法人制度論文精選(九篇)

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第1篇：法人制度論文范文

我國(guó)公司法起步相對(duì)較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國(guó)務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對(duì)此制度有所體現(xiàn)，但是我國(guó)公司法中并沒(méi)有對(duì)此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問(wèn)題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過(guò)度控制”等規(guī)律性公司問(wèn)題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情基本國(guó)情，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來(lái)解決公司法人制度中存在的相關(guān)問(wèn)題。我國(guó)在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國(guó)家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國(guó)《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對(duì)公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對(duì)股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對(duì)公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來(lái)逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無(wú)限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對(duì)人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對(duì)公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對(duì)公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語(yǔ)權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對(duì)控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級(jí)管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對(duì)董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對(duì)于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對(duì)于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對(duì)公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤(rùn)等。所以股東不能在享受公司制度帶來(lái)益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對(duì)其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國(guó)家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過(guò)多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國(guó)國(guó)企改制和國(guó)有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過(guò)把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來(lái)，最終利用破產(chǎn)空殼公司來(lái)逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來(lái)逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國(guó)家對(duì)稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對(duì)應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對(duì)于經(jīng)營(yíng)規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對(duì)應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒(méi)有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒(méi)有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來(lái)對(duì)未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對(duì)公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語(yǔ)

第2篇：法人制度論文范文

【關(guān)鍵詞】環(huán)境犯罪；嚴(yán)格責(zé)任；功利主義；刑罰權(quán)力；環(huán)境刑法行政化

一、學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開(kāi)

當(dāng)代工業(yè)社會(huì)在過(guò)去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們?cè)谔鞖?、地震、閃電、火山、颶風(fēng)、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無(wú)論如何努力，我們從未能通過(guò)預(yù)斷的作用而超越對(duì)地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠?。改變了的自然無(wú)情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問(wèn)題凸顯。

面對(duì)高速發(fā)展的工業(yè)社會(huì)帶來(lái)的環(huán)境問(wèn)題，各國(guó)環(huán)境保護(hù)立法滯后。獨(dú)立、充分運(yùn)用刑法實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)則起步更晚，其肇始于二十世紀(jì)七十年代奧地利修改刑法以增設(shè)與環(huán)境相關(guān)的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問(wèn)題，人們嘗試通過(guò)在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度降低主觀罪過(guò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由更為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究，逐步引起各國(guó)學(xué)界的重視。

在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度首先為英美法系國(guó)家所倡導(dǎo)。英美法系國(guó)家對(duì)功利主義價(jià)值的追求是促使人們將嚴(yán)格責(zé)任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動(dòng)力。這種努力使各國(guó)看到了其嚴(yán)密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國(guó)包括大陸法系國(guó)家對(duì)環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任展開(kāi)了熱烈討論并嘗試進(jìn)行相關(guān)立法實(shí)踐。英國(guó)法律對(duì)環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度，但是嚴(yán)格責(zé)任制度對(duì)于主觀罪過(guò)原則的突破又引起了新一輪的爭(zhēng)議。美國(guó)學(xué)者也在努力推進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為時(shí)機(jī)并不成熟。因此，美國(guó)個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)，其農(nóng)業(yè)法以實(shí)質(zhì)的犯罪或者客觀上的實(shí)際侵害事實(shí)為基礎(chǔ)確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國(guó)家嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定。但是，對(duì)于上述規(guī)定是否是類似于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問(wèn)題法國(guó)學(xué)界也存在諸多爭(zhēng)議。

我國(guó)學(xué)界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的關(guān)注大致始于二十世紀(jì)九十年代。而對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究非常薄弱。隨著對(duì)英美法系國(guó)家法律制度的深入探討，嚴(yán)格責(zé)任制度的價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任制度引入我國(guó)刑法的必要性、嚴(yán)格責(zé)任制度在認(rèn)定具體犯罪中的適用等問(wèn)題逐步進(jìn)入了我國(guó)學(xué)者的研究視閾。其中對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的肯定性評(píng)價(jià)和借鑒性觀點(diǎn)占相當(dāng)比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴(yán)格責(zé)任制度是否應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。

我國(guó)學(xué)界關(guān)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的現(xiàn)有研究多從嚴(yán)格責(zé)任制度本身的應(yīng)用性價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過(guò)的關(guān)系、刑事責(zé)任原則的突破等方面論述，而對(duì)我國(guó)刑罰權(quán)力的運(yùn)行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟(jì)性沒(méi)有關(guān)注。面對(duì)英美法系國(guó)家對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的實(shí)踐和理論態(tài)度的反復(fù)與動(dòng)搖，針對(duì)新近我國(guó)刑法學(xué)界研究該問(wèn)題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國(guó)刑罰權(quán)力的制衡機(jī)制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性視角逐步展開(kāi)對(duì)我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任問(wèn)題的探討。

二、嚴(yán)格責(zé)任制度本體論

嚴(yán)格責(zé)任制度作為一種特殊的刑事歸責(zé)制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國(guó)家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國(guó)家嚴(yán)格責(zé)任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟(jì)的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國(guó)家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關(guān)系。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實(shí)施的靈活性。這是在法律實(shí)施機(jī)構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標(biāo)的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的違犯這一事實(shí)，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點(diǎn)認(rèn)為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國(guó)家刑事法律并沒(méi)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過(guò)一系列的判例進(jìn)行歸納推理。一般而言，英美法系國(guó)家的嚴(yán)格責(zé)任制度兼具刑事實(shí)體法要素和訴訟程序法要素。嚴(yán)格責(zé)任制度中的刑事實(shí)體法要素是對(duì)與犯罪行為相對(duì)應(yīng)的犯罪心態(tài)的描述。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要是通過(guò)辯護(hù)理由的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點(diǎn)：（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對(duì)于缺乏主觀罪過(guò)或主觀罪過(guò)不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑罰制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度包括“缺乏主觀罪過(guò)”和“主觀罪過(guò)不明確”兩種情形。（2）有觀點(diǎn)認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對(duì)被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過(guò)失，即使被告的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度對(duì)不具有主觀罪過(guò)的行為追究刑事責(zé)任，作為“辯護(hù)理由”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是不具有主觀罪過(guò)的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過(guò)具體形式不明確時(shí)，仍然對(duì)其危害社會(huì)并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度是對(duì)“主觀罪過(guò)具體形式不明確時(shí)”實(shí)施的行為追究刑事責(zé)任。同時(shí)，此觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度適用的法定性。（4）有觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任“是法律對(duì)某些沒(méi)有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對(duì)缺乏（無(wú)需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任?！睆淖置嫔峡?，此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度中主觀罪過(guò)的缺乏“無(wú)需控方證明”。此處“主觀罪過(guò)的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點(diǎn)從單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任關(guān)系的角度論述了嚴(yán)格責(zé)任制度。瑞典學(xué)者在論述單位應(yīng)與個(gè)人同時(shí)承擔(dān)環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，認(rèn)為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項(xiàng)重要原則即“長(zhǎng)官負(fù)責(zé)”（RespondeatSuperior）。長(zhǎng)官負(fù)責(zé)意指雇主對(duì)其雇工在工作時(shí)的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。不過(guò)，只有當(dāng)這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時(shí)，雇主才承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任制度主要是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，對(duì)主觀罪過(guò)難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過(guò)存在即可追究該行為刑事責(zé)任的制度。嚴(yán)格責(zé)任制度是主觀罪過(guò)在法律事實(shí)意義上具有不確定性時(shí)對(duì)證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度中“責(zé)任是嚴(yán)格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過(guò)因素的必要”，即只要行為人實(shí)施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無(wú)論主觀上是否存在罪過(guò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用不僅是一個(gè)實(shí)體法問(wèn)題，而且是一個(gè)程序法問(wèn)題，這體現(xiàn)了英美法系國(guó)家刑事法律制度對(duì)程序正義的強(qiáng)調(diào)。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責(zé)任的重新分配。具體而言，這包括無(wú)需控訴方證明犯意、但被告人可通過(guò)自證其主觀無(wú)罪過(guò)而進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任和無(wú)需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。前者稱為相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，后者稱為絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。

三、環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任適用的立法與司法梳理

英國(guó)法律對(duì)環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度。英國(guó)環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責(zé)任事實(shí)的存在，而沒(méi)有必要證明行為人的過(guò)失或者過(guò)錯(cuò)。盡管主觀上不具備過(guò)失或者過(guò)錯(cuò)與很多環(huán)境犯罪沒(méi)有關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，主觀上的過(guò)失或者過(guò)錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性的關(guān)系往往通過(guò)刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任制度方面非常謹(jǐn)慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責(zé)備已經(jīng)到了最大限度時(shí)使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責(zé)性成立，使法院能夠恰當(dāng)、審慎的審判，過(guò)失或者過(guò)錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性之間關(guān)系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負(fù)責(zé)收集和展示。從存在范圍上來(lái)說(shuō)，英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關(guān)規(guī)定的犯罪。在英國(guó)，嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任是有嚴(yán)格區(qū)別的。雖然有時(shí)使用“絕對(duì)責(zé)任”一詞來(lái)表達(dá)嚴(yán)格責(zé)任，但這是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@就等同于承認(rèn)適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護(hù)理由。英國(guó)刑事司法實(shí)踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。

在英國(guó)，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度主要基于以下理由：嚴(yán)格責(zé)任制度有利于促進(jìn)環(huán)境立法固有的公共利益目標(biāo)；嚴(yán)格責(zé)任制度是提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用與污染者付費(fèi)原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴(yán)格責(zé)任制度作為提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對(duì)象即行為人在遵守法律的努力中應(yīng)特別謹(jǐn)慎。嚴(yán)格責(zé)任制度是確保避免環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)而采取廣泛解釋的威懾力量。英國(guó)法院強(qiáng)調(diào)對(duì)環(huán)境案件中的犯罪行為進(jìn)行廣泛解釋。見(jiàn)AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個(gè)案件中，上議院強(qiáng)調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對(duì)于只是采取合理的步驟而言）預(yù)防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對(duì)沒(méi)有實(shí)施與他人行為有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估行為適用刑事責(zé)任。而這一觀點(diǎn)的反對(duì)方認(rèn)為，作為一種威懾，嚴(yán)格責(zé)任制度事實(shí)上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴(yán)重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎(chǔ)。該反對(duì)觀點(diǎn)低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因?yàn)橐罁?jù)其觀點(diǎn)，刑事法律僅應(yīng)在追溯最嚴(yán)重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對(duì)環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對(duì)較長(zhǎng)，但是仍沒(méi)有確切的證據(jù)表明適用了嚴(yán)格責(zé)任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關(guān)系，因?yàn)橛卸喾N因素會(huì)影響該關(guān)系，包括輕刑或者低率等因素。

美國(guó)《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過(guò)要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過(guò)要件，或者法庭認(rèn)為適用主觀罪過(guò)要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對(duì)這些犯罪的任何實(shí)質(zhì)要件追加嚴(yán)格責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴(yán)格責(zé)任制度。同時(shí)，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任制度的適用。盡管美國(guó)個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。

對(duì)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用，美國(guó)眾多學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責(zé)任體系在司法實(shí)踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實(shí)踐通常要求至少應(yīng)以過(guò)失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對(duì)環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴(yán)格的判決標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)環(huán)境犯罪強(qiáng)加了嚴(yán)厲的裁判。美國(guó)的司法已經(jīng)侵蝕了對(duì)環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標(biāo)準(zhǔn)正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴(yán)格責(zé)任，不考慮疏忽學(xué)說(shuō)和集中的認(rèn)識(shí)學(xué)說(shuō)。在美國(guó)，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是對(duì)制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對(duì)環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國(guó)注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。

近期美國(guó)聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責(zé)任的行為人應(yīng)具備主觀罪過(guò)，這種主觀罪過(guò)往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國(guó)《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過(guò)可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要?jiǎng)恿?，那立法的適用如何能擴(kuò)展至相同的無(wú)辜者和有罪者的刑事責(zé)任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對(duì)聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴(yán)格責(zé)任制度起著主要作用。當(dāng)美國(guó)關(guān)于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴(kuò)展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴(yán)格責(zé)任制度。美國(guó)對(duì)于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價(jià)值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對(duì)于適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者其他無(wú)法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責(zé)任的追究；但是，對(duì)于適用絕對(duì)責(zé)任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護(hù)理由作為免責(zé)的理由，如精神病、無(wú)意識(shí)行為或者緊急避險(xiǎn)。加拿大刑法理論與實(shí)踐對(duì)嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任做了嚴(yán)格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進(jìn)行辯護(hù)的理由范圍不同。

四、我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

（一）刑罰權(quán)力制衡機(jī)制與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

英美法系國(guó)家的刑事法網(wǎng)較之于我國(guó)刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國(guó)《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國(guó)刑事法律的規(guī)定一般不認(rèn)為是犯罪。通過(guò)美國(guó)《模范刑法典》可對(duì)英美法系國(guó)家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國(guó)家刑罰權(quán)力的擴(kuò)張性通過(guò)權(quán)利體系的完善進(jìn)行抑制。在對(duì)犯罪行為追究刑事責(zé)任的過(guò)程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進(jìn)行合法辯護(hù)。英美法系國(guó)家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護(hù)權(quán)利的消長(zhǎng)與制衡中實(shí)現(xiàn)著其社會(huì)防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過(guò)構(gòu)成犯罪的本體要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的社會(huì)秩序的維護(hù)功能，辯護(hù)權(quán)利通過(guò)責(zé)任充足要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。

