行政制度論文精選(九篇)

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第1篇：行政制度論文范文

在質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法中的主體是相關(guān)的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，我國規(guī)定擁有行政執(zhí)法權(quán)的部門是縣級以上的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理機構(gòu)以及擁有法律授權(quán)的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的直屬機構(gòu)。另外，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法的形式有多種，但是總結(jié)起來可以分為行政許可、行政確認、監(jiān)督檢查、行政處罰以及強制等幾種。行政許可是指質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局依照相關(guān)法律規(guī)定允許當事人進行某種行為的過程；行政確認是指質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理局對當事人行為的法律地位、法律事實的確認；監(jiān)督檢查是指質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局按照相關(guān)法律規(guī)定對當事人的行為進行監(jiān)督管理，檢查當事人是否存在違法行為；行政處罰是指如果行政主體在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)當事人存在違法行為，那么行政主體可以按照相關(guān)法律規(guī)定對當事人進行處罰；強制是指質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局為確保社會安全，對可能威脅社會安全的違法行為采取強制措施以及當責任當事人拒不履行相關(guān)責任義務時，采取強制措施要求當事人履行責任義務。

二、我國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法體系發(fā)展研究

第一，起步階段。

我國質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法起步于上世紀80年代，1998年國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局正式掛牌成立，標志著我國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法的起步萌芽。此時國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督范圍包括工業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、科學研究、貿(mào)易、國防等社會生產(chǎn)的方方面面。

第二，調(diào)整階段。

我國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法的發(fā)展并不是一番風順的，其中經(jīng)過了一系列的調(diào)整改進。1993年的國務院機構(gòu)改革中將國務院直屬的國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局調(diào)整為由國家經(jīng)貿(mào)委管理的直屬機構(gòu)。然而國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的工作職能并沒有發(fā)生太大的變化，與1988年的工作職能基本保持一致。

第三，改革階段。

隨著我國市場經(jīng)濟體系的逐漸完善，我國政府管理體制面臨著嚴峻的考驗，因此為提高國家行政管理工作效率，國家對相關(guān)的行政管理部門進行了改革。此次改革中，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局又重新升級成為國務院直屬機構(gòu)，其地位得到了大大提高，同時將技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局的藥品質(zhì)量監(jiān)督職能與質(zhì)量糾紛仲裁職能劃分給其他專業(yè)機構(gòu)，并且在技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局原有職能的基礎上增加了其他職能，從而使我國的技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督體系更加的專業(yè)化、全面化。

第四，發(fā)展壯大階段。

從2001年開始我國技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理局正式進入快速發(fā)展階段。從2001年至今國家政府就在不斷的調(diào)整技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理局的職能地位，采取了分段監(jiān)管、品種監(jiān)管等更為優(yōu)化的監(jiān)督管理方式，同時通過立法等進一步明確了技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理體系的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務以及法律地位等，推動著我國技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政體系進一步的發(fā)展。

三、完善我國技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系研究

1.我國技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系存在的問題。

雖然經(jīng)過多年的改進發(fā)展，我國形成了較為完善的技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系，但是目前的行政執(zhí)法體系還存在一些問題。

第一，行政執(zhí)法的法律效力較弱。

目前我國制定了一系列的有關(guān)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的法律法規(guī)。然而，我國對于違法質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理規(guī)范的企業(yè)或個人采取的處罰措施還是以罰款為主。但是一些企業(yè)違法經(jīng)營獲得的利潤遠遠高于罰款數(shù)額，因此這些企業(yè)個人寧愿接受罰款處罰，卻不改進生產(chǎn)技術(shù)質(zhì)量，從而導致質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督的行政執(zhí)法起不到預期效果，法律效力十分薄弱。

第二，執(zhí)法人員綜合素質(zhì)不高。

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國已經(jīng)形成了一支較為專業(yè)的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法隊伍，但是目前的行政執(zhí)法隊伍還存在一些問題。部分執(zhí)法人員的政治思想覺悟不高，由于一些企業(yè)或個人在行政執(zhí)法時試圖通過賄賂執(zhí)法人員以避免處罰，因此一些素質(zhì)不高的行政執(zhí)法人員往往會包庇違法企業(yè)或個人，從而導致行政執(zhí)法很難取得預期效果。

2.完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的措施。

第一，完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督的法律體系。

技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督法律法規(guī)必須符合社會經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，符合經(jīng)濟發(fā)展的具體要求，只有這樣才能更好的規(guī)范社會經(jīng)濟市場，保證公民、企業(yè)或者組織的合法權(quán)益。具體來說，相關(guān)部門應該加強對標準化法以及計量法的修訂完善，建立完善符合我國國情的并且與世界發(fā)展接軌的標準化體系，從而使得質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法有法可依，增強行政執(zhí)法的法律效力。

第二，完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體制。

任何行為都需要體制的約束，行政執(zhí)法也不例外，相關(guān)部門要結(jié)合我國社會發(fā)展的規(guī)律，針對現(xiàn)階段技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的弊端制定完善的行政執(zhí)法體制，將行政處罰的權(quán)利集中統(tǒng)一起來，以提高行政執(zhí)法的效率。另外，要著力完善各級技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的工作機制，提高技術(shù)監(jiān)督部門的內(nèi)部管理工作水平。

第三，加強建設技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法人才隊伍。

行政執(zhí)法部門要改革現(xiàn)有的用人機制，實行公開招考、擇優(yōu)錄取的人才選拔機制，同時要做到人盡其才，針對人才的能力特將其放在合適的崗位上，從而提高技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。另外，用人機構(gòu)還要定期對內(nèi)部人員進行培訓，統(tǒng)一組織人員進行專業(yè)知識學習以及政治思想學習，提高內(nèi)部人員的綜合素質(zhì)，進而提高技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。

四、結(jié)語

第2篇：行政制度論文范文

關(guān)鍵字：許可程序許可費監(jiān)督管理

行政許可制度是政府在如何管理經(jīng)濟、社會文化事務方面，設計的一種法律制度和管理方式，指許可證的申請、核發(fā)、監(jiān)督的一系列規(guī)則的總和。①在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)以及規(guī)章中大多數(shù)規(guī)定了行政許可，這對于加強行政管理，保障社會主義市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，維護公共利益，保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益起到了積極的作用。但隨著我國市場經(jīng)濟制度的不斷的完善，以及我國加入WTO，我國現(xiàn)行的行政許可制度已經(jīng)不在適應當今的形勢的需要，因為我國行政許可制度存在著大量的問題。

行政許可程序不健全。行政許可程序是制約行政權(quán)力任意擴張和行政權(quán)利濫行的重要手段，特別是控制行政許可過程中的自由裁量權(quán)、保證行政許可公正、公平的重要機制。權(quán)力集中體現(xiàn)的是社會的公共利益，一旦出現(xiàn)向個別利益的傾斜，權(quán)力就偏離了中立的基本立場，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應有作用的發(fā)揮。

因此，行政許可程序健全與否關(guān)系著國家行政的命運。但是，行政許可程序的不健全是我國行政許可制度的根本缺陷，它是我國、腐敗現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。我國行政許可程序存在著許多問題。例如：1.行政許可處理的期限很多沒有明確的規(guī)定，這就導致了行政許可機關(guān)在處理行政許可時拖延時間，大大降低了辦事效率。2.行政許可程序不公開，因此申請人就不知道許可機關(guān)的辦事的程序，及辦事的過程和結(jié)果。3.許可程序缺乏公平機制，如聽證制度、說明理由制度、救濟制度等等。4.許可程序過于繁瑣，許可機關(guān)程序違法責任不明?！督?jīng)濟時報》曾刊登了這樣一個事例：一位廠長，用了10多個月時間跑有關(guān)部門審批加蓋了391個公章，事情仍未辦成。如此繁瑣的程序，不僅加重了相對人的負擔，而且降低了行政管理效率，助長了等現(xiàn)象的蔓延。②我們應該大力健全行政許可程序，不然行政許可權(quán)就失去了它的意義。

行政機關(guān)利用行政許可濫收費現(xiàn)象嚴重。各國對于許可費僅限于許可證工本費、手續(xù)費及必要的鑒定檢查費用。例如：英國的許可收費，一直在依據(jù)一個1889年的判例的原則，即市鎮(zhèn)政府有權(quán)向被許可人收取合理費用，但這些費用以市鎮(zhèn)對許可行業(yè)的必要管理為限，包括發(fā)放許可證費用，行政檢查費等。③但在我國雖然對行政許可的收費情況有規(guī)定，但有些情況下，收費成為許可機關(guān)實施許可的主要條件，甚至是惟一條件，這使得許多不具備法定條件的人因此取得了許可證照；而有的收費相當?shù)母?，使某些人望而卻步，不敢申請。但關(guān)于行政許可的收費情況有規(guī)定都是模糊不清的，涵蓋面也不廣，因此我國應該明確規(guī)定相關(guān)的行政許可的收費要求，使相對人在申請時可以監(jiān)督行政主體的亂收費現(xiàn)象。

對行政許可行為的監(jiān)督管理及責任的承擔。在行政許可制度當中，行政許可機關(guān)為了有效的確保行政許可制度目的的實現(xiàn)，采取了事前許可和事后監(jiān)督的方法。應該說事前許可和事后監(jiān)督的地位應當是同等的，但是在實踐中，行政主體往往重許可、輕監(jiān)管，主要是因為法律沒有對監(jiān)管不力加以全面的約束。例如，行政機關(guān)及工作人員濫發(fā)許可證、發(fā)證后疏于管理的現(xiàn)象增多。④從法律責任的承擔方式上看，僅限于對直接責任人員給予行政處分，責任改正違法行為或恢復原狀等形式，少對行政許可機關(guān)工作人員怠于許可監(jiān)管的失職行為承擔相應的法律責任。⑤因此，對于怠于許可監(jiān)管的失職行為加以約束。當然我國的行政許可制度還有很多不完善之處。例如：行政許可設定權(quán)不明確；行政許可的范圍太寬，行政許可的條件不具體，標準不統(tǒng)一等等不完善之處。

針對上面的敘述，為了健全和完善行政許可制度，個人意見如下：

首先，建立行政許可程序制度。程序是實體的保證?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！雹蕖俺绦虻目刂浦灾匾?，就是因為在實體上不得不賦予行政機關(guān)很大的權(quán)力”⑦通過行政程序可以對權(quán)力形成監(jiān)督和制約，與此同時可以防止權(quán)力的濫用，保障相對人的合法權(quán)益。因此，行政許可程序必須公開，以避免暗中交易和私相授受；簡化許可程序，以避免不必要的開支；建立聽證制度、救濟制度，有利于提高行政效率，提高行政許可的可接受性和增強行政許可的透明度。

其次，明確規(guī)定許可收費。對于許可費，在未來的許可法中，應當明確規(guī)定下列內(nèi)容：第一，除行政機關(guān)實施核發(fā)證照或許可外，其他形式的許可不得收費，如登記、批準、同意、檢驗等。第二，行政機關(guān)收取的所有許可費用，除工本費外，都應上繳國庫，不得截留、私分。第三，一定數(shù)額以上的許可費，均應通過銀行收取。第四，遇有多個競爭申請，且許可具有經(jīng)濟利益或數(shù)量有限時，行政機關(guān)可以采取競價拍賣方式核發(fā)許可證照，全部拍賣所得上繳國庫。⑧由此，行政主體就必須按照規(guī)定來辦事，接受相對人和公眾的監(jiān)督。

