法定代表人自當(dāng)是公司的意志代表人，工商登記雖然未變更，但不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對(duì)法定代表人擔(dān)當(dāng)者變更的效力。如上述案例中，公司已通過(guò)股東會(huì)決議罷免了前任法定代表人丁某，新選任的法定代表人丙某雖尚未辦理工商變更登記，但應(yīng)代表公司意志。

3、章章沖突。通常情況下，公司有且僅有一枚印章，并在工商部門進(jìn)行備案登記。但實(shí)踐中，有些公司往往存在兩枚或兩枚以上印章，甚至均經(jīng)過(guò)工商備案的情形。其中，既有公司治理方面的原因，也有公司內(nèi)部權(quán)益爭(zhēng)斗的原因，更有股東、董事、高管自行刻制公司印章等原因。而章章沖突的實(shí)質(zhì)就是不同利益的股東、董事或者高管分別持同一公司不同的印章爭(zhēng)奪公司意志代表權(quán)。

如在多個(gè)債權(quán)人訴某實(shí)業(yè)公司借款糾紛一案中，審理中，該實(shí)業(yè)公司先后出現(xiàn)了三枚公司印章，分別是老股東向新股東移交的公司印章、工商年檢報(bào)告上的公司印章以及公司新控股股東新刻制的公司印章。不同律師持加蓋實(shí)業(yè)公司不同印章的委托書要求代表實(shí)業(yè)公司參加訴訟，對(duì)訴訟程序的推進(jìn)造成了影響。

實(shí)際上，公司印章的沖突往往是公司內(nèi)部的糾紛，只要外部債權(quán)人未與實(shí)業(yè)公司惡意串通，就不會(huì)影響公司印章對(duì)外的效力。因此，與第三人之間的合同[3]，無(wú)論加蓋的是哪一枚公司印章，均應(yīng)認(rèn)定為合法有效。此外，在審理過(guò)程中還必須結(jié)合公司者股東會(huì)或董事會(huì)的相關(guān)決議，準(zhǔn)確分辨公司印章背后所代表的公司意志。

注釋：

① 此外，圍繞公司意志代表權(quán)，在訴訟中也往往會(huì)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)訴訟、連環(huán)訴訟，并且可能因案件類型不同而分布于不同的法院，如變更后的新任法定代表人以公司的名義依據(jù)股東會(huì)決議以及工商登記要求前任法定代表人返還公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等材料，另一方卻通常針對(duì)對(duì)方法定代表人的身份提出異議，進(jìn)而提起股東決議無(wú)效、變更登記錯(cuò)誤等訴訟。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張馳.論意思表示解釋[J].東方法學(xué)，2012，（06）：12.

第4篇：房地產(chǎn)公司章程范文

關(guān)鍵詞：萬(wàn)科 股權(quán)收購(gòu) 實(shí)務(wù)

布萊恩?伯勒的《門口的野蠻人》再現(xiàn)了華爾街歷史上的公司爭(zhēng)奪戰(zhàn)，“T口的野蠻人”被用來(lái)形容不懷好意的收購(gòu)者。2015年下半年以來(lái)，萬(wàn)科遭遇“門口的野蠻人”，2016年寶萬(wàn)之爭(zhēng)持續(xù)發(fā)酵，今年年初成為各大財(cái)經(jīng)媒體關(guān)注的焦點(diǎn)，讓大家在和平年代親身領(lǐng)略了商業(yè)戰(zhàn)場(chǎng)中的“刀光劍影”。寶能系惡意收購(gòu)，第一大股東華潤(rùn)坐觀虎斗，恒大攪局，萬(wàn)科控股權(quán)岌岌可危。

今年1月12日，萬(wàn)科A股、H股突然停牌，萬(wàn)科股權(quán)收購(gòu)之爭(zhēng)出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)，第一大股東華潤(rùn)宣布將所持有的16.89億股萬(wàn)科A股以371.71億元轉(zhuǎn)讓給深圳地鐵，華潤(rùn)退出，深圳地鐵以22元/股溢價(jià)接手，萬(wàn)科股權(quán)收購(gòu)之爭(zhēng)離大結(jié)局更近了一步，但整個(gè)事件對(duì)資本市場(chǎng)的影響仍將持續(xù)。

一、萬(wàn)科股權(quán)收購(gòu)事件及博弈分析

（一）萬(wàn)科股權(quán)之爭(zhēng)事件回顧

萬(wàn)科成立于1984年，總部設(shè)在廣東深圳，現(xiàn)已發(fā)展成中國(guó)最大的房地產(chǎn)公司，地產(chǎn)藍(lán)籌第一股。其董事長(zhǎng)即白手起家的創(chuàng)始人是爬得了珠峰、上得了哈佛、煮得了紅燒肉的王石，一個(gè)自信瀟灑、情懷側(cè)漏的職業(yè)經(jīng)理人。

萬(wàn)科集團(tuán)的股權(quán)收購(gòu)事件始于2015年，一方是以萬(wàn)科總裁郁亮和董事會(huì)主席王石為代表的萬(wàn)科管理層，一方是以鉅盛華和前海人壽為代表的寶能系。7月10日，來(lái)自大海邊的寶能系持股達(dá)到5%，第一次舉牌萬(wàn)科，一年多來(lái)，通過(guò)前海人壽（持股18.74%）和鉅盛華（直接持股8.39%，通過(guò)九個(gè)資管計(jì)劃間接持股10.35%）先后收購(gòu)萬(wàn)科共25.40%的股權(quán)，成為萬(wàn)科第一大股東，距30%的控制權(quán)僅不足5%（見表1）。

安邦于2015年底也開始收購(gòu)萬(wàn)科股票，雖然僅持有5%，持股不多，但如果安邦和寶能系形成一致行動(dòng)人，二者聯(lián)合持股將超過(guò)30%，對(duì)萬(wàn)科構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的控制。但從安邦每次的增持來(lái)看，安邦只是純粹的財(cái)務(wù)投資者，不覬覦萬(wàn)科的控股權(quán)。同年，恒大于8月4日起開始收購(gòu)萬(wàn)科股份，直至持股14.07%，后表示無(wú)意進(jìn)一步收購(gòu)萬(wàn)科股份，對(duì)萬(wàn)科的投資將賬列為可供出售金融資產(chǎn)。二者對(duì)萬(wàn)科控股權(quán)不存在不利影響。

2015年12月17日，王石發(fā)表內(nèi)部講話，明確態(tài)度“不歡迎寶能”，因?yàn)椤皩毮芟敌庞貌粔颉保恰白咪摻z的暴發(fā)戶，萬(wàn)科不歡迎愛(ài)冒險(xiǎn)的大股東”。次日，總裁郁亮也表明了一致對(duì)外的決心，認(rèn)為寶能是敵意收購(gòu)。

“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”持續(xù)經(jīng)年，今年3月27日恰逢萬(wàn)科董事會(huì)三年任期屆滿，萬(wàn)科管理層其時(shí)表示，董事會(huì)換屆方案仍在醞釀，換屆延期原因之一或與“寶能系”未明確表態(tài)會(huì)否提名董事有關(guān)。