嚴(yán)格責(zé)任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國(guó)家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國(guó)家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件主要是諸種合法辯護(hù)理由的排除。英美法系國(guó)家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國(guó)刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴(kuò)張通過(guò)犯罪構(gòu)成要件第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實(shí)現(xiàn)制衡。嚴(yán)格責(zé)任制度包含對(duì)犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個(gè)層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長(zhǎng)與制衡體系看，嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是主觀罪過(guò)難以確定時(shí)，控訴方不必證明被告人主觀罪過(guò)的存在即可追究其刑事責(zé)任的制度。具體而言，這包括無(wú)需控訴方證明犯意、但被告人可通過(guò)自證其主觀無(wú)罪過(guò)進(jìn)行辯護(hù)的情形即相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和無(wú)需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的情形即絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。對(duì)于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任而言，無(wú)需控訴方證明被告人犯意即可對(duì)被告人追究刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人可通過(guò)自證其主觀無(wú)罪過(guò)進(jìn)行辯護(hù)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對(duì)于絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任而言，無(wú)需控訴方證明被告人犯意即可對(duì)被告人追究刑事責(zé)任是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人自己也不得以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)則是被告人權(quán)利的萎縮。面對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，刑事法律并沒(méi)有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強(qiáng)大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對(duì)公平價(jià)值與效率價(jià)值進(jìn)行衡量后的裁判會(huì)踐踏社會(huì)法治的危險(xiǎn)。英美法系國(guó)家的刑事法理論似乎意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，因此，將這種風(fēng)險(xiǎn)一般集中在違警罪懲治領(lǐng)域，通過(guò)縮小適用嚴(yán)格責(zé)任制度時(shí)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。

我國(guó)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國(guó)家較窄，我國(guó)刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。由于我國(guó)刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，如果在我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，其適用的對(duì)象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任可能造成的效率價(jià)值吞噬公正價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)不是局限于違警罪這類社會(huì)危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴(kuò)大至將要受到嚴(yán)厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國(guó)無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任的社會(huì)成本和法治風(fēng)險(xiǎn)。在追究刑事責(zé)任的過(guò)程中被告人雖然可以進(jìn)行排除行為違法性的辯護(hù)，但是這種辯護(hù)很少有雙方當(dāng)事人的對(duì)抗性參與，其一般僅是法官進(jìn)行的一種實(shí)體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國(guó)沒(méi)有與英美法系國(guó)家相類似的關(guān)于責(zé)任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度難以通過(guò)被告人辯護(hù)權(quán)利的行使進(jìn)行充分的人權(quán)保障。

（二）法官自由裁量權(quán)與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

嚴(yán)格責(zé)任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過(guò)程中，通過(guò)對(duì)公平價(jià)值與效率價(jià)值的衡量，做出的有利于保護(hù)公共利益的價(jià)值選擇。嚴(yán)格責(zé)任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過(guò)程，其成長(zhǎng)土壤是制定法與普通法并存的英美法系國(guó)家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴(yán)格責(zé)任制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而且是嚴(yán)格責(zé)任制度在司法實(shí)踐中不斷運(yùn)用的前提。正是由于此，英美法系國(guó)家法律中并沒(méi)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴(yán)格責(zé)任判例和理論。如果沒(méi)有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴(yán)格責(zé)任制度只能是僵化的死法，在司法實(shí)踐中無(wú)法真正運(yùn)用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國(guó)家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。

我國(guó)環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國(guó)家的條件。在我國(guó)，刑事法律的實(shí)施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過(guò)程是嚴(yán)格適用刑事法律的過(guò)程。裁判權(quán)的行使要嚴(yán)格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國(guó)法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)的利益進(jìn)行考察，對(duì)法律的公平價(jià)值與功利價(jià)值進(jìn)行衡量，經(jīng)過(guò)細(xì)致甄別和自由心證后做出裁判。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴(yán)格責(zé)任，不同的法官素質(zhì)可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用的科學(xué)性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國(guó)當(dāng)前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用缺乏應(yīng)有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強(qiáng)行適用嚴(yán)格責(zé)任制度勢(shì)必會(huì)造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看在環(huán)境犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任制度的功利效果難以實(shí)現(xiàn)。

（三）環(huán)境刑法的行政化與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護(hù)的重要手段。環(huán)境保護(hù)具有預(yù)防性、技術(shù)性、經(jīng)濟(jì)性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細(xì)密性特點(diǎn)能夠適應(yīng)上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國(guó)現(xiàn)階段環(huán)境保護(hù)的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進(jìn)行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護(hù)中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護(hù)中應(yīng)當(dāng)盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時(shí)才能通過(guò)環(huán)境刑法進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過(guò)程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。

在我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動(dòng)條件更為寬松，主觀罪過(guò)一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責(zé)任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢(shì)必?cái)U(kuò)大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護(hù)階段，過(guò)分?jǐn)U大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會(huì)造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境的預(yù)防性保護(hù)，而且會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)動(dòng)用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責(zé)難性的行為產(chǎn)生不滿、對(duì)行為人產(chǎn)生同情。我國(guó)現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度。

（四）環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

第3篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：?jiǎn)挝环缸?；自首制度；罰金刑；直接責(zé)任人員

單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究或者由負(fù)責(zé)人決定，由單位直接負(fù)責(zé)人員具體實(shí)施的犯罪。1987年我國(guó)首次在《海關(guān)法》中確認(rèn)單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當(dāng)時(shí)是一個(gè)新課題，所以在制度構(gòu)建方面基本上沿用了關(guān)于自然人犯罪的相關(guān)規(guī)定，這勢(shì)必會(huì)引發(fā)一系列理論爭(zhēng)議和實(shí)踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據(jù)

（一）兩種不同的理論主張

關(guān)于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現(xiàn)行刑法并無(wú)明確規(guī)定?！缎谭ā返诹邨l規(guī)定，“犯罪以后，自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰?？梢悦獬幜P。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論?！蹦敲?，單位能否成為自首的主體，經(jīng)過(guò)近年來(lái)學(xué)界的熱烈討論，基本形成兩派觀點(diǎn)：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認(rèn)為，刑法并無(wú)明文規(guī)定單位犯罪不可以成立自首，因而其對(duì)自首制度的有關(guān)規(guī)定應(yīng)對(duì)所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰，同樣也應(yīng)享有自首從寬的權(quán)利與機(jī)會(huì)，單位自首同時(shí)也體現(xiàn)出了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認(rèn)為法律上規(guī)定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關(guān)條文規(guī)定來(lái)看，對(duì)自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯?！币虼?，現(xiàn)有的自首制度都是針對(duì)自然人犯罪而言的。作為無(wú)生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動(dòng)投案也不可能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，因此單位根本不可能實(shí)施自首行為，無(wú)法認(rèn)定單位構(gòu)成自首。單位無(wú)所謂自首，因而研究單位自首問(wèn)題毫無(wú)意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設(shè)立初衷是為自然人犯罪所設(shè)立的，單位是無(wú)生命的社會(huì)組織體，既不可能自動(dòng)投案，也不能如實(shí)供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡(jiǎn)單適用自然人的自首制度。從這個(gè)意義上而言，否定論者的觀點(diǎn)不無(wú)道理。但是盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實(shí)之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據(jù)？筆者認(rèn)為有以下三個(gè)方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。刑法沒(méi)有提及單位犯罪自首，從另一個(gè)角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”。既然刑法也承認(rèn)了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據(jù)刑法罪行相適應(yīng)原則，對(duì)單位犯罪后有自首情節(jié)的當(dāng)然也應(yīng)該從寬。正因?yàn)閷?duì)犯罪自首制度的狹義理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)單位犯罪自首行為如何認(rèn)定，量刑如何操作卻總感覺(jué)無(wú)法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應(yīng)，才能真正體現(xiàn)國(guó)家關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來(lái)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，有著更強(qiáng)的隱蔽性，因而偵查機(jī)關(guān)的辦案周期更長(zhǎng)，難度更大。通過(guò)設(shè)立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關(guān)責(zé)任人員認(rèn)識(shí)到單位的犯罪行為，從而減少偵查機(jī)關(guān)的工作量和破案難度，節(jié)約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預(yù)防單位犯罪的需要。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位犯罪在短時(shí)期內(nèi)有上升的趨勢(shì)。如何控制、預(yù)防單位犯罪的發(fā)生，單純依靠刑罰打擊無(wú)法起到預(yù)期的效果，應(yīng)對(duì)單位犯罪加以區(qū)分，對(duì)具有自首立功情節(jié)的單位犯罪，應(yīng)從寬處罰，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲教結(jié)合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時(shí)，教育、爭(zhēng)取了絕大多數(shù)，達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認(rèn)。盡管學(xué)者們對(duì)刑法第六十七條關(guān)于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒(méi)有明確的條文規(guī)定。但從現(xiàn)有的司法解釋來(lái)看，單位犯罪自首制度在特定領(lǐng)域已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十一條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中對(duì)單位集體決定自首的或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認(rèn)定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實(shí)施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當(dāng)然也是基于單位意志而實(shí)施的。那么由誰(shuí)決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過(guò)決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個(gè)人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個(gè)人自首的本質(zhì)區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認(rèn)定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。因此，認(rèn)定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結(jié)合起來(lái)，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對(duì)它的認(rèn)定有所區(qū)別于對(duì)一般自然人自首的認(rèn)定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實(shí)施的，單位自首的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的自首行為，一般可導(dǎo)致對(duì)單位自首的認(rèn)定。因此，需要把握以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）主動(dòng)投案

犯罪單位在實(shí)施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)該單位實(shí)施了特定的犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并最終接受司法機(jī)關(guān)的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無(wú)法投案，因此，犯罪單位主動(dòng)投案只能由代表單位的自然人進(jìn)行。自動(dòng)投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關(guān)犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動(dòng)投案行為實(shí)質(zhì)上也代表了單位。

（二）必須如實(shí)交代單位的罪行

代表犯罪單位主動(dòng)投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人必須將單位所實(shí)施的全部罪行如實(shí)交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實(shí)施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負(fù)責(zé)人在接受有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查詢問(wèn)，或者因他罪被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的單位犯罪事實(shí)的，也應(yīng)認(rèn)定為單位自首。

（三）以單位的意志實(shí)施自首行為

單位意志是指，經(jīng)犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人做出的決定，并且向有關(guān)機(jī)關(guān)投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經(jīng)過(guò)單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定，如果單位內(nèi)部在自首問(wèn)題上有異議，適用少數(shù)服從多數(shù)原則來(lái)認(rèn)定。在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書(shū)中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動(dòng)投案人員，以示與自然人自首的區(qū)別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結(jié)合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見(jiàn)情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負(fù)責(zé)的主管人員或者經(jīng)授權(quán)的其他直接責(zé)任人員自動(dòng)投案、如實(shí)供述單位犯罪的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首，其他實(shí)施單位犯罪的人員如實(shí)供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實(shí)交代罪行的，對(duì)其不予認(rèn)定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責(zé)任人員先行投案，直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人到案后亦能如實(shí)交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人拒不到案，或者到案后不如實(shí)交代罪行，則只能認(rèn)定自動(dòng)投案的其他直接責(zé)任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人先行投案，其他直接責(zé)任人員拒不到案，或到案后拒不如實(shí)交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負(fù)責(zé)人也應(yīng)認(rèn)定為自首，但其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員主動(dòng)投案，且在偵查、階段如實(shí)供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應(yīng)認(rèn)定為自首；如果僅直接負(fù)責(zé)的主管人員翻供，但其他直接責(zé)任人員不翻供的，單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員不成立自首，但其他直接責(zé)任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責(zé)任人員翻供的，不影響對(duì)單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的認(rèn)定。

第五，如果直接責(zé)任人員在單位法定代表人或負(fù)責(zé)人不知情的情況下實(shí)施單位犯罪，該直接責(zé)任人員自動(dòng)投案且如實(shí)交代的，單位成立自首，其個(gè)人也應(yīng)認(rèn)定為自首；如果后來(lái)翻供，其個(gè)人不能認(rèn)定為自首，但是單位法定代表人或負(fù)責(zé)人積極配合司法機(jī)關(guān)的，不影響對(duì)單位自首的認(rèn)定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首?！薄胺缸锵右扇俗詣?dòng)投案后并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。”據(jù)此，我們同樣可以對(duì)單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員個(gè)人自首，但不影響同案的其他直接責(zé)任人員個(gè)人自首成立與否的認(rèn)定。

其次，如果是同案的其他直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，對(duì)這些其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為個(gè)人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續(xù)認(rèn)定，也不影響直接負(fù)責(zé)的主管人員個(gè)人自首的認(rèn)定。

再次，對(duì)其中翻供的，如直接負(fù)責(zé)的主管人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人自首，對(duì)其中有其他同案犯的，還應(yīng)當(dāng)供述其他同案犯所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個(gè)人自首。

第四，其他直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，只能認(rèn)定其個(gè)人自首，不影響對(duì)單位和其他人員的自首認(rèn)定。

第五，除單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員以外的其他直接責(zé)任人員決定并實(shí)施單位犯罪行為，如果直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接責(zé)任人員個(gè)人自首。

最后，對(duì)存在同案犯的，如果直接責(zé)任人員中主犯逃跑或翻供，不能認(rèn)定單位自首和主犯?jìng)€(gè)人自首，但不影響從犯?jìng)€(gè)人自首成立與否的認(rèn)定。對(duì)其中翻供的，如直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人自首，對(duì)其中有其他直接責(zé)任人員的，還應(yīng)當(dāng)供述其他直接責(zé)任人員所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個(gè)人自首。

需要說(shuō)明的是，單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，基于對(duì)事實(shí)和法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將本不構(gòu)成犯罪的行為當(dāng)作犯罪行為而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人投案并供述所謂的犯罪事實(shí)，由于缺乏犯罪這一基本前提，當(dāng)然也不能認(rèn)定為單位自首或個(gè)人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁(yè)．

②薛進(jìn)展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學(xué)．2002（9）．第32頁(yè)．