最后，加大對行政許可行為監(jiān)督管理不善的約束。當發(fā)現(xiàn)有監(jiān)管不善的行為時，就不僅僅是追究對行政機關(guān)的相應的法律責任，而且還要追究行政許可機關(guān)工作人員的相應的法律責任，以增加行政許可機關(guān)工作人員的監(jiān)管力度，畢竟行政機關(guān)的行政許可行為是由行政許可機關(guān)工作人員的實施的。

參考書目：

①陳金波：《我國行政許可制度現(xiàn)存問題及解決構(gòu)想》，載廣東行政學院學報第15卷第四期2003年8月；

②趙燕、嚴志欽：《論行政許可與行政許可程序》，載《行政法學》1999年第2期；

③賴斯納：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）

④馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》中國政法大學出版社2000年4月

⑤張鵑：《關(guān)于行政許可制度若干問題的法律思考》，載《安徽大學學報》第27卷第4期2003年7月；

⑥高存山：《論市場經(jīng)濟條件下對具有共同規(guī)范之政府行為和法律控制》，載《山東行政學院學報》2001年第2期；

第3篇：行政制度論文范文

一、行政執(zhí)法的現(xiàn)狀

行政執(zhí)法機關(guān)是維護社會秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展，依法行使行政執(zhí)法權(quán)的國家機關(guān)，在國家的正常運行中，起著重要的作用。但是行政執(zhí)法中確實也存在著不容忽視的問題。表現(xiàn)在行政執(zhí)法行為隨意性太強，執(zhí)法人員即是法律，行政處罰不受監(jiān)督，執(zhí)法人員執(zhí)法行為不受制約，執(zhí)法中主觀武斷，徇私枉法，執(zhí)法不嚴，瀆職失職，，甚至執(zhí)法犯法。從全國案例看，確實存在不可忽視，甚至嚴重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質(zhì)奶粉案等等，無不反映出行政執(zhí)法的混亂狀態(tài)和負有執(zhí)法職責的部門行政執(zhí)法嚴重失職和軟弱混亂的問題。

造成行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法行為出現(xiàn)問題的原因是多方面的，其中對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督不力，也是主要原因之一。行政執(zhí)法行為，是否合理、合法、適當，行政執(zhí)法行為受不受監(jiān)督，如何進行監(jiān)督，由哪個部門進行監(jiān)督，怎樣限制、規(guī)范行政執(zhí)法行為、防止行政執(zhí)法權(quán)的濫用，防止對當事人的侵權(quán)等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實處，還需要相當長的時間，因為依法治國的目標并非短期能夠?qū)崿F(xiàn)。在行政執(zhí)法行為中，除當事人依法提出復議申請引起行政復議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執(zhí)法行為，基本處于無外部監(jiān)督的狀態(tài)，對這些執(zhí)法行為的監(jiān)督，主要通過內(nèi)部規(guī)章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內(nèi)部制約機制發(fā)揮了多大作用，已足以說明問題。"權(quán)力失去監(jiān)督，就會產(chǎn)生腐敗"，永遠是一條真理。

二、檢察機關(guān)對行政執(zhí)法監(jiān)督的現(xiàn)狀及監(jiān)督不力的原因

檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)行政執(zhí)法實施法律監(jiān)督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產(chǎn)品問題、食品安全問題、醫(yī)藥衛(wèi)生安全問題、建筑安全問題、環(huán)境衛(wèi)生安全問題、工商、稅費、稅流失問題等等，一個也沒解決好，監(jiān)督乏力。

正因如此，近幾年來，檢察機關(guān)自覺加強了對這些領(lǐng)域的法律監(jiān)督力度，通過開展立案監(jiān)督專項行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務犯罪懲治行政執(zhí)法機關(guān)中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實開展職務犯罪預防，防患于未然，對行政執(zhí)法行為的正確、公正、嚴格、規(guī)范行施起到了促進作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監(jiān)督的任務仍任重而道遠。從當前檢察機關(guān)的監(jiān)督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構(gòu)成犯罪而行政執(zhí)法機關(guān)處以行政處罰的案件進行立案監(jiān)督。近幾年來，高檢院相繼推出對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件實施立案監(jiān)督的專項行動，意在加強對行政執(zhí)法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監(jiān)督力度，發(fā)揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護經(jīng)濟正常健康發(fā)展的目的。專項行動取得了一定的成績，但總體發(fā)展仍需加強，機制建設尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務犯罪案件來達到監(jiān)督的目的，但從統(tǒng)計情況看，自偵案件中查辦行政執(zhí)法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護行政違法案件當事人而受到查處的公職人員職務犯罪案件則更少。

分析原因主要有：一、案件線索少。據(jù)某縣統(tǒng)計，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機關(guān)進行控告、舉報的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機關(guān)只能依靠自已發(fā)現(xiàn)線索，而其他工作的繁忙（該項工作主要有偵查監(jiān)督部門負責），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報線索少的原因是不言而喻，被處罰的當事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執(zhí)法機關(guān)處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當然會息事寧人；而行政執(zhí)法機關(guān)對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經(jīng)濟利益驅(qū)使（嚴格不應出現(xiàn)這種情況，但現(xiàn)實必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當事人其他責任了，這也正是以罰代刑現(xiàn)象存在的本質(zhì)所在。當然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當今社會下，"事不關(guān)已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，享有對國家法律正確實施進行監(jiān)督的權(quán)力和職責。但相比較而言，檢察機關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在刑事法律的監(jiān)督上，也就是說刑事法律監(jiān)督是比較成熟的，而對行政執(zhí)法的監(jiān)督則相對弱化，主要原因筆者認為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監(jiān)督中，刑事訴訟法非常明確地規(guī)定了檢察機關(guān)在刑事訴訟中享有的職權(quán)，例如批捕權(quán)、公訴權(quán)、自偵案件立案、偵查權(quán)、檢察權(quán)、立案監(jiān)督權(quán)、偵查活動監(jiān)督權(quán)、對法庭審理的監(jiān)督權(quán)、抗訴權(quán)、對監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督權(quán)等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責的依據(jù)，是以國家強制力作后盾的，是憲法規(guī)定的檢察權(quán)的具體體現(xiàn)，因而在履行監(jiān)督職責中工作有力度，監(jiān)督機制也成熟；而對行政執(zhí)法的監(jiān)督，除自偵部門依法對涉嫌職務犯罪的行政執(zhí)法工作人員進行立案、偵查的權(quán)力外，法律的規(guī)定則幾乎是個空白。例如開展的立案監(jiān)督專項行動中，檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)的案件線索能否進行檢查，查到什么程度，行政執(zhí)法機關(guān)有沒有義務配合、在不配合時又怎么辦，檢察機關(guān)如何建議行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規(guī)定，也沒有嚴格的程序。從現(xiàn)實執(zhí)法情況看，只是檢察機關(guān)通過加強與有關(guān)行政執(zhí)法部門的聯(lián)系，達成共識，簽訂會議紀要等形式來開展監(jiān)督工作，筆者認為，這種"協(xié)調(diào)"形式的監(jiān)督是達不到法律規(guī)定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監(jiān)督在貫徹中同法律規(guī)定的監(jiān)督權(quán)是無法并論的。三、監(jiān)督手段弱。從當前情況看，對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執(zhí)法機關(guān)"以罰代刑"現(xiàn)象的存在和案件線索無法被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并追究。而檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對行政執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定，檢察機關(guān)對涉嫌犯罪的案件，在行政執(zhí)法機關(guān)不移送時，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現(xiàn)實情況分析，經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件法律規(guī)定的構(gòu)罪標準一般數(shù)額較高，而行政執(zhí)法機關(guān)一次查獲和發(fā)現(xiàn)的當事人的物品（犯罪對象）則很難達到犯罪的數(shù)額和標準。對此情況，檢察機關(guān)怎么辦，也無從下手。因為檢察機關(guān)也無法再進行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執(zhí)法機關(guān)是否支持也可見一斑。

三、建議和對策

行政執(zhí)法機關(guān)存在隨意執(zhí)法的現(xiàn)象比較嚴重，極大地損害了國家行政機關(guān)的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經(jīng)濟的健康發(fā)展。落實檢察監(jiān)督權(quán)，防止打擊不力，關(guān)鍵在于依法履行檢察監(jiān)督職責，建立合理機制，完善法律規(guī)定，補足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實現(xiàn)公平正義的要求。

第一，完善法律規(guī)定。這是解決對行政執(zhí)法機關(guān)監(jiān)督不力問題的根本方法，要通過制訂、完善、落實檢察監(jiān)督權(quán)的具體法律規(guī)定，使檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)更具體、更具操作性，使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督任務與能夠?qū)嵤┑谋O(jiān)督手段相統(tǒng)一。檢察機關(guān)依法對行政執(zhí)法機關(guān)進行法律監(jiān)督工作，不再僅僅依靠雙方的建立聯(lián)系制度和協(xié)商來完成，而是監(jiān)督有依據(jù)，建議有根據(jù)，工作有力度。

第4篇：行政制度論文范文

一、我國行政復議證據(jù)制度的主要特點

我國行政復議證據(jù)制度由《行政復議法》和《行政復議實施條例》構(gòu)建，所涉條文有：《行政復議法》第3條第2項，第11、22、23、24條，第28條第1款第1、3、4項，第36條；《實施條例》第15條第1款第6項，第21、33-37、43、46、47、63條。這些條文構(gòu)建的行政復議證據(jù)制度包括如下內(nèi)容：第一，《行政復議法》第22條確立了以書面審查為原則、口頭審查為例外的證據(jù)審查制度。第二，《行政復議法》第11條，第23條第1款，第28條第1款第4項，《實施條例》第21、 36條規(guī)定了舉證制度（含舉證責任分擔、舉證期限、舉證主體等）。第三，《實施條例》第33條規(guī)定了聽證制度。第四，《行政復議法》第24條規(guī)定了證據(jù)效力制度，根據(jù)該條，在行政復議過程中，被申請人自行向申請人和其他有關(guān)組織或個者人收集的證據(jù)不具有效力。第五，《行政復議法》第28條第1款第1項規(guī)定了“具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿”的證明標準。第六，《行政復議法》第3條第2項、第22條，《實施條例》第34條規(guī)定了復議機關(guān)調(diào)取證據(jù)制度。第七，《行政復議法》第23條第2款，《實施條例》第35條規(guī)定了申請人和第三人的查閱權(quán)。第八，《實施條例》第37條規(guī)定了鑒定制度。

從上述條文不難看出，我國行政復議的證據(jù)制度具有以下特點：第一，條文分散無序。證據(jù)制度所涉條文較為分散，分布于《行政復議法》和《實施條例》之中，散見于不相鄰的多個條文之中，形式上缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復議的證據(jù)制度不單形式上缺乏系統(tǒng)性，就其邏輯結(jié)構(gòu)來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據(jù)制度相比即可一目了然，下文將重點討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準。由于《行政復議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。在這種思想指導下，該法對復議程序的設計與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據(jù)制度也不例外。這種粗放型審查機制在保證快捷高效的同時，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權(quán)威性和公信力，實踐中復議案件數(shù)量偏少、復議功能受阻的現(xiàn)狀就反映了這一點。為了彌補《行政復議法》的先天不足，《實施條例》對證據(jù)制度做了個別補充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現(xiàn)行證據(jù)制度的問題，通過重新修改《行政復議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

