民事訴訟精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟范文

    民事訴訟管轄是指各級(jí)人民法院和同級(jí)人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。它是在人民法院系統(tǒng)內(nèi)部劃分和確定某級(jí)或者同級(jí)中的某個(gè)人民法院對(duì)某一民事案件行使審判權(quán)的問題。將人民法院主管的民事案件，在法院組織系統(tǒng)內(nèi)部確定其對(duì)第一審民事案件的審判權(quán)限，才能使人民法院依法主管的民事案件得以落實(shí)。

    一、級(jí)別管轄

    我國(guó)有基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院四級(jí)法院，都可以受理第一審民事案件，但受理案件的范圍不同，具體是指：

    （一）基層人民法院。

    基層人民法院（指縣級(jí)、不設(shè)區(qū)的市級(jí)、市轄區(qū)的法院）管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定的除外。這就是說，一般民事案件都由基層法院管轄，或者說除了法律規(guī)定由中級(jí)法院、高級(jí)法院、最高法院管轄的第一審民事案件外，其余一切民事案件都由基層法院管轄。

    （二）中級(jí)人民法院。

    中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：

    第一，重大涉外案件（包括涉港、澳、臺(tái)地區(qū)的案件）。所謂涉外案件，是指具有外國(guó)因素的民事案件，如原告或被告是外國(guó)人、涉及的財(cái)產(chǎn)在外國(guó)等。所謂重大涉外案件，是指爭(zhēng)議標(biāo)的額大、案情復(fù)雜，或者居住在國(guó)外的當(dāng)事人人數(shù)眾多或當(dāng)事人分屬多國(guó)國(guó)籍的涉外案件。

    第二，在本轄區(qū)有重大影響的案件。所謂在本轄區(qū)有重大影響的案件一般是指在政治上或經(jīng)濟(jì)上有重大影響的案件。在政治上有重大影響的案件，主要是指訴訟當(dāng)事人或訴訟標(biāo)的及標(biāo)的物涉及到的人或事在政治上有重大影響，如當(dāng)事人是黨、政、軍界要員或人大代表等。在經(jīng)濟(jì)上有重大影響的案件，主要是指訴訟標(biāo)的金額較大、爭(zhēng)議的法律關(guān)系涉及到國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的貫徹等類案件。

    第三，最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。目前這類案件主要有海事和海商案件、專利糾紛案件、商標(biāo)侵權(quán)案件。海事、海商案件只能由海事法院管轄（海事法院與普通中級(jí)法院同級(jí)），其他法院不能管轄；專利糾紛案件只能由省級(jí)政府所在地的中級(jí)人民法院以及青島、大連和各經(jīng)濟(jì)特區(qū)的中級(jí)人民法院管轄，其他法院沒有管轄權(quán)。

    （三）高級(jí)人民法院。

    高級(jí)人民法院管轄的案件是在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的第一審民事案件。 （四）最高人民法院。

    最高人民法院管轄在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件以及它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。所謂在全國(guó)有重大影響的案件，是指在全國(guó)范圍內(nèi)案件性質(zhì)比較嚴(yán)重、案情特別復(fù)雜、影響重大的案件，這類案件為數(shù)極少；所謂最高人民法院認(rèn)為因當(dāng)由本院審理的案件，是指只要最高人民法院認(rèn)為某一案件應(yīng)當(dāng)由其審理，不論該案屬于哪一級(jí)、哪一個(gè)法院管轄，它都有權(quán)將案件提上來自己審判，從而取得對(duì)案件的管轄權(quán)。這是法律賦予最高審判機(jī)關(guān)在管轄上的特殊權(quán)力。但應(yīng)明確的是，由最高人民法院作為第一審管轄的民事案件實(shí)行一審終審，不能上訴。

    二、 地域管轄

    地域管轄與級(jí)別管轄不同。級(jí)別管轄從縱向劃分上、下級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的權(quán)限和分工，解決某一民事案件應(yīng)由哪一級(jí)人民法院管轄的問題；而地域管轄從橫向劃分同級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的權(quán)限和分工，解決某一民事案件應(yīng)由哪一個(gè)人民法院管轄的問題。

    但是，二者是有聯(lián)系的。地域管轄是在級(jí)別管轄的基礎(chǔ)上劃分的，只有在級(jí)別管轄明確的前提下，才能確定地域管轄；而要最終確定某一案件的管轄法院，則必須在確定了級(jí)別管轄之后，再通過地域管轄來進(jìn)一步具體落實(shí)受訴法院。

    地域管轄主要根據(jù)當(dāng)事人住所地、訴訟標(biāo)的物所在地或者法律事實(shí)所在地來確定。即當(dāng)事人住所地、訴訟標(biāo)的或者法律事實(shí)的發(fā)生地、結(jié)果地在哪個(gè)法院轄區(qū)，案件就由該地人民法院管轄。

    《民事訴訟法》中關(guān)于地域管轄的規(guī)定：

    第二十二條　對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。

    對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。

    同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。

    第二十三條　下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：

    （一）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

    （二）對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

    （三）對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟；

    （四）對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。

    第二十四條　因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

    第二十五條　合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

    第二十六條　因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

    第二十七條　因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。

    第二十八條　因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。

    第二十九條　因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

    第三十條　因鐵路、公路、水上和航空事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

    第三十一條　因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

    第三十二條　因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄。

    第三十三條　因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。

    第三十四條　下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：

    （一）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；

    （二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

    （三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

    第三十五條　兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄

    三、 移送管轄

    移送管轄，是指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本法院對(duì)該案無管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。移送管轄就其實(shí)質(zhì)而言，是對(duì)案件的移送，而不是對(duì)案件管轄權(quán)的移送。它是對(duì)管轄發(fā)生錯(cuò)誤所采用的一種糾正措施。移送管轄通常發(fā)生在同級(jí)人民法院之間，但也不排除在上、下級(jí)人民法院之間適用。

    根據(jù)《民事訴訟法》第36條規(guī)定：“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本法院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。”據(jù)此規(guī)定，移送管轄的適用應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

    （一）人民法院已經(jīng)受理案件。若尚未受理的案件，經(jīng)審查不歸本法院管轄的，不存在移送管轄問題，應(yīng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

    （二）受理案件的人民法院對(duì)該案無管轄權(quán)。依法享有管轄權(quán)的人民法院才有權(quán)行使審判權(quán)，因此無管轄權(quán)的人民法院無權(quán)審理案件。

    （三）接受移送案件的人民法院依法享有管轄權(quán)。這是對(duì)移送案件法院的要求，即不得隨意移送，只能向有管轄權(quán)的人民法院移送。

第2篇：民事訴訟范文

論文摘要：盡管每個(gè)部門法實(shí)際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國(guó)的做法很不相同。西方國(guó)家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國(guó)和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當(dāng)事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對(duì)基本原則集中作出規(guī)定。我國(guó)各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外?！睹袷略V訟法》第一編第一章的標(biāo)題為“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，處分原則就是其中之一。

一、處分原則的含義和依據(jù)

《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則就是指當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)處置自己的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的自由受法律保護(hù)。

處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進(jìn)行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項(xiàng)原則，是由民事法律關(guān)系的特點(diǎn)和民事權(quán)利的性質(zhì)決定的。民事法律關(guān)系是平等的民事主體之間財(cái)產(chǎn)和人身方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事主體為了自己的需要，有權(quán)自由處置民事權(quán)利，大多數(shù)情況下，國(guó)家不干預(yù)民事主體對(duì)民事權(quán)利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權(quán)利義務(wù)糾紛的過程，在民事訴訟中，自應(yīng)使當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

二、處分原則的內(nèi)容

我國(guó)民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內(nèi)容：

（一）享有處分權(quán)的主體僅限于當(dāng)事人

處分原則是當(dāng)事人可以自由支配和處置其他民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。因而享有處分權(quán)的主體只限于當(dāng)事人，其他訴訟參與人不享有處分權(quán)。訴訟人也不享有處分權(quán)，但在一定條件下可以事人實(shí)施處分行為。

（二）當(dāng)事人的處分行為必須是自己真實(shí)意思的表示

任何因強(qiáng)迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當(dāng)事人真實(shí)意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經(jīng)確認(rèn)了這樣的處分行為的效力，當(dāng)事人可以主張撤銷。

（三）當(dāng)事人處分的對(duì)象既包括民事權(quán)利，也包括民事訴訟權(quán)利

對(duì)民事權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）原告在起訴時(shí)可以自由地確定請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。例如，在侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的糾紛中，權(quán)利主體有權(quán)要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請(qǐng)求返還原物，也可以要求作價(jià)賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請(qǐng)求，也可以擴(kuò)大或縮小訴訟請(qǐng)求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請(qǐng)求，被告可以部分或全部承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人雙方可以達(dá)成或拒絕達(dá)成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當(dāng)事人隨時(shí)可就實(shí)體問題自行和解。

（四）當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利的處分的主要表現(xiàn)

其主要表現(xiàn)在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當(dāng)事人是否行使起訴權(quán)來決定。只有在當(dāng)事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請(qǐng)撤回起訴，也就是放棄請(qǐng)求法院審判保護(hù)的訴訟權(quán)利；被告也有權(quán)決定是否提出反訴來主張自己的民事權(quán)利。（3）在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人都有權(quán)請(qǐng)求法院進(jìn)行調(diào)解，謀求以調(diào)解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當(dāng)事人有權(quán)決定是否提起上訴。（5）對(duì)已經(jīng)生效的裁判或調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以決定是否申請(qǐng)?jiān)賹?。?）對(duì)生效裁判或其他具有執(zhí)行力的法律文書，享有權(quán)利的當(dāng)事人有權(quán)決定是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

當(dāng)事人在訴訟中處分實(shí)體權(quán)利往往是通過處分訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟是為了保護(hù)自己的民事權(quán)利，而行使訴訟權(quán)利是保護(hù)實(shí)體權(quán)利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實(shí)體權(quán)利，就需要通過處分訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)。例如當(dāng)事人減少或變更訴訟請(qǐng)求，一般都是通過調(diào)解或和解來達(dá)成協(xié)議，最終達(dá)到處分實(shí)體權(quán)利的目的。當(dāng)然，這并不是說處分訴訟權(quán)利就一定要同時(shí)處分實(shí)體權(quán)利。例如，原告以被告同意在限定時(shí)間內(nèi)騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權(quán)利，但并未處分實(shí)體權(quán)利。

（五）民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不是絕對(duì)的

當(dāng)事人的處分行為應(yīng)輔之以國(guó)家的依法干預(yù)。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益，可以對(duì)當(dāng)事人違反和規(guī)避法律的行為予以干預(yù)，以保證當(dāng)事人處分行為的正確性。