③張震宇．結(jié)合一起濫伐林木案談單位犯罪自首問(wèn)題．檢察實(shí)踐．2004（4）．第74頁(yè)．

第4篇：法人制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 未成年犯罪 刑罰 教育

一、未成年人犯罪適用刑罰應(yīng)遵循的原則

（一）教育為主、懲罰為輔的原則

未成年人犯罪同成年人犯罪一樣，刑罰仍然是對(duì)其最嚴(yán)厲的懲罰措施。但由于未成年犯罪主體的特殊性，應(yīng)針對(duì)其生理、心理特點(diǎn)，對(duì)未成年人被告人的處罰不應(yīng)該完全以犯多大罪，判多少刑，單純的為懲罰而懲罰的罪行報(bào)應(yīng)。對(duì)未成年的處罰適當(dāng)與否，不僅關(guān)系到未成年罪犯一輩子的前途，而且還會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)影響，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出處罰犯罪未成年人本身。因此，在對(duì)未成年人刑罰的適用上應(yīng)與成年人有所區(qū)別，在所有針對(duì)未成年人犯罪的原則中，“教育為主、懲罰為輔”是統(tǒng)領(lǐng)性的、提綱挈領(lǐng)的大原則。教育與懲罰是相輔相成，缺一不可的，教育必須以一定的強(qiáng)制為前提，懲罰必須體現(xiàn)出教育理念。而且對(duì)犯罪的未成年人依法追究刑事責(zé)任的著眼點(diǎn)主要在教育，通過(guò)刑罰的適用來(lái)教育、感化、挽救未成年人，使其最終能夠復(fù)歸社會(huì)。

（二）從寬處罰的原則

《刑法》第十七條規(guī)定對(duì)于已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。根據(jù)該法定量刑情節(jié)的規(guī)定，法官在面對(duì)未成年人犯罪時(shí)，是沒(méi)有任何自由裁量權(quán)的，必須按照刑法的規(guī)定從輕或減輕處罰。在一個(gè)法定刑幅度內(nèi)，不能給予最高刑，在具有從寬和從嚴(yán)情節(jié)中，應(yīng)優(yōu)先考慮適用從寬處罰的情節(jié)。

對(duì)于未成年人犯罪，司法機(jī)關(guān)在遵守法定量刑情節(jié)的前提下，還要考慮諸多的酌定情節(jié)，如少年犯罪的動(dòng)機(jī)手段、犯罪時(shí)的環(huán)境條件、造成的損害結(jié)果、犯罪少年一貫表現(xiàn)，犯罪后態(tài)度、人身危險(xiǎn)性等多種因素，依據(jù)酌定情節(jié)，有針對(duì)性地對(duì)犯罪少年從輕、減輕判罰，這樣既能能彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足，又能充分體現(xiàn)預(yù)防少年犯罪和矯治失足少年之目的。

（三）盡量適用緩刑原則

為了貫徹落實(shí)對(duì)未成年被告人教育、感化、挽救的方針，緩刑應(yīng)當(dāng)成為體現(xiàn)對(duì)未成年被告人從寬處罰的一種非常重要的手段。對(duì)未成年被告人適用緩刑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，首先有利于使少年犯感受國(guó)家法律的寬大為懷，消除敵對(duì)情緒，并依靠社會(huì)力量早日改惡從善，重新做人；其次由于緩刑對(duì)刑罰保留著執(zhí)行的可能性，會(huì)促使少年犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)不敢恣意妄為，以避免再犯新罪，同時(shí)將少年犯放在社會(huì)上監(jiān)督改造，可以避免因關(guān)押帶來(lái)的交叉感染；再次，對(duì)少年犯適當(dāng)多適用緩刑，既可以有力地顯示我國(guó)基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭發(fā)，又有利于分化瓦解犯罪分子，從而收到預(yù)防和減少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罰種類上的特殊性

無(wú)論是從保護(hù)未成年人身心健康長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，還是從國(guó)際上處罰未成年人犯罪的做法來(lái)看，未成年人犯罪在刑罰種類上都應(yīng)該有其特殊性。

（一）不適用死刑

未成年人不適用死刑幾乎是一個(gè)世界性準(zhǔn)則。1985年第七屆《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，少年犯任何罪行都不得判處死刑。又如聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第6條第5款規(guī)定，“對(duì)18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”。我國(guó)1997年《刑法》第49條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑。此處“不適用死刑”，是指對(duì)于未成年人犯罪，既不適用死刑立即執(zhí)行，也不適用死刑緩期兩年執(zhí)行。

雖然我國(guó)刑法中有關(guān)死刑罪名和實(shí)踐中判處死刑的案件都在逐漸減少，但是我國(guó)仍然保留了一定的死刑罪名，對(duì)未成年人犯罪不適用死刑，既能體現(xiàn)我國(guó)法律的人性化，又能很好地實(shí)現(xiàn)刑罰的功能和目的。

（二）不適應(yīng)剝奪政治權(quán)利

剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國(guó)家管理與政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。按照我國(guó)刑法和憲法的相關(guān)規(guī)定，所謂未成年人的政治權(quán)利只是他們享有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行和示威的政治自由，由于其還沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)的年齡規(guī)定，對(duì)于憲法規(guī)定的其他政治權(quán)利，他們其實(shí)并不享有，而且在刑法上對(duì)于構(gòu)成犯罪的未成年人屬于限制刑事責(zé)任能力人，其責(zé)任能力并不完備，實(shí)際上他們并不享有完整的政治權(quán)利，因此剝奪未成年人的政治權(quán)利，其實(shí)是沒(méi)有任何實(shí)際意義的，在實(shí)踐中也缺乏可操作性。這樣做既不利于罪犯回歸社會(huì)，也不利于對(duì)未成年人犯罪的教育改造。而對(duì)于未成年罪犯在刑罰執(zhí)行完畢已經(jīng)成年的情況，因我國(guó)對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行以教育、感化、挽救的方針，我們首先考慮的是使其如何更好地復(fù)歸社會(huì)，而不是考慮如何繼續(xù)剝奪他們的某些權(quán)利。因此，對(duì)未成年人不宜附加剝奪政治權(quán)利。

（三）不適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是指將犯罪分子所有財(cái)產(chǎn)的部分或全部強(qiáng)制無(wú)償?shù)厥諝w國(guó)有的刑罰方法。因未成年人大多沒(méi)有收入和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，所判財(cái)產(chǎn)刑要么導(dǎo)致空判，要么轉(zhuǎn)嫁至其家庭承擔(dān)，不僅違背了罪責(zé)自負(fù)的原則，而且會(huì)給未成年人造成可以“以錢贖刑”的不良認(rèn)識(shí)。沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是一種嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑，一般只適用于兩大類犯罪：一是危害國(guó)家安全罪；二是貪污性犯罪。但是在司法實(shí)踐中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不會(huì)涉及危害國(guó)家安全的犯罪和貪污性的犯罪，所以說(shuō)對(duì)于未成年人犯罪不應(yīng)該而且也很難適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。

（四）不適用前科報(bào)告制度

根據(jù)我國(guó)《刑法》第一百條第一款規(guī)定，依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。這就是通常所說(shuō)的“前科報(bào)告義務(wù)”。第二款又規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。免除未成年人前科報(bào)告義務(wù)與國(guó)家現(xiàn)在提倡的以人為本的理念相符，是保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)的一個(gè)具體的好措施。未成年人雖然犯了罪，但大都因?yàn)槟贻p無(wú)知，可塑性還很強(qiáng)，雖然犯了罪依法受到了處罰，但人生的道路還很長(zhǎng)，國(guó)家及社會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)他們予以寬容，給他們的將來(lái)創(chuàng)造一個(gè)好的發(fā)展空間。對(duì)犯有罪錯(cuò)的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一輩子的人生污點(diǎn)。免除前科報(bào)告義務(wù)，與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、與以人為本、構(gòu)建和諧社會(huì)的治國(guó)方略在邏輯與方向上是一致的。

 

三、完善我國(guó)未成年人犯罪刑罰制度的建議

（一）擴(kuò)大緩刑適用范圍

對(duì)未成年被告人而言，擴(kuò)大緩刑的適用是現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的普遍傾向，緩刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑難以實(shí)現(xiàn)刑罰目的、不利于降低再犯率、增加社會(huì)成本等弊病，最大化地發(fā)揮刑罰的功效。對(duì)未成年人犯罪宣告緩刑不但能使其感受到法律的威嚴(yán)，而且也可以親身體驗(yàn)到法律和社會(huì)的寬容，同時(shí)配合社會(huì)力量對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督改造、教育教化，使其能夠從根本上返璞歸真，在以后的人生道路上能擁有一個(gè)健康的心態(tài)。因此，筆者認(rèn)為立法者可以從立法的層面降低對(duì)未成年人犯罪適用緩刑的限制條件，考慮適當(dāng)降低緩刑考驗(yàn)期，使被宣告緩刑的未成年犯盡早融入社會(huì)。

（二）放寬假釋適用條件

我國(guó)刑法對(duì)假釋條件和假釋考驗(yàn)期限的規(guī)定，沒(méi)有考慮到服刑人員在年齡、生理、心理、主觀惡性等方面的差別，顯得過(guò)于僵化。為了更好地調(diào)動(dòng)未成年犯罪人接受改造的積極性，有必要對(duì)未成年人犯罪假釋制度做出相應(yīng)的調(diào)整。如對(duì)未成年人犯罪，可降低執(zhí)行原判刑期時(shí)間的規(guī)定，擴(kuò)大假釋的適用范圍，適當(dāng)縮短假釋考驗(yàn)期，規(guī)定較成年人犯罪更嚴(yán)格的假釋撤銷條件等。

（三）規(guī)定暫緩判決制度

暫緩判決是法院根據(jù)未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表現(xiàn)，在符合一定條件下所作出的延期判決的“決定”，給其設(shè)置一定的考察期限，讓其繼續(xù)從事一定的就業(yè)、學(xué)習(xí)等社會(huì)活動(dòng)，考察期滿后，綜合考慮被告人在考察期間的表現(xiàn)以及其所犯罪行的具體情況，對(duì)未成年人的犯罪行為進(jìn)行合法合理的判決。

暫緩判決適用于犯罪較輕的未成年人，它既可以消除因判刑給未成年犯帶來(lái)的恐懼感，能夠促使未成年犯自覺(jué)醒悟，在家庭和社會(huì)的幫助下進(jìn)行矯正，使其能夠在以后的生活中發(fā)揮正能量，又能維護(hù)社會(huì)的正常秩序，維護(hù)社會(huì)的整體利益，體現(xiàn)了雙向保護(hù)原則。我國(guó)刑法雖然對(duì)暫緩判決沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，但在司法實(shí)踐中已加以運(yùn)用，且取得了顯著成效，因此應(yīng)將該項(xiàng)制度在明確規(guī)定的基礎(chǔ)上全面推廣。

（四）確立前科消滅制度

目前我國(guó)刑法尚未規(guī)定前科消滅制度，公民的犯罪前科往往會(huì)成為其升學(xué)、就業(yè)、擔(dān)任公職等方面的攔路虎，犯罪前科就像是人生的陰影，一直伴隨其犯罪后的余生，而且也常常成為他們?cè)馐懿还龑?duì)待的重要原因。刑罰功能之一是要對(duì)犯罪分子進(jìn)行懲罰和教育改造，并使其重新做人，但是不少重獲新生的人在信心滿滿地走入社會(huì)時(shí)，卻因?yàn)榍翱贫粨踉诹碎T檻之外，他們就像“下等人”一樣，無(wú)奈地注視著世態(tài)的炎涼，這既不利于他們正常步入社會(huì)，更容易點(diǎn)燃他們?cè)俅畏缸锏挠Ｌ貏e是未成年人，一旦被所謂的前科制約，不但是他們自己的損失，更是整個(gè)社會(huì)的損失。取消“刑事污點(diǎn)”，可以使曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的犯罪少年在刑罰執(zhí)行完畢或免刑后能夠完全獲得新生，不會(huì)因?yàn)樽约旱姆缸锝?jīng)歷而給他今后的生活帶來(lái)任何不良影響，該制度充分體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)少年特殊保護(hù)的思想。

雖然我國(guó)《刑法》第一百條規(guī)定免除未成年犯罪的前科報(bào)告義務(wù)，前科報(bào)告義務(wù)在制度設(shè)計(jì)上也涉及到前科消滅問(wèn)題，但是免除報(bào)告義務(wù)，只是不用報(bào)告，但其檔案中還是有犯罪記錄的，我們應(yīng)借鑒德國(guó)、瑞士的做法，在刑法典中明確規(guī)定未成年人的前科消滅制度，就是將未成年人的犯罪檔案銷毀。

第5篇：法人制度論文范文

內(nèi)容提要: 中國(guó)民法理論不承認(rèn)無(wú)因管理的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，但歐洲大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)在特定情況下無(wú)因管理的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。究其緣由，主要是中國(guó)民法以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，而歐洲國(guó)家是通過(guò)適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵(lì)當(dāng)事人從事社會(huì)所期許的行為。中國(guó)民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。

一、引言

無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，涉及的是一個(gè)很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國(guó)家對(duì)這一問(wèn)題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會(huì)的倫理價(jià)值觀念；同一個(gè)國(guó)家不同的歷史時(shí)期，在這一問(wèn)題的做法上的發(fā)展，折射出不同時(shí)代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國(guó)家在這一問(wèn)題上的處理方案，將他們的做法與我國(guó)的理論和實(shí)踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過(guò)對(duì)這一問(wèn)題的剖析，對(duì)民法規(guī)范設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問(wèn)題的解決，提出一些有益的思路。

二、無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

中國(guó)民法的主流理論和實(shí)踐長(zhǎng)期以來(lái)否認(rèn)無(wú)因管理人可以享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。[1]80這樣的觀點(diǎn)，到現(xiàn)在仍然處于通說(shuō)的地位。對(duì)此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。wwW..COM該草案第670條規(guī)定：“管理人對(duì)本人不享有因從事無(wú)因管理而收取任何報(bào)酬之權(quán)利。但本人自愿支付報(bào)酬的除外?！痹诮忉屧摋l立法理由的時(shí)候，學(xué)者是這樣說(shuō)明的：“我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)于管理人是否可以收取報(bào)酬沒(méi)有規(guī)定，鑒于無(wú)因管理本為社會(huì)善良行為，法律鼓勵(lì)社會(huì)成員從事無(wú)因管理，但不鼓勵(lì)社會(huì)成員通過(guò)無(wú)因管理為自己謀取利益。管理人因無(wú)因管理行為而收取報(bào)酬，與無(wú)因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合?！盵2]34由于把無(wú)因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂(lè)、見(jiàn)義勇為的舉動(dòng)，所以它無(wú)法與利益掛鉤。如果允許無(wú)因管理人請(qǐng)求報(bào)酬，無(wú)異于允許“先學(xué)雷鋒再收費(fèi)”，這被認(rèn)為與無(wú)因管理制度的本旨相違背。