二、行政復議證據(jù)制度存在的主要問題

通過上述分析可見，現(xiàn)行的證據(jù)制度比較原則和粗疏，影響了行政復議的公正性，亟需加以檢討。當前存在的問題主要有以下幾個方面：

（一）舉證責任規(guī)定不夠全面

在舉證責任方面，《行政復議法》僅在第11條規(guī)定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任?！秾嵤l例》第21條補充規(guī)定了申請人的初步證明責任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復議法》及《實施條例》均明示了第三人參與行政復議的權(quán)利，但均未涉及其應負的舉證責任。第二，《行政復議法》第28條第1款第4項關(guān)于被申請人逾期不舉證視為無證據(jù)的規(guī)定是不完整的，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請人的初步證明責任問題上，《實施條例》第21條雖作了補充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形—在行政機關(guān)不作為案件中，行政機關(guān)往往不向相對人提供書面答復，相對人難于獲取行政機關(guān)不作為的初步證據(jù)，復議機關(guān)在沒有相應證據(jù)的情況下又不予立案，致使行政機關(guān)不作為案件很難被立案—這在行政訴訟的證據(jù)制度中早已有成熟的規(guī)定可資借鑒。

（二）證據(jù)認定規(guī)則體系缺失

證明是一個十分復雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。證明過程是在行政復議活動中，行政復議機關(guān)依照法定程序，運用一定的證據(jù)規(guī)則審核證據(jù)進而認定特定案件事實的過程。此處所謂的“證據(jù)規(guī)則”，是一套綜合的技術(shù)規(guī)則，如證據(jù)資格、證明效力認定、推定、認知等。對此，《行政復議法》及《實施條例》均未作出規(guī)定。證據(jù)認定規(guī)則體系的缺失也造成當前行政復議實踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據(jù)和認定事實時缺乏統(tǒng)一的客觀標準。

（三）證明標準可操作性不強且嚴苛

“證明標準是指證明質(zhì)和量的有機結(jié)合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定?！盵6]它反映了證據(jù)所應當達到的說服力程度。行政復議的證明標準是一個質(zhì)、量結(jié)合的雙面結(jié)構(gòu)。根據(jù)《行政復議法》第28條第1款第1、 3項的規(guī)定，一方面，具體行政行為必須“認定事實清楚，證據(jù)確鑿”，這是關(guān)于“質(zhì)”的規(guī)定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實不清、證據(jù)不足”，這是關(guān)于“量”的規(guī)定性。其中的問題主要是“質(zhì)”的規(guī)定過于嚴苛：相關(guān)規(guī)定在內(nèi)涵上接近于刑事訴訟的證明標準—它意味著定案的證據(jù)必須經(jīng)過逐一查證，真實可靠；證據(jù)之間、證據(jù)同案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標準要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴格實施，很可能對行政效率產(chǎn) 生消極影響。

三、行政復議證據(jù)制度的重構(gòu)

通過對上述問題的揭示，我們可以得出行政復議證據(jù)制度亟需全面修改完善補充，亦即在一定意義上需要“重構(gòu)”的結(jié)論。下面就重構(gòu)的方向、原則和具體對策等問題展開討論。

（一）修改的方向和原則

行政復議證據(jù)制度的重構(gòu)應通盤考慮、整體推進，以保證制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)性以及制度對實踐的適應性。針對目前行政復議證據(jù)制度中存在的上述問題，根據(jù)相關(guān)學理和現(xiàn)實社會背景，提出如下修改的方向和原則。

第一，總體上應當準司法化。準確判斷行政復議的法律性質(zhì)，是完善行政復議證據(jù)制度的理論前提。行政復議具有準司法性，具體的制度建設應當以此作為自身定位。這一定位有利于同時發(fā)揮行政性和司法性兩種糾紛解決機制的優(yōu)勢，兼顧效率與公正。原有證據(jù)制度的各種問題總體上可歸結(jié)為，整體上將行政復議定位為行政性機制，過于強調(diào)效率價值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復議的證據(jù)制度，應以準司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進制度。

第二，兼顧效率與公正兩種價值。行政復議與行政訴訟相比，應當說二者在證據(jù)制度上具有諸多共性，當前在行政復議證據(jù)制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據(jù)制度的現(xiàn)實也說明了這一點。但是，行政復議的準司法性既有司法性的一面，也有行政性、監(jiān)督性的一面，因此，行政復議的證據(jù)制度理當與行政訴訟有所區(qū)別。行政復議對行政效率的追求或者說對效率與公正的平衡，在構(gòu)建行政復議證據(jù)制度時便應當成為重要的考量因素。例如，在證明標準上，我們認為可以采用“證據(jù)明確”的標準，使其在適應行政復議證據(jù)制度特點的同時，也可有效地實現(xiàn)各類證明標準之間的順利過渡?？傊瑴仕痉ɑ⒎且晃墩瞻嵝姓V訟的制度，而應平衡效率與公正兩種價值訴求。

第三，證據(jù)制度的內(nèi)容應當體系化。應當從整體上著眼，構(gòu)建起邏輯自洽、井然有序的證據(jù)制度。體系化的資源有二：一是《實施條例》中的有關(guān)規(guī)定；二是各地有關(guān)行政復議證據(jù)制度的規(guī)范性文件。證據(jù)制度在《行政復議法》中的具體表述也應注意：一是可考慮新建一章“證據(jù)”（建議置于“程序”一章之前），相對集中地規(guī)定行政復議證據(jù)制度；二是由于證據(jù)制度部分與程序制度部分在內(nèi)容上有交叉，故須對兩部分內(nèi)容統(tǒng)籌作出合理安排。

（二）若干對策建議

針對目前我國行政復議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進行政復議證據(jù)制度問題，從觀念、制度、隊伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對策建議。

第一，在總則中增加專門條款，規(guī)定審核證據(jù)、認定事實的總體要求。審理行政復議案件，認真審核證據(jù)、準確認定案件事實是其根本。但《行政復議法》、《實施條例》均未在“總則”部分規(guī)定審核證據(jù)的基本原則和總體要求。為突顯證據(jù)的重要性且提升行政復議決定的權(quán)威性和可接受性，我們認為，應在《行政復議法》“總則”部分增加規(guī)定：“行政復議委員會應當按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據(jù)，準確認定事實?！?/p>

第二，增補申請人的初步證明責任的相關(guān)除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請人應當對被申請的不作為和損害結(jié)果負有初步證明責任?！缎姓妥h法》沒有對此作出規(guī)定，《實施條例》第21條予以了完善，但該條規(guī)定仍有不周到之處，忽略了相關(guān)除外情形。我們認為，在以下兩種例外情形中，應當免除申請人的初步證明責任：（1）被申請人應當依職權(quán)主動履行法定職責的；（2）申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關(guān)證明材料且能作出合理說明的。

第三，被申請人因正當事由不能如期舉證的，應允許其申請延期舉證。在被申請人的舉證責任問題上，《行政復議法》、《實施條例》均作出了規(guī)定，但其忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定“逾期不舉證的視為無證據(jù)、依據(jù)”，則會導致復議機關(guān)不得不撤銷被申請具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時也犧牲了公平，對公共利益的保護也非常不利。

第四，增加證據(jù)交換制度。證據(jù)交換有利于爭議雙方在充分了解對方證據(jù)的基礎上就特定爭點展開交鋒，以提高裁斷的效率和準確性。但《行政復議法》和《實施條例》均未對證據(jù)交換作出規(guī)定?？紤]到行政復議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據(jù)交換制度可以在案情比較復雜或者證據(jù)數(shù)量較多的情形下適用。

第五，增加證據(jù)保全制度?！缎姓妥h法》、《實施條例》均未對證據(jù)保全作出規(guī)定，但其本身又是完整的證據(jù)制度不可缺少的一部分，故有必要予以補充。行政復議期間，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，申請人、被申請人或者第三人可以向行政復議委員會申請保全證據(jù)，行政復議委員會也可以主動采取保全措施。

第5篇：行政制度論文范文

行政行為已經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機關(guān)按照法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。[1]行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，就產(chǎn)生了一種拘束所有機關(guān)、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關(guān)、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機關(guān)、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。

行政行為有限的公定力是指行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。[2]大陸法系的德國、日本、葡萄牙等國就持有限公定力的觀點，我國的臺灣、澳門地區(qū)也持同樣的觀點。其實，公定力原理并非實定法所明確規(guī)定，它只是學者對現(xiàn)實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力。而在此之前，相對人及其他利害關(guān)系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。

在我國的司法實踐中，無論民事訴訟、刑事訴訟，還是行政訴訟，基本上采取的都是直接采信行政行為的效力，而不管該行政行為是否存在多么重大的違法情形，除非當事人通過救濟途徑來消滅該行政行為。筆者認為，司法實踐的上述做法，存在以下弊端：

第一、縱容了行政機關(guān)的違法行為。在我國目前的行政機關(guān)執(zhí)法水平普遍偏低、行政執(zhí)法環(huán)境不盡人意的情況下，司法機關(guān)對存在重大違法情形的行政行為直接予以采信，不但沒有盡到司法權(quán)對行政權(quán)干預的職責，相反，縱容了行政機關(guān)的違法行為，不利于行政執(zhí)法水平的提高。

第二、不符合司法經(jīng)濟的本能，加重了當事人負擔。經(jīng)司法審查的行政行為，發(fā)現(xiàn)存在重大的違法情形的行政行為，當事人要通過救濟途徑進行解決。救濟途徑一般為提起行政復議或者提起行政訴訟。經(jīng)復議程序，如果當事人仍然對行政行為不服，還需提訟程序。眾所周知，行政訴訟有三難，即立案難、勝訴難、執(zhí)行難。而且經(jīng)過上述程序，需要一定的時間，一般的當事人可能已經(jīng)筋疲力盡了，使當事人對通過救濟途徑改變錯誤的行政行為失去信心。

二、建立行政行為有限公定力制度的必要性

從理論上講，建立行政行為有限公定力制度的必要性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、符合人們的公正觀念。法國著名思想家和政治家羅伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛戴和尊重是以內(nèi)心感到法律公正和合理為轉(zhuǎn)移的?！币衙黠@嚴重違法的行政行為法庭直接不予認定，這就使人們認為法律是公正的，符合人們的公正觀念，會使人們對法律產(chǎn)生尊重感，有利于人們公正觀念的形成。

第二、有利于行政法治。具有重大明顯違法情形的行政行為與行政法治的原則明顯相悖，其危害是不言而喻的。如果把這類行政行為直接予以認定，作為定案的依據(jù)，等于向行政機關(guān)發(fā)了一個錯誤信號，司法支持違法行政。并且，我國目前行政行為的監(jiān)督網(wǎng)絡和救濟系統(tǒng)還不完善，行政責任體系還不健全，若為保障行政的即時穩(wěn)定全然承認行政行為的公定力，極易助長行政違法。建立行政行為有限公定力制度，有利于推進行政法治。特別是目前我國行政行為狀況不容樂觀，行政機關(guān)、越權(quán)行使職權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，在這種狀況下建立行政行為有限公定力制度尤顯重要。

第三、有利于保護相對人的合法權(quán)益。具有明顯重大瑕疵的行政行為法庭不予認定，直接否認其證據(jù)效力，減少了相對人在法定期限內(nèi)提起行政復議或行政訴訟的麻煩，減少了相對人的救濟成本，使相對人處于完全主動的地位，有利于保障相對人的合法權(quán)益，也與行政為民、司法為民相統(tǒng)一。

