法律經(jīng)濟論文精選(九篇)

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第1篇：法律經(jīng)濟論文范文

論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經(jīng)濟法與民法、商法、行政法之間關(guān)系的認(rèn)識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整,分別有自身的任務(wù)和功能,并呈現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。

一、法律部門劃分的一般理論

經(jīng)濟法與相關(guān)法律的關(guān)系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經(jīng)濟法與其他相關(guān)法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。

劃分法律部門的意義，在于力求準(zhǔn)確地制訂、解釋、適用法律，以恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整現(xiàn)實社會中越來越復(fù)雜的各種關(guān)系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關(guān)系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認(rèn)識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應(yīng)當(dāng)小局限于已有分類。

對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認(rèn)為法律劃分是人的主觀假設(shè)，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認(rèn)為法律劃分是山特定的社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的，有什么樣的社會關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認(rèn)為法律的劃分是現(xiàn)實社會的客觀存在和法學(xué)家的主觀認(rèn)識相統(tǒng)一的結(jié)果。在主客觀關(guān)系方面，主觀主導(dǎo)’一。法律劃分，應(yīng)當(dāng)屬于認(rèn)識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導(dǎo)的觀念史符合認(rèn)識論原理。認(rèn)識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認(rèn)為，部門法劃分的基本標(biāo)準(zhǔn)是法的調(diào)整對象。有特定調(diào)整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學(xué)界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象表述不一，但是經(jīng)濟法具有特定調(diào)整對象——以社會整體性和國家調(diào)控性為基木要索的經(jīng)濟關(guān)系——的共識是客觀存在的。無論在法學(xué)理論上還是立法機關(guān)對于法律的分類上，經(jīng)濟法都是一個獨立的法律部門。與經(jīng)濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。

二、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系

經(jīng)濟法與民法的關(guān)系曾經(jīng)是學(xué)界討論的熱點，少于且由立法機關(guān)來闡述其關(guān)系(參見顧昂然關(guān)于《民法通則》(草案)的說明)。在實務(wù)界，兩者的關(guān)系曾經(jīng)是模糊不清的，以往法院的經(jīng)濟審判庭審理的多數(shù)是民事案件，以至于法院系統(tǒng)將經(jīng)濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認(rèn)為經(jīng)濟法本存在了。這是誤解?，F(xiàn)在看來，經(jīng)濟法與民法的個性大于共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。

(一)經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系

經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系，主要體現(xiàn)為兩者的調(diào)整對象都與經(jīng)濟關(guān)系有關(guān)。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系，民法調(diào)整個體性經(jīng)濟關(guān)系，即平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系。其次表現(xiàn)為兩者都具有相同的法律淵源。

(二)經(jīng)濟法與民法的區(qū)別

經(jīng)濟法與民法的區(qū)別，首先表現(xiàn)為調(diào)整對象本同，民法調(diào)整平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系。所謂社會性經(jīng)濟關(guān)系，是指具有社會影響的經(jīng)濟關(guān)系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關(guān)系及社會經(jīng)濟平衡協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展關(guān)系。前者主要體現(xiàn)為市場規(guī)制關(guān)系，表現(xiàn)為公平競爭關(guān)系、消費者權(quán)益保護關(guān)系、女全公平交易關(guān)系等;后者主要體現(xiàn)為宏觀調(diào)控關(guān)系，表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)調(diào)整關(guān)系、則政稅收關(guān)系、金融平衡關(guān)系、國有資產(chǎn)運營監(jiān)若關(guān)系等，其中包括非平等主體之間的規(guī)制、調(diào)控、管理關(guān)系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經(jīng)濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經(jīng)營管理者，雖然消費者、經(jīng)營者,管理者可以表現(xiàn)為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調(diào)整方法不同，民法的調(diào)整方法主要是通過仃意性規(guī)范調(diào)整意思自治行為，在特殊情況下采取民事制裁方法。經(jīng)濟法的調(diào)整方法是采取強制性規(guī)范、注意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范相結(jié)合以及獎勵與懲罰相結(jié)合。第四是內(nèi)容不同民法的內(nèi)容主要是關(guān)于民事主體、民事行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任的規(guī)定，法律表現(xiàn)為物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、親屬法等。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是關(guān)于公平競爭、弱者保護、市場規(guī)制、經(jīng)濟平衡、宏觀調(diào)控的規(guī)定，法律表現(xiàn)為競爭法(反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預(yù)算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應(yīng)市場交易的基本規(guī)范以建立微觀一般交易秩序。經(jīng)濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。

經(jīng)濟法與民法的區(qū)別是比較明顯的，但是這此區(qū)別都是相對的，區(qū)別的意義在于理論上有利于部門法建立，實踐上有利于法律的正確適用。

三、經(jīng)濟法與商法的關(guān)系

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律，商事關(guān)系發(fā)生在商事話動中，主要包括商事主體關(guān)系和商事行為關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系與商事話動有密切聯(lián)系，但是經(jīng)濟法與商法在發(fā)展原因、作用基點、性質(zhì)理念、內(nèi)容制度等方而都有較大區(qū)別?？傮w來看，商法與經(jīng)濟法的的關(guān)系是一元交