其次，家庭和社會(huì)的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業(yè)及父母對(duì)各種職業(yè)的看法、父母的社會(huì)地位、家中其他成員的看法等都會(huì)影響大學(xué)生的就業(yè)心理。高校連續(xù)擴(kuò)招造成高校畢習(xí)坦L高存量、高膨脹，給高職畢業(yè)生就業(yè)帶來新的壓力和難度;就業(yè)指導(dǎo)相對(duì)滯后，是大學(xué)生就業(yè)心態(tài)矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對(duì)社會(huì)精英，特別是對(duì)“數(shù)字精英”、“管理精英”大加宣傳，對(duì)“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”衡量“個(gè)人價(jià)值”持過分積極評(píng)價(jià)，也是高職學(xué)生忽視自身特點(diǎn)與自我創(chuàng)造性，形成個(gè)人價(jià)值取向的從眾心理的重要因素之一。

社會(huì)對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的要求是一種“以能為本”的綜合素質(zhì)，這種綜合素質(zhì)取決于學(xué)生專業(yè)知識(shí)、技能的積累和精心進(jìn)行的就業(yè)準(zhǔn)備。由此可見，高職學(xué)生的就業(yè)準(zhǔn)備和學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)工作，應(yīng)該從關(guān)注就業(yè)機(jī)會(huì)及相應(yīng)的求職技巧，轉(zhuǎn)向關(guān)注就業(yè)能力。這意味著高職院校就業(yè)指導(dǎo)工作必須與學(xué)生的專業(yè)能力發(fā)展密切結(jié)合起來，將就業(yè)工作是貫穿學(xué)習(xí)生涯始終，把學(xué)生作為就業(yè)的主動(dòng)者，通過各種措施，指導(dǎo)學(xué)生在整個(gè)學(xué)習(xí)期間進(jìn)行以提高就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力為目標(biāo)的就業(yè)準(zhǔn)備，培養(yǎng)學(xué)生追求最優(yōu)選擇和最佳就業(yè)的精神與品質(zhì)。只有這樣才能從根本上轉(zhuǎn)變高職學(xué)生的不良擇業(yè)心態(tài)，促進(jìn)他們的順利就業(yè)。具體來說，可以從下述幾個(gè)方面構(gòu)建起高職院校的動(dòng)態(tài)就業(yè)指導(dǎo)體系:

(一)院系兩級(jí)應(yīng)在人員、經(jīng)費(fèi)上保障就業(yè)指導(dǎo)工作開展，建立專職的就業(yè)指導(dǎo)教師隊(duì)伍。同時(shí)努力提升就業(yè)指導(dǎo)與職業(yè)咨詢水平，培養(yǎng)“專家型”就業(yè)指導(dǎo)教師，打造專家型教育服務(wù)隊(duì)伍。

(二)就業(yè)指導(dǎo)工作要求加強(qiáng)學(xué)生求職心理健康教育與輔導(dǎo)，重視高職生心態(tài)調(diào)整，引導(dǎo)學(xué)生立足專業(yè)教育，明確專業(yè)定位，分析就業(yè)目標(biāo)，找準(zhǔn)自己在就業(yè)市場(chǎng)上的位置。

(三)專業(yè)教學(xué)要以就業(yè)為導(dǎo)向設(shè)置課程，以課程建設(shè)為抓手提高教學(xué)質(zhì)量，充分利用實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，強(qiáng)化高職生的動(dòng)手能力和就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，增強(qiáng)高職生的求職自信心理素質(zhì)。

(四)開設(shè)職業(yè)指導(dǎo)課程，指導(dǎo)高職學(xué)生制定職業(yè)生涯規(guī)劃，培養(yǎng)學(xué)生正確的職業(yè)觀和職業(yè)意識(shí)。將就業(yè)指導(dǎo)工作融入校園文化活動(dòng)體系，積極探索職業(yè)發(fā)展教育新途徑。

(五)加強(qiáng)就業(yè)市場(chǎng)調(diào)研工作，密切關(guān)注企業(yè)用人信息，加大就業(yè)信息力度，搭建通暢的擇業(yè)與就業(yè)信息平臺(tái)。

第3篇：民事訴訟范文

一、民事訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)是當(dāng)事人的權(quán)利而非義務(wù)

訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)可以簡(jiǎn)稱為訴訟承擔(dān)。這實(shí)際上是一個(gè)法理學(xué)上的概念?！笆侵冈V訟進(jìn)行中，由于某種特殊原因的出現(xiàn)，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給案外人，由案外人作為本案當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟”。它從本質(zhì)上是基于民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而發(fā)生的。通常是由于訴訟中一方當(dāng)事人死亡、或法人的合并、分立造成的。從訴訟立法上看，這樣的訴訟應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行，并且與原已進(jìn)行訴訟構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的訴訟，即原當(dāng)事人的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的新當(dāng)事人有約束力。但實(shí)際上，它們應(yīng)當(dāng)看成是兩個(gè)訴訟的合并，即原有當(dāng)事人之間沒有進(jìn)行完畢且無法繼續(xù)進(jìn)行完畢的訴訟，與新的當(dāng)事人之間的訴訟所作的合并。這種合并實(shí)際解決的只能是訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)和合并問題，而不是民事權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)問題。因?yàn)槊袷聶?quán)利義務(wù)的承擔(dān)是由其它法律關(guān)系決定的。在這里，我們雖然無法很好地了解訴訟承擔(dān)立法的真實(shí)意圖，但可以想象的是這種立法無非可能節(jié)省司法資源以及當(dāng)事人的訴訟成本，除此而外，看不出有什么更合理的用意。

我們認(rèn)為，訴訟承擔(dān)應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人的權(quán)利，而不能理解為當(dāng)事人的義務(wù)。也就是說，當(dāng)事人既可以行使承擔(dān)的權(quán)利，也可以放棄承擔(dān)的權(quán)利。這種權(quán)利的本質(zhì)就是對(duì)原當(dāng)事人的訴訟行為的承擔(dān)，這種承擔(dān)既可能是有利的，也可能是不利的。法律不能強(qiáng)迫當(dāng)事人承擔(dān)他人不利的訴訟行為。從立法上看，案外人放棄訴訟承擔(dān)的結(jié)果，只能導(dǎo)致原訴訟案件終結(jié)。民事訴訟法第一百三十七條第（一）、（二）項(xiàng)就是這樣的情形，應(yīng)當(dāng)可以推斷法人或其他組織終止也有類似的情形。我們知道，訴訟終結(jié)是訴訟程序無果的完結(jié)，對(duì)訴訟爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)不發(fā)生司法干預(yù)的實(shí)際效果。

應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)于一個(gè)具體成立的民事訴訟案件，訴訟主體雙方是具體、明確和確定的，以此構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的、完整的、排他的訴訟個(gè)體，才能成為一個(gè)可以自在的訴訟案件。當(dāng)一個(gè)案件中訴訟主體一方當(dāng)事人發(fā)生變化和更迭，我們認(rèn)為，這實(shí)際形成了一個(gè)新的訴訟，它和原來的訴訟不能看成是同一個(gè)訴訟，無論有多少方面相同，但僅由當(dāng)事人的不同就足以構(gòu)成完全不同的訴訟。至于民事訴訟中常常存在不因當(dāng)事人變化而形成新的訴訟案件，這主要是由訴的合并和訴訟承擔(dān)的原因造成的，這種能夠在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理的數(shù)個(gè)民事訴訟的合并，不同于單一的訴訟，更不能看成是當(dāng)然的一個(gè)原有訴訟。因?yàn)?，從理論上講，由于訴訟合并和訴訟承擔(dān)而形成的主體復(fù)合訴訟，各單一訴訟既可以分離，也可以分別獨(dú)立存在和審理。是否合并實(shí)際取決于當(dāng)事人。民訴法第五十三條規(guī)定，“人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”，明確確立了當(dāng)事人這樣的權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)看到，以什么樣的形式參加訴訟作為當(dāng)事人的權(quán)利具有普遍性。它是民事訴訟遵循當(dāng)事人主義的基本指征。所以，我們認(rèn)為，民事訴訟的承擔(dān)作為訴訟的合并的一種特殊情形，應(yīng)當(dāng)看作當(dāng)事人可以選擇的一種權(quán)利。在當(dāng)事人主義的理念下，法律不可以強(qiáng)迫當(dāng)事人必須以訴訟承擔(dān)的形式對(duì)待自己的訴訟權(quán)利，因?yàn)?，任何?dāng)事人都有自己獨(dú)立的完整的排它的訴訟權(quán)利，要求當(dāng)事人承擔(dān)他人訴訟行為的后果應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己來決定，否則，就是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種限制和剝奪，顯然是程序的不公正。

二、關(guān)于訴訟承擔(dān)中的程序設(shè)計(jì)與選擇問題

按照民事訴訟法第一百三十六條，一百三十七條的規(guī)定，因?yàn)楫?dāng)事人是否訴訟承擔(dān)的不同情形，法院可以分別采取中止訴訟，或終結(jié)訴訟兩種形式?，F(xiàn)在看來，有不少人對(duì)訴訟承擔(dān)中的這兩種程序選擇有不少誤解，常常為訴訟中止還是訴訟終結(jié)而大為頭痛和爭(zhēng)論不休，其實(shí)這反映了一些人對(duì)訴訟承擔(dān)法律地位和訴訟終結(jié)程序功能認(rèn)識(shí)不清的表現(xiàn)，尤其是對(duì)訴訟中止和訴訟終結(jié)程序功能價(jià)值認(rèn)識(shí)錯(cuò)位，對(duì)訴訟終結(jié)的普遍積極意義缺乏正確的理解造成的，這里面隱含著職權(quán)主義的理念作祟。

我們認(rèn)為，在訴訟承擔(dān)的情形下，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人主義和尊重當(dāng)事人的訴訟承擔(dān)權(quán)利，深刻認(rèn)識(shí)訴訟終結(jié)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的積極意義和程序功能，以此把訴訟終結(jié)作為一般程序，把訴訟中止作為特殊程序和補(bǔ)充程序。也就是說，當(dāng)訴訟發(fā)生需要承擔(dān)的情形時(shí)，法院一般應(yīng)當(dāng)考慮選擇訴訟終結(jié)程序，而不是中止程序，只有當(dāng)當(dāng)事人（包括訴訟承擔(dān)的相關(guān)人）主動(dòng)提出中止請(qǐng)求，法院方可考慮選擇訴訟中止。因?yàn)?，訴訟中止帶來的訴訟承擔(dān)畢竟意味著對(duì)承擔(dān)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種限制和折扣，無論這種承擔(dān)在實(shí)際上如何可能有利于承擔(dān)當(dāng)事人，但在程序上承擔(dān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是無法完整和對(duì)等的，這樣的訴訟只能由當(dāng)事人自己選擇和同意。然而，訴訟終結(jié)所帶來的是訴訟承擔(dān)的阻卻，它在結(jié)束一個(gè)訴訟的同時(shí)，并不處理原有的任何民事法律關(guān)系，更不處理和傷害其他任何相關(guān)人的訴訟權(quán)利，任何與案件訴的標(biāo)的有民事實(shí)體權(quán)利的相關(guān)人都保有自己完整的訴訟權(quán)利。它所處理的僅僅是訴訟承擔(dān)當(dāng)事人節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用的一種可能，這種可能利益與訴訟權(quán)利和程序公正之比，有本末之別，不可相提并論。因此，在面對(duì)訴訟需要承擔(dān)的情形下，法院應(yīng)當(dāng)首先考慮采取訴訟終結(jié)而不是訴訟中止，只有當(dāng)事人和相關(guān)人明確要求中止，才可考慮采取訴訟中止。訴訟終結(jié)是保護(hù)相關(guān)人利益的更好辦法，更能體現(xiàn)程序公正。所以，訴訟終結(jié)作為一般，訴訟中止作為例外，且中止并不排斥和否定終結(jié)，才是訴訟承擔(dān)情形下的正理，即使可能發(fā)生中止的訴訟采取訴訟終結(jié)也不為錯(cuò)，因?yàn)樗荏w現(xiàn)程序公正。