第四、有利于培植公民的權(quán)利觀念。我國歷史上行政權(quán)很強大，公民權(quán)利不受重視，人們普遍缺乏權(quán)利觀念。表現(xiàn)在對政府的態(tài)度上，行政高高在上、官貴民賤、權(quán)大于法等觀念還很有市場。而權(quán)利觀念是法治觀念的重要內(nèi)容，法治觀念又是法治社會不可缺少的組成部分。因此，在建設法治國家的過程中，應注重對公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)，特別是在我國這樣一個缺乏法制傳統(tǒng)的國家，這一點更顯重要。如果對明顯嚴重違法的行政行為直接認定其效力，這將助長人們的官本位、權(quán)力本位思想，對于培植人們的權(quán)利觀念是不利的。相反，對重大違法行政行為的直接否定，不認定其效力，有利于培植公民的權(quán)利觀念，從而有助于推動法治建設。同時，也有利于培養(yǎng)行政主體的公仆意識、服務意識，使其更具有責任感，從而促進依法行政。

從實踐角度，以一起道路交通事故責任認定的行政行為為例，可以看出建立行政為有限公定力制度的可行性。

2003年10月17日23時許，某居民劉某駕駛賽歐轎車，載楊某等5人，沿J省路由南向北正常行駛，至J省路JH段立交橋北約150米處時，因某縣公安交通巡邏警察大隊民警違規(guī)查扣喬某所駕駛半掛車，致正常行駛的賽歐車一頭撞到橫在道路上的半掛車車廂上，釀成五死一傷、賽歐車報廢的特大事故。事故發(fā)生后，某縣公安交通巡邏警察大隊作出了2003128號道路交通事故責任認定，劉某的親屬不服該責任認定，在法定期限內(nèi)向某市公安交通巡邏警察支隊申請重新認定，復議機關(guān)于2004年1月7日作出了第2004001號道路交通事故責任重新認定書，維持了某縣公安交通巡邏警察大隊2003128號責任認定書。

2004年1月12日，五位死者親屬以某縣公安交通巡邏警察大隊查車行為過程違法、致事故發(fā)生為由，向某市中級人民法院提起國家賠償訴訟。請求某縣公安交通巡邏警察大隊賠償死者親屬死亡賠償金、喪葬費等計120萬元。被告抗辯：某縣公安交通巡邏警察大隊答辯理由之一是2003128號道路交通事故責任認定已經(jīng)做出，劉某承擔全部責任，被告指揮交通的行為沒有過錯，因而沒有責任。該責任認定具有推定效力，并向法庭舉證了該責任認定書，請求駁回原告的訴訟請求。

本案的關(guān)鍵是責任認定的行為性質(zhì)及地位。根據(jù)姜明安教授主編的行政訴訟法律碩士教材對行政行為的界定，行政行為是由行政主體作出或可以歸屬與行政主體的，行使職權(quán)與履行職責或與行使職權(quán)履行職責相關(guān)的，并產(chǎn)生行政法律效果的行為。[3]該責任認定是由行政主體，即某縣公安交通巡邏警察大隊，依照職責作出的，并對事故的雙方產(chǎn)生了行政法上的法律后果，因而，行為性質(zhì)應為具體行政行為。該責任認定書是被告作為證據(jù)向法庭提供，根據(jù)訴訟法的規(guī)定，該責任認定書屬于書證。

筆者認為，該證據(jù)不符合最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于證據(jù)真實性、合法性的規(guī)定，不具備證據(jù)的效力。對于違法的即具有重大瑕疵的無效行政行為，應采有限公定力觀點否定其證據(jù)效力。首先，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第55條的規(guī)定，法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；該證據(jù)的取得程序違反了規(guī)章的要求，不具備證據(jù)的合法性要件。從本案來看，（1）該案系五死一傷的特大事故。根據(jù)公安部《關(guān)于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》第1條第3款及公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第5條規(guī)定，應由某市公安交通巡邏警察支隊作出首次責任認定，JH縣交通巡邏警察大隊系越權(quán)管轄。（2）兩次責任認定均沒有告知原告聽證權(quán)利，剝奪了原告對證據(jù)質(zhì)證及舉證權(quán)利，違反了公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第33條的規(guī)定。

其次，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第56條的規(guī)定，法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：證據(jù)形成的原因；提供證據(jù)的人或者證人與當事人是否具有利害關(guān)系；該證據(jù)的提供人與當事人是同一人，具有利害關(guān)系，不具備證據(jù)真實性的要件。該案發(fā)生的直接原因是某縣交通巡邏警察大隊民警違規(guī)查車造成的，因此，該大隊是該案的利害關(guān)系人，依法應自行回避。然而，被告某縣交通巡邏警察大隊違反公安部《道路交通事故處理程序》規(guī)定第26條的規(guī)定，拒不回避，強行做出推諉己責的責任認定。

因此，該證據(jù)不具備證據(jù)的合法性、真實性要件，不具有證明力。同時，該證據(jù)作為具體行政行為，由于本身存在重大違法的情形，應屬無效行政行為，對其效力應采有限公定力原則，法庭應直接否定其效力，不將其作為定案的依據(jù)。

同時，該責任認定書作為證據(jù)也僅屬相對司法認知事項，允許在存在合理爭議和相反證據(jù)的情況下，予以，與行政行為有限公定力的觀點一致的。該證據(jù)不屬于《證據(jù)規(guī)定》第68條第4項規(guī)定的已經(jīng)依法證明的事實，法庭不能直接認定。兩責任認定書的違法性，上面已經(jīng)做了全面的闡述，不再贅述。從形式上看，該證據(jù)僅屬相對司法認知的事項，允許以相反的證據(jù)予以。司法認知是指法院在審理過程中，以裁定的形式直接確認特定事實的真實性，及時平息沒有合理根據(jù)的爭議。在本案生效之前，僅具有形式上的證明力，并沒有最終確定。司法認知并不意味著調(diào)查程序的終結(jié)，案件事實只能在做出裁決時確定下來，司法認知并沒有最終確定案件事實真實性、結(jié)束調(diào)查程序的作用。為了保證司法認知的正確性，保護當事人的知情權(quán)、質(zhì)辯權(quán)，審理法院在采取之前和之后，都應當給當事人提供反駁的機會。當事人對司法認知的事實反駁，應當提出初步的證據(jù)證明。與司法認知的一般原理一致，法院在行政訴訟中也只能對明顯的并且沒有合理爭議的事實采取司法認知。[4]本案的實際情況是：原告對責任認定書提出的爭議是合理的和明顯的，比如違法性等內(nèi)容，按照《證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定該責任認定書就不能作為定案的依據(jù)，同時也說明了對這種明顯違法且存在重大瑕疵的行政為采取的是有限公定力觀點。

從行政機關(guān)的獨占判斷權(quán)上進行分析，也允許對其取得的程序的合法性進行審查，對于違法的證據(jù)不予采納，這是世界各國的通則，也與行政行為有限公定力觀點不相矛盾。在美國稱為不可審查之事實：某一法律可以排除對行政機關(guān)事實認定進行任何司法審查，但不能排除對程序或法律問題的司法審查。[5]

由于該案責任認定書中存在大量的檢驗和鑒定的內(nèi)容，對于上述內(nèi)容，某縣交通警察大隊具有獨占判斷權(quán)，因為這些內(nèi)容都是純技術(shù)性的。對法律問題的審查是法官的特長，對法律問題審查的范圍和決定的權(quán)力很大，審理法院甚至可以用自己對法律問題的結(jié)論去替代某縣交通警察大隊的法律結(jié)論，但在涉及專門知識和技術(shù)的事實問題的判斷上，縣交通警察大隊顯然是這方面的專家，具有這方面的特長，審理法院應當尊重某縣交通警察大隊對此作出的判斷，而不能用審理法院的意見替代某縣交通警察大隊的意見。但是，某縣交通警察大隊的獨占判斷權(quán)僅限于純技術(shù)性的證據(jù)內(nèi)容的真實性方面，對于某縣交通警察大隊采納的純技術(shù)行政證據(jù)是符合法定的表現(xiàn)形式，是否遵守了法定程序，審理法院有權(quán)進行全面審查。因為責任認定書的責任形式是否符合法定要求，證據(jù)的收集采納是否符合法定程序，是法律問題，而不是技術(shù)問題。本案中責任認定書的違法性已經(jīng)論述的很清楚了。既然法院可以對其違法性進行審查，就有權(quán)對其效力進行判定。這種行政行為當屬無效行政行為，應采有限公定力的觀點，直接否定其效力。

《證據(jù)規(guī)定》第70條也僅對生效的法院文書和仲裁文書確認的事實規(guī)定可以作為定案的依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)法律文書和仲裁文書認定的事實有重大問題的，應當終止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。[6]并沒有規(guī)定像責任認定書等具體行政行為有法律文書和仲裁文書的效力，也沒有規(guī)定在存在重大瑕疵的具體行政行為的救濟程序。這說明，對存在重大瑕疵的具體行政行為，法庭可以直接否定其效力，不作為定案的依據(jù)。體現(xiàn)了行政行為有限公定力觀點。

《證據(jù)規(guī)定》第70條的基本基本含義是：人民法院裁判文書和仲裁機構(gòu)的裁決文書發(fā)生法律效力后，其確認的事實無需再經(jīng)過證明，可以直接作為定案證據(jù)使用。人民法院在審理行政案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)生效的裁判文書和裁決文書認定的事實存在重大問題，一般都采取中止該案審理的做法，通過審判監(jiān)督程序糾正生效的判決、裁定的錯誤，再恢復該案的審理。人民法院生效裁判文書和仲裁機關(guān)裁決文書確定的事實具有免證事實的特征。生效裁判文書和生效裁決確認的事實之所以具有免證事實的特征，是因為生效裁判和生效裁判具有即判力，其依據(jù)的事實屬于預決事實。比如，前一個生效行政判決確認被訴具體行政行為違法，那么，被確認違法的被訴具體行政行為在另一個行政賠償訴訟中就有預決作用，不必再證明該具體行政行為的違法，可以直接作為行政賠償訴訟的事實依據(jù)。預決事實之所以不必證明，一是因為該事實已被生效的裁判文書和裁決文書所查明，并予以認定，無需再證明；二是因為該事實已被生效裁判所拘束，這種拘束包括事實認定的不可更改性。

而對于行政機關(guān)的處理決定，比如道路事故責任認定等相關(guān)行政行為，所確認的事實問題有違法性或者有相反的證據(jù)予以的，并沒有規(guī)定可以中止案件的審理，通過審判監(jiān)督程序予以糾正。這說明法庭可以直接否定其證據(jù)效力，也體現(xiàn)出了最高人民法院對于明顯違法的行政所持的觀點即行政行為的有限公定力。

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[4]張樹義。行政訴訟證據(jù)判例與理論分析[M].北京：法律出版社，255。

第6篇：行政制度論文范文

行政訴訟和解是指“雙方當事人于訴訟系屬中，就訴訟標的權(quán)利義務關(guān)系，互相讓步達成協(xié)議，以終結(jié)訴訟程序為目的之行為”。一般認為，其具有以下特征：（1）在行政訴訟過程中進行的；（2）行政主體與行政相對人在法律允許的范圍內(nèi)，通過自主協(xié)商達成合意；（3）經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議做出裁判；（4）目的在于解決糾紛，終結(jié)訴訟。