叉關(guān)系。

(一)經(jīng)濟法與商法的區(qū)別

從兩者歷史發(fā)展階段和原因來看:民法、商法、經(jīng)濟法相繼出現(xiàn)。對此現(xiàn)象可以認(rèn)為，商法的產(chǎn)生是對民法一般性調(diào)整而不能適應(yīng)具有風(fēng)險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發(fā)展;而經(jīng)濟法的形成，則是對商法強調(diào)商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權(quán)利，造成整體不平衡的糾正。也有學(xué)者認(rèn)為，民商關(guān)系的法律保護成本增加產(chǎn)生了對經(jīng)濟法的生成渴求?？傊?，對經(jīng)濟話動的法律調(diào)整，是由于經(jīng)濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發(fā)展演進過程，而使法律調(diào)整旱現(xiàn)多元和完整。所以，商法是經(jīng)濟話動中的基礎(chǔ)性、前置性法律，經(jīng)濟法是經(jīng)濟話動中的平衡性、后續(xù)性法律。

從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認(rèn)和保護商人地位和利益，由此出發(fā)，而作用于商人(經(jīng)營者)利益與社會利益的平衡過程;經(jīng)濟法的基點是確認(rèn)和保護社會經(jīng)濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當(dāng)競爭，從社會利益出發(fā)來平衡與商人利益的關(guān)系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經(jīng)濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結(jié)構(gòu)上正好是互補關(guān)系。

從兩者的性質(zhì)和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側(cè)重于從私法方面來理解和闡釋，即強調(diào)個體的自由，個體之間的平等個體相互關(guān)系的公平以及個體行為的效益和安全、經(jīng)濟法是具有私法和公法因索的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律應(yīng)當(dāng)具備的基木理念則被側(cè)重于從社會利益的角度去闡釋，強調(diào)社會整體的自由而反對個體的極端自由，強調(diào)社會結(jié)構(gòu)的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優(yōu)勢，強調(diào)社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權(quán)絕對。商法和經(jīng)濟法在性質(zhì)和理念方面的差異只是相對的，說明兩者之間有所交叉，有所相異。

從兩者的內(nèi)容和制度來看，商法主要規(guī)定了商人、經(jīng)營者的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事行為的技術(shù)性規(guī)定和營利性規(guī)范這此內(nèi)容，形成了公司法、企業(yè)法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經(jīng)濟法主要規(guī)定了市場準(zhǔn)入和退出以及商事話動(經(jīng)營性話動)競爭的規(guī)范、商事組織對市場的.片有關(guān)系以及政府如何調(diào)整此種關(guān)系、商事行為涉及社會公眾利益時，兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經(jīng)濟振興和發(fā)展等，這此內(nèi)容形成了反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、資源保護法、投資法、經(jīng)濟發(fā)展法、產(chǎn)業(yè)振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經(jīng)濟法，但是也應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)今社會經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性與法律調(diào)整之間的關(guān)系:第一，此種劃分不是絕對的，每一種法律制度并非十分純粹，因而在一種法律制度當(dāng)中包含了另外一種法律制度的規(guī)范內(nèi)容是正常的;第一，商法與經(jīng)濟法的交叉，不存在相互替代和包含問題，這是社會經(jīng)濟關(guān)系多元復(fù)雜對法律的要求，也是人們認(rèn)識到這種要求的存在而做出的反映。

總之，經(jīng)濟法與商法是相輔相成、交叉區(qū)別的兩種法律現(xiàn)象，盡若這兩種法律在我國尚未法典化，但有關(guān)單行法律和法規(guī)已經(jīng)制定頒行，經(jīng)濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側(cè)重點小同以及現(xiàn)實對這此側(cè)重點的需要。

(二)經(jīng)濟法與商法的聯(lián)系

《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法，《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權(quán)益保護法》按劃分屬于經(jīng)濟法。

在上述法律之中，可以看到在商法當(dāng)中有經(jīng)濟法的內(nèi)容，在經(jīng)濟法當(dāng)中存在商法的規(guī)則。比如，我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現(xiàn)了商法目的與經(jīng)濟法目的的結(jié)合該法第1條規(guī)定“為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。對公司的規(guī)范和對公司、股東、債權(quán)人的保護，體現(xiàn)了商法的個體性，而維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，則反映了經(jīng)濟法的社會精神。在具體規(guī)范方面，《公司法》有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的限制(第12條)、股份轉(zhuǎn)讓的限制(第147,149條)、對公司則務(wù)會計制度的強行性規(guī)定(第174,175,176條等)，《合伙企業(yè)法》關(guān)于合伙企業(yè)的設(shè)立、入伙、退伙時的登記規(guī)定(第15,16,56條等)，《票掘法》關(guān)于木票出票人資格審定的規(guī)定(第74條)、關(guān)于票掘管理辦法的規(guī)定(第110條)，《保險法》關(guān)于限定投保、公平競爭以及對保險業(yè)監(jiān)督若理的規(guī)定(第6,7,8條，第五章)等，已經(jīng)超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍，而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經(jīng)濟法領(lǐng)域。但是，在這此法律當(dāng)中，社會經(jīng)濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經(jīng)營者地位確定和行為規(guī)范基礎(chǔ)之上。作為經(jīng)濟法主要法律的《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經(jīng)濟秩序和公平競爭

，再考慮對經(jīng)營者和消費者利益的保護，體現(xiàn)了由社會而個體的經(jīng)濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現(xiàn)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產(chǎn)管理.法》等法律當(dāng)中。經(jīng)濟法強調(diào)社會性和整體性，以建立整體秩序為目的，在此過程中，對特定主體違規(guī)行為的制裁，是對不特定主體利益的保護，也是對社會利益的保護。但是，保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規(guī)范和保護，則體現(xiàn)了商法內(nèi)容。這在具體規(guī)范方面，比如《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第20條)，《產(chǎn)品質(zhì)錄法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第四章)，《稅收征收稅法》關(guān)于向納稅人退稅的規(guī)定(第30條)，《房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地產(chǎn)交易的規(guī)定(第四章)等，是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎(chǔ)上考慮對個體利益的保護規(guī)則，而這此規(guī)則，已經(jīng)涉及商事法的內(nèi)容。