2017年1月底，華潤(rùn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓其持有的萬(wàn)科15.31%的股份，深圳地鐵成為萬(wàn)科的第二大股東。萬(wàn)科和深圳地鐵的合作終于落成，開啟了“軌道+物業(yè)”的地下、地上模式。

繼而，深圳地鐵與恒大集團(tuán)簽署了戰(zhàn)略合作。據(jù)中國(guó)恒大3月16日晚間在港交所公告稱，董事會(huì)宣布公司于3月16日與深圳市地鐵集團(tuán)有限公司簽署戰(zhàn)略合作框架協(xié)議，據(jù)此公司將公司下屬企業(yè)所持有的萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司1，553，210，974股A股（約占萬(wàn)科總股本14.07%）的表決權(quán)不可撤銷地委托給深圳地鐵集團(tuán)行使，期限一年。倘若此番深圳地鐵能夠順利拿到恒大14.07%萬(wàn)科股份表決權(quán)，深圳地鐵合計(jì)持有萬(wàn)科股份表決權(quán)將達(dá)到29.38%，超過(guò)“寶能系”的25.4%約4個(gè)百分點(diǎn)成為萬(wàn)科第一大股東。然而，深圳地鐵受限于持股時(shí)間短，尚無(wú)資格提名萬(wàn)科非獨(dú)立董事。

截至目前，萬(wàn)科的股權(quán)結(jié)構(gòu)為寶能系持股25.4%，深鐵持股15.31%，恒大持股14.07%，萬(wàn)科管理層持股7.12%，安邦保險(xiǎn)持股6.18%，劉元生持股1.21%。其中，深鐵、恒大、萬(wàn)科管理層、劉元生作為現(xiàn)任管理團(tuán)隊(duì)的支持者，合計(jì)持股比例達(dá)到37.71%（見圖1）。

（二）萬(wàn)科和寶能的博弈選擇

2016年，伴隨著寶能及恒大等大舉買入萬(wàn)科股票，萬(wàn)科A股價(jià)曾在2016年11月18日觸及歷史最高點(diǎn)29元/股。截至今年5月18日收盤，萬(wàn)科A股價(jià)報(bào)19.04元/股。自股價(jià)在今年4月27日跌破20元/股后，其股價(jià)一直徘徊于20元/股以下，結(jié)束了自2016年8月開始的股價(jià)保持在20元以上的紀(jì)錄，嚴(yán)重?fù)p害了中小投資者利益。寶萬(wàn)之爭(zhēng)持續(xù)發(fā)酵，雙方都面臨艱難選擇。

萬(wàn)科面對(duì)野蠻人敲門，要么管理層妥協(xié)、投降、合作，唯寶能系之命是從；要么繼續(xù)對(duì)抗，通過(guò)低價(jià)向盟友定向增發(fā)稀釋寶能系的股權(quán)；或者停牌，12月18日萬(wàn)科突然宣布停牌正是因?yàn)樵霭l(fā)事宜。

當(dāng)前萬(wàn)科的優(yōu)勢(shì)也依然存在，直到2017年5月，王石及管理層都能牢牢地掌控董事會(huì)，并出臺(tái)對(duì)大股東寶能系不利的政策。

寶能系的優(yōu)勢(shì)在于：寶能系已有兩成多股份及百多億元的浮盈，且小股東不愿意看到估價(jià)下跌。因此，寶能系的選擇有：①繼續(xù)增持，獲30%的股權(quán)，觸發(fā)全面收購(gòu)要約；②寶能持股

二、萬(wàn)科為什么會(huì)出現(xiàn)股權(quán)收購(gòu)

一個(gè)優(yōu)質(zhì)的企業(yè)，無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值巨大，股票市值一直低估，管理團(tuán)隊(duì)沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，是一個(gè)多好的“紅燒肉”，門口的野蠻人早已垂涎三尺。

（一）股權(quán)過(guò)于分散

萬(wàn)科是改革開放以后上市比較早的一家上市公司，1988年萬(wàn)科股份化改造，當(dāng)時(shí)是四六開，4100萬(wàn)資產(chǎn)做股份，40%歸個(gè)人，60%歸政府。王石是唯一的創(chuàng)始人，并且沒(méi)有合伙人，即使把一些高管算在內(nèi)，王石應(yīng)該占有絕大部分股份。但在紅頭文件下來(lái)的第二天，王石放棄了自己個(gè)人擁有的股權(quán)，選擇當(dāng)職業(yè)經(jīng)理人，這一度被傳為業(yè)內(nèi)佳話。王石贏得了節(jié)操，卻留下了軟肋，一直到今天，王石在萬(wàn)科僅擁有極少的股份（0.052%）。

2000年，資委直屬企業(yè)華潤(rùn)開始持股萬(wàn)科，其間雖然幾次改變持股比例，但從未控股超過(guò)20%。華潤(rùn)和萬(wàn)科一直保持著微妙的默契，華潤(rùn)作為大股東，并不干涉萬(wàn)科的管理。

對(duì)于此次萬(wàn)科股權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)的根源，有很多的解讀?；貧w到“股權(quán)”原點(diǎn)討論萬(wàn)科的股權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)，萬(wàn)科這種“人格分裂型”股權(quán)結(jié)構(gòu)肯定是引發(fā)股權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)的重要原因。

身份錯(cuò)位：王石選擇做職業(yè)經(jīng)理人，干的卻是創(chuàng)始人（Founder）的活。

權(quán)利錯(cuò)位：王石標(biāo)榜“職業(yè)經(jīng)理人”的身份，但尋求大股東的控制權(quán)。

利益錯(cuò)位：“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離”導(dǎo)致的“所有人不經(jīng)營(yíng)、經(jīng)營(yíng)人不所有”的利益分配格局。

從寶能敲門開始，王石表現(xiàn)得過(guò)于自信，過(guò)于直率，太不老謀深算，率性而為。過(guò)早暴露了決絕的態(tài)度，又不能有效的合縱連橫，最終大股東關(guān)系搞得很差。不斷刺激大股東的，很多都是自己乾綱獨(dú)斷甚至可以說(shuō)是暴走的行為。用評(píng)論員魏英杰的話說(shuō)：“作為公司創(chuàng)始人，王石所做的一切都可以理解；但作為職業(yè)經(jīng)理人，這可能已經(jīng)越過(guò)邊界，走得太遠(yuǎn)了?！?/p>