與中國(guó)的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國(guó)家，無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂(lè)與獲取報(bào)酬，在不少西方國(guó)家的實(shí)踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來(lái)看德國(guó)的做法?！兜聡?guó)民法典》第683條(關(guān)于無(wú)因管理中發(fā)生的費(fèi)用的償還問(wèn)題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國(guó)民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無(wú)償?shù)模芪腥瞬坏谜?qǐng)求報(bào)酬，只是在當(dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)?。由于在無(wú)因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報(bào)酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求。但德國(guó)的判例和學(xué)說(shuō)認(rèn)為，如果無(wú)因管理行為處于管理人的職業(yè)或營(yíng)業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報(bào)酬。在德國(guó)法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過(guò)類推適用《德國(guó)民法典》第1835條第3款來(lái)實(shí)現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時(shí)可以獲得的費(fèi)用償還的規(guī)定。在費(fèi)用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費(fèi)用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個(gè)對(duì)何為“必要的費(fèi)用”的解釋問(wèn)題。對(duì)此，第1835條第3款有一個(gè)值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營(yíng)業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費(fèi)用?！盵3]554將屬于營(yíng)業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費(fèi)用，這其實(shí)是對(duì)“費(fèi)用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報(bào)酬也計(jì)算在費(fèi)用之中，從而在實(shí)質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對(duì)于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報(bào)酬。德國(guó)的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無(wú)因管理的情形。當(dāng)無(wú)因管理人從事的管理行為，屬于其營(yíng)業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時(shí)可以獲得的報(bào)酬（德國(guó)法上的相關(guān)資料，參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁(yè)注釋3。）。

德國(guó)的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)的人，從事的無(wú)因管理行為屬于其營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的活動(dòng)的時(shí)候，可以獲得報(bào)酬。這是對(duì)無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國(guó)的這種做法在歐洲國(guó)家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動(dòng)過(guò)程中從事無(wú)因管理行為時(shí)，可以主張報(bào)酬，而當(dāng)無(wú)因管理人是非專業(yè)人士的時(shí)候，無(wú)權(quán)要求獲得報(bào)酬。希臘的學(xué)說(shuō)和判例，基本上采取了與德國(guó)相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國(guó)家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，但在司法實(shí)踐中也通過(guò)各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無(wú)因管理人可以主張報(bào)酬。不過(guò)，其采用的技術(shù)與德國(guó)法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認(rèn)可無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。但在最近的學(xué)說(shuō)和判例中則認(rèn)為，管理人因?yàn)閺氖鹿芾硇袨槎サ臅r(shí)間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事?tīng)I(yíng)業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的過(guò)程中進(jìn)行的無(wú)因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問(wèn)題的思路是：從原則上看，無(wú)因管理人不能主張報(bào)酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無(wú)因管理行為，也不能獲得報(bào)酬，而只能獲得相關(guān)費(fèi)用的補(bǔ)償。但對(duì)于從事職業(yè)活動(dòng)的專業(yè)人士而言，因?yàn)閺氖聼o(wú)因管理行為，而花費(fèi)了時(shí)間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因?yàn)閺氖聼o(wú)因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過(guò)這種方法，雖然沒(méi)有承認(rèn)無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，但卻通過(guò)對(duì)“因從事無(wú)因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實(shí)質(zhì)上部分地承認(rèn)了無(wú)因管理人獲取報(bào)酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。[10]680但是在一個(gè)案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無(wú)因管理行為之后，法庭授予了管理人以報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)重要的突破。因?yàn)楦鶕?jù)無(wú)因管理的通常的學(xué)說(shuō)，管理事務(wù)經(jīng)過(guò)被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無(wú)因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨?。除了關(guān)于費(fèi)用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報(bào)酬方面的規(guī)定)并沒(méi)有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對(duì)無(wú)因管理人不得獲取報(bào)酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國(guó)法處理這一問(wèn)題的思路比較獨(dú)特?！斗▏?guó)民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動(dòng)而支出費(fèi)用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報(bào)酬和費(fèi)用。并且，法國(guó)在實(shí)踐中，對(duì)于因無(wú)因管理而發(fā)生的費(fèi)用，必須證明其的確存在，實(shí)際發(fā)生過(guò)，因此試圖通過(guò)授予無(wú)因管理人一個(gè)實(shí)際上超出其實(shí)際支出的費(fèi)用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來(lái)達(dá)到給予其報(bào)酬的目的，這是被禁止的。但法國(guó)的民法學(xué)說(shuō)和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無(wú)因管理，那么管理人是可以獲得報(bào)酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說(shuō)，在法國(guó)法上，是否賦予無(wú)因管理人以報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，取決于對(duì)管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無(wú)因管理人的身份和無(wú)因管理行為發(fā)生時(shí)的場(chǎng)景。職業(yè)人士在職業(yè)活動(dòng)過(guò)程中進(jìn)行的無(wú)因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實(shí)際效果看，法國(guó)的做法與德國(guó)的做法，并沒(méi)有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說(shuō)影響的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無(wú)因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時(shí)，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國(guó)家在這一問(wèn)題上的做法也影響到最近一段時(shí)間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國(guó)家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營(yíng)業(yè)或執(zhí)業(yè)過(guò)程中實(shí)施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動(dòng)通?？墒杖〉馁M(fèi)用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利?！保ㄔ摋l文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無(wú)因管理”(第200條第2款)。漢語(yǔ)譯本參見(jiàn)《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國(guó)主譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁(yè)。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無(wú)因管理人在特定情況下的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報(bào)酬的基準(zhǔn)。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無(wú)因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實(shí)施行為的報(bào)酬問(wèn)題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對(duì)獲取報(bào)酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實(shí)施行為的人，在其行為對(duì)利害關(guān)系人帶來(lái)有益結(jié)果時(shí)，有權(quán)獲取報(bào)酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無(wú)因管理人可以獲取報(bào)酬的前提之下，為報(bào)酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對(duì)被管理人帶來(lái)有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報(bào)酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問(wèn)題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開(kāi)始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力?！盵7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無(wú)因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費(fèi)用返還方面的法律效果。這就等于將無(wú)因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無(wú)因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無(wú)因管理人是否能夠獲得報(bào)酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報(bào)酬的相關(guān)規(guī)定。對(duì)此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報(bào)酬的，推定為無(wú)償，但受托人將委托的事務(wù)作為營(yíng)業(yè)或營(yíng)利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見(jiàn)，如果無(wú)因管理人從事事務(wù)屬于其營(yíng)業(yè)，或者無(wú)因管理人具有一種營(yíng)利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報(bào)酬。從實(shí)際效果來(lái)看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國(guó)家的相關(guān)做法進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時(shí)期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無(wú)因管理人在特定情況下的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。相比之下，先前時(shí)代編纂的民法典，往往要通過(guò)比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來(lái)達(dá)到這一目的。

考察典型的大陸法系國(guó)家在無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)趨勢(shì)，也就是承認(rèn)在特定情況下無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。實(shí)現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過(guò)司法判例的發(fā)展來(lái)逐漸認(rèn)可；有的通過(guò)擴(kuò)大解釋無(wú)因管理人的“費(fèi)用”來(lái)實(shí)現(xiàn)；有的通過(guò)擴(kuò)大解釋無(wú)因管理人因從事無(wú)因管理行為而受到的“損失”的范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)；有的通過(guò)類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。在新近編纂民法典的國(guó)家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無(wú)因管理人在特定情況下享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

在普通法國(guó)家，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無(wú)因管理人獲取報(bào)酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對(duì)本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時(shí)候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時(shí)，投入了相當(dāng)?shù)膭趧?dòng)和技巧，并且這樣的投入顯著地超過(guò)了普通社會(huì)成員對(duì)于通常的社會(huì)義務(wù)的履行的時(shí)候，要求獲得報(bào)酬則是符合衡平的，這時(shí)其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實(shí)際效果看，與大陸法系國(guó)家的做法別無(wú)二致。

基于歐美大多數(shù)國(guó)家在這一問(wèn)題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來(lái)的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無(wú)因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營(yíng)業(yè)過(guò)程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報(bào)酬。2·應(yīng)該支付的報(bào)酬是在管理行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額。”《歐洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國(guó)家在這一問(wèn)題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來(lái)。

通過(guò)比較法上的考察，我們可以看到，中國(guó)與歐洲國(guó)家在無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題上的做法，存在重大差別。由此提出的問(wèn)題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的理由中國(guó)民法理論上否認(rèn)無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報(bào)酬與無(wú)因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問(wèn)，為什么承認(rèn)無(wú)因管理人可以獲取報(bào)酬，就一定與無(wú)因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國(guó)家的民法理論和實(shí)踐沒(méi)有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問(wèn)題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國(guó)有學(xué)者把是否允許無(wú)因管理人取得報(bào)酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國(guó)法上對(duì)無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問(wèn)題相關(guān)。

根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個(gè)人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場(chǎng)景之下——例如某人在沒(méi)有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時(shí)，法律制度對(duì)有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開(kāi)始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個(gè)“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報(bào)酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒(méi)有錯(cuò)，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國(guó)家支持無(wú)因管理人在特定情況下可以享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對(duì)比，我們的思路中存在的諸多問(wèn)題，就顯露無(wú)遺。

歐洲國(guó)家之所以承認(rèn)，當(dāng)無(wú)因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動(dòng)或者在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中發(fā)生時(shí)，可以享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，是基于以下這些角度來(lái)進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無(wú)因管理行為的時(shí)候，其管理的質(zhì)量通常比一個(gè)非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無(wú)因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時(shí)候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會(huì)生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無(wú)因管理時(shí)的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵(lì)因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因?yàn)闊o(wú)人出手幫助，從而遭受無(wú)可挽回的損失的概率。對(duì)于需要幫助的被管理人來(lái)說(shuō)，雖然他要承擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實(shí)的、有水準(zhǔn)的保障。對(duì)于進(jìn)行無(wú)因管理的職業(yè)人士而言，他們?cè)趶氖聼o(wú)因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因?yàn)閳?bào)酬請(qǐng)求權(quán)的存在，實(shí)現(xiàn)了均衡，避免了其可能會(huì)遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對(duì)自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

那么，認(rèn)可無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，是否存在中國(guó)學(xué)者所擔(dān)憂的，與無(wú)因管理制度本身的宗旨不相吻合的問(wèn)題呢？歐洲國(guó)家的理論對(duì)此給出的答案是否定的。對(duì)于無(wú)因管理行為，歐洲國(guó)家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒(méi)有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動(dòng)進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無(wú)因管理。至于說(shuō)，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開(kāi)出賬單，這一后來(lái)的事實(shí)并不改變其行為的無(wú)因管理的性質(zhì)。事實(shí)上，在開(kāi)始管理行為的時(shí)候，管理人并不是以期待獲得對(duì)待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開(kāi)始行為。換言之，某人如果從一開(kāi)始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報(bào)酬，在這樣的情況下就不符合無(wú)因管理的特征。之所以不符合無(wú)因管理的特征，并非是因?yàn)榇嬖趫?bào)酬，而是因?yàn)樾袨槿恕耙垣@得報(bào)酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國(guó)家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無(wú)因管理行為也能獲得報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)？這樣的區(qū)別對(duì)待有什么實(shí)質(zhì)理由呢？從根本上來(lái)說(shuō)，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無(wú)因管理行為以報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，從歐洲國(guó)家的理論看來(lái)，其理由并不是因?yàn)槌姓J(rèn)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)而與無(wú)因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無(wú)因管理行為，通常是日常生活中相對(duì)簡(jiǎn)單，不需要太多的技術(shù)要求和時(shí)間投入的互惠幫助行為。例如，對(duì)普通人來(lái)說(shuō)，他對(duì)于患有急病的人的救助，因?yàn)樽陨淼闹R(shí)和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個(gè)專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無(wú)因管理的目的對(duì)病人進(jìn)行救助時(shí)，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無(wú)因管理的普通人以報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說(shuō)可以看作是這一論點(diǎn)的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對(duì)于無(wú)因管理而言，管理人獲得報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡(jiǎn)單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對(duì)比中國(guó)與歐洲國(guó)家的民法學(xué)理在無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的學(xué)理往往傾向于從一個(gè)抽象的倫理道德判斷來(lái)出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點(diǎn)。相比之下，歐洲國(guó)家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實(shí)的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來(lái)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。這樣的差別就導(dǎo)致中國(guó)法上關(guān)于無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題在某種程度上陷入了一個(gè)自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵(lì)人們進(jìn)行助人為樂(lè)的無(wú)因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實(shí)際效果卻恰恰會(huì)阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無(wú)因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問(wèn)題有關(guān)。正是由于堅(jiān)持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國(guó)民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無(wú)因管理的人是本著助人為樂(lè)的精神而行事，因此無(wú)因管理者是一個(gè)以“義”為根本取向的人，面對(duì)著這樣一個(gè)高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆?bào)酬的問(wèn)題，不啻是對(duì)無(wú)因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國(guó)家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國(guó)家的民法理論考慮的重點(diǎn)是通過(guò)合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，以實(shí)現(xiàn)各方利益的共贏。事實(shí)上，任何一個(gè)在社會(huì)層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來(lái)都不應(yīng)該建立在一個(gè)抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對(duì)普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)之上。

四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問(wèn)題的解決之道

通過(guò)無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題的分析，筆者試圖闡述這樣一個(gè)論點(diǎn)：任何法律制度的設(shè)計(jì)，都必須從具體的問(wèn)題出發(fā)，考慮制度設(shè)計(jì)所要追求的核心目的，通過(guò)妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來(lái)激勵(lì)當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵(lì)的行為模式。在這一問(wèn)題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對(duì)于問(wèn)題的恰當(dāng)解決，并沒(méi)有積極的效果。