三、訴訟承擔(dān)應(yīng)按訴的合并原則處理

我們已經(jīng)知道，訴訟承擔(dān)實(shí)際上是訴的主體合并的一種特殊形式，它是基于民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而發(fā)生的。而這樣的民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，又是基于其他非本案的法律關(guān)系和事實(shí)決定的，因此，訴訟承擔(dān)就不只是一個(gè)簡(jiǎn)單的主體合并問題，它往往還隱含著其他法律關(guān)系和事實(shí)的介入，甚至可能帶來和存在訴訟客體實(shí)際合并的復(fù)雜問題。因而，在面對(duì)訴訟承擔(dān)復(fù)雜情形時(shí)，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為一律適用訴訟承擔(dān)具有必然性和合理性，而應(yīng)當(dāng)從訴訟承擔(dān)的立法本意和法理上來具體分析，尤其應(yīng)當(dāng)考慮承擔(dān)中訴的合并的合理性問題。

首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，在民事訴訟中一方當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)主體的缺失，當(dāng)然意味著一個(gè)原有民事訴訟法律關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)的徹底崩塌，即原有的訴訟法律關(guān)系已不復(fù)存在和不能繼續(xù)成立。事實(shí)上，這一訴訟已經(jīng)走到盡頭，以特殊的方式完成了全部的訴訟使命。當(dāng)然，這樣的訴訟法律關(guān)系的完結(jié)，并不意味著與之相關(guān)的民事法律關(guān)系的消失。當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)因?qū)嶓w法的規(guī)定而可能發(fā)生轉(zhuǎn)移并可能以新的形式繼續(xù)存在。針對(duì)這一情形，訴訟法在這里設(shè)置了訴訟承擔(dān)這一特殊的程序結(jié)構(gòu)，即法律允許一個(gè)新的民事權(quán)利義務(wù)主體，以一個(gè)新的相關(guān)的但卻是案外的民事法律關(guān)系參與到已經(jīng)崩塌的原有訴訟中來，從而繼續(xù)原已經(jīng)無法繼續(xù)的訴訟，并且把原來可以獨(dú)立存在的兩個(gè)訴訟拼湊起來，形成了極為特殊的訴的合并。應(yīng)當(dāng)說這樣程序設(shè)計(jì)無可非議，其立法初衷想必是為了切實(shí)解決民事爭(zhēng)議，節(jié)省社會(huì)司法資源和減少當(dāng)事人的不必要的耗費(fèi)。但實(shí)際情況并不都象想象的這樣簡(jiǎn)單，現(xiàn)實(shí)中有很多復(fù)雜情況和復(fù)雜問題，使得訴訟承擔(dān)不僅難以實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)初衷，往往可能實(shí)得其反。如可能帶來拖延訴訟，不必要地占用和耗費(fèi)司法資源，損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利等等問題。如果這樣不能達(dá)到經(jīng)濟(jì)便利和公正的目的，顯然是與訴的合并原則相背離的。這樣的訴訟顯然不應(yīng)加以合并，訴訟承擔(dān)也就沒有必要。

其次，應(yīng)當(dāng)明確的是，訴訟承擔(dān)不應(yīng)包攬和干預(yù)其他不必要的民事法律關(guān)系。因?yàn)樵V訟承擔(dān)往往是由于當(dāng)事人一方死亡或法人消亡產(chǎn)生的，當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移往往要由繼承和民事承擔(dān)的其他法律關(guān)系和事實(shí)來決定。一般而言，民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的事實(shí)清楚，法律關(guān)系簡(jiǎn)單明了確定的情形，適用訴訟承擔(dān)順理成章，在審判實(shí)踐中也無可爭(zhēng)議和障礙?，F(xiàn)實(shí)中爭(zhēng)議較大的往往是那些民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的法律關(guān)系復(fù)雜和事實(shí)不清的一些問題，如承擔(dān)中的相鄰權(quán)的繼承問題，占有權(quán)的繼承問題，以及其他一些權(quán)益的繼承問題，等等。應(yīng)當(dāng)說這樣一些問題在繼承中都還屬于主權(quán)利的擴(kuò)張和派生關(guān)系，有些問題是否屬于繼承問題和按繼承處理都還值得討論，再加上關(guān)系的復(fù)雜和事實(shí)的復(fù)雜，這樣的情形硬要適用訴訟承擔(dān)，顯然過于遷強(qiáng)也很難有它的合理性。因?yàn)檫^多的其他法律關(guān)系的介入，就會(huì)造成一個(gè)訴訟實(shí)際承載了其它的一個(gè)或更多的訴訟，甚至形成訴與訴之間的本末倒置，使一個(gè)原本已經(jīng)完結(jié)的訴訟實(shí)際成為又一個(gè)新的訴訟。因此，我們認(rèn)為，象這樣的情形法院一般可以不考慮適用訴訟承擔(dān)。當(dāng)然，當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)可以例外，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴的合并的合理性而定。

再次，應(yīng)當(dāng)明確的是，訴訟承擔(dān)因訴訟終結(jié)而阻卻并不意味著當(dāng)事人和相關(guān)人民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的阻卻。因?yàn)椋ㄔ簩?duì)民事訴訟案件的終結(jié)，并不處理任何實(shí)體問題，原有的民事法律關(guān)系仍呈現(xiàn)原本狀態(tài)，當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)依相關(guān)法律規(guī)定轉(zhuǎn)移后，新的權(quán)利義務(wù)主體之間，仍然保有爭(zhēng)議的訴訟權(quán)利，且是完整的訴訟權(quán)利，它不受原案訴訟的約束。當(dāng)民事權(quán)利義務(wù)依法轉(zhuǎn)移到位后，對(duì)原有的爭(zhēng)議如果認(rèn)為存在和有訴訟的必要，仍然可以通過訴訟解決爭(zhēng)議，這樣就避免了許多前置性的復(fù)雜關(guān)系和矛盾，審理起來會(huì)更順當(dāng)。因?yàn)?，在這里有一些前置性的問題有可能通過其它訴訟或非訴訟的形式加以解決，就可能防止司法資源的閑置、浪費(fèi)和亂用。

第4篇：民事訴訟范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟經(jīng)濟(jì)；訴訟成本；訴訟結(jié)果；多元化糾紛解決機(jī)制

人類社會(huì)必須面臨的一個(gè)難題就是社會(huì)需求與資源稀缺的矛盾。司法審判亦然。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源。”[1]而司法資源畢竟是有限的。如何在消耗最少司法資源的情況下產(chǎn)生最接近正義的判決，是法學(xué)研究和司法實(shí)踐領(lǐng)域所不懈追求的目標(biāo)。這也是本文所要談?wù)摰闹黝}—訴訟經(jīng)濟(jì)。[2]

一、訴訟經(jīng)濟(jì)原理

〈一〉 訴訟成本

所謂訴訟成本就是指進(jìn)行訴訟的案件對(duì)資源耗費(fèi)的多少。日本學(xué)者棚賴孝雄將“生產(chǎn)正義的成本”分為兩個(gè)部分：國(guó)家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[3]這種認(rèn)識(shí)是科學(xué)的。任何一個(gè)民事案件的審理都需要當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出和國(guó)家的財(cái)政支持，只是由于各國(guó)法律制度的差異，訴訟成本在當(dāng)事人和國(guó)家之間的分配標(biāo)準(zhǔn)不同而已。對(duì)于訴訟成本，除了經(jīng)濟(jì)支出以外，我們應(yīng)該考慮的更多，例如時(shí)間的支出，精神的耗費(fèi)等。

1、國(guó)家負(fù)擔(dān)的訴訟成本

法院為了審理案件必須耗費(fèi)巨大的人力、物力、財(cái)力資源，主要用于法庭建設(shè)、法庭工作人員的工資、福利、裝備、辦公設(shè)施以及辦公經(jīng)費(fèi)等項(xiàng)目的開支。法院巨大的經(jīng)濟(jì)支出主要來源于國(guó)家的財(cái)政撥款。美國(guó)1994年整個(gè)法院系統(tǒng)的總開支為115-120億美元， [4]主要來源于政府財(cái)政。美國(guó)法院向當(dāng)事人收取的訴訟費(fèi)用是微不足道的。在90年代，美國(guó)聯(lián)邦法院每年受理的案件大約是24萬件，假定所有當(dāng)事人都按法定標(biāo)準(zhǔn)足額交納訴訟費(fèi)，聯(lián)邦法院全年的訴訟費(fèi)收入也只有3600萬美元，相當(dāng)于聯(lián)邦法院全年預(yù)算的1.5%.事實(shí)上絕大部分“貧困當(dāng)事人”都是免交訴訟費(fèi)的，故聯(lián)邦法院的實(shí)際訴訟費(fèi)收入所占比例更低。美國(guó)聯(lián)邦法院一律是按件收取受理費(fèi)，從來不考慮“爭(zhēng)議金額”或者“訴訟標(biāo)的”。在1999年，聯(lián)邦區(qū)法院的受理費(fèi)是每件150美元，聯(lián)邦上訴法院的受理費(fèi)是每件100美元，聯(lián)邦最高法院的受理費(fèi)每件300美元。美國(guó)實(shí)行陪審團(tuán)制度，在80年代初，平均每一侵權(quán)案件的陪審團(tuán)的實(shí)際費(fèi)用已經(jīng)是15028美元，而在1999年聯(lián)邦巡回法院向當(dāng)事人收取的陪審團(tuán)費(fèi)用僅是每件60美元。 [5]當(dāng)事人交納的訴訟費(fèi)用僅僅是象征性的，美國(guó)法院的巨大開支實(shí)際上是由廣大納稅人來承擔(dān)的。