二、建立訴訟和解制度的現(xiàn)實必要性

（一）實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟

訴訟經(jīng)濟指在訴訟過程中，應當盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實現(xiàn)訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現(xiàn)代社會，法院和當事人負擔日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時間解決紛爭，成為訴訟制度改革進程中值得關(guān)注的問題。行政訴訟和解對于簡化訴訟程序，簡化當事人訴訟成本，節(jié)約有限的司法資源都起著重要作用。

（二）規(guī)范和解行為

實踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規(guī)定，沒有相關(guān)程序規(guī)范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協(xié)議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機關(guān)往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報復，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現(xiàn)行法上又規(guī)定，對于原告撤訴的案件，再次以同一事實理由的，法院不予受理。因為案外和解沒有現(xiàn)行法的保護，當事人達成的和解協(xié)議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機關(guān)又不履行和解協(xié)議，相對人既無權(quán)對抗行政機關(guān)，又不能請求司法救濟。

（三）滿足構(gòu)建和諧社會之需

單純的裁判解決方式只強調(diào)法官行使職權(quán)解決爭議，不能充分發(fā)揮當事人的主動性，往往不僅不能達到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當事人之間的矛盾。和解是以當事人都能接受、都同意的方式解決爭議。“優(yōu)于判決之處體現(xiàn)在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對立情緒”，減少社會矛盾和對抗，有利于和諧社會的建設。

三、建立我國行政訴訟和解制度

（一）規(guī)范行政訴訟和解的適用范圍

行政訴訟的被告是享有行政職權(quán)的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現(xiàn)損害公共利益的情形，因此便需要對行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個總的前提標準是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權(quán)”，能夠回應原告的請求。筆者認為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機關(guān)自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權(quán)的行為。

（二）明確行政訴訟和解的要件

筆者認為，和解是當事人的行為，可以參照臺灣立法例，只要法院事后依據(jù)當事人達成的和解制作正式的和解協(xié)議并向當事人送達，就表明法院己經(jīng)審查并且同意，無再作決定的必要。形式要件包括以下內(nèi)容：（1）和解當事人必須是訴訟雙方當事人，需有訴訟能力。（2）和解應在法律規(guī)定的期限內(nèi)進行和終結(jié)。（3）以雙方當事人申請為要件，法院對雙方當事人的申請應記錄在案。（4）和解須以書面的方式實現(xiàn)。（5）和解結(jié)果的拘束性。行政訴訟和解的生效以當事人在和解筆錄上簽字為條件，同時，為照顧我國訴訟習慣，在和解生效后一定期間內(nèi)，當事人可以向法院申請按照和解協(xié)議的內(nèi)容制作和解書，和解書由法院加蓋公章，當事人自愿領(lǐng)取，當事人不申請制作和解書或不領(lǐng)取和解書的，不影響和解的效力。這就意味著，一旦和解協(xié)議達成，雙方主體都失去了進行其他法律行為的自由，都必須受到和解協(xié)議中實體內(nèi)容和程序內(nèi)容的約束。

第7篇：行政制度論文范文

證券發(fā)行是證券市場極為重要的活動，具有基礎性作用。證券發(fā)行監(jiān)管正是針對這項證券市場重要活動進行的監(jiān)督和管理。首先，證券發(fā)行作為整個證券市場的入口，是證券市場發(fā)展的基礎。對證券發(fā)行進行監(jiān)管意味著對證券市場的入口進行把關(guān)，是防范證券市場風險的重要措施。其次，證券發(fā)行上市是公眾公司與非公眾公司的分界線，一旦證券發(fā)行上市，其投資者就從可計算的發(fā)起人擴散到不特定的社會公眾。保護投資者利益是監(jiān)管工作的重中之重，加強對證券上市的監(jiān)管可以預防和懲治違法違規(guī)行為，更加有效地保護公眾投資者。

中國證券市場經(jīng)歷了十多年的飛速發(fā)展，有效地發(fā)揮了資源優(yōu)化配置的基本功能，取得了可喜的成就。同時，我國證券市場的問題也日益積累，存在眾多的重大缺陷。從“紅光股份”、“東方鍋爐”到“銀廣夏”、“藍田股份”、“通海高科”，證券市場違規(guī)案件頻頻爆出。這些案件的共同問題是，企業(yè)造假往往在發(fā)行上市之前就已經(jīng)存在。因此，規(guī)范市場，尤其是發(fā)行市場，成為目前證券界最迫切需要解決的問題。

我國實行的是主承銷商推薦、證券監(jiān)管機構(gòu)核準的證券發(fā)行審核制度，目前正在積極探討推行證券發(fā)行保薦人制度。證券內(nèi)核制度是規(guī)范券商推薦企業(yè)的重要制度，是證券發(fā)行制度的重要組成部分，也是防范證券市場風險的第一道屏障。由于證券行業(yè)的復雜性，監(jiān)管主體過于單一，容易造成監(jiān)管成本高、效率低。事實上，證券市場確實存在政府監(jiān)管所不能觸及的“死角”，政府監(jiān)管不能解決所有的市場問題。在我國整個證券監(jiān)管體系中，券商內(nèi)核是中介機構(gòu)自我規(guī)范的充分體現(xiàn)，符合我國關(guān)于在集中統(tǒng)一監(jiān)管下加強自律的證券管理法律和政策的要求，不僅是主要的一環(huán)，而且其作用日益受到重視。

內(nèi)核制度的背景與現(xiàn)狀

一、內(nèi)核制度的產(chǎn)生

1999年12月2日，為進一步提高證券發(fā)行工作的質(zhì)量，防范證券發(fā)行風險，促進證券公司更好地履行勤勉盡責的義務，根據(jù)《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律、法規(guī)的精神，中國證監(jiān)會《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》.這是第一個關(guān)于證券發(fā)行內(nèi)核的具體規(guī)定，同時也奠定了證券發(fā)行內(nèi)核制度的法律基礎。該通知明確要求具有主承銷業(yè)務資格的證券公司內(nèi)部成立證券發(fā)行內(nèi)核小組，并且具體規(guī)定了內(nèi)核小組的職責、組成及相關(guān)的要求。

2001年1月31日，為了促進證券公司的規(guī)范發(fā)展，有效防范和化解金融風險，維護證券市場的安全與穩(wěn)定，依據(jù)《證券法》等法律法規(guī)，中國證監(jiān)會《證券公司內(nèi)部控制指引》，要求建立嚴密的內(nèi)核工作規(guī)則和程序，不斷提高發(fā)行申報材料的編制質(zhì)量，確保證券發(fā)行文件不存在嚴重誤導、重大遺漏、虛假和欺詐。2001年3月17日，為進一步規(guī)范證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務活動，中國證監(jiān)會《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關(guān)問題的指導意見》，將首次公開發(fā)行股票與上市公司再融資的規(guī)范監(jiān)管結(jié)合起來，從而為證券公司統(tǒng)一首次發(fā)行和再融資業(yè)務提供了基本指引。這些都是證券發(fā)行內(nèi)核的重要依據(jù)。嚴格地說，證券發(fā)行內(nèi)核制度的產(chǎn)生是在我國實施核準制之前，而強化于核準制之后。證券發(fā)行內(nèi)核制度的建立，有利于提高發(fā)行審核的質(zhì)量和效率，強化中介機構(gòu)的責任和作用，防范和化解證券發(fā)行風險，為建立股票發(fā)行核準制打好基礎。正是證券發(fā)行內(nèi)核、證券上市輔導制度和信息披露制度的相繼建立，構(gòu)建了我國實行核準制的法律體系和制度平臺，為營造良好的市場環(huán)境奠定了堅實基礎。

二、內(nèi)核制度的性質(zhì)

內(nèi)核制度是中介機構(gòu)的自我規(guī)范，是自律的充分體現(xiàn)。20世紀90年代以來，各國在繼續(xù)加強政府監(jiān)管的同時，越來越重視自律監(jiān)管。美國在堅持以政府監(jiān)管為主導的同時，致力于建設“金字塔式”的證券監(jiān)管體制，“監(jiān)管金字塔的基礎是政府監(jiān)督之下的自律”.因為政府監(jiān)管機構(gòu)由于管理行為性質(zhì)所限制，其監(jiān)管難以涉及證券市場方方面面；而且單憑監(jiān)管機構(gòu)的力量無法應對復雜常變的證券市場。我國推行核準制正是適應了證券發(fā)行市場化和國際證券市場重視自律監(jiān)管的發(fā)展趨勢。

值得特別一提的是，這次變革使得責任和風險向市場分散，而不是沿襲過去的行政權(quán)力在政府機構(gòu)之間的轉(zhuǎn)移，整個發(fā)行機制完全由過去的“行政本位”轉(zhuǎn)向“市場本位”，讓市場發(fā)揮資本資源配置的基礎性作用。監(jiān)管部門的目標將實現(xiàn)由過去的多目標向集中的監(jiān)管目標轉(zhuǎn)移。監(jiān)管部門不應該也沒有必要介入應該由發(fā)行人及主承銷商、律師、會計師等市場中介機構(gòu)承擔的事務中，也沒有必要代替投資者進行實質(zhì)性判斷。監(jiān)管者的角色主要是關(guān)注市場主體的行為是否合規(guī)，關(guān)注投資者、籌資者及其中介機構(gòu)之間的市場運行鏈條是否健康。內(nèi)核制度的相關(guān)法律規(guī)定正是在這樣的指導思想下相繼出臺。

在這個意義上說，監(jiān)管部門將在更高層次上來監(jiān)管這個市場，市場效率得以提高，市場創(chuàng)新得以保持，市場得以積極地促進經(jīng)濟增長和企業(yè)家精神的培育。在實現(xiàn)發(fā)行制度的改革后，證券發(fā)行審核徹底改變了由政府部門或監(jiān)管部門做實質(zhì)性判斷的一元化審批機制，體現(xiàn)出多元化、流程化的特點，核心就是要加強中介自律的作用。因此這場變革必然對中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)素質(zhì)提出更高要求，這個要求就是要實現(xiàn)執(zhí)業(yè)的集約型、職業(yè)化轉(zhuǎn)變，從業(yè)人員做到敬業(yè)、專業(yè)和職業(yè)化?？梢灾v，實現(xiàn)集約型、職業(yè)化的轉(zhuǎn)變，既是核準制對投行業(yè)務的內(nèi)在要求，也是證券市場業(yè)務的應有之義。因此，內(nèi)核制度是在法律的要求和規(guī)范下，券商為保護自身利益和減少市場風險而建立的證券發(fā)行項目審查制度，也是內(nèi)控制度的重要組成部分。

內(nèi)核制度的組織保障

多層次的監(jiān)管與風險防范體系逐步形成，內(nèi)核制度作為監(jiān)管體系的一部分，被賦予發(fā)行風險防范“第一道防線”的稱謂。隨著政府部門從股票發(fā)行推薦人的角色中退出，以及股票發(fā)行上市保薦人制度的逐步推行，監(jiān)管部門利用制度安排，把發(fā)行的選擇權(quán)和推薦權(quán)交給券商，還券商在證券發(fā)行過程中的本來面目，將券商推到發(fā)行風險防范的最前沿。各券商在獲得前所未有的發(fā)行主動權(quán)的同時，也必須建立嚴格的內(nèi)核制度以控制發(fā)行風險。制度的有效執(zhí)行總是有賴于組織機構(gòu)的保障。因此，內(nèi)核小組的成立和專業(yè)審查部門的設置成為內(nèi)核制度建設的重點。