反觀我國(guó)民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，還有其他一些制度，也存在類似問(wèn)題。其中遺失物的拾得人的賞金請(qǐng)求權(quán)是一個(gè)典型的例子。與世界上大多數(shù)國(guó)家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請(qǐng)求權(quán)的做法（參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國(guó)《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請(qǐng)求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見(jiàn)我國(guó)《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國(guó)家做法不同，我國(guó)《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識(shí)完全是對(duì)西方國(guó)家通行做法的誤解。事實(shí)上，關(guān)于遺失物的問(wèn)題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國(guó)家也同樣如此。但問(wèn)題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻?，?wèn)題的關(guān)鍵在于如何通過(guò)適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹?lì)”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說(shuō)，賦予拾得人以一定的賞金請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問(wèn)時(shí)隱瞞拾得的，不享有該請(qǐng)求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵(lì)拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國(guó)的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個(gè)極端之間抉擇，并沒(méi)有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國(guó)民法在無(wú)因管理制度上，逼迫人們?cè)凇袄淠呐杂^者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

無(wú)論如何，在針對(duì)一些典型的社會(huì)情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動(dòng)，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會(huì)效果的最大障礙！要克服這一問(wèn)題，從某種意義上來(lái)說(shuō)，就是要超越一種模式化的、二元對(duì)立的“義利之辨”。中國(guó)古代以來(lái)的傳統(tǒng)道德觀念，對(duì)“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對(duì)立的把握，孔子在《論語(yǔ)·里仁篇》里說(shuō)“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國(guó)的立法者。但現(xiàn)代社會(huì)的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識(shí)到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，因此，立法者不應(yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無(wú)私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計(jì)法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會(huì)效果。從這個(gè)角度看，即使在一些制度設(shè)計(jì)中，雖然行為人的道德形象，因?yàn)榕c“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無(wú)甚高論”，但這并不會(huì)讓相關(guān)的行為人感覺(jué)受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運(yùn)行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，它并不妨礙那些對(duì)自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請(qǐng)求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張?jiān)摍?quán)利一樣。

在無(wú)因管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題上，歐洲國(guó)家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營(yíng)業(yè)活動(dòng)與非營(yíng)業(yè)活動(dòng)，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計(jì)民法制度的時(shí)候，不能對(duì)民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過(guò)于單一、過(guò)于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對(duì)行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無(wú)償”的問(wèn)題上，必須依據(jù)行為人的活動(dòng)的“社會(huì)典型性特征”來(lái)加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對(duì)行為人提出的要求才是合理的，對(duì)行為的調(diào)整才是有針對(duì)性的。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，在當(dāng)下的中國(guó)尤其重要。過(guò)于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國(guó)民法學(xué)界容易忽視通過(guò)區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問(wèn)題的分析，參見(jiàn)張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無(wú)因管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，乃是這方面的又一個(gè)例證。

五、結(jié)論

我國(guó)民法理論不承認(rèn)無(wú)因管理的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國(guó)家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過(guò)各種立法技術(shù)來(lái)承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動(dòng)的過(guò)程中的無(wú)因管理行為的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，這與歐洲國(guó)家通過(guò)妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵(lì)當(dāng)事人從事社會(huì)所期許的行為不同。我國(guó)民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。在社會(huì)生活中注意區(qū)分民事活動(dòng)與商事活動(dòng)，對(duì)于突破“義利之辨”的局限是一個(gè)有益的視角。

注釋:

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[8]徐國(guó)棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.

第6篇：法人制度論文范文

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【摘要】職業(yè)籃球俱樂(lè)部的股份制， 是當(dāng)今世界籃球俱樂(lè)部中的主流。職業(yè)籃球俱樂(lè)部作為現(xiàn)代籃球產(chǎn)業(yè)中的主要經(jīng)濟(jì)單位， 在籃球產(chǎn)業(yè)中占有極其重要的地位， 我國(guó)的籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展才剛剛起步， 還處在轉(zhuǎn)型期， 長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)籃球俱樂(lè)部普遍缺乏造血機(jī)制， 沒(méi)有真正形成以市場(chǎng)為導(dǎo)向的適應(yīng)職業(yè)俱樂(lè)部要求的經(jīng)營(yíng)機(jī)制

【關(guān)鍵詞】職業(yè)籃球俱樂(lè)部的股份制 當(dāng)今世界籃球俱樂(lè)部中的主流

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【正文】

職業(yè)籃球俱樂(lè)部的股份制， 是當(dāng)今世界籃球俱樂(lè)部中的主流。職業(yè)籃球俱樂(lè)部作為現(xiàn)代籃球產(chǎn)業(yè)中的主要經(jīng)濟(jì)單位， 在籃球產(chǎn)業(yè)中占有極其重要的地位， 我國(guó)的籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展才剛剛起步， 還處在轉(zhuǎn)型期， 長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)籃球俱樂(lè)部普遍缺乏造血機(jī)制， 沒(méi)有真正形成以市場(chǎng)為導(dǎo)向的適應(yīng)職業(yè)俱樂(lè)部要求的經(jīng)營(yíng)機(jī)制。還不能建立有效的財(cái)產(chǎn)約束機(jī)制。美國(guó)籃球產(chǎn)業(yè)是世界最發(fā)達(dá)的，它的籃球產(chǎn)業(yè)中主要經(jīng)濟(jì)單位———籃球俱樂(lè)部， 它的組成就是股份制。因此， 要快速發(fā)展我國(guó)的籃球產(chǎn)業(yè)， 就要在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的不斷發(fā)展， 證券市場(chǎng)的不斷成熟以及職業(yè)聯(lián)賽日臻完善的條件下， 借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家利用資本市場(chǎng)促進(jìn)籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)， 采用經(jīng)濟(jì)手段， 進(jìn)行我國(guó)職業(yè)籃球俱樂(lè)部的改革， 此外通過(guò)股份制改革還能促進(jìn)各俱樂(lè)部的管理體制、經(jīng)營(yíng)體制、制度體系的完善和市場(chǎng)開(kāi)發(fā)能力的提高。

1 股份制的概念股份制， 是指按一定的法規(guī)程序，通過(guò)發(fā)行股票籌集資金， 建立法人企業(yè)， 對(duì)生產(chǎn)要素實(shí)行聯(lián)合占有使用， 從事生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)， 并按投資入股的份額參與企業(yè)的管理和分配的一種企業(yè)組織形式和財(cái)產(chǎn)制度。由于股份制既是一種企業(yè)組織形式又是一種財(cái)產(chǎn)制度， 因而能容納各種所有制， 融為一種聯(lián)合所有值的存在和實(shí)現(xiàn)的模式。

2 股份制經(jīng)濟(jì)的功能2. 1 籌集社會(huì)基金股份制是一種有效的、靈活的集資手段， 可以在短時(shí)間內(nèi)為社會(huì)化大生產(chǎn)集中巨額資金。

2. 2 所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離股份制可以使企業(yè)資本的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)有機(jī)而科學(xué)的分離，并使法人資產(chǎn)獨(dú)立化， 使企業(yè)達(dá)到真正的自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自我積累、自我約束的目的。2. 3 界定產(chǎn)權(quán)， 明晰主體在股份制企業(yè)中， 企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、股權(quán)以及經(jīng)營(yíng)權(quán)由法律界定， 主體的主權(quán)明晰， 責(zé)、權(quán)、利和風(fēng)險(xiǎn)。

2. 4 合理配置資源、優(yōu)化生產(chǎn)要素在股份制經(jīng)濟(jì)中， 股權(quán)、產(chǎn)權(quán)的商品化、貨幣化、證券化、市場(chǎng)化， 經(jīng)過(guò)市場(chǎng)自由流通， 使生產(chǎn)要素和社會(huì)資源流向最需要的部門和產(chǎn)業(yè)， 從而達(dá)到優(yōu)化組合與合理利用的目的。3 俱樂(lè)部實(shí)行股份制的優(yōu)點(diǎn)

3. 1 迅速籌集資金確保俱樂(lè)部發(fā)展的穩(wěn)定性股份制度突破了單個(gè)資本的局限性， 隨著股份制度的完善， 其集資功能越來(lái)越強(qiáng)大。這就成為籃球俱樂(lè)部取得建設(shè)資金的一條重要渠道。便于集資和融資的特點(diǎn)促進(jìn)了資金的合理流動(dòng)。股份制可以加強(qiáng)資金的橫向聯(lián)系，調(diào)動(dòng)各方面的積極性， 促進(jìn)俱樂(lè)部的發(fā)展。

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第7篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：非營(yíng)利法人；營(yíng)利活動(dòng)；法律規(guī)制

一、非營(yíng)利法人概述

本文認(rèn)為非營(yíng)利法人的非營(yíng)利性應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，從法人存在的目的看，是不以營(yíng)利為目的，也就是非營(yíng)利法人存在的目的并不是為了獲取利潤(rùn)，而是為了實(shí)現(xiàn)某種公益目的。第二，不能進(jìn)行利潤(rùn)的分配。非營(yíng)利法人可以開(kāi)展一定形式的經(jīng)營(yíng)，并獲得利潤(rùn)，但是這些利潤(rùn)不得在成員之間進(jìn)行分配。第三，不能將非營(yíng)利法人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接胸?cái)產(chǎn)。既然是非營(yíng)利法人，那么他的財(cái)產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是公共財(cái)產(chǎn)。即使是在非營(yíng)利法人解散的時(shí)候也 不能分配財(cái)產(chǎn)。

二、我國(guó)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)中遇到的問(wèn)題

（一）對(duì)我國(guó)的非營(yíng)利法人可否從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)規(guī)定并不明確

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)各類非營(yíng)利法人是否可以從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)規(guī)定并不統(tǒng)一。然而，在實(shí)踐中，確實(shí)存在很多非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的現(xiàn)象。由于沒(méi)有法律規(guī)定，這些非營(yíng)利法人在從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的過(guò)程中，很多事情都不向社會(huì)公開(kāi)，包括資金情況，運(yùn)作情況會(huì)導(dǎo)致監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督失利。近年來(lái)，國(guó)家開(kāi)始對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的行為開(kāi)始放寬，但是對(duì)一些行為法律規(guī)定還是很不明確。例如，以前規(guī)定，民辦教育機(jī)構(gòu)不得從事?tīng)I(yíng)利行為，后來(lái)做了修改，[1]民辦教育機(jī)構(gòu)可以從事?tīng)I(yíng)利行為，但是還是有一些限制。本文認(rèn)為，對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利行為進(jìn)行限制并不利于非營(yíng)利法人的發(fā)展，只有允許非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，給他一些激勵(lì)措施，才利于他的發(fā)展。[2]

（二）對(duì)非營(yíng)利法人可以從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的方式規(guī)定的不夠具體

我國(guó)現(xiàn)在只有少量法律條文對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)做出了規(guī)定，但是這些條文大都流于形式，規(guī)定不夠具體。以《基金會(huì)管理?xiàng)l例》為例，法律規(guī)定基金會(huì)要以合法，安全，有效的原則實(shí)現(xiàn)各自資產(chǎn)的保值，增值，但卻沒(méi)有對(duì)營(yíng)利活動(dòng)的具體方式作出規(guī)定。到底哪種方式才算是安全，合法，有效，相關(guān)法律并沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定。導(dǎo)致某些非營(yíng)利法人過(guò)度的從事?tīng)I(yíng)利行為，影響正常的公益活動(dòng)。所以，為了保證非營(yíng)利法人的正常發(fā)展，很有必要作出具體規(guī)定。

（三）對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)給予稅收優(yōu)惠

我國(guó)現(xiàn)在的稅收立法還是沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的特殊優(yōu)惠，這樣不利于保護(hù)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。為了更好地保護(hù)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，必須在稅收上與其他活動(dòng)做區(qū)別對(duì)待。而我國(guó)現(xiàn)在的稅收立法，不僅沒(méi)有對(duì)非營(yíng)利法人從事與公益有關(guān)的活動(dòng)和與公益無(wú)關(guān)的活動(dòng)作出區(qū)分，而且還把非營(yíng)法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的收入及利息作為了征稅對(duì)象。

三、完善我國(guó)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)法律規(guī)制的建議

（一）明確規(guī)定非營(yíng)利法人可以從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)

本文認(rèn)為，為了有效的引導(dǎo)和規(guī)制非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，必須明確規(guī)定非營(yíng)利法人可以從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。如果禁止非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)是不現(xiàn)實(shí)的。我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出附條件的許可主義模式。對(duì)大多數(shù)非營(yíng)利法人作出許可其從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的規(guī)定，對(duì)某些極其特殊的非營(yíng)利法人，允許其從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)會(huì)影響其非營(yíng)利人的性質(zhì)，對(duì)此可以作出禁止的規(guī)定。允許非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)既有利于其自身發(fā)展，也可以減少國(guó)家對(duì)其的財(cái)政支出。其次，國(guó)家還當(dāng)對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的領(lǐng)域作出規(guī)定，因?yàn)橄蛞恍┙鹑陬I(lǐng)域，如果向其投入資金具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，為了實(shí)現(xiàn)非營(yíng)利法人財(cái)產(chǎn)的保值增值，國(guó)家應(yīng)該對(duì)此行為作出禁止規(guī)定。一定要限制非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的領(lǐng)域和范圍。再次。國(guó)家還應(yīng)當(dāng)對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的規(guī)模作出一定限制，因?yàn)橐?guī)模太大也不利于非營(yíng)利法人財(cái)產(chǎn)的保值增值。最后，一定要對(duì)非營(yíng)利法人從事公益活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)的行為作出明確區(qū)分，不能相互混淆。[3]

（二）對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的收入進(jìn)行稅收優(yōu)惠

對(duì)非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)取得的收入不能一概而論，一定要做區(qū)別對(duì)待。本文認(rèn)為應(yīng)該采用收入來(lái)源法確定營(yíng)利活動(dòng)的相關(guān)性，以其收入的來(lái)源作為區(qū)別的依據(jù)。劃分為與公益活動(dòng)有關(guān)的營(yíng)利收入和與公益活動(dòng)無(wú)關(guān)的營(yíng)利收入，進(jìn)而對(duì)這兩種收入做區(qū)別對(duì)待。這也是大多數(shù)國(guó)家劃分的依據(jù)。