（二）持續(xù)被低估的股權(quán)價(jià)值

萬(wàn)科以“讓建筑贊美生命”為理念打造中國(guó)房產(chǎn)，其管理團(tuán)隊(duì)、公司文化均為業(yè)界翹楚，2011年被評(píng)為最具應(yīng)變能力的地產(chǎn)航母，上榜2016中國(guó)民營(yíng)企業(yè)500強(qiáng)，名列第十，是投資者眼中以及股市中的代表性地產(chǎn)藍(lán)籌股。2016年萬(wàn)科財(cái)務(wù)報(bào)告顯示，銷售業(yè)績(jī)突破3000億元，首次進(jìn)入世界500強(qiáng)居356位，在股權(quán)紛爭(zhēng)混亂的一年卻創(chuàng)造了集團(tuán)史上最好的銷售業(yè)績(jī)。然而，與其他房地產(chǎn)企業(yè)相比，萬(wàn)科估價(jià)存在被低估現(xiàn)象。以5月19日證券市場(chǎng)數(shù)據(jù)為例，萬(wàn)科的市盈率低于同行業(yè)的恒大和碧桂園（見表2），反映了萬(wàn)科的股權(quán)價(jià)值仍存在低估現(xiàn)象，是眾多投資者及野蠻人中意的標(biāo)的。

（三）相對(duì)固定的現(xiàn)金股利分配政策

相對(duì)固定的現(xiàn)金股利分配是萬(wàn)科一直堅(jiān)持的股利政策，這無(wú)疑也是吸引投資者尤其是野蠻人并購(gòu)的一個(gè)因素。2010年之前，萬(wàn)科每年的現(xiàn)金股利維持在0.05元-0.2元，波動(dòng)幅度不大，基本保持穩(wěn)定，為股東提供了穩(wěn)定的分紅預(yù)期。如圖2所示，2012年現(xiàn)金股利為每股0.18元，2013年開始，突破0.2元界限，逐年較大幅度上升，股利支付率也逐年增加。2016年雖然出現(xiàn)股權(quán)之爭(zhēng)，但不影響現(xiàn)金股利的發(fā)放，2017年3月26日，萬(wàn)科披露的2016年分紅派息預(yù)案為每股0.79元（含稅），共計(jì)87.2億元，股利支付率高達(dá)41.58%，實(shí)屬業(yè)內(nèi)罕見（見圖2）。若分紅派息預(yù)案在6月30日的股東大會(huì)上得以通過(guò)，且前三大股東寶能、深圳地鐵、恒大在股權(quán)登記日的股權(quán)持有比例不變，那么，三方將分別獲得22.15億元、13.35億元和12.27億元分紅。

三、由萬(wàn)科股權(quán)收購(gòu)實(shí)例談并購(gòu)防御

作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)主體的企業(yè)，從其自身內(nèi)部而言，可采取以下措施防御野蠻人的進(jìn)攻：尋找白衣騎士、毒丸計(jì)劃、焦土計(jì)劃、驅(qū)鯊劑條款。

（1）尋找白衣騎士，即在遇到惡意收購(gòu)時(shí)，向關(guān)系密切的企業(yè)求助，通過(guò)關(guān)系企業(yè)參與收購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)，從而挫敗惡意收購(gòu)行為或者迫使惡意收購(gòu)方提高收購(gòu)價(jià)格。從2015年7月“萬(wàn)科股權(quán)大戰(zhàn)”開始之初華潤(rùn)位列萬(wàn)科第一大股東到2017年1月華潤(rùn)宣布轉(zhuǎn)讓其所持有的全部萬(wàn)科股權(quán)，在這期間，以王石為代表的萬(wàn)科管理層至少找了華潤(rùn)董事長(zhǎng)傅育寧12次請(qǐng)求支援阻擊寶能系成為第一大股東，但是結(jié)果卻未能如愿。華潤(rùn)作為萬(wàn)科的原第一大股東，在遇到他人頻頻舉牌、意欲強(qiáng)行奪取萬(wàn)科的控制權(quán)時(shí)，華潤(rùn)在期間除了做過(guò)一次象征性的增持外，一直沒(méi)有任何實(shí)際行動(dòng)。華潤(rùn)這一白衣騎士是難以指望。另外，2016年萬(wàn)科曾籌劃與深圳地鐵的重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)，意圖引進(jìn)另一位“白衣騎士”，稀釋寶能系持股。也正是由于華潤(rùn)方面的極力反對(duì)，這一重組事項(xiàng)未能成行。

（2）毒丸計(jì)劃，也稱股權(quán)攤薄反收購(gòu)措施，是公司面臨敵意收購(gòu)時(shí)給予股東或債務(wù)人的特權(quán)。2005年，盛大惡意購(gòu)買新浪股份，新浪實(shí)施毒丸計(jì)劃，迫使盛大2006年無(wú)奈拋售新浪17%的股份。萬(wàn)科曾擬通過(guò)定向增發(fā)的毒丸計(jì)劃，來(lái)提高盟友的股份占比。增發(fā)價(jià)格通常是按照停牌前二十個(gè)交易日均價(jià)的90%計(jì)，假如以今年5月19日為停牌日，萬(wàn)科增發(fā)價(jià)格為17.5，而當(dāng)時(shí)萬(wàn)科股價(jià)為19.17元，也就是說(shuō)，無(wú)論此次誰(shuí)參與了萬(wàn)科的定增，價(jià)格都頗具吸引力。

（3）焦土戰(zhàn)略，是一種目標(biāo)公司“自殘”的戰(zhàn)略，主要包括加速還款、高價(jià)購(gòu)買不必要的資產(chǎn)、或大量舉債等。對(duì)收購(gòu)方而言，影響了目標(biāo)公司的估價(jià)，使收購(gòu)方的收購(gòu)興趣下降，尤其對(duì)杠桿收購(gòu)不利，因?yàn)楝F(xiàn)金流價(jià)值下降，導(dǎo)致收購(gòu)時(shí)的融資變得困難，也加大了收購(gòu)后的整合難度。作為第一大房地產(chǎn)集團(tuán)，顯然萬(wàn)科不適宜也不會(huì)選擇“自殘”的戰(zhàn)略。

（4）驅(qū)鯊劑計(jì)劃，即為了防止公司被惡意收購(gòu)，在公司章程中設(shè)立一些條款，通過(guò)這些條款來(lái)增加收購(gòu)者獲得公司控制權(quán)的難度，這類條款就被稱之為“驅(qū)鯊劑”條款，如董事會(huì)輪選制、董事資格限制、超多數(shù)條款等。超多數(shù)條款中有一類叫金色降落法，它是一種補(bǔ)償協(xié)議，規(guī)定目標(biāo)企業(yè)被并購(gòu)的情況下，高層無(wú)論是被迫還是主動(dòng)離開企業(yè)，都可以領(lǐng)到一筆巨額的安家費(fèi)，這將增大并購(gòu)企業(yè)的并購(gòu)成本。若此次寶萬(wàn)之爭(zhēng)能如愿夠保留王石、郁亮董事局的權(quán)利和地位，管理層應(yīng)吸取教訓(xùn)，完善公司控制權(quán)制度，引入戰(zhàn)略投資者，完善獨(dú)立董事制度與中小股東監(jiān)管機(jī)制，謹(jǐn)防類似事件再次來(lái)襲。