雖然沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但我國(guó)整個(gè)法院系統(tǒng)的運(yùn)行成本不是個(gè)小數(shù)目。由于近20余年來我國(guó)法院系統(tǒng)一直處于恢復(fù)、發(fā)展、完善的關(guān)鍵時(shí)期，再加上我國(guó)審判制度本身具有的制度性缺陷而導(dǎo)致的司法效率低下，結(jié)果使整個(gè)法院系統(tǒng)對(duì)資源的耗費(fèi)與我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)，與之相伴而生的則是司法腐敗現(xiàn)象的滋生蔓延。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì) ，自1987年至1995年，國(guó)家和地方預(yù)算內(nèi)﹑預(yù)算外司法辦案經(jīng)費(fèi)（國(guó)家的訴訟經(jīng)費(fèi)）年支出遞增率在25%以上，但實(shí)踐中因辦案經(jīng)費(fèi)短缺導(dǎo)致的糾紛難以解決的現(xiàn)象仍十分普遍。[6]這樣就導(dǎo)致了兩個(gè)極不正常的現(xiàn)象：一是地方行政機(jī)關(guān)往往借追加經(jīng)費(fèi)干擾司法；二是法院不得不鼓勵(lì)“創(chuàng)收”，向當(dāng)事人亂征收各種費(fèi)用。雖然近期不斷有報(bào)道說通過整肅司法腐敗，全國(guó)法院清退超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍收費(fèi)多少萬元，但是實(shí)際上究竟有多少收費(fèi)是不合法的（遑論不合理的），恐怕是我們永遠(yuǎn)也無法證實(shí)的。我們需要明確的是：國(guó)家承擔(dān)訴訟成本的多大比例才能既不挫傷當(dāng)事人訴訟的積極性，又不會(huì)導(dǎo)致“濫訟”現(xiàn)象的發(fā)生。

2、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟成本

當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟成本應(yīng)主要從以下三個(gè)方面考慮：經(jīng)濟(jì)支出，時(shí)間支出和精神損耗。

（1） 經(jīng)濟(jì)支出

當(dāng)事人進(jìn)行訴訟經(jīng)濟(jì)支出的第一個(gè)部分是訴訟費(fèi)用。英國(guó)民事訴訟規(guī)則第43.2條（a）中規(guī)定：“訴訟費(fèi)用”，指如訴訟當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟行為的，包括訴訟費(fèi)（fees）、法院收費(fèi)（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報(bào)酬（remuneration）、補(bǔ)償費(fèi)用（reimbursement）、以及如在依小額索陪制審理的案件中，訴訟當(dāng)事人由非專業(yè)訴訟人其進(jìn)行訴訟行為的，包括任何訴訟費(fèi)或報(bào)酬（reward）。[7]法國(guó)民事訴訟法第695條規(guī)定，與訴訟、文書、及執(zhí)行程序有關(guān)的費(fèi)用包括：1、由法院書記員或稅收管理部門征收的稅款、酬金，但是各方當(dāng)事人為支持其訴訟請(qǐng)求而提出的文書與憑據(jù)可能產(chǎn)生的稅款與罰款不在其內(nèi)；3、給予證人的補(bǔ)貼；4、給予技術(shù)人員的報(bào)酬；5、有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的墊付款；6、公務(wù)助理人員、司法助理人員的酬金；7、在規(guī)定的范圍內(nèi)給予律師的酬金，其中包括訴訟收費(fèi)。[8]而我國(guó)民事訴訟法對(duì)于訴訟費(fèi)用只有第107條的籠統(tǒng)規(guī)定。按照1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定，我國(guó)的訴訟費(fèi)用包括：（1）案件受理費(fèi)；（2）勘察、鑒定、公告、翻譯費(fèi)；（3）證人、鑒定人、翻譯人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)；（4）保全申請(qǐng)費(fèi)和實(shí)際支出；（5）執(zhí)行判決、仲裁和調(diào)解協(xié)議的費(fèi)用；（6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他費(fèi)用。關(guān)于第（6）項(xiàng)的“其他訴訟費(fèi)用”，最高人民法院在1999年的一個(gè)司法解釋中作了限定，主要包括：（1）非財(cái)產(chǎn)案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)勘驗(yàn)、鑒定、公告、翻譯所實(shí)際支出的費(fèi)用；（2）財(cái)產(chǎn)案件和行政案件的當(dāng)事人自行收集提供有關(guān)證據(jù)確實(shí)有困難，法院認(rèn)為確實(shí)有必要的異地調(diào)查取證和異地調(diào)解本案時(shí)按國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)所支出的差旅費(fèi)用。[9]從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)和英國(guó)、日本對(duì)訴訟費(fèi)用的規(guī)定雖然大體一致，但還存在不小的差異。

當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)支出的第二部分是律師費(fèi)用（也包括非律師人員的訴訟收費(fèi)）。法國(guó)民事訴訟法規(guī)定在了訴訟費(fèi)當(dāng)中。我國(guó)和美國(guó)都規(guī)定當(dāng)事人自己承擔(dān)聘請(qǐng)律師的費(fèi)用。律師費(fèi)用占了當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)支出的很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)部門的統(tǒng)計(jì)，1995年美國(guó)在律師費(fèi)方面的花費(fèi)大約是1140億美元。如果加入統(tǒng)計(jì)部門沒有計(jì)算進(jìn)去的某些服務(wù)如政府和私人律師薪水，律師費(fèi)總數(shù)可能接近1500億美元。并且這些數(shù)字近兩年還在不斷上漲。[10]美國(guó)整個(gè)法院系統(tǒng)的總開支還不及律師費(fèi)用的10%.德國(guó)、意大利、奧地利等國(guó)實(shí)行強(qiáng)制律師制，律師費(fèi)用也是一筆不小的開支。我國(guó)由于律師制度尚不完善，律師從業(yè)人數(shù)較少，公民對(duì)律師作用的認(rèn)識(shí)不夠，再加上訴訟制度本身對(duì)于律師作用發(fā)揮的6限制，因此我國(guó)律師費(fèi)用就目前來說尚不為巨。1996年，我國(guó)有律師的民事、經(jīng)濟(jì)案件僅為77萬件[11]，不到當(dāng)年法院受理案件的16%.我國(guó)于1990年頒布的《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)管理辦法及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》，由于存在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不合理，標(biāo)準(zhǔn)過低，形式單一等諸多弊端而不斷受到貶謫。新的收費(fèi)辦法出臺(tái)后，律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)肯定要提高。我們需要面對(duì)的難題是：在中國(guó)經(jīng)濟(jì)仍然落后的今天，當(dāng)事人本來聘請(qǐng)律師的積極性就不高，如果再提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，是否會(huì)使律師離中國(guó)普通老百姓更遠(yuǎn)？

當(dāng)事人除了支付以上兩部分費(fèi)用以外，還存在其他的正當(dāng)經(jīng)濟(jì)支出：如當(dāng)事人為了訴訟支付的差旅費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、打印費(fèi)、咨詢費(fèi)等；各種不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)支出：如法院“超范圍、超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)”的“灰色支出”，當(dāng)事人自己或者通過律師請(qǐng)客送禮的“黑色支出”等等。這應(yīng)當(dāng)引起我們足夠的重視。

（2） 當(dāng)事人的時(shí)間支出

由于文化差異和法律規(guī)定的不同，各國(guó)進(jìn)行訴訟所耗費(fèi)的時(shí)間也是不太一樣。美國(guó)普通民事案件一般耗時(shí)14個(gè)月（產(chǎn)品責(zé)任案件平均處理期間25個(gè)月強(qiáng)），在積案的情況下則耗時(shí)從2至10年不等。。日本80年代民事訴訟普通程序平均審

理時(shí)間為：一審12.4個(gè)月（最長(zhǎng)時(shí)間為7年）；二審13.6個(gè)月；上告審（最高法院）9.9個(gè)月（最長(zhǎng)達(dá)10年以上）。[12]我國(guó)民事訴訟法規(guī)定一審普通審理期限為6個(gè)月，二審為3個(gè)月 ，但由于法院可以申請(qǐng)延長(zhǎng)，再加上當(dāng)事人可以無休止地申訴，因此當(dāng)事人在案件上的時(shí)間花費(fèi)也是驚人的。一個(gè)簡(jiǎn)單的民事案件經(jīng)過一審、二審、再審、拖上幾年，甚至十幾年也是不足為奇的。在“時(shí)間就是金錢”觀念的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下（雖然時(shí)間的價(jià)值并非金錢所能衡量的），審限長(zhǎng)一些對(duì)法院和律師來說并非壞事，但對(duì)當(dāng)事人則貽害無窮。

（3） 當(dāng)事人的精神損耗

當(dāng)事人的精神損耗往往是我們?cè)谟?jì)算訴訟成本時(shí)被忽略的一個(gè)方面。訴訟給當(dāng)事人造成的精神損耗是一個(gè)客觀事實(shí)，除了“訟棍”以外，沒有當(dāng)事人可以從訴訟中尋找到樂趣，用“提心吊膽”來形容當(dāng)事人的心態(tài)一點(diǎn)也不為過。精神損耗雖然沒有直接的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但是我們可以通過他的各種外在表現(xiàn)形式而感知。好的判決可以使當(dāng)事人的精神得到慰籍，壞的判決可以令當(dāng)事人的精神損害更大。對(duì)于每一個(gè)案件來講，當(dāng)事人、法官、律師都會(huì)有精神損耗，而且精神損耗無法恢復(fù)，只能通過一定形式彌補(bǔ)。但是法官﹑律師的精神損耗是因?yàn)槁殬I(yè)本身的性質(zhì)決定的，可以通過職業(yè)獎(jiǎng)勵(lì)制度來彌補(bǔ)。而當(dāng)事人的精神損耗則只能通過公正的判決來彌補(bǔ)。因此，我們只把當(dāng)事人的精神損耗列為訴訟成本。

〈二〉 訴訟結(jié)果

國(guó)家為了訴訟制定法律，設(shè)立法庭，配備法官，撥付經(jīng)費(fèi)，當(dāng)事人為了訴訟花費(fèi)大量的金錢、時(shí)間、精力，那么國(guó)家和當(dāng)事人的目的何在呢？無非是追求公正的訴訟結(jié)果。但究竟什么是公正的訴訟結(jié)果是法學(xué)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。一般理論認(rèn)為公正的訴訟結(jié)果應(yīng)該體現(xiàn)正義的要求。然而正義本身也是一個(gè)抽象的概念，至今尚未有人能做出確切、無爭(zhēng)議的解釋。正如美國(guó)學(xué)者博登海默所言：“正義具有一張普洛透斯的臉，變換無常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀，并且具有極不相同的面貌?！盵13]因此，純粹的、絕對(duì)的公正不可能存在。只要訴訟結(jié)果最大程度的接近了正義，我們就說這個(gè)結(jié)果是公正的。本文所說的公正﹑正義都是從此種意義上說的。訴訟結(jié)果的公正包括程序公正和實(shí)體公正兩個(gè)方面的內(nèi)容。大陸法系國(guó)家往往注重實(shí)體公正而輕視程序公正；英美法系國(guó)家則十分重視程序公正，他們認(rèn)為“爭(zhēng)議不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以看的見得方式得以實(shí)現(xiàn)”?！罢x先于真實(shí)”（Justice before Truth），“程序先于權(quán)利”（Process before Rights）。根據(jù)英國(guó)普通法，法庭在對(duì)任何一件爭(zhēng)端或糾紛作出裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)絕對(duì)遵循“自然正義”原則。按照此原則，任何人均不得擔(dān)任自己的訴訟案件的法官，法官在制作裁判時(shí)應(yīng)該聽取雙方當(dāng)事人的陳述。這是程序公正所應(yīng)遵循的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。各國(guó)法律中“正當(dāng)程序條款”的規(guī)定多依此制定?，F(xiàn)在世界各國(guó)都逐漸拋棄了程序工具主義思想，認(rèn)識(shí)到程序公正的獨(dú)立性及其對(duì)實(shí)體公正的重大意義。訴訟活動(dòng)是一個(gè)對(duì)遭到破壞、扭曲或者混亂的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以矯正的過程，是一個(gè)在當(dāng)事人之間解決沖突﹑合理充分地分配實(shí)體性和程序性權(quán)利和義務(wù)的過程。矯正或分配的目的是使之趨于合理，尋求結(jié)果的公正。因此，最大限度地接近正義，包括程序正義和實(shí)體正義，就是訴訟所追求的唯一“結(jié)果”。