雖然允許非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但是一定要對(duì)其從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的范圍加以限制，對(duì)其可以從事的領(lǐng)域進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，否則容易造成非營(yíng)利法人性質(zhì)的背離。允許非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的目的是減少國(guó)家財(cái)政的支出，避免非營(yíng)利法人收入的閑置和浪費(fèi)，讓其資金流動(dòng)起來(lái)，適當(dāng)?shù)膹氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以使其收入有穩(wěn)定的增加，這對(duì)于國(guó)家還是非營(yíng)利法人本身都是有利無(wú)害。對(duì)于一個(gè)非營(yíng)利法人必須從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)必須具備以下兩個(gè)條件：第一，非營(yíng)利法人所從事的營(yíng)利活動(dòng)應(yīng)當(dāng)在組織的公益宗旨范圍之內(nèi)；第二，非營(yíng)利法人如果不從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)就不能實(shí)現(xiàn)其章程規(guī)定的設(shè)立宗旨。只有具備這兩個(gè)條件，該非營(yíng)利法人才是必須從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的。[4]

我國(guó)現(xiàn)在的稅法上沒(méi)有對(duì)非營(yíng)利法人從事與公益活動(dòng)有關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)和與公益無(wú)關(guān)的活動(dòng)作出區(qū)分，對(duì)其都一概而論，這不利于非營(yíng)利法人的發(fā)展。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)非營(yíng)利法人從事與公益活動(dòng)有關(guān)的收入進(jìn)行減稅或免稅，而對(duì)其從事與公益活動(dòng)無(wú)關(guān)的活動(dòng)按正常的稅收進(jìn)行管理，這樣區(qū)別對(duì)待，對(duì)非營(yíng)利法人的發(fā)展具有巨大的激勵(lì)作用。稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其減稅或免稅，有利于促進(jìn)非營(yíng)利法人更多的從事與公益活動(dòng)有關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)，為社會(huì)做出更大的貢獻(xiàn)。（作者單位：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 賈西津.對(duì)民辦教育營(yíng)利性與非營(yíng)利性的思考[J].教育研究，2003（03）：47

[2] 周旭亮.非營(yíng)利組織“第三次分配”的財(cái)稅激勵(lì)制度研究[D].博士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2010（06）：84

第8篇：法人制度論文范文

論文關(guān)鍵詞：國(guó)企高管，年薪酬，薪酬制度

一、國(guó)企高管的薪酬

1、國(guó)企高管的界定

高管（全稱為高級(jí)管理人員）是指在企業(yè)中從事戰(zhàn)略性決策、直接對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)效益負(fù)責(zé)的一類人。國(guó)有企業(yè)高管就是在國(guó)有企業(yè)中從事戰(zhàn)略性決策、直接對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)效益負(fù)責(zé)的一類人。本文認(rèn)為國(guó)企高管范圍應(yīng)包括董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事，總經(jīng)理（總裁）、副總經(jīng)理（副總裁）、總會(huì)計(jì)師。而對(duì)于極少數(shù)追求政策性目標(biāo)的國(guó)有企業(yè)而言，黨委書(shū)記也可列為國(guó)企高管范圍。

2、國(guó)企高管薪酬的界定

國(guó)企高管薪酬是指高管努力經(jīng)營(yíng)國(guó)有企業(yè)所獲得的回報(bào)，既包括保障生活水平的固定收入，也包括承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)而享受部分剩余索取權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)收入；既包括工資、獎(jiǎng)金等短期激勵(lì)，也包括股票、股權(quán)等長(zhǎng)期激勵(lì)；既包括反映經(jīng)濟(jì)回報(bào)的外在薪酬，也包括成就感、自我實(shí)現(xiàn)等內(nèi)在薪酬；既包括物質(zhì)層面，也包括精神層面。

二、年薪制：我國(guó)國(guó)企高管薪酬制度的最佳選擇

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)國(guó)有企業(yè)高管薪酬制度改革先后經(jīng)歷了1978年的獎(jiǎng)勵(lì)和計(jì)件工資制度、1980年的浮動(dòng)工資制、1983年的企業(yè)工資與經(jīng)濟(jì)效益掛鉤制、1992年開(kāi)始試行的年薪制以及近年來(lái)提出的股權(quán)激勵(lì)制。一系列的薪酬制度改革打破了“高管與員工無(wú)差別的收入分配”，拉開(kāi)了高管薪酬與員工薪酬的距離，一定程度上激發(fā)了國(guó)企高管的工作積極性、提高了國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)效率。當(dāng)前，我國(guó)國(guó)有企業(yè)高管的薪酬出現(xiàn)了兩極分化的現(xiàn)象。一方面，部分國(guó)企高管的薪酬水平還較低，與員工的薪酬差距不大，高管的付出與回報(bào)不成正比。由于尚未建立與高管貢獻(xiàn)相匹配的薪酬體系，導(dǎo)致高管的工作積極性不高、創(chuàng)新意識(shí)不強(qiáng)、企業(yè)效率低下。另一方面，部分國(guó)企高管的薪酬過(guò)高，與員工的收入差距高達(dá)幾十倍。特別是一些行政壟斷性國(guó)有企業(yè)中，高管的薪酬達(dá)到了百萬(wàn)甚至千萬(wàn)年薪。由于這些企業(yè)巨額利潤(rùn)的獲得主要依賴于國(guó)家所給予的壟斷地位和政策支持年薪酬，與高管的經(jīng)營(yíng)能力關(guān)聯(lián)不大。因此，這些國(guó)企的高管高薪難以得到普通職工和社會(huì)公眾的認(rèn)可中國(guó)。

高管薪酬制度的形成過(guò)程實(shí)際上也是國(guó)資委、國(guó)企高管和普通員工三方進(jìn)行非對(duì)稱信息的動(dòng)態(tài)博弈的過(guò)程。

年薪制是一種在世界范圍內(nèi)非常普及的高管薪酬制度，自1992年我國(guó)開(kāi)始試行年薪制以來(lái)，已經(jīng)逐漸形成了武漢模式、深圳模式、四川模式、江蘇模式和北京模式等具體的年薪制模式。這些模式雖然有所差異，但在薪酬組合和薪酬水平如何確定方面有許多共同之處，歸納起來(lái)有以下幾點(diǎn)：

第一，在薪酬組合方面，我國(guó)年薪制主要有基本年薪和風(fēng)險(xiǎn)收入兩部分組成?；灸晷绞瞧髽I(yè)對(duì)高管為完成工作定額所花費(fèi)的腦力和體力的補(bǔ)償，屬于補(bǔ)償性的薪酬。風(fēng)險(xiǎn)收入，是企業(yè)高管每年的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)給予高管的獎(jiǎng)金，屬于激勵(lì)性薪酬。基本年薪在薪酬組合所占的比重相對(duì)較小，風(fēng)險(xiǎn)收入所占的比重相對(duì)較大。

第二，在確定薪酬水平方面，基本年薪和風(fēng)險(xiǎn)收入的水平共同決定著高管的薪酬水平，收入水平的計(jì)算公式為：年薪收入=基本年薪+風(fēng)險(xiǎn)收入=基礎(chǔ)年薪+基礎(chǔ)年薪*風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。基本年薪的收入水平一般根據(jù)企業(yè)的規(guī)模，企業(yè)所在的行業(yè)和企業(yè)所在的地區(qū)等因素來(lái)確定，通常是企業(yè)普通員工基本工資水平的若干倍。風(fēng)險(xiǎn)收入的收入水平則以基礎(chǔ)年薪為基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算，一般采取基礎(chǔ)年薪乘以風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的方式。

第三，在年薪制下，主要通過(guò)會(huì)計(jì)指標(biāo)來(lái)衡量企業(yè)的業(yè)績(jī)，對(duì)高管進(jìn)行考核，確定高管薪酬水平的。

年薪制本身具有很多優(yōu)點(diǎn)，比較符合我國(guó)國(guó)有企業(yè)的實(shí)際情況，是國(guó)有企業(yè)高管薪酬制度模式的最佳選擇。首先，年薪制與月薪或月薪加獎(jiǎng)金的薪酬制度相比，年薪制更符合高管的需要特點(diǎn)、人力資本特征等要素，更能滿足高管的需求，符合高管薪酬制度的要求。在年薪制的薪酬組合中，基本年薪屬于固定性薪酬，風(fēng)險(xiǎn)收入屬于激勵(lì)性薪酬，二者的結(jié)合體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)性和激勵(lì)性的統(tǒng)一。通過(guò)合理的確定二者的比例，可以給予高管有效的激勵(lì)。年薪制的薪酬水平與企業(yè)的業(yè)績(jī)掛鉤，既能使高管和投資者一起分享企業(yè)的利潤(rùn)，又能拉開(kāi)與普通員工的收入差距，是一種高效的高管薪酬制度。其次，年薪制和股權(quán)薪酬制相比，更符合國(guó)有企業(yè)的實(shí)際情況，實(shí)施的效果會(huì)更好。由于年薪制受外部因素的影響，如資本市場(chǎng)和相關(guān)的法律法規(guī)的影響相對(duì)較小年薪酬，因此在實(shí)施年薪制的過(guò)程中，國(guó)資委擁有較強(qiáng)的控制能力，國(guó)資委可以通過(guò)建立健全國(guó)有企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)，建立科學(xué)的考核體系等方式對(duì)高管進(jìn)行有效的監(jiān)督，而在現(xiàn)在企業(yè)制度下，高管也有充分的權(quán)利表達(dá)自己的意見(jiàn)、維護(hù)自己的利益，獲得豐厚的物質(zhì)收益，所以年薪制更符合國(guó)有企業(yè)的實(shí)際情況，是國(guó)有企業(yè)高管薪酬制度的最佳選擇。

三、完善和推行年薪制應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

1、建立科學(xué)的績(jī)效考評(píng)制度

要想提高國(guó)企高管年薪制的效率，國(guó)有企業(yè)必須建立與之配套的績(jī)效考核制度，才能發(fā)揮年薪制的激勵(lì)作用。國(guó)企高管的績(jī)效考核是一個(gè)系統(tǒng)的工程，它包括確定績(jī)效考核的主體與客體，確定績(jī)效評(píng)價(jià)指標(biāo)，進(jìn)行考核和最終確定高管的報(bào)酬等方面的內(nèi)容，各個(gè)單元環(huán)環(huán)相扣彼此影響，共同決定著高管績(jī)效考核的效果。為了提高高管績(jī)效考核的效率，可以從以下幾個(gè)方面建立科學(xué)的績(jī)效考評(píng)制度：（1）逐步轉(zhuǎn)變國(guó)資委在國(guó)企高管績(jī)效考核過(guò)程中所承擔(dān)的職責(zé)，建立以董事會(huì)為考核主體的高管績(jī)效考核制度。（2）建立全面有效的指標(biāo)考核體系，降低考核中隨機(jī)因素的影響。（3）設(shè)計(jì)科學(xué)的績(jī)效考核程序，確保考核結(jié)果的準(zhǔn)確公平。

2、完善國(guó)企的法人治理機(jī)制

國(guó)企高管的年薪制的運(yùn)行效率與國(guó)有企業(yè)的法人治理機(jī)制密切相關(guān)，高效的法人治理機(jī)制可以提高國(guó)企高管年薪制的效率，給予高管有效的激勵(lì)、引導(dǎo)高管的行為。企業(yè)法人治理機(jī)制制的是公司作為獨(dú)立的法人實(shí)體，為保證公司的正常運(yùn)作所具有的組織管理體系。這些組織體系包括公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和高管。股東會(huì)是權(quán)力機(jī)構(gòu)，將自己的資產(chǎn)交給董事會(huì)托管：懂事會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，行使全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，經(jīng)理受雇于董事會(huì)，在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)公司的各項(xiàng)活動(dòng)實(shí)行內(nèi)部監(jiān)督。公司法人治理機(jī)制是實(shí)現(xiàn)剩余索取權(quán)和控制權(quán)合理配置的保障，在高效的國(guó)有企業(yè)法人治理機(jī)制中，國(guó)資委、高管和普通員工可以形成相互制衡的關(guān)系，從而有效的維護(hù)三方的權(quán)力和利益。高管年薪制的實(shí)施，需要國(guó)資委、高管和普通員工的積極參與，他們?cè)谀晷街频膶?shí)施過(guò)程中的策略選擇直接影響著年薪制的效率，所以完善國(guó)有企業(yè)的法人治理機(jī)制對(duì)提高年薪制的效率十分重要?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面入手：（1）轉(zhuǎn)變國(guó)資委的職能，加強(qiáng)董事會(huì)的建設(shè)，使董事會(huì)在國(guó)企高管年薪制的建立和實(shí)施過(guò)程中真正的發(fā)揮作用中國(guó)。（2）加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)，發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用，約束國(guó)企高管的行為。（3）維護(hù)和保障普通員工的權(quán)利和利益年薪酬，使其在高管年薪制建立和運(yùn)行過(guò)程中發(fā)揮重要的作用。

3、完善國(guó)企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制

國(guó)企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制的效率直接影響著高管年薪制的效率，高效率的監(jiān)督機(jī)制能夠約束高管的行為、強(qiáng)化年薪制的激勵(lì)作用，使年薪制真正的發(fā)揮作用?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面完善國(guó)企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制：（1）完善年薪制的約束機(jī)制，約束國(guó)企高管的行為。（2）完善制約國(guó)企高管控制權(quán)的相關(guān)機(jī)制，對(duì)國(guó)企高管所擁有的控制權(quán)進(jìn)行合理的約束。（3）建立國(guó)企高管聲譽(yù)約束機(jī)制，約束高管的行為。（4）發(fā)展和完善經(jīng)理人市場(chǎng)、資本市場(chǎng)和產(chǎn)品市場(chǎng)，運(yùn)用市場(chǎng)的力量來(lái)約束國(guó)企高管的行為。