與此同時(shí)，對(duì)于政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，適時(shí)規(guī)范市場(chǎng)發(fā)展責(zé)無(wú)旁貸。在此次寶萬(wàn)之爭(zhēng)處于膠著狀態(tài)時(shí)，證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)對(duì)于寶能系施加了壓力，國(guó)資委撤出華潤(rùn)，深圳市政府出力，2017年3月29日，萬(wàn)科被劃為深圳市屬國(guó)資房企，萬(wàn)科股權(quán)收購(gòu)戰(zhàn)進(jìn)行了一年半后塵埃落定。但門口的野蠻人仍窺視著，萬(wàn)科管理層仍需小心應(yīng)對(duì)。2016年度股權(quán)大會(huì)將于今年6月30日召開，董事會(huì)換屆方案仍在醞釀中，萬(wàn)科董事會(huì)席位的博弈仍未結(jié)束，或在等持股未滿180天的深圳地鐵集團(tuán)擁有提名權(quán)之后再進(jìn)行改選，確保董事會(huì)的平穩(wěn)過(guò)渡。

參考文獻(xiàn)：

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第5篇：房地產(chǎn)公司章程范文

一、引言

公司解散（dissolution of a corporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營(yíng)能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強(qiáng)制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)；股東會(huì)決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強(qiáng)制解散是基于國(guó)家強(qiáng)制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國(guó)法律對(duì)公司解散的條件作了嚴(yán)格的限制，以維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定。

由此可見，公司的解散除了違法經(jīng)營(yíng)，被國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散外，有限責(zé)任公司的股東會(huì)和股份有限公司的股東大會(huì)擁有公司的解散權(quán)。股東通過(guò)書面形式約定股東權(quán)利義務(wù)、規(guī)范公司組織活動(dòng)的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應(yīng)為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會(huì)特別決議予以解散并無(wú)大礙，問(wèn)題是當(dāng)少數(shù)股東對(duì)公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時(shí)，能否通過(guò)司法途徑請(qǐng)求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問(wèn)題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時(shí)，因法律沒(méi)有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護(hù)。而縱觀外國(guó)公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護(hù)體系的一個(gè)重要組成部分，其確立與運(yùn)行已有上百年的歷史，在理論上與實(shí)踐上的成果頗豐。故如何借鑒國(guó)外的相關(guān)立法實(shí)踐，加強(qiáng)股東權(quán)的保護(hù)，是擺在法律工作者面前的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實(shí)踐所遇問(wèn)題的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細(xì)致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一） 現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國(guó)現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強(qiáng)制解散的四種情形；對(duì)于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強(qiáng)制解散以外，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》和以及相關(guān)的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請(qǐng)求權(quán)。3我國(guó)現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對(duì)股東的解散請(qǐng)求權(quán)分別予以規(guī)定并無(wú)充分的根據(jù)。4

但在司法實(shí)踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對(duì)于當(dāng)事人解散公司的訴訟請(qǐng)求，法院表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，對(duì)此類案件能否受理、訴訟請(qǐng)求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定為由駁回訴訟請(qǐng)求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個(gè)典型。原告朱某與被告鄭某合資設(shè)立了長(zhǎng)沙慧達(dá)實(shí)業(yè)有限公司，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，朱某出資10萬(wàn)元，占20％，鄭某出資40萬(wàn)元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營(yíng)期間，鄭某單獨(dú)作出了公司股東會(huì)決議，朱某知悉后持強(qiáng)烈反對(duì)意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請(qǐng)求解散公司。湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責(zé)任公司是否解散應(yīng)依照公司章程的規(guī)定或股東會(huì)的決議，由公司自己的意志決定。原告認(rèn)為其股東權(quán)益遭到侵犯，應(yīng)要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對(duì)被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟(jì)的立場(chǎng)，股東權(quán)利的保護(hù)如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒(méi)有實(shí)體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請(qǐng)求最終也不會(huì)得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當(dāng)事人享有請(qǐng)求法院審判的訴權(quán)，但在實(shí)體審理的范疇，法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人是否享有實(shí)體上的具體權(quán)利。現(xiàn)行公司法沒(méi)有賦予公司股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，法院只能認(rèn)定其請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。在上述案例中，對(duì)于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴(yán)格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過(guò)股東會(huì)決議的方式解散公司，就沒(méi)有必要向法院提起公司解散請(qǐng)求；訴訟屬于司法救濟(jì)措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請(qǐng)求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機(jī)關(guān)都不受理，就等于杜絕了當(dāng)事人獲得救濟(jì)的法律途徑，把矛盾推向了社會(huì)，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會(huì)沖突。

股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請(qǐng)求解散公司的實(shí)體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請(qǐng)求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應(yīng)地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)擁有公司解散的裁判權(quán)。因?yàn)楣蓶|有實(shí)體上的公司解散請(qǐng)求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。各國(guó)公司法如規(guī)定了股東請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也必然相應(yīng)地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時(shí)處于“手腳被捆綁，無(wú)法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點(diǎn)：

1、大股東濫權(quán)（abus du droit），中小股東利益得不到法律保護(hù)。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報(bào)率與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)系數(shù)相一致基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則（the majority principle）11.這個(gè)原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會(huì)或股東大會(huì)的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對(duì)公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當(dāng)運(yùn)用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營(yíng)決策的高效運(yùn)行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會(huì)或股東大會(huì)職權(quán)向董事會(huì)過(guò)渡趨勢(shì)的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無(wú)限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導(dǎo)致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當(dāng)?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢(shì)力；大股東擔(dān)任公司的重要職務(wù)時(shí)其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過(guò)高，而占去公司利潤(rùn)之多數(shù)；以公司名義以不當(dāng)之價(jià)格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復(fù)公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機(jī)會(huì)憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)操縱股東會(huì)或股東大會(huì)，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實(shí)質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴(yán)重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會(huì)”異化為“大股東會(huì)”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺(tái)。對(duì)此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無(wú)能為力。這種不合理的立法缺失，導(dǎo)致了整個(gè)公司運(yùn)行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場(chǎng)中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責(zé)任感，缺乏自律精神，也違背了公司設(shè)立的基本精神和經(jīng)濟(jì)平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，一昧地強(qiáng)調(diào)公司股東是在公司人格以外對(duì)公司加以控制，強(qiáng)調(diào)所謂公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，強(qiáng)調(diào)公司運(yùn)行中的社會(huì)利益和債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實(shí)在同股同權(quán)方面，對(duì)大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時(shí)中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時(shí)，股東的權(quán)利無(wú)法尋求救濟(jì)。公司的正常運(yùn)行是通過(guò)股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實(shí)現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運(yùn)營(yíng)的對(duì)立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運(yùn)行障礙，包括公司的運(yùn)行秩序完全失控，股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無(wú)法對(duì)公司事務(wù)作出任何決議，公司的運(yùn)行機(jī)制處于癱瘓的狀態(tài)?！?3公司僵局無(wú)論對(duì)公司還是對(duì)股東的利益都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。因經(jīng)營(yíng)決策無(wú)法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財(cái)產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭(zhēng)斗，股東和董事大量的時(shí)間和精力被無(wú)謂地耗費(fèi)；眼望公司的衰敗和破落、公司財(cái)產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無(wú)所作為，無(wú)能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)以及情感的對(duì)抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時(shí)，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營(yíng)特征保持一種持續(xù)性；當(dāng)股東之間喪失了相互合作的基礎(chǔ)，或在公司經(jīng)營(yíng)政策上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司事務(wù)無(wú)法正常運(yùn)行，即公司人格或根本的經(jīng)營(yíng)特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會(huì)落空。15在這種情況下，公司本應(yīng)解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項(xiàng)都由股東大會(huì)決定，公司的解散同樣需要股東大會(huì)的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無(wú)法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當(dāng)事人只能尋求外部救濟(jì)??司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價(jià)值和法律意義