一、內(nèi)核小組的組成和職責

在《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》之后，具有主承銷商資格的券商相繼成立了“內(nèi)核小組”，一些正在申請主承銷資格的券商也根據(jù)業(yè)務需要，提前成立內(nèi)核小組。按照中國證監(jiān)會的要求，公司內(nèi)核小組主要由證券業(yè)專業(yè)人士組成，并保持成員的相對穩(wěn)定。內(nèi)核小組一般有8～15名成員。公司從實際出發(fā)，主要參照下列要求確定具體人選：（1）公司主管投資銀行業(yè)務的負責人及投資銀行部門的負責人是內(nèi)核小組的當然成員；（2）公司內(nèi)核小組成員中應有熟悉法律、財務的專業(yè)人員；（3）公司內(nèi)核小組中應有至少2名從事過3家以上公司發(fā)行上市工作的人員；（4）當然，公司內(nèi)核小組可聘請本單位之外的專業(yè)人士，如律師、會計師、評估師等專業(yè)人士輔助其審核工作。

南方證券在《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》頒布之后，嚴格按照中國證監(jiān)會的要求籌建內(nèi)核小組，并制定相關(guān)的公司規(guī)定，如《南方證券有限公司證券發(fā)行內(nèi)核工作規(guī)則》和《南方證券有限公司內(nèi)核工作規(guī)程》。南方證券內(nèi)核小組于1999年12月成立，主要包括公司領(lǐng)導、內(nèi)核部負責人、投資銀行業(yè)務總部負責人、國際業(yè)務總部負責人、債券業(yè)務總部負責人、具有相關(guān)資格和從業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)人士及外聘的律師、會計師等。內(nèi)核制度建設和內(nèi)核小組的成立受到公司領(lǐng)導的高度重視?？偛糜H任內(nèi)核小組組長，副組長由主管一級市場業(yè)務的副總裁擔任。

《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》對內(nèi)核小組的性質(zhì)和職責做出規(guī)定。內(nèi)核小組是公司參與證券發(fā)行市場的內(nèi)控機構(gòu)，也是公司與中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部的直接聯(lián)系機構(gòu)，其職責是：負責對擬向中國證監(jiān)會報送的發(fā)行申請材料的核查，確保證券發(fā)行不存在重大法律和政策障礙；負責填制證券發(fā)行申請材料的核對表，確保發(fā)行申請材料具有較高的質(zhì)量；負責代表發(fā)行人和公司與中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部進行工作聯(lián)系，組織對有關(guān)反饋意見的處理；公司內(nèi)核小組應定期對內(nèi)核小組成員、公司其他參與證券發(fā)行的人員以及發(fā)行人的有關(guān)人員進行風險教育，并開展法律、法規(guī)以及專業(yè)知識的培訓，不斷提高公司執(zhí)業(yè)水平。

南方證券對內(nèi)核小組的性質(zhì)和職責進行了細化。內(nèi)核小組是公司參與證券發(fā)行市場的內(nèi)控機構(gòu)，在公司經(jīng)營班子的領(lǐng)導下開展工作，主要負責對發(fā)行申請材料的核查。其具體職責是：（1）負責對擬向中國證監(jiān)會等主管部門報送的發(fā)行申請材料進行審核，確保證券發(fā)行不存在重大法律和政策障礙，并做出是否推薦的決議；（2）對發(fā)行申請材料進行嚴格的質(zhì)量控制，確保發(fā)行申請材料具有較高的質(zhì)量；（3）負責對所推薦的發(fā)行人回訪情況作總體評價，對其回訪報告進行確認；（4）結(jié)合實際制定并修訂公司內(nèi)核小組工作規(guī)則，報公司批準實施，并報中國證監(jiān)會職能部門備案；（5）負責定期對公司證券發(fā)行人員進行風險教育，開展國家有關(guān)法律法規(guī)以及專業(yè)知識的培訓，不斷提高執(zhí)業(yè)水平；（6）公司授權(quán)的其他事項。

二、內(nèi)核專業(yè)審核部門及職責

就內(nèi)核小組而言，存在一些不足。首先，內(nèi)核小組成員并非專職，多為公司各業(yè)務部門的負責人，在時間上并不能完全保障對項目的審查。其次，內(nèi)核工作是以會議討論的形式來完成對項目的審查，作為項目審查的最后一道工序，內(nèi)核會議行之有效，但是，對于內(nèi)核會議前期的工作指導和監(jiān)督以及在非會議期間的相關(guān)工作多少有些乏力。鑒于證券發(fā)行內(nèi)核的重要性和審慎性，以及基于工作效率和規(guī)范運作的考慮，各大券商在成立內(nèi)核小組的同時或隨后，為了工作的需要，成立了專業(yè)審核部門，作為內(nèi)核小組的常設機構(gòu)。

專業(yè)審核部門的設置，是公司內(nèi)部控制機制的重要組成部分，形成有效的內(nèi)部運行制約關(guān)系，符合證券《公司內(nèi)部控制指引》關(guān)于完善內(nèi)部控制機制必須遵循健全性原則、獨立性原則和相互制約性原則的規(guī)定。專業(yè)審核部門在不同的券商名稱并不相同：光大證券設立內(nèi)核小組辦公室；廣發(fā)證券設立質(zhì)量控制部；華泰證券設立投資銀行管理總部；天同證券成立質(zhì)量監(jiān)控室；平安證券成立項目管理中心。名稱雖然不同，但我們可以看出，這些部門是對項目的質(zhì)量進行審查、評價、監(jiān)督和管理的，實際上都是內(nèi)核專業(yè)審核部門。南方證券2001年8月成立內(nèi)核小組辦公室，作為內(nèi)核專業(yè)審核部門由公司負責一級市場的副總裁直接領(lǐng)導。2002年6月，為便于內(nèi)核專業(yè)審核部門的對外聯(lián)絡和工作開展，內(nèi)核小組辦公室更名為內(nèi)核部，作為獨立部門由公司總裁直接領(lǐng)導。

南方證券內(nèi)核部是負責公司內(nèi)核小組日常工作的常設機構(gòu)，其主要職責包括：（1）項目申報材料的初審，并出具書面初審意見；（2）回訪報告及相關(guān)材料的預審；（3）就審核中的問題與項目人員溝通；（4）為確保發(fā)行申請材料的質(zhì)量，內(nèi)核小組及內(nèi)核部應當加強對發(fā)行申請材料制作的日常指導和全過程的質(zhì)量監(jiān)控。內(nèi)核部可隨時對審核的企業(yè)進行實地考察；（5）必要時，代表公司與中國證監(jiān)會進行工作聯(lián)系，組織對反饋意見的處理；（6）起草、修訂和完善一級市場業(yè)務的內(nèi)控制度；（7）內(nèi)核小組的日常事務等等。

內(nèi)核專業(yè)審核部門對項目進行初審，是內(nèi)核小組判斷的主要依據(jù)之一。因此，內(nèi)核專業(yè)審核部門對人員的要求也很高。首先，專業(yè)審核人員必須具有豐富的投資銀行經(jīng)驗。證券發(fā)行上市是一項系統(tǒng)工程，往往需要經(jīng)過較長的時間，并且有紛繁復雜的各項工作。項目內(nèi)核一般都是在準備上報中國證監(jiān)會之前由項目人員按照程序提出內(nèi)核申請，往往必須在很短的時間內(nèi)完成。如果不熟悉投行業(yè)務，很難在很短的時間了解整個項目并做出相對客觀的判斷。南方證券內(nèi)核部的人員都是來自于投資銀行部，一般至少從業(yè)五、六年，具有豐富的業(yè)務經(jīng)驗。其次，專業(yè)審核人員必須有扎實的專業(yè)知識。實行核準制之后，企業(yè)選擇和推薦的責任從政府轉(zhuǎn)移到券商，券商的責任十分重大，內(nèi)核受到高度的重視。券商要求在會計師和律師等中介機構(gòu)的基礎之上做出專業(yè)判斷，因此，內(nèi)核被稱為“專家”審核。

內(nèi)核制度的程序要求

內(nèi)核小組對項目的內(nèi)核是通過召開內(nèi)核會議的形式完成的。當然，內(nèi)核會議的前期和后期都有相應的工作。任何工作都必須有程序加以保障，這也正是內(nèi)核制度的核心所在。中國證監(jiān)會對內(nèi)核程序有一定的要求：（1）證券公司須結(jié)合實際制定內(nèi)核小組工作規(guī)則，工作規(guī)則應載明內(nèi)核小組的宗旨、職責、人員分工和自律要求，以及內(nèi)核小組的決策程序及工作流程。（2）公司內(nèi)核小組要同參與證券發(fā)行的其他有關(guān)中介機構(gòu)及發(fā)行人保持業(yè)務溝通，做好協(xié)調(diào)工作。（3）凡報送中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部的發(fā)行人申請材料及有關(guān)書面意見，須經(jīng)內(nèi)核小組三分之二以上成員集體討論，并經(jīng)參加討論的三分之二以上成員同意。

一、內(nèi)核前期準備工作

公司投資銀行業(yè)務總部、國際業(yè)務總部、債券業(yè)務總部應于每年6月30日和12月30日前，將下半年或次年上半年計劃內(nèi)核的儲備項目及回訪項目的名單按預計完成順序在內(nèi)核部備案，并根據(jù)項目變動情況及時更新。對于各個需要內(nèi)核的項目，提交項目內(nèi)核申請30日前，投資銀行業(yè)務總部、國際業(yè)務總部、債券業(yè)務總部先將發(fā)行人基本情況報內(nèi)核部，以便有充足時間深入考察和了解發(fā)行人情況。

二、內(nèi)核申請的提出

內(nèi)核申請由相關(guān)業(yè)務總部的項目組提出，經(jīng)部門領(lǐng)導審批同意后，申請內(nèi)核的項目人員須將按標準目錄備齊的擬申報材料、項目問題清單、部門負責人的審批意見及項目人員承諾函，由所在部門總部綜合人員一并報內(nèi)核部。經(jīng)審核，所有需要審查的材料齊備后，內(nèi)核部向項目所在部門出具《內(nèi)核材料簽收單》。

三、內(nèi)核材料的初審

內(nèi)核部及外聘專家須在收到材料7個工作日內(nèi)向項目人員提供初審意見，項目人員須按照《內(nèi)核初審意見答復》的格式，對初審意見做出書面答復，并將電子版發(fā)至內(nèi)核部信箱。內(nèi)核部根據(jù)項目組書面答復的情況確定是否安排該項目上會。如果不安排上會，內(nèi)核部以書面或電子郵件的形式告知項目組及所在業(yè)務總部。安排上會的，內(nèi)核部在內(nèi)核會議5個工作日前將申報材料以書面或電子郵件的形式報送內(nèi)核小組成員審核，以保證充裕的時間審核材料。