當(dāng)然，上述兩種現(xiàn)象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經(jīng)濟法的制定法，少于不過多地涉及對方的內(nèi)容，比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法，而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經(jīng)濟法。此外，有的法律在立法時就已經(jīng)設(shè)計為結(jié)構(gòu)性傾斜，以矯正現(xiàn)實當(dāng)中的不平衡而具有了經(jīng)濟法特征，比如《消費者權(quán)益保護法》。

四、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

從經(jīng)濟法的概念引入我國，其與行政法的關(guān)系就是爭議焦點一些研究者認(rèn)為經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法引、行政法是規(guī)定國家行政管理的行政法規(guī)的總稱。在過來因素上，行政法與經(jīng)濟法有所聯(lián)系。但是在具體調(diào)整對象、性質(zhì)、功能等方而，行政法與經(jīng)濟法有所區(qū)別。

(一)經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系

經(jīng)濟法調(diào)整的社會性經(jīng)濟關(guān)系，包括市場規(guī)制和宏觀調(diào)控，是具有若理因索的經(jīng)濟關(guān)系。行政法所調(diào)整的行政若理關(guān)系，也是具有公里因素的行政關(guān)系?，F(xiàn)代行政法具有規(guī)范、限制行政權(quán)力，防止行政機關(guān)濫權(quán)的作用，這與經(jīng)濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外，經(jīng)濟法采取強制性與倡導(dǎo)性的調(diào)整方法，行政法也采取此類調(diào)整方法。

(二)經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別

首先，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同，經(jīng)濟法調(diào)整的是社會中經(jīng)濟關(guān)系，即或是具有管理因素的經(jīng)濟關(guān)系，這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理，還包括行業(yè)自律管理，并且管理的目標(biāo)、在于社會利益最大化，因而管理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)關(guān)聯(lián)中性，即管理對象與管理目標(biāo)之間具有關(guān)聯(lián)性。行政法調(diào)整的是行政管理關(guān)系，主要是行政機關(guān)設(shè)置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經(jīng)濟管理，也是從行政職權(quán)和行政程序角度加以規(guī)范的，是典型的縱向自線關(guān)系。

其次，經(jīng)濟法是社會本位法，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟利益和社會平衡協(xié)調(diào)發(fā)展為目的;行政法是國家本位法，以實現(xiàn)國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關(guān)系，一般認(rèn)為兩者具有同一性，但是作者研究的結(jié)果并非如此，而是兩個具有聯(lián)系也有區(qū)別的獨立利益，由于該問題較為復(fù)雜，將另文論述。第三，經(jīng)濟法具有社會法屬性，而行政法是典型的公法，第四，經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是競爭法、消費者法、市場規(guī)制法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法等實體性法律;行政法的主要內(nèi)容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟等程序性法律。

五、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系

民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，經(jīng)濟法是具有公法因素和私法因素的社會法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。從行政法到民法，私法屬性不斷增長，公法屬性不斷減弱。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整，分別有自身的任務(wù)和功能，并顯現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。在法律系統(tǒng)中，結(jié)構(gòu)的和諧影響到功能的優(yōu)化。這種內(nèi)在聯(lián)系說明，法律部門的劃分是相對的，不同法律部門之間有著密切聯(lián)系，相互不能替代，相互也不能割裂。

參考文獻:

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第2篇：法律經(jīng)濟論文范文

ERP系統(tǒng)調(diào)用經(jīng)法系統(tǒng)注冊在ESB總線上的訂單服務(wù)，把采購訂單傳遞到經(jīng)法系統(tǒng)，經(jīng)法系統(tǒng)起草合同并選擇ERP系統(tǒng)傳遞過來的訂單，在合同信息審批完成后；點擊合同結(jié)束時，經(jīng)法系統(tǒng)調(diào)用ERP系統(tǒng)注冊在ESB總線上的合同審批信息服務(wù)，把合同審批后的相關(guān)信息回傳到ERP系統(tǒng)。同時經(jīng)法系統(tǒng)調(diào)用ERP系統(tǒng)注冊在ESB總線上的合同履行服務(wù)，ERP返回合同履行信息。

2經(jīng)法系統(tǒng)與財務(wù)管控間的數(shù)據(jù)傳遞

經(jīng)法系統(tǒng)在合同信息審批完成后，調(diào)用財務(wù)管控系統(tǒng)注冊在ESB總線上的合同審批信息同步服務(wù)，把合同審批后的相關(guān)信息傳遞到財務(wù)管控系統(tǒng)。合同在經(jīng)法系統(tǒng)審批完成后，點待辦任務(wù)進入到結(jié)束流程頁面，在該頁面中點“結(jié)束合同會簽流程”按鈕，會通過接口把合同審批信息同步到ERP和財務(wù)管控系統(tǒng)。

3ERP與財務(wù)管控間接口數(shù)據(jù)傳遞

首先是ERP采購訂單信息傳遞給財務(wù)管控系統(tǒng)。（1）ERP按照接口定義的字段設(shè)置中間表，當(dāng)ERP新增了采購訂單或原采購訂單數(shù)據(jù)發(fā)生變化時，ERP對中間表數(shù)據(jù)進行實時更新。（2）手工觸發(fā)ERP服務(wù)，ERP服務(wù)響應(yīng)并將中間表中新增或者發(fā)生變化的增量數(shù)據(jù)反饋到財務(wù)管控系統(tǒng)。（3）財務(wù)管控系統(tǒng)接受到ERP反饋的采購訂單數(shù)據(jù)，首先判斷必填字段是否為空，如果為空則不進行后續(xù)處理，直接記入財務(wù)管控日志表。關(guān)鍵字段包括：采購訂單號、合同編號、合同名稱、所屬項目定義號、供應(yīng)商、訂單總金額。（4）未清項信息傳輸至財務(wù)管控系統(tǒng)。ERP定時觸發(fā)程序ZCWPAY001，將新增數(shù)據(jù)傳輸至財務(wù)管控系統(tǒng)，并在中間表ZCWTPAY01中記錄數(shù)據(jù)。如果財務(wù)管控處理結(jié)果為“成功失敗信息”，則反饋給ERP，ERP記錄反饋的同步結(jié)果，作為下次同步判斷增量信息的依據(jù)。其次財務(wù)管控系統(tǒng)資金支付憑證回傳ERP系統(tǒng)。