（一）立法價(jià)值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認(rèn)，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價(jià)值在于當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決的可選擇的一種救濟(jì)方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)權(quán)利之充分救濟(jì)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運(yùn)行與管理，涉及財(cái)產(chǎn)的占有和經(jīng)濟(jì)利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標(biāo)，非司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益是社會(huì)全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來(lái)的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計(jì)本是無(wú)可厚非的，因?yàn)樗w現(xiàn)了投資回報(bào)之分配、投資風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)與公司事務(wù)之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒(méi)有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無(wú)論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對(duì)大股東行權(quán)設(shè)定必要的限制就不是可有可無(wú)的事情。在19世紀(jì)前期，當(dāng)時(shí)不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國(guó)公司法賦予受害股東向法庭申請(qǐng)“公正合理清盤令”（petition de droit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時(shí)可徑直向法庭申請(qǐng)頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營(yíng)并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時(shí)小股東維護(hù)自身利益的唯一方式，如果股東間無(wú)法繼續(xù)維持公平的合作時(shí)，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國(guó)的司法解散制度的歷史經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明：公司的成立或解散應(yīng)當(dāng)取決于股東的意志，當(dāng)股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時(shí)，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)各種救濟(jì)方式維護(hù)自身權(quán)利，而申請(qǐng)法院頒令解散公司是救濟(jì)方式中的一種。19司法是國(guó)家運(yùn)用法律解決社會(huì)糾紛和沖突的專門活動(dòng)，國(guó)家以此來(lái)最終調(diào)整社會(huì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當(dāng)公司的存廢發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)之適當(dāng)干預(yù)

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適度干預(yù)：

1、對(duì)運(yùn)用司法權(quán)力解散公司之認(rèn)識(shí)。不少人一直對(duì)司法解散公司制度的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，認(rèn)為股東之間的爭(zhēng)議和公司管理機(jī)構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，司法不應(yīng)干預(yù)和介入，而應(yīng)由當(dāng)事人自主處理，司法機(jī)關(guān)只應(yīng)受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項(xiàng)。這種以內(nèi)部關(guān)系排斥司法救濟(jì)的認(rèn)識(shí)與某些當(dāng)事人和司法人員不能擺脫以往對(duì)于國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有直接關(guān)系20.公司法是對(duì)公司內(nèi)外法律關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭(zhēng)議亦需得到司法的救濟(jì)，不存在司法救濟(jì)之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實(shí)際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無(wú)論是股東對(duì)公司之訴，還是股東與股東之訴，無(wú)論是要求確認(rèn)股東大會(huì)或董事會(huì)的決議無(wú)效之訴，還是公司對(duì)股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機(jī)關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國(guó)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可依照行政法規(guī)強(qiáng)令公司解散，司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而裁決解散公司也就絕無(wú)法律的障礙。

2、人民法院的職責(zé)與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是……保護(hù)社會(huì)主義全民所有的財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)……”。保護(hù)當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護(hù)公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當(dāng)然也是人民法院的職責(zé)之一?！豆痉ā冯m沒(méi)有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒(méi)有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公司解散進(jìn)行裁決。許多國(guó)家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運(yùn)營(yíng)，才能穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，對(duì)于當(dāng)事人自己無(wú)法處理，其他部門也不能解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)，立法者當(dāng)然明白并堅(jiān)持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無(wú)異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟(jì)監(jiān)獄”。從這個(gè)意義上講，我國(guó)《公司法》是在社會(huì)整體商業(yè)意識(shí)淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物??雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡(jiǎn)單和死板，立法時(shí)又過(guò)分考慮了中國(guó)特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無(wú)法真正擔(dān)負(fù)起調(diào)整公司行為的沉重責(zé)任。21因此，對(duì)《公司法》進(jìn)行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護(hù)的必然要求，在重構(gòu)有限責(zé)任公司的相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許司法權(quán)力適當(dāng)介入公司運(yùn)營(yíng)，以賦予股東實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)利??公司解散請(qǐng)求權(quán)為核心，來(lái)構(gòu)建我國(guó)公司的司法解散制度。

四、外國(guó)司法解散制度之經(jīng)驗(yàn)與立法例之啟示

（一）外國(guó)司法解散制度之運(yùn)作

從19世紀(jì)中葉前英國(guó)法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運(yùn)行歷史已經(jīng)超過(guò)150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負(fù)的特別義務(wù)。

早在上世紀(jì)初，美國(guó)各州法院判例即確立了一項(xiàng)基本原則：不僅董事、管理人員對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，而且那些“有控制權(quán)的股東”對(duì)于少數(shù)股東也負(fù)有此類義務(wù)，在出售其股份、或者對(duì)公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，必須注意此義務(wù)的履行。與此相類，英國(guó)普通法中也有一項(xiàng)重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對(duì)公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對(duì)少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國(guó)，則要求股東在行使表決權(quán)時(shí)不得違的善良風(fēng)俗。可見各國(guó)在保護(hù)股東權(quán)利時(shí)均規(guī)定多數(shù)股股東對(duì)少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國(guó)家，公司的司法解散制度一般如此運(yùn)作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對(duì)小股東負(fù)有特別的義務(wù)，如注意義、忠實(shí)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)等；其次通過(guò)具體立法和實(shí)際司法的途徑貫徹落實(shí)：將義務(wù)具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運(yùn)用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達(dá)到個(gè)案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來(lái)的。

（二）外國(guó)公司法賦予股東之公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法例

英國(guó)1986年破產(chǎn)法（Insolvency Act 1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請(qǐng)求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平（Just and Equitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤令。實(shí)踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實(shí)依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營(yíng)超越章程大綱和章程細(xì)則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)；3、公司實(shí)際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動(dòng)。23

美國(guó)示范商業(yè)公司法（Model Business Corporation Act）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請(qǐng)求，并且證明以下事實(shí)中的任一一項(xiàng)：1、董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)陷于僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)?huì)是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會(huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當(dāng)?shù)貫E用或浪費(fèi)。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復(fù)的損害，或損害之虞時(shí)；二、公司財(cái)產(chǎn)的管理和處理顯著失當(dāng)，而危及公司的存在時(shí)”。25

德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達(dá)到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應(yīng)解散的重大原因時(shí)，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達(dá)到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提訟。”26可見，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時(shí)，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請(qǐng)求解散公司。