〈三〉 訴訟經(jīng)濟(jì)的表達(dá)公式

通過以上對(duì)訴訟成本和訴訟結(jié)果的分析，我們可以很容易地得到訴訟經(jīng)濟(jì)的表達(dá)公式。首先我們把影響訴訟經(jīng)濟(jì)的各種因素用字母來表示：“C”表示“訴訟成本”，“GC”表示“國(guó)家負(fù)擔(dān)的訴訟成本”，“PC”表示“當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟成本”，“EC”表示“當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出”，“TC”表示“當(dāng)事人的時(shí)間支出”，“SC”表示“當(dāng)事人的精神損耗”，“R”表示“訴訟結(jié)果”，“SR”表示“實(shí)體的訴訟結(jié)果”，“LR”表示“程序的訴訟結(jié)果”，“E”表示“訴訟經(jīng)濟(jì)”，那么，訴訟經(jīng)濟(jì)公式表示為：

E=R/C=（SR+LR）/（GC+PC）=（SR+LR）/（GC+EC+TC+SC）

其中“R”為無限接近正義，無限趨近于一個(gè)定值，“SR”無限接近實(shí)體正義，“LR”無限接近程序正義，也分別趨向于一個(gè)定值。“E”值越大，訴訟就越經(jīng)濟(jì)；相反，訴訟經(jīng)濟(jì)就越不經(jīng)濟(jì)。

如果我們使“E”值增大有兩種辦法：一是使“R”值增大，最大限度地接近定值；二是使“C”值最大程度地減小。相應(yīng)使訴訟走向經(jīng)濟(jì)也就無外乎兩個(gè)途徑：一是使訴訟結(jié)果最大程度地接近正義，不僅體現(xiàn)實(shí)體正義的要求，而且也要滿足程序正義的要求；二是使訴訟成本最大程度的節(jié)約，經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、精神損耗量化到最小。

二、訴訟成本轉(zhuǎn)移：司法救助與法律援助制度

窮人和富人同樣會(huì)面對(duì)諸多的民事糾紛，當(dāng)正義的獲得需要以巨大的經(jīng)濟(jì)支出為前提時(shí)，富人可以勇敢的走向法庭，運(yùn)用法律的武器維護(hù)自己的權(quán)益；而窮人則不得不放棄訴訟，選擇其他的糾紛解決途徑，或者承受“容忍”?！案F人和富人都不能在橋洞底下睡覺”的規(guī)定本身就是對(duì)“法律面前人人平等原則”的褻瀆。1495年，英王亨利七世的一個(gè)法案中規(guī)定：“正義應(yīng)當(dāng)同樣給予貧困的人”，“根據(jù)正義原則任命的律師應(yīng)同樣為窮苦人服務(wù)”，并承認(rèn)窮人享有免付訴訟費(fèi)的權(quán)利。在英格蘭，高等法院和上訴法院依據(jù)《最高法院章程》對(duì)不能支付民事訴訟費(fèi)用的人給予法律援助。在蘇格蘭 ，一度創(chuàng)立了窮人登記冊(cè)，在冊(cè)者若提起訴訟，則可免費(fèi)得到法律顧問和人的幫助。這些法案和制度的提出，掀開了西方法律援助歷史的扉頁，稱的上是近代法律援助制度的雛形和起源。[14]第二次世界大戰(zhàn)后，資本主義國(guó)家進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到在福利國(guó)家體系中，法律援助是社會(huì)全體公民都享有的一項(xiàng)社會(huì)福利和社會(huì)保障權(quán)利，并且都直接或間接地反映在各國(guó)憲法中，如意大利1947年憲法24條，日本1946年憲法第32條，聯(lián)邦德國(guó)憲法第101條和第103條，美國(guó)憲法第4條修正案，而且被納入聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，《歐洲人權(quán)公約》等國(guó)際條約中。為貧困者提供法律援助，從而成為福利國(guó)家接近正義的第一波運(yùn)動(dòng)?！爸斓吓蔂栔贫取保皫铰蓭焾F(tuán)制度”，“混合服務(wù)制度”等逐漸形成。英國(guó)皇家委員會(huì)建議收入僅達(dá)到國(guó)民平均收入的人應(yīng)獲得免費(fèi)法律援助。擁有兩個(gè)孩子的男性按1979年的通脹率 ，如果收入在7000英鎊（或還有3000英鎊的自己支配收入），應(yīng)享有免費(fèi)的法律援助資格。另外，除開房產(chǎn)，只有1萬英鎊資產(chǎn)的人也應(yīng)獲得這種資格。法律援助的支出從1972年到1973年有5500萬英鎊，1976年到1977年涉及法律援助的支出達(dá)8300萬英鎊，[15] 1993年達(dá)到14億英鎊。[16]1978年，美國(guó)議會(huì)給予法律援助的預(yù)算已達(dá)三億元，有超過5000人的律師加上1300人的非律師在全美335個(gè)計(jì)劃項(xiàng)目中從事提供法律援助的工作。[17]瑞士、奧地利、西班牙、日本、丹麥、芬蘭、挪威、東歐國(guó)家以及非洲的盧旺達(dá)、納米比亞等國(guó)都建立了免費(fèi)訴訟制度。

我國(guó)民事訴訟法第107條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用有困難的，可以按照規(guī)定向人民法院申請(qǐng)緩交、減交、免交?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?000年7月通過《關(guān)于對(duì)經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》，其中規(guī)定了當(dāng)事人可以申請(qǐng)司法救助的十一種情形。雖然該規(guī)定仍然簡(jiǎn)略，可操作性不太強(qiáng)，但是在司法實(shí)踐中仍發(fā)揮了很大作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，去年全國(guó)法院共依法對(duì)經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人決定減、免、緩交訴訟費(fèi)用的案件共計(jì)19萬多件，確保了經(jīng)濟(jì)困難的群眾充分行使訴訟權(quán)利，維護(hù)了社會(huì)正義。[18]

1994年初，我國(guó)司法部正式提出要建立法律援助制度。次年，在武漢、廣州、青島等地先后開展了法律援助機(jī)構(gòu)的組建工作。1996年3月修正通過的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》和5月制定通過

的《中華人民共和國(guó)律師法》均對(duì)法律援助制度作了不同程度的規(guī)定。1997年5月26日，中國(guó)法律援助基金和司法部法律援助中心在北京成立，標(biāo)志著我國(guó)法律援助工作在組織管理和資金運(yùn)作上都步入了規(guī)范化和制度化。司法部《關(guān)于開展法律援助工作的通知》具體規(guī)定了民事案件給予法律援助的六種情形。我國(guó)法律援助經(jīng)費(fèi)主要來源于各級(jí)政府撥款，社會(huì)捐助和律師協(xié)會(huì)、公證員協(xié)會(huì)會(huì)費(fèi)提取，以及律師和其它法律工作者盡一部分義務(wù)來構(gòu)成。[19]可見，我國(guó)的司法救助和司法援助制度已基本建立并開始發(fā)揮作用。

司法救助和法律援助是否可以使訴訟走向經(jīng)濟(jì)呢？我們知道，司法救助實(shí)際上把應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)的那一部分訴訟費(fèi)用通過免交、減交、緩交的手段轉(zhuǎn)由國(guó)家財(cái)政承擔(dān)或暫時(shí)承擔(dān)。也就是說，在訴訟經(jīng)濟(jì)公式中，“PC”中“EC”的一部分轉(zhuǎn)移到“GC”當(dāng)中，“EC”值變小，“GC”值變大，但“EC”與“GC”之和并未發(fā)生變化。法律援助制度則是把應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移給了各級(jí)政府、律師、公證員以及其他社會(huì)成員來承擔(dān)。對(duì)于整個(gè)社會(huì)來講，無論是司法援助抑或是司法救助，訴訟本身對(duì)社會(huì)資源的耗費(fèi)并未減少，僅僅是由當(dāng)事人的資源消耗轉(zhuǎn)化為了社會(huì)其他成員的資源消耗。但是，兩者對(duì)于訴訟經(jīng)濟(jì)公式的影響還是有的。法律援助可以使當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出減少，“EC”變小，“E”值變大。法律援助和司法救助都可以使當(dāng)事人的精神損耗在一定程度上減小，但是范圍十分有限并且較難測(cè)量。因此，我寧愿稱司法救助和法律援助是促使訴訟成本發(fā)生轉(zhuǎn)移的手段而非促使訴訟走向經(jīng)濟(jì)的方法。但并不能因此否認(rèn)訴訟成本轉(zhuǎn)移本身對(duì)社會(huì)所具有的積極意義。