4、建立科學(xué)的國(guó)企高管配置機(jī)制

國(guó)有企業(yè)推行年薪制可以提高高管的收入水平，給予高管有效的激勵(lì)，但國(guó)有企業(yè)現(xiàn)行的高管配置機(jī)制影響了年薪制激勵(lì)作用的發(fā)揮，降低了年薪制的效率。目前，我國(guó)國(guó)企高管的配置方式以政府行政任命為主，這種選拔方式與高管年薪制在本質(zhì)上是不相容的，二者相互沖突，嚴(yán)重地影響了年薪制的運(yùn)行效率。以行政任命為主的高管配置機(jī)制具有行政化、官員化、終生化的特點(diǎn)，它與固定性薪酬比重大大高于激勵(lì)性薪酬比重、薪酬水平與企業(yè)盈利相脫節(jié)的薪酬制度相匹配，與以激勵(lì)性薪酬為主、薪酬水平與企業(yè)績(jī)效相掛鉤的年薪制相沖突。以行政任命方式為主的高管配置方式還使高管“入仕”成為可能，這就有可能轉(zhuǎn)移高管的目標(biāo)，使通過(guò)努力工作、提高收入成為高管的次優(yōu)選擇，弱化了年薪制的激勵(lì)作用。因此，必須徹底的改變以行政任命方式為主的高管配置機(jī)制才能提高年薪制的效率?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面入手：（1）廢除以行政任命方式為主的高管配置機(jī)制，建立以市場(chǎng)配置機(jī)制為主體的高管配置機(jī)制。（2）打破終身任用的“鐵飯碗”，實(shí)行高管聘任制。（3）建立起與以市場(chǎng)機(jī)制為主體的高管配置機(jī)制想配套的“雙重競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”。

參考文獻(xiàn)

[1]李小鹿.國(guó)有企業(yè)高管薪酬制度研究[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文.2005

[2]朱海萍.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)有企業(yè)高管薪酬制度研究[D].江西師范大學(xué)碩士論文.2010

第9篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：著作權(quán);學(xué)生作品；權(quán)屬

一、我國(guó)高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀與問(wèn)題

高校學(xué)生作品是指由高校學(xué)生創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品，如學(xué)位論文、課外藝術(shù)攝影作品、競(jìng)賽工程設(shè)計(jì)圖等。然而學(xué)生的作品除了凝結(jié)了學(xué)生辛勤勞動(dòng)外，還會(huì)借助學(xué)校的物質(zhì)資料及設(shè)備，導(dǎo)師的輔導(dǎo)，以及第三方單位的出資（如課題組、出版社）等。正是由于學(xué)生作品在創(chuàng)作中的復(fù)雜性，導(dǎo)致了近年來(lái)學(xué)生作品的著作權(quán)糾紛案件的增多。①處理糾紛的關(guān)鍵就是理清學(xué)生作品的權(quán)屬問(wèn)題。只有理清權(quán)屬，才能解決作品的利益分配、許可等其他與著作權(quán)相關(guān)的爭(zhēng)議問(wèn)題。

（一）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀

高校著作權(quán)的權(quán)利人一般是教職工和學(xué)生，也有可能是高校和其他組織機(jī)構(gòu)，如課題小組或者院系等。但是，不論權(quán)利的最終歸屬是什么形式，作品的創(chuàng)作者肯定是自然人。從高校作品的自然人作者來(lái)分類，將高校作品產(chǎn)生的源頭分為兩類，即教職工作品與學(xué)生作品。由于學(xué)生作品的創(chuàng)作目的和過(guò)程不同，又可以分為三類。

首先是學(xué)生的個(gè)人作品，指學(xué)生利用自己的業(yè)余時(shí)間，不利用學(xué)校的物質(zhì)條件，個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)造的作品。第二類是學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，指學(xué)生為了完成學(xué)校規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)而創(chuàng)作的作品。如日常課程作業(yè)、學(xué)位論文。第三類是學(xué)生的競(jìng)賽作品和課題作品，是指學(xué)生參與某一課題項(xiàng)目或競(jìng)賽項(xiàng)目時(shí)，為完成項(xiàng)目而創(chuàng)作的特定的作品。

學(xué)生作品著作權(quán)保護(hù)的依據(jù)是我國(guó)著作權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》和相關(guān)的司法解釋。此外，教育部還實(shí)施了《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，各省（市）、高校也頒布了相關(guān)的高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法，其中也涉及高校著作權(quán)歸屬的內(nèi)容。②但學(xué)生著作權(quán)糾紛的案件有逐年增多的跡象。2011年教育部對(duì)國(guó)內(nèi)70所高校進(jìn)行了有關(guān)高校著作權(quán)的問(wèn)卷調(diào)查。對(duì)于學(xué)生學(xué)位論文的調(diào)查表明：99%的高校圖書(shū)館（或數(shù)字圖書(shū)館）在收錄學(xué)生學(xué)位論文（書(shū)面或電子版）時(shí)并不支付報(bào)酬。36%的學(xué)校圖書(shū)館會(huì)將學(xué)生的學(xué)位論文提交給國(guó)內(nèi)某一專門論文數(shù)據(jù)庫(kù)，其中32%的高校圖書(shū)館獲得金錢報(bào)酬，但報(bào)酬的多少?zèng)]有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，其余高校獲得其他形式的回報(bào)。只有68%的高校在學(xué)生提交作品時(shí)有權(quán)屬聲明。而只有56%的高校有職務(wù)作品的判定標(biāo)準(zhǔn)。可見(jiàn)，高校會(huì)將學(xué)生免費(fèi)提交給它的學(xué)位論文以特定形式出售給某一論文數(shù)據(jù)庫(kù)，而學(xué)生也常常會(huì)在畢業(yè)后將學(xué)位或者出版成書(shū)。即使56%擁有高校職務(wù)作品判定標(biāo)準(zhǔn)的高校，在實(shí)際中其因判定標(biāo)準(zhǔn)難以操作而判定困難。因?yàn)楦咝ＵJ(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出自《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，而該規(guī)定中有關(guān)職務(wù)作品的規(guī)定和《著作權(quán)法》中內(nèi)容一致。

《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品?！?/p>

可見(jiàn)，《著作權(quán)法》第十六條內(nèi)容較為概括，不易操作，在實(shí)際中無(wú)法很好的判定學(xué)生創(chuàng)作的作品是否屬于職務(wù)作品。因此，誰(shuí)有權(quán)利享有學(xué)生作品的著作權(quán)，如何判定三種不同類型的學(xué)生作品的權(quán)屬是高校學(xué)生作品著作權(quán)的核心問(wèn)題。

（二）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定問(wèn)題

對(duì)于學(xué)生的個(gè)人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生所有。我國(guó)《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定著作權(quán)歸屬，“著作權(quán)屬于作者…創(chuàng)作作品的公民是作者?！薄吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條也對(duì)著作權(quán)法中的“作品”做了規(guī)定，指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。而“創(chuàng)作”是指“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”（《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條）?？梢?jiàn)，高校學(xué)生的個(gè)人作品屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍，學(xué)生獨(dú)立完成的作品，著作權(quán)一般屬于學(xué)生。高校不享有該作品的著作權(quán)，無(wú)權(quán)干涉該學(xué)生個(gè)人作品復(fù)制、出版、發(fā)行等。在實(shí)際中，高校和學(xué)生尚未出現(xiàn)因個(gè)人作品而產(chǎn)生的著作權(quán)歸屬或使用方面的糾紛。

我國(guó)高校學(xué)生作品權(quán)屬不清，主要出現(xiàn)在學(xué)業(yè)作品和課題作品中。完成學(xué)生的學(xué)業(yè)作品的目的是為了完成學(xué)習(xí)任務(wù)，并在撰寫時(shí)會(huì)使用學(xué)校提供的物質(zhì)資料或設(shè)備。我國(guó)沒(méi)有關(guān)于學(xué)生與導(dǎo)師對(duì)學(xué)位論文著作權(quán)歸屬的規(guī)定，但有些高校制定了相應(yīng)學(xué)位論文著作權(quán)歸屬和分享辦法，如《**大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明》、《**大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明》。對(duì)于未發(fā)表的碩、博士學(xué)位論文而言，在實(shí)踐中，作為學(xué)位授予單位的高校一般都在碩士生和博士生的學(xué)位論文中聲明，授予學(xué)位的高校擁有或使用一定范圍內(nèi)的著作權(quán)。不同的是，有的具有有限使用權(quán)，有的則直接將高校作為著作權(quán)人。[1]2008年教育部對(duì)我國(guó)38所高校的調(diào)查中，有28所高校規(guī)定在學(xué)生授權(quán)后學(xué)校對(duì)學(xué)位論文有有限使用權(quán)，占“985高?！钡?3.7％，僅有4所高校規(guī)定學(xué)位論文屬于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校規(guī)定學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單位為學(xué)校，學(xué)校有一些使用權(quán)，其他學(xué)校則未聲明。如某大學(xué)在該學(xué)校碩士學(xué)位論文尾頁(yè)的“學(xué)位論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬聲明”中以約定的形式將學(xué)位論文的所有權(quán)歸屬于學(xué)校，并規(guī)定“學(xué)校享有以任何方式發(fā)表、復(fù)制、公開(kāi)閱覽、借閱以及申請(qǐng)專利等權(quán)利”。另外，該聲明還以學(xué)生的名義宣告“我們提交的學(xué)位論文及相關(guān)的職務(wù)作品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬學(xué)?！?。在這樣的語(yǔ)境中，學(xué)位論文基本等同職務(wù)作品。此外，無(wú)論是否存在類似的權(quán)屬聲明，實(shí)踐中授予學(xué)位的高校都具有將學(xué)位論文數(shù)字化的權(quán)利和將數(shù)字化的學(xué)位論文授予他人使用的權(quán)利，各種論文數(shù)據(jù)庫(kù)經(jīng)營(yíng)者幾乎都是從高校，而不是從論文作者手里直接獲得學(xué)位絡(luò)傳播權(quán)。

由此可見(jiàn)，實(shí)際中學(xué)校在學(xué)位論文上享有的是作品的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并對(duì)自然人作者的人格權(quán)進(jìn)行了大量的限制，學(xué)生作為自然人作者就其職務(wù)作品僅僅享有非常有限的權(quán)利。導(dǎo)致糾紛的根本問(wèn)題是將學(xué)生的畢業(yè)論文作為職務(wù)作品，但卻沒(méi)有高校對(duì)這種認(rèn)定給出明確標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)生一般無(wú)法獨(dú)立完成課題作品或競(jìng)賽作品，學(xué)生作為課題組一員或競(jìng)賽小組成員共同創(chuàng)作課題作品或競(jìng)賽作品。在以上過(guò)程中，學(xué)生需要導(dǎo)師指導(dǎo)，并利用學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件，如學(xué)校的前期研究成果、特定的研究設(shè)備等。對(duì)于此類學(xué)生作品可具體分為兩種情形。一種情況是學(xué)生依照合同進(jìn)行創(chuàng)作，合同中已明確規(guī)定作品權(quán)屬。當(dāng)自然人、法人或其他組織委托某個(gè)或某幾個(gè)學(xué)生為合同而進(jìn)行某一作品的創(chuàng)作時(shí)，作品的著作權(quán)歸屬由雙方訂立的委托合同決定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。”這種情況下雙方有明確的雇傭關(guān)系，因合同而創(chuàng)作出的某作品，委托方就可以根據(jù)合同取得由自然人創(chuàng)作的作品著作權(quán)。這種合同中有明確約定的“委托作品”，其權(quán)屬清晰。另一種情況是合同未作明確約定，即學(xué)生創(chuàng)作的競(jìng)賽作品或課題作品并沒(méi)有明確規(guī)定著作權(quán)人，那么法律依舊是傾向保護(hù)作品的實(shí)際自然人，即作者――《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十七條規(guī)定“合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！毙枰貏e注意的是，如果學(xué)生在課題組或者競(jìng)賽組中只是為“他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，或者提供咨詢意見(jiàn)，或者進(jìn)行其他輔助工作”，這些都不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，學(xué)生不是該作品的著作權(quán)人，因?yàn)檫@些“工作”不屬于著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”，是我國(guó)《著作權(quán)實(shí)施條例》第三條中“創(chuàng)作”的排除條款。但如何區(qū)分“輔助工作”和“創(chuàng)作”，又是一個(gè)問(wèn)題。

可見(jiàn)，不是所有高校學(xué)生在提交的論文中都有權(quán)屬聲明，而現(xiàn)行的著作權(quán)管理辦法中對(duì)于學(xué)生論文的權(quán)屬規(guī)定各有差異，更重要的是沒(méi)有權(quán)屬判定標(biāo)準(zhǔn)或判定標(biāo)準(zhǔn)不明確，這是造成高校、學(xué)生之間著作權(quán)爭(zhēng)議的原因。因此，汲取國(guó)外高校對(duì)學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)將大有裨益。

二、國(guó)外高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬

國(guó)外高校對(duì)于學(xué)生著作權(quán)歸屬的規(guī)定常見(jiàn)于“高校的著作權(quán)政策”、“高校圖書(shū)館論文收錄管理辦法”中。另外，國(guó)外學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，特別是學(xué)位論文常常依托于某一競(jìng)賽或者課題完成。

（一）歐洲大陸――德國(guó)、法國(guó)、奧地利

學(xué)位制度起源于中世紀(jì)的歐洲，1180年法國(guó)巴黎授予世界上第一批博士學(xué)位；而德國(guó)是最早啟用學(xué)位論文答辯制度的國(guó)家。通過(guò)分析法國(guó)、德國(guó)、奧地利（主要施行德國(guó)教育體制）三國(guó)高校關(guān)于學(xué)生學(xué)位論文的政策，以了解歐洲大陸高校對(duì)學(xué)生著作權(quán)權(quán)屬的態(tài)度，即以保護(hù)作者和作品為核心。