（三）對(duì)我國(guó)公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在勾畫公司司法解散制度的藍(lán)圖時(shí)，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時(shí)負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用是民法所確定的基本原則，但該原則長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有導(dǎo)入股東與公司的關(guān)系之中。一般認(rèn)為，股東在守成公公司的出資義務(wù)后，股東對(duì)公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時(shí)候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對(duì)公司或其他股東負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。但筆者認(rèn)為，在公司制度中，誠(chéng)實(shí)食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國(guó)家的民法最初是將其作為債務(wù)履行的原則，但在后來(lái)則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)不僅要求股東在行使其權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以善意的方式為之，同時(shí)也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反、對(duì)權(quán)利的濫用，28就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對(duì)股東科以誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)小股東權(quán)利的保護(hù)。

第二，對(duì)股東解散請(qǐng)求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國(guó)和日本。二是限定列舉式立法例，如英國(guó)和德國(guó)。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補(bǔ)限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險(xiǎn)，修法的成本相對(duì)較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對(duì)較小，但難以窮盡，欠缺應(yīng)急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點(diǎn)，筆者建議，在設(shè)計(jì)我國(guó)公司股東請(qǐng)求解散公司之法定事由時(shí)，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請(qǐng)求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補(bǔ)列舉式不能涵蓋所有情況之缺點(diǎn)。

五、我國(guó)公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問(wèn)題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類似，只不過(guò)公司解散所解除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。

2、訴訟當(dāng)事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請(qǐng)求權(quán)，增加公司的負(fù)擔(dān)，法律上應(yīng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現(xiàn)行各國(guó)公司對(duì)請(qǐng)求解散公司的股東資格的限制一般包括三點(diǎn)：第一，股東解散請(qǐng)求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨(dú)股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國(guó)公司法持有相當(dāng)于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國(guó)和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國(guó)的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個(gè)月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動(dòng)性，美國(guó)的所謂“當(dāng)時(shí)擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當(dāng)時(shí)擁有公司資本或股份的限制則是比較適當(dāng)?shù)?。我?guó)公司立法應(yīng)引入美國(guó)法的規(guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時(shí)即持有公司資本或股份的股東。當(dāng)然，對(duì)原告在訴訟過(guò)程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國(guó)都對(duì)提起解散之訴的股東的資格加以適當(dāng)?shù)南拗?，但由于各?guó)的立法背景和價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況考慮，公司解散之訴的原告應(yīng)規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時(shí)持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時(shí)已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請(qǐng)求解散公司之訴的被告應(yīng)為公司，還是欺壓其他股東的股東？實(shí)踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過(guò)操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔(dān)法律后果的是公司。30因此，筆者認(rèn)為，公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，而非股東。大陸法系各國(guó)多采用此立法例，如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應(yīng)以公司為被告?！?1

（3）其他股東的訴訟地位：當(dāng)公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應(yīng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個(gè)股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無(wú)共同的權(quán)利義務(wù)，在實(shí)體上都有各自的適格要求，但訴訟標(biāo)的都源于同一法律事實(shí)甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強(qiáng)的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均時(shí)，法院應(yīng)作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國(guó)的實(shí)際情況看，公司股東請(qǐng)求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當(dāng)投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營(yíng)合同成立的，出資方的權(quán)利義務(wù)受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢(shì)使公司的目的和存在的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更時(shí)，32股東合作的基礎(chǔ)也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其他出資人的利益或影響公司的生存時(shí)，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。

（2）影響公司生存或嚴(yán)重影響公司運(yùn)營(yíng)的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢(shì)或一致行動(dòng)操縱公司經(jīng)營(yíng)，侵吞公司財(cái)產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內(nèi)部救濟(jì)的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或?yàn)E權(quán)行為包括：

第一、公司事務(wù)陷入僵局，股東會(huì)或董事會(huì)長(zhǎng)期無(wú)法召開或雖召開但無(wú)法形成決議；33

第二、董事或大股東運(yùn)用權(quán)力為自己謀利因而違反職責(zé)；34

第三、董事或大股東盜用或?yàn)E用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒(méi)有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎(chǔ)；37

第六、公司行為違反了公司章程和國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動(dòng)的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠(chéng)實(shí)信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟(jì)措施

強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值?！肮疽坏┍唤馍⒕鸵M(jìn)行清算，公司之資財(cái)可能以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值予以出售而很少甚至根本沒(méi)有考慮到公司的商譽(yù)和公司專有技術(shù)的價(jià)值。由此可見，解散公司是一種最為嚴(yán)厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項(xiàng)維護(hù)權(quán)利方法的激烈本性，法庭應(yīng)有權(quán)選擇在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提供另一項(xiàng)舒緩措施?！?9因此，筆者認(rèn)為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟(jì)方法解決問(wèn)題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過(guò)開庭審理，有證據(jù)證明股東的事實(shí)清楚，其公司解散請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)支持，受訴法院應(yīng)首先在各方股東之間進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價(jià)格40購(gòu)買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價(jià)值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說(shuō)是一種“雙贏”的救濟(jì)措施，因而受到各國(guó)的青睞?，F(xiàn)在美國(guó)有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強(qiáng)制收買股份這一救濟(jì)措施。41由此看來(lái)，在我國(guó)未來(lái)的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟(jì)方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟(jì)方式無(wú)法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟(jì)方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請(qǐng)求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒(méi)有一項(xiàng)法定維護(hù)股東權(quán)利的途徑是完善的，每項(xiàng)都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護(hù)系統(tǒng)才可以更周全地保障股東?！?2

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過(guò)公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實(shí)，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過(guò)程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對(duì)此須有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務(wù)有承繼人而不需清算外，公司解散必須進(jìn)行清算。清算結(jié)束后，清算組還應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國(guó)有關(guān)法律對(duì)法院主持解散清算沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強(qiáng)制解散而公司沒(méi)有自行清算，清算工作就應(yīng)由法院主持進(jìn)行。絕對(duì)地排斥法院對(duì)清算事務(wù)的司法干預(yù)，不利于對(duì)權(quán)利人的司法保護(hù)46.我國(guó)《公司法》對(duì)清算組的職權(quán)，清算活動(dòng)的進(jìn)行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應(yīng)按照這些規(guī)定進(jìn)行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應(yīng)及時(shí)作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應(yīng)及時(shí)（具體時(shí)間由判決書來(lái)確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對(duì)公司的債權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。股東自行清算可視為股東自覺(jué)執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進(jìn)行清算。

一般情況下，由法院判決強(qiáng)制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務(wù)陷于癱瘓，很少能主動(dòng)執(zhí)行法院的判決書。如果超過(guò)判決的自動(dòng)履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請(qǐng)法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對(duì)公司進(jìn)行清算。

六、結(jié)語(yǔ)