四、內(nèi)核會議的召開

內(nèi)核小組審核方式以召開內(nèi)核小組會議集體討論為主。每次會議最多可審核三個項目，以保證內(nèi)核質(zhì)量。內(nèi)核會議安排由內(nèi)核部請示內(nèi)核小組正、副組長確定。會議日程確定后，由內(nèi)核秘書向內(nèi)核小組各成員、申報內(nèi)核的部門發(fā)送《內(nèi)核會議通知》。參加內(nèi)核會議的人員包括：內(nèi)核小組成員、內(nèi)核部有關(guān)人員、項目組成員。非經(jīng)內(nèi)核小組同意，其他人員不得列席會議。內(nèi)核會議對公司發(fā)行項目進行審核，是內(nèi)核工作的核心。為保障內(nèi)核的有效性和公正性，內(nèi)核會議應同時具備以下三個條件方可召開：一是有三分之二（含三分之二）以上成員參會；二是組長、副組長中至少一人參加；三是內(nèi)核部總經(jīng)理、外聘專家參加。

內(nèi)核會議包括但不限于以下議程：（1）內(nèi)核小組組長或副組長主持會議；（2）項目人員介紹審核材料的概要、問題及整改情況；（3）內(nèi)核部發(fā)表初審意見；（4）各內(nèi)核成員分別發(fā)表意見并進行充分審議；（5）項目人員應逐一聽取并回答內(nèi)核小組成員提出的問題，接受必要的詢問，并做出相應解釋，同時進行詳細記錄，以便會后據(jù)此進行書面答復。（6）項目人員退場后，內(nèi)核小組成員對項目進行表決。（7）公布表決結(jié)果。

內(nèi)核會議表決以投票方式做出，投票采用記名方式，每一成員享有一票表決權(quán)，以體現(xiàn)公平；同時，為控制風險，內(nèi)核規(guī)章規(guī)定，內(nèi)核小組組長享有一票否決權(quán)，如果內(nèi)核小組組長認為項目的推薦可能對公司構(gòu)成較大風險，可以行使否決權(quán)。表決結(jié)果分為：通過、暫緩表決、不通過三種。表決不通過的，可申請復議，但若復議未通過，半年內(nèi)該項目不得申報內(nèi)核。內(nèi)核會議可做出決議，函告擬發(fā)行人，本公司將不再承擔推薦責任。

內(nèi)核會議作為內(nèi)核小組的主要工作應當進行記錄，以備中國證監(jiān)會和證券交易所的審查和調(diào)閱。

五、內(nèi)核會議后期工作

內(nèi)核會議之后，項目人員將內(nèi)核會議上所提問題參照《內(nèi)核初審意見答復》的格式進行書面答復，在兩日內(nèi)發(fā)至內(nèi)核部電子信箱。項目經(jīng)內(nèi)核小組審核通過后，由內(nèi)核部負責填寫《核準項目簡表》報董事長簽署意見。經(jīng)董事長同意后，內(nèi)核部向項目所在部門出具《內(nèi)核審議結(jié)果通知單》，項目人員憑此辦理申報材料的簽章、發(fā)文事宜。材料上報證監(jiān)會后，項目組應派專人及時跟蹤和匯報進展情況，并將證監(jiān)會的審核意見及相關(guān)答復報內(nèi)核部備案。

內(nèi)核的內(nèi)容與標準

一、內(nèi)核材料的內(nèi)容

從項目分類上看，內(nèi)核證券發(fā)行項目包括首次發(fā)行（IPO）、上市公司新股發(fā)行（增發(fā)和配股）、可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行，以及中國證監(jiān)會規(guī)定的項目和證券公司經(jīng)營范圍內(nèi)的各類項目。當然，回訪報告也是內(nèi)核小組審查的主要內(nèi)容之一。

發(fā)行項目內(nèi)核材料應包括但不限于：（1）《部門審批意見書》；（2）《項目人員承諾書》；（3）項目申報材料。按照《項目申報材料目錄》的要求將申報材料電子版發(fā)送至內(nèi)核部電子信箱，同時報送書面材料兩份。沒有電子版的文件須在目錄中注明，并按順序報復印件。（4）項目問題清單。項目人員應將該項目存在的問題按重要性順序列成清單，如實報告公司內(nèi)核小組?；卦L報告內(nèi)核材料包括但不限于：（1）《部門領(lǐng)導審批意見》；（2）《項目人員承諾書》；（3）《關(guān)于××××股份有限公司的回訪報告》；（4）回訪工作底稿。

二、內(nèi)核的標準

關(guān)于內(nèi)核的具體判斷標準，內(nèi)核小組主要是依據(jù)《公司法》、《證券法》中關(guān)于發(fā)行的規(guī)定，《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關(guān)問題的指導意見》附件一《首次公開發(fā)行股票申請文件主承銷商核對要點》、附件三《主承銷商關(guān)于上市公司新股發(fā)行申請文件核對表》和附件四《主承銷商關(guān)于股票發(fā)行回訪報告必備內(nèi)容》的具體要求以及中國證監(jiān)會的其他相關(guān)規(guī)定。但是，由于《公司法》、《證券法》的規(guī)定較為原則，而《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關(guān)問題的指導意見》附件中的內(nèi)容又十分繁多，單《首次公開發(fā)行股票申請文件主承銷商核對要點》而言，就有400多個核對內(nèi)容。因此，在法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會要求的指引下，證券公司制定一套適合的標準不僅可能而且必須。審核標準既要能提高工作效率，又能對項目做出客觀的判斷。

三、內(nèi)核重點關(guān)注的問題

南方證券在實踐的基礎之上，總結(jié)了內(nèi)核項目存在的問題，經(jīng)過分析和綜合，歸納出內(nèi)核時需要重點關(guān)注的問題，主要包括但不限于以下五個方面：

1.重組改制。包括：（1）改制設計時沒有把主體資產(chǎn)放進股份公司；（2）重組時資產(chǎn)與收入分割不配比；（3）重組后集團公司的無收益資產(chǎn)過于集中，其持續(xù)經(jīng)營的能力較弱；（4）進入股份公司的資產(chǎn)評估增值過大，與其盈利不配比；（5）股份公司成立時現(xiàn)金折股過多；（6）在重組設計中有增加關(guān)聯(lián)交易的傾向。

2.關(guān)聯(lián)交易。包括：（1）關(guān)聯(lián)交易占收入和利潤比重過大，超過50%；（2）關(guān)聯(lián)交易的價格缺乏合理性，關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議價格應有同行比較及合理、可信的說明；（3）缺乏減少和消除關(guān)聯(lián)交易的具體方法、目標、時間和措施；（4）股份公司產(chǎn)品銷售的主要對象是集團下屬各個銷售分公司，且多為應收款；（5）關(guān)聯(lián)協(xié)議過于簡單，協(xié)議中沒有關(guān)注折舊的方式、貨幣的時間價值、加入WTO后的不確定因素，無形資產(chǎn)及對未來客貨流量的科學測定；（6）關(guān)聯(lián)的協(xié)議利潤與返還利潤，應有明確的時間期限和現(xiàn)金收入。

3.財務問題。包括：（1）應收賬款大幅增長，超過了銷售額增長的比率，每股現(xiàn)金流過低；（2）應收賬款中應收關(guān)聯(lián)公司的較多（包括應收大股東的）；（3）應收款占股份公司資產(chǎn)的比重過大；（4）八項計提中，部分沒有執(zhí)行計提的理由不充分，會計政策不穩(wěn)??；（5）對未來利潤預測過高，依據(jù)不足，缺少同行業(yè)的比較分析及供銷協(xié)議；（6）每股收益過低；（7）負債率偏低，沒有充分利用財務杠桿效應。

4.募集資金。包括：（1）缺乏依據(jù)說明股份公司對資金的需求；（2）前次募資尚未投完或尚未產(chǎn)生效益；（3）募資準備跨行業(yè)投資，轉(zhuǎn)型風險披露不足；（4）對項目可行性的闡述，缺乏對產(chǎn)品技術(shù)的成熟度、市場的潛力、競爭對手，現(xiàn)有的人力資源、異地管理的能力、國內(nèi)外同類產(chǎn)品比較等的闡述；（5）募集資金投向與產(chǎn)業(yè)特征不符，如軟件企業(yè)所募資金過多投入固定資產(chǎn)。

5.其他方面。包括：（1）股份公司產(chǎn)品單一，市場狹窄，過度依賴大股東，以關(guān)聯(lián)交易為生存基礎；（2）發(fā)行風險。發(fā)行定價過高或上下限定價過寬，影響發(fā)行；（3）進入股份公司的土地遠大于實際使用的土地；（4）土地租賃協(xié)議設立時沒簽，在申報材料前才簽；（5）股份公司成立后，原企業(yè)沒有注銷，還繼續(xù)對外簽協(xié)議；（6）董事會權(quán)限內(nèi)所決定的對外投資數(shù)額較大；（7）“三分開”問題沒解決；（8）有職工持股的問題。

四、量化標準——項目內(nèi)核質(zhì)量評價

一般證券公司在內(nèi)核部和內(nèi)核小組中會制定具體的項目質(zhì)量標準，規(guī)范一點的，會制定項目評級辦法。南方證券為加強公司項目管理，提高公司上報證監(jiān)會承銷項目的質(zhì)量，提高對證監(jiān)會規(guī)定的發(fā)行通道的使用效率，保證公司利益最大化，正在制定《項目內(nèi)核質(zhì)量評價辦法》對申報內(nèi)核逐一評級，并將項目評級結(jié)果作為公司確定向證監(jiān)會推薦承銷項目順序的依據(jù)。

存在的問題及改進措施

中國證券業(yè)協(xié)會對券商的檢查表明，自核準制實施以來，券商在轉(zhuǎn)變承銷業(yè)務觀念和完善內(nèi)核制度等方面已取得了實質(zhì)性的進展，但同時仍存在著一些亟待解決的問題。如內(nèi)核工作流于形式，申報材料不能如實反映所推薦企業(yè)的情況，推薦企業(yè)的經(jīng)營不穩(wěn)定，上市后即出現(xiàn)虧損或業(yè)績滑坡等。因此，內(nèi)核工作需進一步加強，必須將風險控制意識切實落實到基層，加強風險控制部門的組織保障。

一、忽視項目質(zhì)量的觀念依然存在

在額度制下券商已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的業(yè)務模式，舊體制的漏洞使得項目的自身質(zhì)量受到忽視并且形成具有惰性的制度，更新觀念需要一定的時間。當然，中國證監(jiān)會認識到僅有“事前監(jiān)管”是不夠的，沒有足夠的“事后處罰”無以推動投資銀行業(yè)務水平和風險控制能力的整體進步。在管理層和市場的雙重壓力下，如果忽視內(nèi)核，很可能遭遇嚴厲處罰和被市場淘汰的命運。因此，券商必須盡快轉(zhuǎn)變觀念，適應核準制的要求，真正重視內(nèi)核，在制度建設、組織框架、人才結(jié)構(gòu)等方面進行變革，以提高項目質(zhì)量，維護公司利益，化解市場風險。