憑證同步接口，需要設(shè)置字段同步資金支付憑證的輔助信息供應(yīng)商、采購訂單、未清項目（ERP未清憑證號）等傳入到ERP。ERP接受財務(wù)管控同步的資金支付憑證，同時根據(jù)科目、供應(yīng)商、采購訂單號、未清項憑證號等信息對供應(yīng)商進行自動清賬。資金支付憑證同步到ERP成功后，ERP的反饋信息接口需增加字段，將所清賬的原未清項唯一標(biāo)識（公司代碼-憑證年份-憑證號-行項目號）反饋給集成平臺，集成平臺根據(jù)該信息調(diào)用管理對象接口，停用相應(yīng)的未清項對象記錄。再次做資金支付申請時不能再選擇。

4總結(jié)及展望

第3篇：法律經(jīng)濟論文范文

摘要:文章提出了吸引力三層次和目的地創(chuàng)新的三階段假說,并以此為全文論證的邏輯起點,認(rèn)為旅游景區(qū)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離這種“制度創(chuàng)新”是地區(qū)發(fā)展旅游競爭的必然結(jié)果,目的地旅游發(fā)展應(yīng)該從旅游產(chǎn)業(yè)的概念回歸到旅游經(jīng)濟的層面上來,對于目的地旅游吸引物資源也應(yīng)該完成從資源性管理向資產(chǎn)性管理的跳躍。

關(guān)鍵詞:旅游發(fā)展;景區(qū);資源資產(chǎn);目的地競爭;創(chuàng)新

一、目的地旅游吸引力層次

從效用的角度看,旅游者之所以會離開自己常住地到目的地旅游,是因為該消費者覺得從特定目的地進行閑暇消費能夠得到比常住地以及其他備選目的地更多更優(yōu)效用。也就是說,該特定目的地對該消費者具有吸引力。現(xiàn)在各旅游目的地已經(jīng)越來越意識到,目的地旅游經(jīng)濟發(fā)展的核心依托是旅游景區(qū)(點),而旅游景區(qū)(點)的核心依托是旅游吸引物。

由于旅游吸引力具有針對性、主體性、變動性的特點,因此它是一個具有消費者指向的動態(tài)概念,同時它還是一個綜合性概念。旅游吸引力的綜合性表現(xiàn)在它的層次構(gòu)成上:體吸引力、輔助吸引力以及最終形成的整體吸引力。正是基于這樣的考慮,我們可以認(rèn)為,旅游地資源是目的地用于發(fā)展旅游業(yè)所必需的基礎(chǔ)資源,旅游吸引物只是其中的一個組成部分,此外還應(yīng)包括其他的資源稟賦。

旅游吸引物產(chǎn)生的是吸引旅游者從客源地到目的地的直接的基本吸引力,以此為基礎(chǔ)形成的旅游景區(qū)(點)是“第一產(chǎn)品”,①而旅游地的其他設(shè)施及服務(wù)雖然不是旅游者訪問目的地的主要因素,但作為“第二產(chǎn)品”,它們將旅游者的整個旅游經(jīng)歷,因此當(dāng)兩地旅游吸引物存在替代關(guān)系時,服務(wù)質(zhì)量優(yōu)劣、設(shè)施完善程度、便捷程度將會對旅游者的目的地決策產(chǎn)生重大影響,從而使交通、旅游設(shè)施及服務(wù)作為輔助吸引力的依托,與旅游吸引物共同構(gòu)成旅游地的整體吸引力的來源,但這些是輔助而非基本吸引因素,所以它們不構(gòu)成旅游吸引物。

二、基于吸引力模型的目的地創(chuàng)新

(一)處理好基本吸引力與輔助吸引力之間關(guān)系

在旅游經(jīng)濟發(fā)展中,盡管旅游吸引物引發(fā)的吸引力是基本的,如果基本吸引力足夠強的話將弱化輔助吸引力的負面影響,但是基本吸引力同樣也將因輔助吸引力的增強而增強,因輔助吸引力的削弱而削弱。這隱含著現(xiàn)實的警告,如果一味地強調(diào)旅游吸引物方面的優(yōu)勢,過分夸大資源的獨特性(尤其是積極希望發(fā)展旅游經(jīng)濟的地方政府),陷入“泛資源論”的陷阱,將使大量市場需求小、資源價值品位低的旅游吸引物被開發(fā),從而既影響目的地資金使用效率。而且由于現(xiàn)階段旅游供給市場退出機制的不完善,這種“遍地開花”的情形又將對市場競爭產(chǎn)生一定的負面影響,進一步使旅游經(jīng)濟規(guī)模的擴大成了一種無效放大,無助于旅游經(jīng)濟內(nèi)在素質(zhì)的提升,從這個角度看,現(xiàn)階段的“旅游支柱產(chǎn)業(yè)熱”是值得高度重視的現(xiàn)象[1]。