三、訴訟走向經(jīng)濟(jì)：簡(jiǎn)易、小額訴訟與民事審判方式改革

德國(guó)社會(huì)科學(xué)家馬克斯。 韋伯曾經(jīng)讓人想象一位聰明的法官，坐在一棵樹下， 只憑著良心對(duì)提交到他面前的案件作出判斷。[20]這種方式是最為經(jīng)濟(jì)的， 可這是不可能在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)施的。對(duì)于一個(gè)案件來說，程序的重要意義已是不爭(zhēng)的事實(shí)。美國(guó)聯(lián)邦憲法修正案第14條規(guī)定的“各州未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”的正當(dāng)程序條款（Due Process Clause），是美國(guó)聯(lián)邦以及各州民事訴訟制度的內(nèi)在精神。正當(dāng)法律程序（Due Process of Law）最早出現(xiàn)在英國(guó)1354年英王愛德華三世的第28號(hào)法令中，它是取代1216年制定的英國(guó)大中“國(guó)家的法律”而使用的措辭。英國(guó)古老的法諺“程序先于權(quán)利”，“審判先于真實(shí)”，“審判先于證據(jù)”等統(tǒng)治著英國(guó)的整個(gè)民事訴訟法史。但程序的嚴(yán)格也往往帶來對(duì)實(shí)體權(quán)利的影響。普通法權(quán)利純賴于實(shí)施它的訴訟程序而存在，原告一旦選擇令狀錯(cuò)誤，其錯(cuò)誤并不因糾正而清除，也不能為其抉擇而辯護(hù)。普通法訴訟程規(guī)復(fù)雜、嚴(yán)格，布滿形式主義的陷阱，對(duì)當(dāng)事人的稱呼、爭(zhēng)議點(diǎn)的選擇、抗辯的選擇等訴訟程序稍有錯(cuò)誤必然導(dǎo)致權(quán)利喪失。衡平法訴訟程序相當(dāng)于羅馬教會(huì)法訴訟程序，書面材料在程序中占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，以數(shù)值方法計(jì)算證據(jù)的效力，存在訴訟遲延、費(fèi)用高昂、程序復(fù)雜、訴訟結(jié)果的不確定等諸多弊病，社會(huì)公眾對(duì)這些弊病的不滿日益強(qiáng)烈。雖然自享利、伯洛格哈姆開始，英國(guó)進(jìn)行了一系列改革，英國(guó)民事訴訟的弊端仍然存在。1994年英國(guó)高等法院民事案件的審理期限平均為163周，其他地區(qū)高等法院的審理期限平均為189周。[21]根據(jù)最近的統(tǒng)計(jì)調(diào)查數(shù)據(jù)來看，在意大利向獨(dú)任法官（Preter）提交的第一審程序所花費(fèi)的時(shí)間，1988年時(shí)是476天；1989年時(shí)是498天；而在1990年的上半期則是493天。向合議庭（Tribunale）提交的第一審程序所花費(fèi)的時(shí)間如下所示：1988年平均1199天；1989年平均1188天；1990年的上半期則為1138天。在控訴進(jìn)行的審判程序平均所花時(shí)間為：1988年883天；1989年927天；1990年上半期857天；[22]美國(guó)和日本的訴訟耗時(shí)前文已列出。根據(jù)一個(gè)調(diào)查，在日本當(dāng)事人不愿意利用法院的原因依次如下：得不到正確的結(jié)論9.6%；費(fèi)用過高64.6%；時(shí)間過長(zhǎng)54%；不喜歡在法院辯明是非26.3%；在世上形象不好6.1%；其它7.1%.[23]可見，除了個(gè)人的愛好，心理因素外，訴訟費(fèi)用過高，時(shí)間過長(zhǎng)，對(duì)法院的不信任已成為困擾日本司法界的難題。我國(guó)由于法律賦予法官在理期限上過大的自由裁量權(quán)，民事、經(jīng)濟(jì)案件的審理期限往往得不到遵守。積案過多已成為我國(guó)司法界的一個(gè)痼疾。有鑒于此，世界各國(guó)不得不對(duì)民事訴訟進(jìn)行改革，在不違反正當(dāng)程序要求的前提下，尋求簡(jiǎn)化訴訟程序、節(jié)約訴訟費(fèi)用的途徑。在司法制度最為保守的英國(guó)，？民事訴訟規(guī)則？于1999年4月26日正式生效。？民事訴訟規(guī)則？的立法目標(biāo)是“接近司法”，與福利國(guó)家“接近正義”運(yùn)動(dòng)有異曲同工之妙，概括起來便是：保障當(dāng)事人平等，簡(jiǎn)化訴訟程序，提高效率，減少拖延，降低成本，考慮法院的資源配置，增加訴訟的確定性，促進(jìn)法院公正、合理地解決糾紛，促進(jìn)社會(huì)公正對(duì)司法的接近。法院根據(jù)訴訟標(biāo)的的金額、訴訟的復(fù)雜性等因素，將民事案件分為三大類：小額索賠訴訟、快捷審理制訴訟和多軌審理制訴訟[24]根據(jù)美國(guó)關(guān)于小額法院的一個(gè)調(diào)查，該制度被稱為：“迄今為止我們所看到的最優(yōu)秀的制度?！盵25]二戰(zhàn)后，日本參照美國(guó)小額訴訟制度建立了簡(jiǎn)易法院的訴訟程序，但簡(jiǎn)易法院程序沒有真正起到小額訴訟程序的作用，它只不過是通常訴訟程序的簡(jiǎn)化而已。日本于1996年6月26日通過新民事訴訟法，在該法第六編專門創(chuàng)設(shè)了與簡(jiǎn)易訴訟程序完全不同的小額訴訟制度。列舉以上資料的目的無非兩個(gè)：（1）完善我國(guó)的簡(jiǎn)易程序；（2）建立小額審判制度。我國(guó)民事訴訟法雖然在第十三章規(guī)定了簡(jiǎn)易程序，但僅有五個(gè)條文，可操作性不強(qiáng)，在司法實(shí)踐中容易走向兩個(gè)極端：一是濫用簡(jiǎn)易程序。如作為司法改革試點(diǎn)的北京市某區(qū)人民法院的做法是，除法律明文規(guī)定適用普通程序的案件外，標(biāo)的在500萬元以下的案件都適用簡(jiǎn)易程序。日本民事訴訟法規(guī)定90萬日元以下的案件適用簡(jiǎn)易程序。英國(guó)規(guī)定訴訟金額不超過5000英鎊的小額訴訟案件才可適用“快捷審理制”。而我國(guó)作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)、司法都比較落后的國(guó)家，將杠桿一舉鎖定在500萬元，與我國(guó)的實(shí)際國(guó)情和世界通例都是不相適應(yīng)的；另一個(gè)極端是由于簡(jiǎn)易程序規(guī)定的太簡(jiǎn)單，在我國(guó)大多數(shù)基層人民法院為了避免錯(cuò)案發(fā)生，盡可能不采用簡(jiǎn)易程序。即使是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的案件，實(shí)際上也只是由一個(gè)審判員獨(dú)任審理，也要按照普通程序的要求進(jìn)行。結(jié)果導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序的規(guī)定在司法實(shí)踐中很少起作用。我國(guó)沒有小額審判制度的規(guī)定，但一些學(xué)者已經(jīng)開始了對(duì)此問題的研究，建立小額審判制度和完善簡(jiǎn)易程序已成為我國(guó)民事訴訟制度改革與完善的主要內(nèi)容之一，并且是我國(guó)民事訴訟走向經(jīng)濟(jì)的主要途徑和方法。

如前文所述，訴訟的結(jié)果在于追求正義，而我國(guó)傳統(tǒng)的審判方式很難保證訴訟結(jié)果的正義。重封閉輕公開；重調(diào)解輕判決；重調(diào)查輕舉證；重糾問輕辯論；重實(shí)體輕程序。法官自己調(diào)查取證，并且以自己取得的證據(jù)作為定案的唯一依據(jù)。當(dāng)法官僅僅相信自己的眼睛時(shí)，權(quán)力就被絕對(duì)化了，而絕對(duì)的權(quán)力必將導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。面對(duì)我國(guó)目前嚴(yán)重的司法腐敗，我們才知道把正義的實(shí)現(xiàn)完全建立在法官的良知上是多么的可怕。有的學(xué)者稱我國(guó)傳統(tǒng)審判模式是超職權(quán)主義的，這種看法有很大的合理性。美國(guó)法官威廉。道格拉斯有精辟的論斷：“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別。”[26]忽略了程序的審判結(jié)果必定是對(duì)正義的扭曲和玷污。因此，實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)必須以程序的正義為前提。很多人往往存在這樣的誤解，認(rèn)為職權(quán)主義審判方式要比當(dāng)事人主義審判方式要經(jīng)濟(jì)。但是，現(xiàn)實(shí)給我們的結(jié)論卻是職權(quán)

主義所滋生的腐敗現(xiàn)象會(huì)把它本身的一切優(yōu)點(diǎn)湮滅。“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論無論多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值 ，真理和正義是決不妥協(xié)的?！盵27]因此，必須對(duì)我國(guó)的民事方式進(jìn)行改革，而且必須是結(jié)構(gòu)性的，根本性的改革，才能使民事訴訟在程序正義的基礎(chǔ)上走向結(jié)果正義。雖然我們知道訴訟結(jié)果只能無限地接近正義而不能代替正義。

總之，通過民事審判方式改革，可以使訴訟經(jīng)濟(jì)公式中的訴訟結(jié)果無限接近正義，“R”值最大化，“SR”、“LR”也最大化，從而使訴訟結(jié)果同時(shí)體現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義的雙重要求。簡(jiǎn)易，小額訴訟則使程序簡(jiǎn)化，時(shí)間耗費(fèi)縮短、訴訟成本降低。即：“GC”、“EC”、“TC”、“SC”不斷減小。通過“R”值增大、“C”值減小，結(jié)果使“E”值呈現(xiàn)不斷增大趨勢(shì)，訴訟走向經(jīng)濟(jì)。最終，建立我國(guó)簡(jiǎn)潔、快速、高效、公正的訴訟模式。

四、訴訟走向競(jìng)爭(zhēng)：建立多元化糾紛解決機(jī)制

各國(guó)對(duì)訴訟制度進(jìn)行不斷地改革，目的在于使訴訟能夠盡善盡美地解決糾紛，滿足不同當(dāng)事人的不同訴訟清求。然而完美是無法實(shí)現(xiàn)的，正如法國(guó)一句諺語所示：“過分接近完美反而一切將無法得到?！保↙e mieux est L‘ennem； du bien）面對(duì)訴訟量的激增，訴訟費(fèi)用的高昂、訴訟程序的遲延以及訴訟其他種種弊端，人們開始對(duì)訴訟解決糾紛的能力提出懷疑。拉托布爾夫宣稱德國(guó)人中有“喜歡訴訟的極強(qiáng)的感受”，訴訟往往達(dá)不到解決糾紛的目的，而成為為名譽(yù)而爭(zhēng)的一種救濟(jì)手段。判決必然會(huì)損害當(dāng)事人一方的名譽(yù)，對(duì)對(duì)方的仇恨，對(duì)國(guó)家和正義的厭惡由此而生。并且強(qiáng)烈要求“通過民事調(diào)解的手段來抑制正義之劍?！盵28]各國(guó)開始尋求訴訟外的糾紛解決手段，并進(jìn)而形成福利國(guó)家“接近正義”的第三波運(yùn)動(dòng)。因?yàn)椤盁o論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望?！盵29]人們對(duì)于法院的作用進(jìn)行了新的闡釋，認(rèn)為不能把法院在解決糾紛中所做的貢獻(xiàn)完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛。法院不僅可以傳遞裁決糾紛的規(guī)則信息，也可以傳遞有關(guān)可能的救濟(jì)，取得成果的困難程序、確實(shí)性和成本的信息。法院的主要貢獻(xiàn)是為了私人的、公共的場(chǎng)所中所產(chǎn)生的交涉和秩序，提供規(guī)范的和程序的背景。[30]人們?cè)谠V訟的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了更多解決糾紛的非訴訟程序。在此領(lǐng)域美國(guó)可為榜樣。美國(guó)案件的95%都在審判程序前就得以解決完全依賴于非訴訟糾紛解決方式的發(fā)達(dá)。ADR（Alternative Dispute Resolution），一般譯為非訴訟糾紛解決方式或替代性（代替性）糾紛解決方式。美國(guó)ADR主要包括以下幾種：調(diào)解（Meditation），法院附設(shè)仲裁（Court Annered Arbitration），早期中立評(píng)價(jià)（Early Neutral Evaluation）；案件評(píng)估（Case Valuation）；中立專家（Neutral Experts）；簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判（Summary Jury Trial）；小型審判（Mini Trial）；聘請(qǐng)法官（Private Judging or Rent –a-Judge）；調(diào)解-仲裁（Med-Arb）等。日本、德國(guó)、英國(guó)、挪威、澳大利亞等國(guó)都對(duì)ADR制度作了不同程度的規(guī)定。