鑒于小股東的利益在實(shí)踐中容易受到大股東的侵害，西方各國(guó)公司法通過(guò)實(shí)體法和程序法，都在不斷加強(qiáng)對(duì)小股東的特殊保護(hù)，這已成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要趨勢(shì)。而在我國(guó)，對(duì)小股東保護(hù)不論在實(shí)踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對(duì)小股東保護(hù)的具體規(guī)定。因此，立足于中國(guó)股東權(quán)的保護(hù)實(shí)踐，大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家保護(hù)股東權(quán)的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說(shuō)，研究小股東保護(hù)的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國(guó)公司制度的小股東保護(hù)措施，對(duì)于進(jìn)一步健全中國(guó)的股東權(quán)保護(hù)體系和完善我國(guó)公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個(gè)人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進(jìn)一步波及于公司的勞動(dòng)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會(huì)的利益，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。股東權(quán)保護(hù)所具有的經(jīng)濟(jì)意義與政治意義不言自明。48

雖然中國(guó)目前的公司立法對(duì)于股東權(quán)的保護(hù)還有欠周全，但對(duì)于構(gòu)筑股東權(quán)保護(hù)的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來(lái)，中國(guó)全社會(huì)的股東權(quán)意識(shí)正在日益增強(qiáng)，片面重視勞動(dòng)的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學(xué)家們加強(qiáng)了對(duì)于股東權(quán)保護(hù)的法理研究，仲裁機(jī)構(gòu)、法院和行政機(jī)關(guān)加大了對(duì)股東權(quán)的保護(hù)力度。這在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下都是不可思議的。

我國(guó)《公司法》的全面修訂工作已然啟動(dòng)，體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護(hù)制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動(dòng)機(jī)制，需要立法者的通盤考慮與恰當(dāng)安排，這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。誠(chéng)然，中國(guó)股東權(quán)保護(hù)的理論和實(shí)踐還存在不少困難和問(wèn)題，股東權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護(hù)的理想目標(biāo)還有很長(zhǎng)的路要走??公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護(hù)體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠(yuǎn)！

注釋：

1 The dissolution of a corporation is the termination of its existence as a body politic， which may take place in several ways. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p425。

2 由于我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無(wú)法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請(qǐng)求，有的法院以聯(lián)營(yíng)合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無(wú)法做出實(shí)體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務(wù)怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)損害其他出資人的利益）?？梢姡壳俺鲑Y方一方要求解散公司、退回出資的問(wèn)題在實(shí)踐中也沒(méi)有得到很好的解決。

3 2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條規(guī)定，合營(yíng)一方不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，股東可以申請(qǐng)解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問(wèn)題的批復(fù)》對(duì)外商投資企業(yè)合營(yíng)（作）方請(qǐng)求法院解散公司后的清算問(wèn)題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請(qǐng)求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)一方當(dāng)事人向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院僅應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同、違約責(zé)任等作出判決。合營(yíng)企業(yè)的清算問(wèn)題則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒(méi)有法律依據(jù)?！痹摻忉屚瑫r(shí)規(guī)定：“國(guó)內(nèi)有限責(zé)任公司有類似情形的，應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！备鶕?jù)該批復(fù)，對(duì)外商投資企業(yè)合作方向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同，違約責(zé)任等作出判決。

4 王偉、陳學(xué)芹：《有限責(zé)任公司股東解散請(qǐng)求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第190條之外，股東沒(méi)有公司解散請(qǐng)求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒(méi)有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f(shuō)，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請(qǐng)求權(quán)實(shí)際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復(fù)雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應(yīng)享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請(qǐng)求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對(duì)化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開刊物上還沒(méi)有見到股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒(méi)有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東解散公司的案件，該訴訟請(qǐng)求也均未被支持?！皡⒁妳俏鞅蛑骸墩勎覈?guó)有限責(zé)任公司股東的公司解散請(qǐng)求券的兩個(gè)問(wèn)題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6 由于社會(huì)糾紛的無(wú)限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國(guó)法律對(duì)法院的民事主管范圍都會(huì)作出限制，在司法機(jī)關(guān)與其他糾紛解決機(jī)制之間進(jìn)行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護(hù)程度越高。因此，為了最大限度地向當(dāng)事人提供司法保護(hù)，充分保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應(yīng)納入法院的受案范圍，當(dāng)事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟(jì)和保障。事實(shí)上，在任何法制國(guó)家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會(huì)爭(zhēng)端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機(jī)構(gòu)或組織最終裁決的爭(zhēng)議外，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)不可受理的法律糾紛。

7 程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國(guó)家請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，存在于個(gè)人和國(guó)家之間，屬于公權(quán)。

8 實(shí)體意義上的勝訴權(quán)指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當(dāng)事人之間，屬民事權(quán)利。

9 學(xué)者們一般認(rèn)為訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒(méi)有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒(méi)有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒(méi)有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對(duì)義務(wù)人的要求和請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會(huì)承諾。社會(huì)承諾相對(duì)于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對(duì)權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會(huì)正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國(guó)家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時(shí)，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動(dòng)中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。

10 本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對(duì)的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過(guò)一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實(shí)上處于優(yōu)勢(shì)地位。這樣原處于優(yōu)勢(shì)地位的大股東相應(yīng)就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運(yùn)作過(guò)程中考察：那些在股東大會(huì)中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應(yīng)的，那些在股東大會(huì)中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11 現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負(fù)有限責(zé)任。為鼓勵(lì)股東的投資熱情，必須確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此面承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)。因此世界各國(guó)公司立法一般規(guī)定，股東大會(huì)決議的通過(guò)，實(shí)行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會(huì)上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過(guò)，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會(huì)依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對(duì)少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第713-730頁(yè)。

13 Gary Wexler， Involuntary Dissolution of a Closely Held Corporation：Defense，The Cambridge Law Journal，Volume 58，Issue 3。

14 趙旭東：《公司僵局的司法救濟(jì)》，人民法院報(bào)2002年2月8日。

15 羅伯特·C·克拉克：《公司法準(zhǔn)則》，工商出版社1999年版，第355頁(yè)以下。

16 甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說(shuō)不出的痛》，《中國(guó)律師》2002年第10期。

17 In old English practice ， a petition of right. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p1031。

18 Smith 法官在Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951]VLR 458 at 467 一案中所說(shuō)：一個(gè)在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認(rèn)為是當(dāng)事人在其成為公司股東時(shí)所預(yù)期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對(duì)清算請(qǐng)求提供了回答。事實(shí)上，可以說(shuō)第177條1（f）之對(duì)應(yīng)物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€(gè)當(dāng)事人從這種情況下的交易中解脫。

19 Hurley v BGH Nominees Pty Ltd [1982] 6 ACLR 791 案認(rèn)為當(dāng)控股股東從公司交易中獲取個(gè)人利益時(shí)，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語(yǔ)言說(shuō)：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價(jià)而使個(gè)人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20 同16。