(二)從“六要素”回歸到整體目的地上來

旅游經(jīng)濟的發(fā)展從“六要素”實現(xiàn)到目的地整體意義上的“路徑回歸”,隱含的推斷就是在目的地旅游發(fā)展規(guī)劃的過程中不僅應(yīng)該注重旅游產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃,還應(yīng)該注重旅游外部相關(guān)環(huán)境和產(chǎn)業(yè)的聯(lián)動規(guī)劃,目的地發(fā)展的不僅應(yīng)該是旅游產(chǎn)業(yè),而且應(yīng)從旅游經(jīng)濟的整體層面上進行全盤考慮,包括對非正式部門以及衍生出的旅游就業(yè)的全盤考慮。

我國旅游經(jīng)濟的發(fā)展是建立在入境優(yōu)先、觀光切入的線路旅游基本“路徑”上的。這種路徑是特殊發(fā)展環(huán)境下和發(fā)展目的下的必然結(jié)果,在這種路徑下可以以為中心構(gòu)建旅游經(jīng)濟體系,而且在任何市場經(jīng)濟中,企業(yè)都是重要的,是構(gòu)成國民經(jīng)濟的細胞。但是現(xiàn)在我國旅游經(jīng)濟的發(fā)展環(huán)境和基礎(chǔ)都發(fā)生了重大變化,旅游經(jīng)濟發(fā)展框架就不應(yīng)該以旅游企業(yè)為核心來構(gòu)建,而應(yīng)該以旅游者活動客源地——目的地(即O—D)模式為路徑構(gòu)建的基礎(chǔ),重新回到以目的地為基礎(chǔ)的路徑上來,強調(diào)“大旅游”理念,突出發(fā)展目的地整體的旅游吸引力。

在強調(diào)目的地生態(tài)可持續(xù)與經(jīng)濟可持續(xù)的同時,還應(yīng)該強調(diào)社區(qū)的可持續(xù),通過對當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)原住民的技術(shù)援助以提高其介入旅游經(jīng)營的相關(guān)能力,并以此為契機推動當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的就業(yè)公平和脫貧致富。

(三)交替創(chuàng)新推動持續(xù)發(fā)展

旅游目的地吸引力發(fā)展將經(jīng)歷旅游景區(qū)(點)創(chuàng)新、配套設(shè)施及服務(wù)創(chuàng)新、組織管理制度創(chuàng)新三個階段,這三個交替而非繼起性的演進進程在目的地發(fā)展的不同階段起著不同的作用,因而其主導(dǎo)性創(chuàng)新也是發(fā)展變化的。

第一階段是交通及住宿設(shè)施相對不足的情況下,積極利用目的地的優(yōu)勢資源的比較優(yōu)勢或壟斷優(yōu)勢,對目的地進行廣度數(shù)量型而非深度開發(fā),主要通過旅游中間商進行粗放型包價產(chǎn)品的生產(chǎn)與銷售。該階段為景區(qū)(點)創(chuàng)新,或稱開發(fā)創(chuàng)新,類似于阿特拜克和埃伯納西描繪的經(jīng)濟創(chuàng)新第一階段——產(chǎn)品創(chuàng)新階段[2]。

但是,從目的地與游客類型的Plog模型可以發(fā)現(xiàn),第一階段的創(chuàng)新不足以推動目的地的長久發(fā)展,也不符合大眾旅游的發(fā)展現(xiàn)實。因此,目的地必須從初期的“多樣化”發(fā)展開始注重大眾旅游者的需求,注重進行面向大眾旅游者經(jīng)歷的針對性設(shè)計,開始大量建設(shè)與旅游景區(qū)(點)吸引能力相適應(yīng)的、住宿等相關(guān)配套設(shè)施和相應(yīng)服務(wù),給目標(biāo)客源市場提供一個被市場證明是最好的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品,接近旅游者效用最大化的第一個層面——滿足最大化。該階段是配套設(shè)施及服務(wù)創(chuàng)新,或稱配套創(chuàng)新,類似于生產(chǎn)中的工藝創(chuàng)新。

隨著進入供給市場的目的地越來越多,目的地競爭越來越激烈,旅游者的選擇將越來越多,旅游者追求效用最大化的內(nèi)在機制促使其在滿足最大化的基礎(chǔ)上,進一步提出成本最小化的市場要求,目的地此時極為重視成本、產(chǎn)量和生產(chǎn)能力的充分運用,因此需要通過組織管理創(chuàng)新以及目的地供給能力的協(xié)同等方面來改善產(chǎn)業(yè)組織以及市場競爭格局,通過的規(guī)模變動、發(fā)展戰(zhàn)略的成熟、自我積累和發(fā)展機制的形成、組織經(jīng)驗和能力以及政府規(guī)制下的公平有序的市場環(huán)境來改善目的地的競爭力,通過相關(guān)制度創(chuàng)新,使目的地獲得創(chuàng)新租金,取得景區(qū)改革中的先行優(yōu)勢,從而無論在營銷還是實質(zhì)性發(fā)展推進方面都可以在與其他目的地的競爭中取得較為有利的地位。該階段是組織管理制度創(chuàng)新,類似于工業(yè)生產(chǎn)中的特性階段,無論是產(chǎn)品創(chuàng)新還是工藝創(chuàng)新都相對下降,進入穩(wěn)定發(fā)展時期,為下一輪創(chuàng)新發(fā)展積蓄力量。

三、資源的資產(chǎn)化管理是旅游景區(qū)發(fā)展的內(nèi)在要求

旅游景區(qū)開發(fā)體制的突破主要是指在我國旅游發(fā)展進程中旅游景區(qū)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的經(jīng)濟實踐,這種由地方發(fā)動的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的運動曾在全國上下引起了廣泛的關(guān)注,并引來了“可以分離”與“不可分離”兩種觀點的激烈交鋒。我們的基本假說是,旅游景區(qū)經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離是地區(qū)競爭的必然結(jié)果。