首先通過(guò)對(duì)法國(guó)、德國(guó)、奧地利高校在讀本科生、碩士生、博士生發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷了解歐洲高校在解決著作權(quán)歸屬的具體辦法。調(diào)查的高校包括：德國(guó)明斯特大學(xué)、德國(guó)不萊梅大學(xué)、德國(guó)漢堡大學(xué)，德國(guó)拜羅伊特大學(xué)；法國(guó)的國(guó)立高等工程技術(shù)學(xué)院（ENSAM）、薩瓦大學(xué)(Universite Savoie)、法國(guó)高等師范大學(xué)、法國(guó)IPAG大學(xué)；奧地利維也納農(nóng)業(yè)大學(xué)、維也納經(jīng)濟(jì)與管理大學(xué)、維也納科技大學(xué)、維也納醫(yī)科大、維也納大學(xué)等工科、文科、理科學(xué)生。調(diào)查結(jié)果表明：95%的高校圖書(shū)館在收錄學(xué)生論文時(shí)，并不會(huì)支付給學(xué)生報(bào)酬。但100%的高校圖書(shū)館在校內(nèi)免費(fèi)開(kāi)放學(xué)位論文（包括電子版的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)），并可免費(fèi)借閱或復(fù)印給本校學(xué)生學(xué)習(xí)使用。同時(shí)高校圖可書(shū)館將電子版的學(xué)生學(xué)位論文提交給國(guó)家圖書(shū)館（或國(guó)家學(xué)術(shù)圖書(shū)館）。60%的高校要求學(xué)生在提交論文時(shí)，與高校簽訂授權(quán)合同（及規(guī)定論文收益分配和等級(jí)）。此外，學(xué)生和高校圖書(shū)館、專門論文數(shù)據(jù)庫(kù)之間出現(xiàn)論文收錄或合理使用等糾紛，55%的高校是由學(xué)生會(huì)或者其他著作權(quán)集體管理組織解決爭(zhēng)議。另外，歐洲大陸對(duì)于研究生的學(xué)生作品與本科的學(xué)生作品的處理方法不同。碩士論文，特別是工科碩士論文多是基于扎實(shí)的實(shí)習(xí)報(bào)告，在此基礎(chǔ)上稍加整理形成的。因?yàn)槎鄶?shù)的德法高校（特別是高等技術(shù)學(xué)校）都與實(shí)習(xí)單位、學(xué)生在實(shí)習(xí)前就簽訂三方合同，學(xué)生需要到某一企業(yè)進(jìn)行1年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)習(xí)，參與具體的項(xiàng)目，最終完成實(shí)習(xí)報(bào)告，因而該學(xué)生的學(xué)位論文的權(quán)屬、使用及保密性都會(huì)在合同里做詳細(xì)規(guī)定。而博士培養(yǎng)更強(qiáng)調(diào)因材施教、重視個(gè)體培養(yǎng)。博士生跟博士生導(dǎo)師在博士學(xué)習(xí)階段開(kāi)始就簽訂一對(duì)一的不公開(kāi)的“培養(yǎng)合同”，合同對(duì)博士生的學(xué)習(xí)年限、待遇及學(xué)位論文的發(fā)表和收益都等做了詳細(xì)的具體的規(guī)定，而德國(guó)文科博士生學(xué)位論文一般都要求出版發(fā)行。這些做法有效的避免了學(xué)生因?qū)W位論文產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛。而德法本科生的學(xué)士論文，一般也不會(huì)出現(xiàn)著作權(quán)糾紛問(wèn)題。因?yàn)閷W(xué)生將通過(guò)答辯的論文提交給高校圖書(shū)館保存，而高校圖書(shū)館只會(huì)將論文提交給非盈利性的公共機(jī)構(gòu)，如國(guó)家圖書(shū)館或國(guó)家學(xué)術(shù)圖書(shū)館，而不是給盈利性的商業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)（商業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)一般不收錄本科論文，主要還是因?yàn)橐话愕谋究普撐牡膶W(xué)術(shù)性不強(qiáng)，不夠具有商業(yè)的購(gòu)買價(jià)值。）

（二）英國(guó)

英國(guó)的著作權(quán)法律制度不同于歐洲大陸，是以保護(hù)商業(yè)使用為中心，被稱為版權(quán)法律制度。牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)關(guān)于學(xué)生作品歸屬的規(guī)定極具代表性。

1. 劍橋大學(xué)。首先認(rèn)為學(xué)生并非學(xué)校的雇員而享有版權(quán)。但有兩個(gè)因素影響學(xué)生對(duì)于版權(quán)的獲得，即有相關(guān)的版權(quán)歸屬合同或有相關(guān)的科研資助人時(shí)，學(xué)生作品就相當(dāng)于特定合同下的雇用作品。劍橋大學(xué)詳細(xì)規(guī)定了三種排除學(xué)生版權(quán)所有的特例：（1）學(xué)生的贊助人提供關(guān)于相關(guān)作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（2）創(chuàng)作該作品的學(xué)生與學(xué)?；蛘咂渌谌接嘘P(guān)于作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（3）學(xué)生的作品是就某一問(wèn)題與他人合作的研究成果，這時(shí)就版權(quán)問(wèn)題要另外協(xié)商，不能簡(jiǎn)單的定為學(xué)生是版權(quán)的首位所有人。[2]

2. 牛津大學(xué)。牛津大學(xué)對(duì)于高校著作權(quán)的規(guī)定又有所不同。大學(xué)圖書(shū)館管理規(guī)章中將著作權(quán)分為不同種類――版權(quán)、作者權(quán)利和物的所有權(quán)。依據(jù)其具體解釋可知，版權(quán)等同于我國(guó)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)部分；作者權(quán)是我國(guó)著作權(quán)理論中人身權(quán)利部分；物的所有權(quán)是特指圖書(shū)館對(duì)于自身藏書(shū)就其著作權(quán)載體所享有所有權(quán)。對(duì)于學(xué)生作品的著作權(quán)，牛津大學(xué)首先肯定自然人作者作為作品的直接創(chuàng)作人成為版權(quán)所有人或者版權(quán)第一所有人，但是版權(quán)本身可以轉(zhuǎn)讓，因此作者會(huì)喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)利而僅僅享有作者權(quán)利。其次，對(duì)于本身屬于“受雇傭”期間的學(xué)生作品創(chuàng)作，且“為了完成日常工作”，此時(shí)作品的所有權(quán)歸高校。再次，關(guān)于學(xué)生的學(xué)術(shù)作品，按照版權(quán)法和本校的規(guī)章，學(xué)術(shù)作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于學(xué)校，但是在牛津大學(xué)實(shí)際操作中并不主張權(quán)利，默認(rèn)由創(chuàng)作者行使權(quán)利。[3]

（三）美國(guó)

美國(guó)高校學(xué)生作品如果符合雇傭作品的規(guī)定，學(xué)生作品的著作權(quán)屬于學(xué)校。在沒(méi)有其他例外情況，比如事先約定的情況下，作品的著作權(quán)一般屬于學(xué)生個(gè)人。

麻省理工大學(xué)著作權(quán)政策對(duì)于學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很具有代表性。[4]學(xué)生作品在不同情形下分別有不同歸屬：（1）作品來(lái)自某項(xiàng)研究，而該研究全部或部分來(lái)自學(xué)校的資助，學(xué)生不論是以工資，薪金，補(bǔ)助或其他資助形式獲得資助，則根據(jù)協(xié)議確定著作權(quán)歸屬，如無(wú)協(xié)議則著作權(quán)屬于學(xué)校。（2）作品產(chǎn)生過(guò)程中，部分或全部使用了學(xué)校提供的設(shè)備，如果學(xué)校因此對(duì)著作權(quán)有所要求，根據(jù)其要求確定著作權(quán)。（3）如果學(xué)校沒(méi)有對(duì)著作權(quán)歸屬進(jìn)行限制，學(xué)生就對(duì)其論文享有著作權(quán)，但應(yīng)該免費(fèi)授權(quán)學(xué)校復(fù)制和公開(kāi)其論文。（4）作品中如果含有或披露了某些計(jì)算機(jī)軟件代碼、可以申請(qǐng)專利的內(nèi)容和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，倘若符合重大使用學(xué)校資源的情形，學(xué)校是著作權(quán)人。

（四）新西蘭

新西蘭坎特伯雷大學(xué)學(xué)術(shù)委會(huì)員對(duì)于研究生在其研究階段創(chuàng)造的智力成果（如學(xué)位論文），認(rèn)定學(xué)生擁有所有權(quán)。[5]但是對(duì)于“充分利用了學(xué)校的資源（不包括例行支撐服務(wù)，如計(jì)算機(jī)、圖書(shū)館等）”的智力成果，在通過(guò)與大學(xué)、導(dǎo)師、第三方的書(shū)面協(xié)議的方式下，研究生事實(shí)上轉(zhuǎn)讓了自己的著作權(quán)。

總之，不管是歐洲大陸高校以保護(hù)作者作品為中心的高校著作權(quán)政策，還是英美以版權(quán)為中心的高校著作權(quán)政策，國(guó)外高校對(duì)學(xué)生作品的權(quán)屬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相對(duì)清晰，考慮了學(xué)生論文創(chuàng)作中的三種不同情況，以及不同情況下學(xué)生作品的權(quán)屬的差異。一是學(xué)生本人享有完全的作品的著作權(quán)，即個(gè)人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生個(gè)人所有。二是作品為“雇傭作品”，雇主（如高?；?qū)嵙?xí)企業(yè)）享有著作權(quán)。三是學(xué)生作品的歸屬依合同約定而取得，合同里會(huì)清楚約定著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利的分配情況。而在如何區(qū)分哪些情況下屬于“雇傭作品”，哪些屬于學(xué)生個(gè)人作品的問(wèn)題上，國(guó)外高校的具體做法也給予我們借鑒。首先是考慮創(chuàng)作目的――只要是為完成學(xué)校規(guī)定或課題、競(jìng)賽任務(wù)而創(chuàng)作的作品都是雇傭作品，該作品產(chǎn)生的原因是學(xué)?；蛘n題的特定要求，版權(quán)歸學(xué)?；蛘哒n題組而不是學(xué)生個(gè)人。其次考慮創(chuàng)作過(guò)程――是否主要利用了學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件；是否配備了專門的學(xué)校人員或課題導(dǎo)師直接參與指導(dǎo)，而不是一般泛泛規(guī)定于目標(biāo)責(zé)任書(shū)中。再次考慮課題組或?qū)W校為學(xué)生是否提供了專門創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，這種支持超出了學(xué)校能給予學(xué)生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在這種情況下該作品就會(huì)被認(rèn)定為雇傭作品，而非學(xué)生個(gè)人作品。

三、對(duì)我國(guó)高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的建議

通過(guò)對(duì)比中外高校著作權(quán)歸屬可知我國(guó)高校學(xué)生作品的類型和國(guó)外高校對(duì)于學(xué)生作品的分類基本相似，只是國(guó)外高校著作權(quán)政策中的雇傭作品判定標(biāo)準(zhǔn)有效地區(qū)分了學(xué)生個(gè)人作品和雇傭作品，給學(xué)生作品的權(quán)屬做了合理的規(guī)定。而我國(guó)教育部的《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》對(duì)于學(xué)生著作權(quán)的規(guī)定僅起到了宏觀的指導(dǎo)作用。因此，各高校在制定各自的《高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》時(shí)，可借鑒國(guó)外高校著作權(quán)政策，按三種類型學(xué)生作品，結(jié)合作品創(chuàng)作過(guò)程中的差異因素，分情況考慮作品的權(quán)屬問(wèn)題。

總體來(lái)說(shuō)，學(xué)生對(duì)其獨(dú)立完成的作品應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。如學(xué)生在課外進(jìn)行創(chuàng)作的小說(shuō)、攝影、軟件、設(shè)計(jì)圖等。對(duì)于學(xué)生的學(xué)位論文，除學(xué)校另有規(guī)定外，其著作權(quán)屬于學(xué)生。但是，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的研究課題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)課題合同的約定決定學(xué)生是否享有其著作權(quán)。

在考慮學(xué)位論文的除外情況和沒(méi)有約定的課題作品時(shí)，要具體分析“職務(wù)作品”的判定標(biāo)準(zhǔn)，具體建議如下：(1)如果學(xué)生完成的作品是課題的一部分，是其承擔(dān)課題安排的任務(wù)，那學(xué)生享有著作權(quán)，但課題組可以優(yōu)先使用，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，學(xué)生不得許可第三人使用。該作品屬于一般職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條。（2）如果學(xué)生主要利用課題組（學(xué)校）物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行創(chuàng)作，如大型機(jī)器設(shè)備或課題前期成果等――學(xué)生僅享有署名權(quán)，其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校）?；蛘撸绻n題組（學(xué)校）為學(xué)生提供了專門用于創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，超出了學(xué)校能給予學(xué)生的一般待遇，這種使用屬于“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件的行為”――學(xué)生享有作品的署名權(quán)，但其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校），該作品屬于特殊職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條第（1）（2）款規(guī)定。

最后，制定適合自己高校特點(diǎn)的學(xué)生著作權(quán)管理政策時(shí)，爭(zhēng)議解決也可以借鑒國(guó)外優(yōu)先通過(guò)校內(nèi)（如學(xué)生會(huì)、工會(huì)等）協(xié)商解決的辦法?？梢韵仍诟咝Ｏ嚓P(guān)著作權(quán)管理部門（如科研處和學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)）協(xié)調(diào)解決學(xué)生、高校及第三方之間的著作權(quán)爭(zhēng)議。在校內(nèi)解決糾紛，不僅方便高效，更重要的是高校對(duì)于何謂“有效利用物質(zhì)技術(shù)條件”有更為準(zhǔn)確的判定。在協(xié)調(diào)不能解決時(shí)，依據(jù)著作權(quán)協(xié)議中的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁。如未達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁條款的，向人民法院請(qǐng)求訴訟解決。

注釋：

①主要有何春中的近千名博士碩士萬(wàn)方公司侵犯論文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《上海市高等學(xué)校知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理辦法》、《大連理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《北京郵電大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理辦法》、《北京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》等。

參考文獻(xiàn)：

[1]教育部科技發(fā)展中心.中國(guó)高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

[2]University of Cambridge, Copyright Information[EB/OL].[2011-8-10]..