21 我國(guó)《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設(shè)計(jì)方面，顯然沒(méi)有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時(shí)，為所欲為”。這種制度設(shè)計(jì)，結(jié)合公司法出臺(tái)的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺(tái)，主要的任務(wù)還是為國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國(guó)有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務(wù)是建立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這些權(quán)力架構(gòu)，使得國(guó)有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對(duì)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進(jìn)行國(guó)有股減持、引進(jìn)社會(huì)資本的確沒(méi)有太多的考慮。之所以如此，除了擔(dān)心國(guó)有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重顧慮外，還有資本市場(chǎng)尚不成熟、無(wú)法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國(guó)有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實(shí)上還是國(guó)有一元主體。在此情況下，國(guó)有公司只有一個(gè)股東，股東間的平等問(wèn)題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問(wèn)題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預(yù)。但即使是現(xiàn)在，法院對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的介入都還相當(dāng)膚淺。當(dāng)時(shí)的公司立法絕無(wú)可能對(duì)法院介入公司運(yùn)營(yíng)，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場(chǎng)違規(guī)行為的研討會(huì)上，一位學(xué)者呼吁應(yīng)加強(qiáng)公司運(yùn)營(yíng)的司法介入，最高法院的一位負(fù)責(zé)同志馬上表達(dá)了不同意見：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過(guò)于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問(wèn)題，根本不現(xiàn)實(shí)。我國(guó)的法院一慣沒(méi)有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但直到現(xiàn)在，法院介入股東會(huì)決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實(shí)：《證券法：證券市場(chǎng)起向法治的前提與基礎(chǔ)》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國(guó)改革》，《改革》第1995年第3期。

22 這點(diǎn)主要是針對(duì)有限責(zé)任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變?cè)瓌t之下，有限責(zé)任公司一經(jīng)成立，股東的資本實(shí)質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過(guò)嚴(yán)格復(fù)雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴(yán)重困難。就目前我國(guó)公司法而言，除解散公司外，沒(méi)有更為有效的股東退出機(jī)制。

23 Peter Meinhardt ，Company Law in Great Britain， Gower Publishing Company Limited， 1982，p.35。

24 卞耀武主編：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第45頁(yè)。

25 [日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁(yè)。

26 范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

27 史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁(yè)。

28 在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因?yàn)楣蓶|主要只能通過(guò)其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對(duì)公司利益或其他股東利益 的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會(huì)對(duì)其個(gè)人的利益形成影響，而不會(huì)對(duì)公司或其他股東的利益形成實(shí)質(zhì)的影響。當(dāng)然，如果股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，雖然不是趨勢(shì)通過(guò)表決權(quán)的行使，但實(shí)質(zhì)影響了公司的經(jīng)營(yíng)決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29 有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應(yīng)包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈(zèng)人等。參見徐學(xué)鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁(yè)。

30 林曉鎳：《有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散之訴的構(gòu)建》，導(dǎo)入網(wǎng)址：。

31 范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

32 見瓊山農(nóng)業(yè)開發(fā)服務(wù)集團(tuán)公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級(jí)人民法院認(rèn)為，在海南建立全國(guó)性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行開發(fā)及經(jīng)營(yíng)管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準(zhǔn)決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發(fā)區(qū)，后定址為?？谑虚L(zhǎng)流開發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設(shè)立的中心市場(chǎng)投資有限公司的職能，主要是承擔(dān)海南國(guó)家級(jí)農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)作，但現(xiàn)市場(chǎng)建設(shè)項(xiàng)目已不在海南建設(shè)，中心市場(chǎng)投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請(qǐng)求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實(shí)質(zhì)上是請(qǐng)求法院判令公司解散。中心市場(chǎng)投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定公司因法院的裁決而解散?！豆痉ā访鞔_規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴，海南省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，由于我國(guó)目前的法律尚無(wú)明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的缺乏法律依據(jù)，其請(qǐng)求不屬法律主管范圍，應(yīng)予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號(hào)民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級(jí)人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。

33 Re yenidje Tobacco Co Ltd [1916]2 Ch 426，Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951] VLR 458。

34 例如，從事關(guān)聯(lián)交易：Re Weedmans Ltd [1974] Qd R 377，Re Anti-Corrosive Treatments Ltd [1980] CLC 40-625；發(fā)行股份以控制公司：Re Kurilpa Protestant Hall Ltd [1946] St R Qd 170，Re William Brooks &Co [1961] 79 WN（NSW） 354。

35 例如，從公司資金中進(jìn)行欺詐性支付：Re Bleriot Manufacturing Aircraft Co [1916] 32 TLR 253，Re Newbridge SanitarySteam Laundry [1917] IR 67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：Re Martello & Sons Ltd [1945] 3 DLR 626， Re Waipauna Investments Ltd [1956] VLR 115。

36 例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)：Re Anglo American Land Mortgage Agency Co [1987] 1 Ch 130；大股東不公平地限制紅利：Re City Meat Co Pty Ltd [1983] 8 ACLR 673。

37 關(guān)于公司因失去基礎(chǔ)而清算的理由，Clerk Moncieff 勛爵法官在Glabraith v Merito Shipping Co [1947] SC 446 at 456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長(zhǎng)時(shí)間的中止公司業(yè)務(wù)活動(dòng)并不能證明基礎(chǔ)喪失，只要沒(méi)有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務(wù)。我認(rèn)為，如果一個(gè)股東將其資金投入公司股份是因?yàn)樗鼘?shí)現(xiàn)某種特定目標(biāo)，就不能由其他股東表決來(lái)強(qiáng)迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計(jì)劃上冒險(xiǎn)或投機(jī)。

38 澳大利亞判例法最近承認(rèn)了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：Oatmont Pty Ltd v Australian Agricultural Co L [1991] 5 ACLR 75。

39 Cally Jordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問(wèn)研究報(bào)告的建議》之第83條，香港公司法常委會(huì)2003年3月公布，參見中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站info.gov.hk/。

40 一般情況下，出資的受讓價(jià)格由各方股東進(jìn)行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標(biāo)準(zhǔn)，再綜合考慮到公司出資的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和公司價(jià)值來(lái)協(xié)商確定。如果無(wú)法協(xié)商，則由法院指定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估：一是在股票上市的情形下，參照市場(chǎng)價(jià)格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計(jì)算出每股的實(shí)際價(jià)值。參見[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁(yè)。

41 以美國(guó)著名的Balvik v. Sylvester一案為例。1984年，Elmer Balvik 和Thomas Sylvester 成立Weldon 公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔(dān)當(dāng)公司的董事和高級(jí)管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢(shì)。兩名股東在公司潤(rùn)分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請(qǐng)求依據(jù)美國(guó)北達(dá)科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個(gè)接收者。Sylvester上訴。美國(guó)北達(dá)科他州最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實(shí)認(rèn)定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個(gè)補(bǔ)救方案，判決Sylvester收購(gòu)Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過(guò)強(qiáng)制收購(gòu)股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42 同39，第82條。

43 Liquidation is to be distinguished from dissolution which is the end of the legal existence of a corporation. Liquidation may precede or follow dissolution， depending upon statutes. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p839。

44 《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算?！?/p>

45 《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)指定清算組成員，進(jìn)行清算?！?/p>

46 同4。

47 筆者認(rèn)為，司法解散公司時(shí)清算人應(yīng)由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。