二、服務與監(jiān)管的沖突問題

從監(jiān)管體系上來看，內(nèi)核是自律監(jiān)管的重要體現(xiàn)，內(nèi)核制度是對整個證券發(fā)行業(yè)務的監(jiān)管。而就金融產(chǎn)品的生產(chǎn)程序而言，內(nèi)核作為質(zhì)量控制，是一般商品采購、生產(chǎn)、質(zhì)檢、銷售中的一個環(huán)節(jié)。內(nèi)核制度是為證券發(fā)行業(yè)務服務的。如果單是強調(diào)其監(jiān)管功能，可能使公司項目不能上報，失去盈利機會；如果過于強調(diào)服務功能，則可能放松對公司承銷風險的控制。兩者在形式上存在一定的沖突，但是，實際上兩者的出發(fā)點和目標都是一致的，服務是為了公司能增強盈利能力，監(jiān)管是為了公司的聲譽和責任，是以公司的長遠利益為重，都是為了公司的利益著想。關(guān)鍵的問題是內(nèi)核小組和內(nèi)核專業(yè)審核部門應該保持獨立性和公正性，嚴格對項目的質(zhì)量把關(guān)，同時樹立服務意識，更多地深入業(yè)務現(xiàn)場，及時對項目人員進行指導和糾偏。南方證券在強化監(jiān)管的同時，也建立了現(xiàn)場服務制度，如專業(yè)審核人員現(xiàn)場考察指導，在項目所在區(qū)域召開內(nèi)核會議等，將監(jiān)管與服務有機地結(jié)合起來。

三、內(nèi)核的形式問題

根據(jù)上文分析，目前內(nèi)核普遍是在證券發(fā)行項目上報中國證監(jiān)會之前的一段時間進行，主要是進行材料審查和后端控制。首先，我們知道，材料審查對于項目的了解是較為抽象的，許多問題在書面材料中不能體現(xiàn)，因此，僅僅采用材料審查不夠全面。其次，對于項目的后端控制也存在一定的弊病，往往無法對項目進行一定的篩選導致項目的泛濫。有些項目經(jīng)過項目人員的自身判斷后就進場工作，經(jīng)過長期的人力、物力的大量投入終于準備申請發(fā)行，但卻因項目存在的缺陷在內(nèi)核時就被否決。顯然，風險是得到排解了，但是如果因為沒有嚴格的立項制度而造成項目失敗，則是對公司資源的極大浪費。

因此，對于上述兩個方面的弊端，我們提出：（1）內(nèi)核工作應注重材料審查與現(xiàn)場考察相結(jié)合。南方證券專業(yè)審核部門根據(jù)發(fā)行業(yè)務部門報備的計劃內(nèi)核的儲備項目情況，結(jié)合發(fā)行市場的實際狀況，在發(fā)行淡季或公司通道占滿的時候?qū)ι形磧?nèi)核或已經(jīng)內(nèi)核的項目進行實地考察。一方面深入了解企業(yè)情況，與項目人員交流溝通，另一方面總結(jié)經(jīng)驗，提高自身素質(zhì)。（2）內(nèi)核工作應當從控制后端擴大到全程監(jiān)督。當然，全程監(jiān)督需要投入大量的人力、無力，成本很高，但是，一般認為應當將立項納入專業(yè)審核部門的業(yè)務范圍。平安證券的項目管理中心就是這樣運作的。項目管理中心直接參與項目的立項、評估以及策劃上市等一系列工作。項目管理中心超越了程序式的、被動式的綜合管理，積極主動地審核管理項目。

四、內(nèi)核專業(yè)審核人員素質(zhì)的提高問題

第8篇：行政制度論文范文

「內(nèi)容摘要對于行政訴訟中是否適用調(diào)解的問題，大多數(shù)學者持否定態(tài)度，與此相呼應，我國現(xiàn)行行政訴訟法也明確規(guī)定“不適用調(diào)解”。對此，筆者不予茍同，本文從現(xiàn)代行政的需要、行政法的平衡精神及維護法治統(tǒng)一的角度出發(fā)論證了行政訴訟中引進調(diào)解制度的必要性，并在借鑒我國民事訴訟調(diào)解成功經(jīng)驗的基礎上，闡述了關(guān)于在我國建立行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想。

「關(guān)鍵詞行政訴訟調(diào)解制度必要性構(gòu)想一、引言“訴訟調(diào)解”，又稱司法調(diào)解，是指在訴訟過程中，法院應該依當事人的申請或者可以依職權(quán)，在自愿、合法的基礎上，以調(diào)解方式解決當事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調(diào)解，審判實務中大多數(shù)民事、經(jīng)濟糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內(nèi)，素有“優(yōu)良傳統(tǒng)”之美譽，在國外，被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，遺憾的是學者們卻拒絕行政訴訟中引進調(diào)解制度。有的學者認為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當事人對權(quán)利（力）的自由處分的基礎上的，而行政權(quán)對行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務（職責），即行政主體對行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。二、行政訴訟調(diào)解的必要性1、適應現(xiàn)代行政的需要行政訴訟調(diào)解制度的反對理由主要是認為，行政主體對行政職權(quán)沒有自由處分權(quán)，因而不具備訴訟調(diào)解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。筆者不否認行政職權(quán)的雙重性，行政機關(guān)必須依法行政，既不得濫用行政職權(quán)，也不得消極不履行職權(quán)。但是，行政職權(quán)在行使過程中表現(xiàn)為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是招待任務的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內(nèi)容，那么，行政機關(guān)為何要有自由裁量權(quán)力呢？我國著名學者王名揚先生總結(jié)出如下六方面的原因：第一，現(xiàn)代社會變遷迅速，立法機關(guān)很難預見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況作出決定；第二，現(xiàn)代社會性極其復雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規(guī)定強求一致；第三，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務或目的，由行政機關(guān)采取適當?shù)膱?zhí)行方式；第四，現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力；第五，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律的嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③]因此，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，行政機關(guān)擁有充分的自由處分權(quán)。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)?！薄靶姓贤哂腥缦绿卣鳎海ǘ⒑弦庑裕骸湟?，行政相對一方對合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體具現(xiàn)……其二，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性”[④]當然，行政自由裁量權(quán)必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當事人權(quán)利的自由處分與之并無本質(zhì)的區(qū)別，只是自由處分權(quán)的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權(quán)的有無問題。由此可見，行政機關(guān)自由裁量權(quán)的廣泛存在是法治的必要補充，是現(xiàn)代行政發(fā)展的需要。2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現(xiàn)代社會的一個基本特征，各種利益之間或?qū)α⒒蚪y(tǒng)一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關(guān)系而言，它們是對立統(tǒng)一的。一方面，權(quán)力本身意味著一種支配力量，必然導致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權(quán)力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權(quán)力側(cè)重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側(cè)重于維護其個人利益，這樣就可能發(fā)生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎，實質(zhì)上是個人利益在一定社會標準下的有機組合，是具諸多個人利益妥協(xié)、平衡的結(jié)果。因此，行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現(xiàn)。鑒于此，應該和可以認為，公共利益和個人利益之間關(guān)系的內(nèi)核心是：平衡。[⑤]而行政法作為重要的利益調(diào)節(jié)機制之一，其關(guān)注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關(guān)系?？疾煨姓ǖ陌l(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)行政法經(jīng)歷了由古代“管理法”、近代“控權(quán)法”到現(xiàn)代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質(zhì)上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權(quán)利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關(guān)系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現(xiàn)代行政法基本精神，因此行政法在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，保障相對人權(quán)利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統(tǒng)籌兼顧、平衡、協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素，才能真正發(fā)揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現(xiàn)公共利益與相對人利益平衡的調(diào)節(jié)器。但是，在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，一般認為主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理、駁回、終結(jié)訴訟等幾種。然而，仔細考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態(tài)，即行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現(xiàn)代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調(diào)解所體現(xiàn)的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協(xié)調(diào)行政主體與行政相對人的關(guān)系。

3、維持法治的統(tǒng)一理論的否認，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調(diào)解”與和解問題。近年來引起人們普遍關(guān)注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映?！缎姓V法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學者們的關(guān)注，學者通常把原告撤訴的情形區(qū)分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權(quán)益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數(shù)文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩]這種變相的調(diào)解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，其實質(zhì)就是規(guī)避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定?！盵j]這種狀況，既損害了法律的權(quán)威，破壞了法治的統(tǒng)一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調(diào)解法制化，就可以減少這樣的情況。三、關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)思要建立行政訴訟調(diào)解制度，不僅要從理論上明確行政調(diào)解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。如要在行政訴訟中引進調(diào)解制度，就需要對現(xiàn)行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調(diào)解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經(jīng)驗。因此，筆者認為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調(diào)解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權(quán)力的運用問題，關(guān)系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關(guān)系，因而行政訴訟之調(diào)解又與民事訴訟調(diào)解有所不同。

所以，筆者認為行政訴訟調(diào)解制度仍需就如下幾個方面作出規(guī)定：1、調(diào)解的啟動方式：依申請而開始根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，司法調(diào)解既可以因當事人的申請而開始，法院也可以依職權(quán)而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權(quán)進行調(diào)解”曲解為凡訴必進行調(diào)解，這種偏愛調(diào)解的思維具有不少負面影響，如案件久拖不決，規(guī)避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調(diào)解職權(quán)而原告人施壓，侵害原告人的合法權(quán)益。2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于一切民事權(quán)益發(fā)生爭議的案件，以便充分發(fā)揮調(diào)解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權(quán)力的問題，而行政主體行使公權(quán)力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權(quán)力，因而其在行政訴訟過程中對行政權(quán)也沒有自由處分權(quán)，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調(diào)解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權(quán)的領(lǐng)域卻具有依法自由裁量的權(quán)力，這就為司法調(diào)解提供了自由合法處分權(quán)力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認為，在行政訴訟中，調(diào)解只適用于后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調(diào)解的監(jiān)督，防止不正當甚至違法調(diào)解二審的發(fā)生。如原告當事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調(diào)解，這種損害原告當事人利益的調(diào)解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調(diào)解制度的宗旨。4、行政訴訟調(diào)解的原則民事訴訟法規(guī)定，應該根據(jù)自愿、合法的原則進行調(diào)解。筆者認為，行政還應該強調(diào)平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務履行和原告相應權(quán)利的行使，以及法庭對被固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當事人雙方的自由意志，而不受外在不正當因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據(jù)專家們分析，其中相當一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調(diào)解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應該防止被告人借調(diào)解之名侵害原告的合法權(quán)益。合法原則，是指行政訴訟調(diào)解必須依法進行，重點強調(diào)法院對當事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。5、關(guān)于調(diào)解方案我國民事訴訟只規(guī)定調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，而沒有關(guān)于法院為當事人提出調(diào)解方案的明確規(guī)定。在這一點上，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定值得我們借鑒，“當事人不能合意，但已其接近者……二不違反當事人的主要意思范圍內(nèi)，以職權(quán)提出解決事件之方案?！盵k]在行政訴訟調(diào)解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。另外，也可以提高訴訟調(diào)解的質(zhì)量。注釋：[①]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。[②]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。[④]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。[⑤]沈巋：《試論現(xiàn)代行政法的精義——平衡》，載《行政法學研究》，1994年第2期。[⑥]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎——平衡論》，載《中國法學》，1993年第1期。[⑦]羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年，第56頁。[⑧]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[⑨]李海亮等：《關(guān)于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學研究》，1997年第4期。[⑩]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[j]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[k]中國法學會訴訟法研究會編：《訴訟法理論與實踐》（1996年卷），中國政法大學出版社1997年版，第513頁。

第9篇：行政制度論文范文

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區(qū)的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進行審查的規(guī)定名存實亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎.

(一)發(fā)展的行政訴訟實務為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎

從行政訴訟審判實踐看,調(diào)解其實大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學者言:事實上,允許調(diào)解未必損害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當多的案件是通過原,被告協(xié)商并達成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實務者認為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實際上就是在行政訴訟中實施了調(diào)解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調(diào)解已是不爭的事實,我國應適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學研究》,1996年第3期.

④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻:

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學》,上海大學出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學出版社2006年版.