第4篇：法律經(jīng)濟論文范文

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法經(jīng)濟法律關(guān)系經(jīng)濟法主體經(jīng)濟法主體體系

近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和經(jīng)濟法學(xué)研究的不斷深化，有不少學(xué)者對經(jīng)濟法主體體系提出了自己的設(shè)想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟權(quán)利、社會自治權(quán)力和經(jīng)濟權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)歸納出了三大經(jīng)濟法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經(jīng)濟性標(biāo)準(zhǔn)分為企業(yè)和消費者兩大類。[3]學(xué)者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對經(jīng)濟法主體體系略作一番探析。

一、經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經(jīng)濟法屬于法的范疇。經(jīng)濟法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。

（2）經(jīng)濟法屬于國內(nèi)法體系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是在國經(jīng)濟運行而不是國際運行過程中發(fā)生的。對這種經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào)是一個的協(xié)調(diào)即國家協(xié)調(diào)，而不是國際協(xié)調(diào)即兩個以上國家的共同協(xié)調(diào)。為了運用法律手段進行這種國家協(xié)調(diào)，制定或認(rèn)可調(diào)整國家經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范是一個國家，而不是兩個以上國家。經(jīng)濟法體現(xiàn)的是一國的國家意志，而不是兩個以上國家的協(xié)調(diào)意志。所以，經(jīng)濟法屬于國內(nèi)法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經(jīng)濟法。

（3）經(jīng)濟法不同于國內(nèi)法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經(jīng)濟法是對現(xiàn)實經(jīng)濟利益關(guān)系的某種肯定或維持。它的調(diào)整對象是現(xiàn)實中的經(jīng)濟利益關(guān)系，而不是政治關(guān)系、人事關(guān)系等非經(jīng)濟利益關(guān)系。這種經(jīng)濟利益關(guān)系是在本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的。這種本國經(jīng)濟運行過程體現(xiàn)了國家協(xié)調(diào)。所以，經(jīng)濟法不同于屬于國內(nèi)法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個獨立的法律部門。

二、經(jīng)濟法律關(guān)系

經(jīng)濟法律關(guān)系是經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟利益關(guān)系。其基本內(nèi)容包括以下三個方面：

（1）經(jīng)濟法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的社會實體。

（2）經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，即經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的對象，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的經(jīng)濟利益關(guān)系。

（3）經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容，就是經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和經(jīng)濟義務(wù)。

三、經(jīng)濟法主體

經(jīng)濟法主體有兩個基本含義。一是指根據(jù)經(jīng)濟法的主體體制所成立的主體，如根據(jù)國有企業(yè)法和公司法所成立的國有企業(yè)或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經(jīng)濟法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的社會實體。

本文所稱的經(jīng)濟法主體，是指以自己的名義參加經(jīng)濟法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機關(guān)授權(quán)，均可取得經(jīng)濟法主體資格。經(jīng)濟法主體主要包括以下三大類：

（1）國家機關(guān)。國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟、干預(yù)市場的活動主要通過國家機關(guān)來實施，所以國家機關(guān)是經(jīng)濟法律關(guān)系中重要的主體，特別是承擔(dān)經(jīng)濟管理職能的綜合職能機關(guān)和行業(yè)管理機關(guān)（如信息產(chǎn)業(yè)部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。

（2）社會組織。社會組織是市場經(jīng)濟中最活躍的細胞，是經(jīng)濟法律關(guān)系不可或缺的主體，其數(shù)量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業(yè)（如個人獨資、合伙、公司等企業(yè)），即自主經(jīng)營、自負盈虧，以營利為目的的商品或服務(wù)的提供者，他們是社會財富的創(chuàng)造者；②事業(yè)單位，即擁有一定財政預(yù)算或其他撥款，并從事科、教、文、衛(wèi)等社會事業(yè)的非營利性組織；③社會團體，即根據(jù)自愿原則進行社會活動的群眾團體、公益性組織和學(xué)術(shù)團體等。社會組織是市場主體的主要部分。

（3）公民個人。其主要是指以個人（或家庭）身份從事生產(chǎn)經(jīng)營或特定服務(wù)的個人（如個體工商戶），或者由經(jīng)濟法專門規(guī)定的個人（如依《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織建立承包關(guān)系的農(nóng)村承包戶），還有各類消費者個人，都是經(jīng)濟法主體。

同時，以上的三大類經(jīng)濟法主體基于各自在一國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經(jīng)濟調(diào)控主體和微觀經(jīng)濟調(diào)控主體（即市場規(guī)制主體）

②社會中間層，包括社會團體類主體、中間交易類主體、社會評價類主體和經(jīng)濟調(diào)節(jié)類主體等;[5]③市場，包括政府和社會中間層以外的國家機關(guān)、社會組織及公民個人。

四、經(jīng)濟法主體體系

所謂經(jīng)濟法主體體系，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟法主體體系，依存和限制所在的經(jīng)濟體制，以經(jīng)濟法主體的分類為基礎(chǔ)，表明各類經(jīng)濟法主體之間的組合關(guān)系，綜合展示各種經(jīng)濟法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點并沒有給經(jīng)濟法主體體系下一個完整而明確的定義。