我國(guó)民間的仲裁、人民調(diào)解等雖然比較發(fā)達(dá)，但由于存在適用范圍較小，機(jī)構(gòu)不健全、隨意性大、結(jié)果缺少權(quán)威性、確定性和強(qiáng)制性等缺點(diǎn)，逐漸為很多當(dāng)事人摒棄不用。在我國(guó)民事司法實(shí)踐中真正發(fā)揮作用的ADR實(shí)際上只有法院調(diào)解這一種形式。法院調(diào)解曾經(jīng)是我國(guó)法院解決民事糾紛的主要手段，成為我國(guó)民事訴訟中非常有特色的一種制度而被國(guó)外譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。我國(guó)的法院調(diào)解雖然完成了從“以調(diào)解為主”、“著重調(diào)解”到現(xiàn)在“自愿、合法調(diào)解”的過渡，但它本身還存在眾多的弊端。調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價(jià)的，所以，即使調(diào)解中的讓步都是當(dāng)事人自愿作出的，也仍然存在著對(duì)權(quán)利保護(hù)不足的問題。[31]調(diào)解與審判混同使法院調(diào)解本身隱含著強(qiáng)制的契機(jī)，調(diào)解與審判的混同還導(dǎo)致了法院調(diào)解中實(shí)體法和程序法對(duì)法官的約束均被軟化，造成了法官行為失范、審判活動(dòng)無序，調(diào)解結(jié)果的隱性違法和審判權(quán)的濫用，從而助長(zhǎng)了各種不正之風(fēng)的滋生蔓延。[32]調(diào)解的作用不斷遭到刁難，再加上社會(huì)對(duì)依法治國(guó)的不斷宣傳，人們對(duì)法律了解的不斷深入，結(jié)果出現(xiàn)了一種偏向，把訴訟視為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的惟一正確途徑，把對(duì)訴訟的利用作為法律意識(shí)提高的標(biāo)志。[33]從而使訴訟在我國(guó)民事糾紛解決中處于一種“壟斷”地位。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷必然產(chǎn)生壟斷價(jià)格，商品或服務(wù)質(zhì)次價(jià)高。同理，訴訟的“壟斷”也產(chǎn)生了法院工作人員態(tài)度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。因此，我國(guó)很有必要吸收國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立我國(guó)多元化的糾紛解決機(jī)制。

通過多元化糾紛解決機(jī)制的建立，可能實(shí)現(xiàn)以下幾個(gè)目的：

首先，多元化糾紛解決機(jī)制的建立，可以賦予當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)。由于眾多的糾紛解決渠道被打通，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的愛好、案件的實(shí)施情況等選擇不同的糾紛解決程序。多元化糾紛解決機(jī)制的建立也在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)公民權(quán)利的多途徑、多層次的保障；

其次，多元化糾紛解決機(jī)制的建立，可以使訴訟消除“壟斷”，走向競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)椴煌募m紛解決方式對(duì)資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的糾紛解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化糾紛解決機(jī)制在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它糾紛解決方式的競(jìng)爭(zhēng)。多元化競(jìng)爭(zhēng)和功能互補(bǔ)的糾紛解決機(jī)制必將在總體上降低費(fèi)用，提高資源的配置和利用效率，進(jìn)而使多元化糾紛解決機(jī)制具有自我調(diào)節(jié)、動(dòng)態(tài)、高效、開放的特征；

第三，對(duì)于訴訟經(jīng)濟(jì)公式來講，多元化糾紛解決機(jī)制與公式中的各變量沒有直接的互動(dòng)關(guān)系。但是，由于多元化糾紛解決機(jī)制本身是動(dòng)態(tài)的、競(jìng)爭(zhēng)的，因此，經(jīng)過長(zhǎng)期的互動(dòng)，結(jié)果必然使訴訟公式中的“C”值變小，“R”值變大，結(jié)果使“E”值變大，訴訟走向更加經(jīng)濟(jì)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 見方流芳：《民事訴訟收費(fèi)考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》[，1999年第3期，第151頁。

[2] 本文主要從司法制度方面對(duì)訴訟經(jīng)濟(jì)進(jìn)行探討，其他如科學(xué)技術(shù)等對(duì)訴訟經(jīng)濟(jì)的影響不在討論之列。

[3] 參見（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第283—286頁。

[4] 參見宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第297頁

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[6] 參見王肅元：《論我國(guó)糾紛解決中的資源配置效率》，載《中國(guó)法學(xué)》，1998年第5期，第105頁。

[7] 見徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社，2001年版。

[8] 見羅結(jié)珍譯：《法國(guó)新民事訴訟法典》，中國(guó)法制出版社，1999年版。

[9]見《最高人民法院公報(bào)》，1999年第4期，第124頁。

[10] 見宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第29頁。

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[12] 見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第116頁。

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[14] 見張耕：《法律援助制度比較研究》，法律出版社，1997年版，第7頁。

[15] 參見（意）莫諾·卡佩來蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第35—37頁。

[16] 見P·S·阿蒂亞著，范

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[17] 參見（意）莫諾·卡佩來蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第53—54頁。

[18] 見《有冤能申，無錢能訴》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2001年3月12日，第1版。

[19] 見張耕：《法律援助制度比較研究》，法律出版社，1997年版，（代序）第18頁。

[20] 參見（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社，1984年版，第1頁。

[21] 參見徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社，2001年版（中譯本導(dǎo)言）。

[22] 參見（日）小島武司等著，汪祖光譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社，2000年版，第101頁。

[23] 參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第114頁。

[24] 參見徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社，2001年版（中譯本導(dǎo)言）。

[25] 見（日）谷口安平著、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第310頁。

[26] 見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第3頁。

[27] 見（美）羅爾斯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版第52頁。

[28] 參見（意）莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第210頁。

[29] 見（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第266頁。

[30] 參見（意）莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第132頁。

[31] 見李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》，1996年，第4期，第67頁。

第5篇：民事訴訟范文

1、民事訴訟法是部門法。它調(diào)整的是民事訴訟關(guān)系和民事訴訟活動(dòng)，這種調(diào)整對(duì)象是特寫的，是其他部門法無法調(diào)整的。

2、民事訴訟法是民事訴訟的程序法。民事訴訟法是關(guān)于民事訴訟活動(dòng)時(shí)應(yīng)遵守的法律規(guī)定。主要內(nèi)容是民事訴訟主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，以及保障民事訴訟主體訴訟權(quán)利和落實(shí)訴訟義務(wù)的規(guī)定。

3、民事訴訟法具有廣義性。民事訴訟法的廣義性是與民事訴訟的廣泛性相適應(yīng)的。由于民事訴訟廣泛適用于民事、經(jīng)濟(jì)、勞動(dòng)爭(zhēng)議、專利、商標(biāo)、海事、債務(wù)催償和法律規(guī)定的其他特殊類型的案件。因此民事訴訟法也就廣泛地適用于民事訴訟范圍的各類案件的訴訟。

第6篇：民事訴訟范文

我國(guó)在《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）出臺(tái)前，《民事訴訟法》關(guān)于舉證時(shí)限的規(guī)定處于虛無狀態(tài)，只有在《海事訴訟特別程序法》第八十四條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前完成舉證”。因此，界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，我國(guó)民訴法對(duì)當(dāng)事人舉證采取“證據(jù)隨時(shí)提出主義”， 當(dāng)事人在法庭審理 的各個(gè)階段均可提出新的證據(jù)。這造成，審判實(shí)踐中，當(dāng)事人往往利用民訴法的漏洞，庭前不提供證據(jù)，在庭審中搞突然襲擊，或一審時(shí)不提供證據(jù)，在二審或再審中提出證據(jù)，達(dá)到拖延訴訟的目的。這種情況，不僅違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重地干擾了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，既給法院造成人力、物力和精力的浪費(fèi)，也給對(duì)方當(dāng)事人增加了負(fù)擔(dān)。更為嚴(yán)重的是使法院的裁判一直處于不穩(wěn)定狀態(tài)，是妨礙法院審判效率提高的重要原因，亦不利于規(guī)范當(dāng)事人的訴訟 行為和提高當(dāng)事人的舉證意識(shí)。本文作者將對(duì)舉證時(shí)限做一理論上的探討，并對(duì)《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定〉》提出自己的幾點(diǎn)看法。

一、民事訴訟證據(jù)舉證時(shí)限的理論基礎(chǔ)

對(duì)于舉證時(shí)限制度的理論基礎(chǔ)，是一個(gè)無法回避的，是體現(xiàn)舉證時(shí)限制度的價(jià)值追求和考慮的深層依據(jù)。作者試從以下四個(gè)方面進(jìn)行討論：

（一） 程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個(gè)訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當(dāng)事人的訟爭(zhēng)須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時(shí)限規(guī)定，它可以一審、二審和再審中隨時(shí)提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當(dāng)事人最終的權(quán)利義務(wù)就處于懸而未決的狀態(tài)。在訴訟中忽視程序安定而追求實(shí)體真實(shí)的做法，往往是傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”觀念在作祟。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動(dòng)，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時(shí)提出證據(jù)帶來的程序動(dòng)蕩。隨時(shí)提出證據(jù)的一種典型情形就是有蓄謀的“突然襲擊”。這種突襲策略不但違背平等對(duì)抗原則，而且造成訟爭(zhēng)焦點(diǎn)不明，程序動(dòng)蕩不定，既判軟弱無力，嚴(yán)重了裁判的權(quán)威性。程序的安定性，作為訴訟的基本價(jià)值，應(yīng)當(dāng)成為訴訟過程的價(jià)值取向之一，受到法院的重視，有時(shí)甚至要犧牲其它的便利。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，有時(shí)可能是當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，但更可能是當(dāng)事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當(dāng)作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。所以當(dāng)事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能（提出證據(jù)證明自己的主張），基于保護(hù)另一方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴（一方當(dāng)事人不提交證據(jù)，則對(duì)方當(dāng)事人就不必為此作出防御準(zhǔn)備），可以不再允許該當(dāng)事人行使此項(xiàng)權(quán)能，即禁止逾期提出新證據(jù)。通過規(guī)定超過舉證時(shí)限規(guī)定而提出的證據(jù)失權(quán)這一法律后果，誠(chéng)實(shí)信用原則“在此發(fā)揮了一種對(duì)當(dāng)事人誠(chéng)信，及時(shí)行使權(quán)利進(jìn)行督促的作用”。

第7篇：民事訴訟范文

民事訴訟調(diào)解制度是我國(guó)民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對(duì)于及時(shí)化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定"人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解，爭(zhēng)取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會(huì)發(fā)揮重要的作用。

一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和發(fā)展

中國(guó)的調(diào)解文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，運(yùn)用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國(guó)古代由來已久。在西周和東周時(shí)期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時(shí)期，調(diào)解已成為常用的基本手段。