筆者以為，經(jīng)濟法主體體系，是在一國的經(jīng)濟法的基本框架內(nèi)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟法主體，基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。簡言之，經(jīng)濟法主體體系就是一種由各類經(jīng)濟法主體有機組合所形成的關(guān)系模式。經(jīng)濟法主體體系的構(gòu)建，首先須對經(jīng)濟法主體進行系統(tǒng)劃分和歸納；然后基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用，再將各類經(jīng)濟法主體加以有機組合，進而形成一種較為科學(xué)、合理的關(guān)系模式暨經(jīng)濟法主體體系。據(jù)此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經(jīng)濟法主體體系做一番淺顯的探析。

筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經(jīng)濟法主體（即政府、市場和社會中間層）之間的三種關(guān)系模式：①“政府市場”的關(guān)系模式；②“政府社會中間層”的關(guān)系模式；③“市場社會中間層”的關(guān)系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關(guān)系模式有機組合而成的一種關(guān)系模式（即政府社會中間層市場）。有學(xué)者認(rèn)為，理想的“三層框架”應(yīng)該是對稱互動的“三層框架”，在這中理想的關(guān)系模式下，社會中間層有適度獨立的地位，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度與市場通過社會中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學(xué)者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會中間層”為中點，以“政府”和&

ldquo;市場”為端點，左右對稱互動的（直）線型的關(guān)系模式。但正如學(xué)者們所認(rèn)為的，在中國的現(xiàn)實中，社會中間層尚未成為與政府、市場相對獨立的第三種力量，在許多領(lǐng)域還不存在社會中間層或者只有其名而無其實，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度遠遠超過市場通過社會中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經(jīng)濟法律關(guān)系的現(xiàn)實中，線型的左右對稱的“三層框架”的關(guān)系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎(chǔ)的三類經(jīng)濟法主體（即政府、市場和社會中間層）又是客觀存在的。據(jù)此筆者以為，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟法主體體系是非線型的關(guān)系模式。如下圖所示：

這種“三角”型的關(guān)系模式是政府、社會中間層、市場等三大類經(jīng)濟法主體相互聯(lián)系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經(jīng)濟法主體體系。

五、結(jié)論

基于對我國經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)概念的認(rèn)識和對經(jīng)濟法主體體系的淺顯探析，筆者認(rèn)為中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟法主體體系，應(yīng)該是政府、社會中間層、市場有機組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關(guān)系模式。

注釋與參考文獻

[1]劉大洪.經(jīng)濟法的成本分析[J]..2004.

[2]王興全.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究[M].北京:中國檢察出版社,2001.

第5篇：法律經(jīng)濟論文范文

摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；經(jīng)濟法的地位；法律部門

在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中?，F(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)看經(jīng)濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因為這種劃分標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任的確定方法。

（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關(guān)系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的經(jīng)濟管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。

實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當(dāng)代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當(dāng)自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。

因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學(xué)者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任）主要是采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三大責(zé)任方式綜合適用，是對這三種責(zé)任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責(zé)任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責(zé)任方式，而且這種三大責(zé)任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學(xué)者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟法的獨立法律地位

有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認(rèn)為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認(rèn)為經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認(rèn)識。

（一）經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系

經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。

2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責(zé)任方式。

3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。

4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責(zé)任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要表現(xiàn)在：

調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。

1、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責(zé)任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。

2、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。

3、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預(yù)經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。

4、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。

四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。

參考文獻：

第6篇：法律經(jīng)濟論文范文

［關(guān)鍵詞］證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、券商全權(quán)委托、受托理財

經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是證券公司（以下簡稱“券商”）的一大業(yè)務(wù)，寫進了《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）。按照《證券法》第129條的規(guī)定，券商的三大業(yè)務(wù)是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券承銷業(yè)務(wù)，并明確這是綜合類證券公司可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，且將經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)列第一位。2001年12月28日，中國證券監(jiān)督管理委員會的《證券公司管理辦法》擴大了券商的業(yè)務(wù)范圍，但經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)仍然列第一位。（參見《證券公司管理辦法》第4條，2001年12月28日，中國證券監(jiān)督委員會命令5號。）中國券商的營業(yè)網(wǎng)點遍及全國各地，截止2002年年底共有2900個，（《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》，2003年第1期，第21頁。）而營業(yè)網(wǎng)點主要從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。此外，券商中還有經(jīng)紀(jì)類證券公司，也主要從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

資金是券商的生命線，對其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)也是如此，資金是關(guān)鍵的關(guān)鍵。券商收取手續(xù)費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚。總之，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風(fēng)險要小。

在利益的驅(qū)動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的相關(guān)法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產(chǎn)品千變?nèi)f化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權(quán)委托？（2）是單一經(jīng)紀(jì)服務(wù)還是全面經(jīng)紀(jì)服務(wù)？（3）是經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)還是公開發(fā)行證券？（4）是混業(yè)還是分業(yè)？（5）經(jīng)紀(jì)公司業(yè)務(wù)是否超出券商法定業(yè)務(wù)范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。

本文集合“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”分析以上問題。

一、與券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)相關(guān)名詞的辯析

（一）證券的買賣與全權(quán)委托

美國的證券經(jīng)紀(jì)人可分為兩類：單一經(jīng)紀(jì)人和全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人。單一經(jīng)紀(jì)人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經(jīng)紀(jì)人與股票經(jīng)紀(jì)人或全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人對應(yīng)。股票經(jīng)紀(jì)人（stockbroker）或全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務(wù)顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，即，通常所說的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。而全面服務(wù)中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業(yè)務(wù)的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務(wù)機構(gòu)”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關(guān)于規(guī)范面向公眾開展咨詢業(yè)務(wù)行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監(jiān)機構(gòu)字［2002］207號。）關(guān)于經(jīng)紀(jì)人的法律、法規(guī)越多，經(jīng)紀(jì)人便越有可能違反法律規(guī)定，投資者訴訟時可依據(jù)的法律也就越多。