調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭(zhēng)議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當(dāng)事人帶來的不便，民眾對(duì)調(diào)解具有相當(dāng)程度的親和力。專制國(guó)家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國(guó)固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國(guó)進(jìn)行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟(jì)上，從計(jì)劃型走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化，隨著社會(huì)價(jià)值的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分散化和社會(huì)關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識(shí)的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對(duì)社會(huì)對(duì)于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國(guó)法院的調(diào)解制度。

在民事訴訟制度的改革過程中，針對(duì)以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進(jìn)行改革，有些學(xué)者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國(guó)外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國(guó)紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進(jìn)和解，這已成為不少國(guó)家進(jìn)行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)的本土資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”。因此，我國(guó)在尋找現(xiàn)代法律制度時(shí)不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價(jià)值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時(shí)，先了解一下我國(guó)調(diào)解制度，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國(guó)外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善我國(guó)民事訴訟的調(diào)解制度。

二、民事訴訟調(diào)解制度的優(yōu)越性

1、訴訟調(diào)解制度的價(jià)值利益

訴訟調(diào)解制度的價(jià)值利益體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡(jiǎn)化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢(shì)，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點(diǎn)，能夠相對(duì)低廉和簡(jiǎn)便地解決糾紛，當(dāng)事人能以較低的代價(jià)獲得較大的利益。它適合于特定的社會(huì)關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識(shí)化的運(yùn)作程序消除訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難，以通情達(dá)理的對(duì)話和非對(duì)抗的斡旋緩和當(dāng)事人之間的對(duì)立，既著眼于解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實(shí)糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當(dāng)事人現(xiàn)有的訴訟請(qǐng)求，可以就請(qǐng)求之外的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人能達(dá)成一個(gè)比訴訟請(qǐng)求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理農(nóng)村各類糾紛時(shí)更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調(diào)解所達(dá)到的社會(huì)效果好于審判達(dá)到的效果。

訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達(dá)成的過程中，法官不能將自己認(rèn)為正確的解決方案強(qiáng)加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補(bǔ)法律適用中的不足，使當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習(xí)慣、地方慣例、行業(yè)習(xí)慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協(xié)商和妥協(xié)，并可能實(shí)現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認(rèn)的效益最大化和自治的價(jià)值取向。

2、有利于化解人民法院對(duì)日益增多案件的審判壓力

為了提高辦案效率、化解壓力，充分運(yùn)用訴訟調(diào)解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢(shì)就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強(qiáng)了對(duì)訴訟調(diào)解工作的指導(dǎo)，提高訴訟調(diào)解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，指導(dǎo)各級(jí)人民法院按照"能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了"的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。各級(jí)人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的案件占大多數(shù)，特別是基層法院。訴訟調(diào)解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補(bǔ)了判決所無法實(shí)現(xiàn)的功能優(yōu)勢(shì)，降低了訴訟成本，緩和了社會(huì)矛盾，很好的實(shí)現(xiàn)了人民法院辦案所體現(xiàn)的社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調(diào)解制度的弊端

民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長(zhǎng)期以來在維護(hù)社會(huì)安定和維持良好的社會(huì)秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識(shí)的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實(shí)施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

程序上合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實(shí)體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實(shí)體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實(shí)體法的規(guī)定。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個(gè)階段進(jìn)行。但這同時(shí)也就意味著調(diào)解并沒有獨(dú)立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強(qiáng)制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達(dá)成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國(guó)民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。

另一方面，實(shí)體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因?yàn)?民事訴訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對(duì)調(diào)解方案的認(rèn)同"。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅(jiān)持同樣的實(shí)體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會(huì)在相當(dāng)多的場(chǎng)合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達(dá)成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對(duì)自己實(shí)體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達(dá)成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

我國(guó)民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實(shí)踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實(shí)體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動(dòng)向人民法院申請(qǐng)用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國(guó)的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對(duì)錯(cuò)案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯(cuò)案的責(zé)任等多方面的考慮，便會(huì)選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題又省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進(jìn)行調(diào)解，一般最終還是會(huì)接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會(huì)得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進(jìn)入調(diào)解程序，勢(shì)必將中斷原來的訴訟活動(dòng)，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動(dòng)，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負(fù)面的影響。在實(shí)體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實(shí)踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會(huì)利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施加壓力，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強(qiáng)制合意，在這種因素下達(dá)成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但并非是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，無法真實(shí)的反映當(dāng)事人的自愿原則。

3、調(diào)解程序的不完備

調(diào)解協(xié)議應(yīng)是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，是當(dāng)事人處分民事權(quán)利的行為，但調(diào)解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現(xiàn)在：（1）民事訴訟法對(duì)調(diào)解的時(shí)限和次數(shù)沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："可以在答辯期滿后裁判做出前進(jìn)行調(diào)解"，一些法院在送達(dá)、庭前、庭中、庭后的各個(gè)階段都對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解，從而使調(diào)解處于隨意和濫用的境地。在壓制調(diào)解和久調(diào)解不結(jié)的情況下，使得調(diào)解的息訴、化解社會(huì)矛盾的功能發(fā)生變化，演變?yōu)榉ü偃我饫迷V訟程序損害當(dāng)事人權(quán)益的工具。（2）限制了當(dāng)事人權(quán)利的行使。在訴訟當(dāng)事人并非自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只有犧牲一方當(dāng)事人的合法權(quán)益為代價(jià)。法官通過種種方式促使當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議，即使當(dāng)事人感到權(quán)益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟(jì)。當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益在受到侵害的同時(shí)，訴訟權(quán)利也受到限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："調(diào)解時(shí)當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)同時(shí)在場(chǎng)，根據(jù)需要也可以對(duì)當(dāng)事人分別作調(diào)解工作"，這樣一來，法官在調(diào)解工作中，不是采用面對(duì)面的方式進(jìn)行，而是通過人或法官親自出面"背對(duì)背"的方式，分別與當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，雙方當(dāng)事人不見面，都摸不清對(duì)方的意圖，只知道法官的個(gè)人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當(dāng)事人的知情權(quán)與程序參與權(quán)，也使法官的尊嚴(yán)受到損害。上述規(guī)定第二條規(guī)定："對(duì)于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解。"這說明了在訴訟調(diào)解中，法官可依職權(quán)主動(dòng)介入，對(duì)可能調(diào)解的案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。然而在實(shí)踐中沒有那個(gè)法官能把握每一個(gè)案件都有可能調(diào)解，要做到這一點(diǎn)只有對(duì)所有案件都主動(dòng)介入進(jìn)行調(diào)解，使法官處于一個(gè)積極、主動(dòng)的地位，對(duì)法官消極、中立、被動(dòng)的地位棄之一邊，限制和損害了當(dāng)事人對(duì)程序的選擇權(quán)。（3）2004年11月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（法釋（2004）12號(hào)，以下簡(jiǎn)稱"規(guī)定"），進(jìn)一步豐富和發(fā)展了民事調(diào)解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規(guī)定："人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解"。而"規(guī)定"第四條的表述是："當(dāng)事人在訴訟過程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書"。也就是說，規(guī)定實(shí)施后，法院進(jìn)行調(diào)解時(shí)不再要求事實(shí)清楚、分清是非，只要當(dāng)事人之間直接、自行和解后由法院進(jìn)行確認(rèn)即可，這就為當(dāng)事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關(guān)，而又獨(dú)立于案件當(dāng)事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現(xiàn)行民事訴訟法，生效民事調(diào)解書的再審啟動(dòng)，不同于判決和裁定（對(duì)判決和裁定，本級(jí)法院院長(zhǎng)或上級(jí)法院的發(fā)現(xiàn)、檢察機(jī)關(guān)的抗訴、當(dāng)事人的申訴都可以啟動(dòng)再審程序），有權(quán)啟動(dòng)再審的主體卻只有當(dāng)事人自身（理論上"法院院長(zhǎng)的發(fā)現(xiàn)"也是啟動(dòng)再審的途徑之一，但實(shí)踐中沒有反映錯(cuò)誤的途徑，當(dāng)然也就沒有院長(zhǎng)對(duì)調(diào)解書錯(cuò)誤的發(fā)現(xiàn)），這對(duì)于利益受損害的第三人而言是不公平的。

四、民事訴訟調(diào)解制度的如何完善

在未來很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，民事訴訟調(diào)解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價(jià)值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機(jī)制。而使法院民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，順應(yīng)民事審判方式改革，對(duì)現(xiàn)行法院的民事訴訟調(diào)解制度進(jìn)一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國(guó)民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個(gè)有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國(guó)運(yùn)行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家與經(jīng)濟(jì)主體的關(guān)系，國(guó)家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國(guó)采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴(kuò)張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢(shì)必?fù)p害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭(zhēng)議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達(dá)成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制調(diào)解。

2、根據(jù)合意解決糾紛機(jī)制的特點(diǎn)及規(guī)律確定調(diào)解原則

我國(guó)現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項(xiàng)原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)?，而事?shí)清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機(jī)制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。

確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實(shí)處。當(dāng)事人間達(dá)成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認(rèn)可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達(dá)成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強(qiáng)法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀臆斷。

和諧社會(huì)的建立，有賴于各項(xiàng)制度的建立與完善。而加強(qiáng)民事調(diào)解，是人民法院及時(shí)解決糾紛、保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利、節(jié)約司法資源的重要措施，是法院在建設(shè)和諧社會(huì)中的工作重點(diǎn)之一。在一個(gè)法治社會(huì)中，司法權(quán)威是司法公正的前提，沒有權(quán)威的公正是短暫的，甚至是無法實(shí)現(xiàn)的。為了更好的節(jié)省有限的司法資源，實(shí)現(xiàn)民事訴訟調(diào)解制度的法律價(jià)值地位，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，不能因現(xiàn)在有調(diào)解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應(yīng)當(dāng)更加重視調(diào)解在我國(guó)解決糾紛機(jī)制中所發(fā)揮的獨(dú)特作用，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，考慮我們的歷史文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，積極轉(zhuǎn)變工作理念，創(chuàng)新調(diào)解制度的管理模式，加快立法進(jìn)程，大膽借鑒國(guó)外的先進(jìn)制度及做法，探索民事訴訟調(diào)解制度的專業(yè)化、社會(huì)化以及其建設(shè)之路，充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解在這新時(shí)期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國(guó)的民事訴訟調(diào)解制度。

參考文獻(xiàn)：

1、蘇力《法治及其本土資源》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版

2、江偉《民事訴訟法》中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版

第8篇：民事訴訟范文

一、民事訴訟行為的概念和

（一）民事訴訟行為的概念

在民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。 [2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。 這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，起訴前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘崞鹪V訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

第9篇：民事訴訟范文

    2. 訴和訴權(quán)的理論與實(shí)踐

    3. 試論當(dāng)事人的舉證責(zé)任

    4. 民事證據(jù)制度的理論與實(shí)踐

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    6. 關(guān)于民事訴訟主體制度的研究

    7. 關(guān)于我國(guó)民事上訴制度的研究

    8. 對(duì)我國(guó)民事再審制度的研究