投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權(quán)委托帳戶與非全權(quán)委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設(shè)的是非全權(quán)委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權(quán)委托業(yè)務(wù)（discretionaryaccount），投資者開設(shè)的是全權(quán)帳戶。非全權(quán)委托就是券商接受證券買賣的委托，根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶。全權(quán)委托正好相反，投資者授權(quán)經(jīng)紀(jì)人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）

美國券商的全權(quán)委托是其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)引發(fā)訴訟最多的地方。股災(zāi)之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權(quán)委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權(quán)委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹(jǐn)慎。

（二）限制全權(quán)委托是否違反“合同自由”

美國法律并不禁止客戶全權(quán)委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產(chǎn)的風(fēng)險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質(zhì)而言，全權(quán)委托也是一種合同，在合同自由原則下應(yīng)允許其存在。美國法院認(rèn)定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權(quán)利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構(gòu)出于公共衛(wèi)生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結(jié)果之間的關(guān)系一定要是真實的，并且有很大聯(lián)系”（57A.2d421，423.）。



依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經(jīng)紀(jì)合同可以是全權(quán)委托?！逗贤ā返?97條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物。”但《合同法》總則部分又規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！睋?jù)此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權(quán)利。就全權(quán)委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標(biāo)準(zhǔn)和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關(guān)法律。即便按照美國判例的標(biāo)準(zhǔn)，我國《證券法》限制全權(quán)委托的規(guī)定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。

（三）網(wǎng)開一面

我國《證券法》明文禁止全權(quán)委托（第140條和第142條），但以后中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）的有關(guān)規(guī)定有了很大松動，證監(jiān)會制定的《證券公司管理辦法》第5條網(wǎng)開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業(yè)務(wù)?！薄笆芡型顿Y管理業(yè)務(wù)”是指“把投資者委托的資產(chǎn)在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現(xiàn)最大收益”（見中國證券監(jiān)督管理委員會2001年11月28日的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》第1條，證監(jiān)機構(gòu)字［2001］265號。）。這是一個相當(dāng)寬泛的概念，應(yīng)該包括了全權(quán)委托，其形式可以是全權(quán)委托帳戶。受托投資管理業(yè)務(wù)與全權(quán)委托本質(zhì)上相同，是一種關(guān)系、兩種表述。

就證券業(yè)務(wù)而言，受托投資管理業(yè)務(wù)就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。文字上經(jīng)常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們?yōu)橐寥似饌€新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉(zhuǎn)世。證券法涉及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，沒有必要指鹿為馬?！蹲C券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內(nèi)容，而且變動超出了非本質(zhì)性的修正。

《證券法》明列了綜合券商的三項業(yè)務(wù)：證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券營銷業(yè)務(wù)。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業(yè)務(wù)”和“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”。按照《證券法》第129條，證監(jiān)會確有權(quán)力對券商網(wǎng)開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業(yè)務(wù)。該條規(guī)定，綜合類券商可以經(jīng)營“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的全權(quán)委托。

法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變?！蹲C券法》生效僅幾年，部門規(guī)章便對其做重大改變。《證券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內(nèi)容。從1988年3月的《關(guān)于促進中國證券市場法制化和規(guī)范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優(yōu)勢?？墒牵曛贫ǖ姆桑瑑赡瓴坏奖阋獋顒庸?。除了我們的見異思遷之外，也是因為當(dāng)初思考不周，缺乏認(rèn)真探討所致。

此外，以一個行政部門的規(guī)章來修改全國立法機構(gòu)制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規(guī)定，“以下位法違反上位法規(guī)定的”，有關(guān)機關(guān)“予以改變或者撤銷”?！蹲C券公司管理辦法》是國務(wù)院一個部門制定的規(guī)章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規(guī)，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內(nèi)容顯然不合適，不利于我們的法治建設(shè)。

（四）是信托責(zé)任，不是誠實信用責(zé)任

按照證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》的規(guī)定，券商受托業(yè)務(wù)中遵循“誠實信用的原則”。（《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標(biāo)準(zhǔn)低了，券商對客戶的責(zé)任應(yīng)該是信托責(zé)任，而不是誠實信用責(zé)任，信托責(zé)任高于誠實信用責(zé)任。所謂“信托責(zé)任”（fiduciaryduty），就是業(yè)務(wù)中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權(quán)委托經(jīng)紀(jì)人對客戶負有信托責(zé)任，即，經(jīng)紀(jì)人必須全心全意地為客戶服務(wù)，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責(zé)任通常適用于受托人或監(jiān)護人，是民事關(guān)系中的最高責(zé)任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當(dāng)然應(yīng)該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應(yīng)嚴(yán)格要求自己。

誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責(zé)任的地方，卻經(jīng)常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業(yè)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。（《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，2—103（1）。）而信托責(zé)任下券商與客戶的關(guān)系就是理想社會中公仆與主人的關(guān)系，券商必須全心全意地為客戶服務(wù)，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業(yè)，盡管追逐利潤有時已經(jīng)到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經(jīng)常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。

《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》2001年制定，在此之前信托責(zé)任概念已經(jīng)引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經(jīng)引進了信托概念。《條款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員行使其職權(quán)時，“應(yīng)當(dāng)真誠地以公司最大利益為出發(fā)點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規(guī)定了受托人的信托責(zé)任，即“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”（《信托法》第25條）。

從時間表上看，制定《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》時，證券監(jiān)管部門已經(jīng)有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規(guī)定中用“誠實信用”的責(zé)任，而不用“信托責(zé)任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責(zé)任還是信托責(zé)任，不僅僅是抽象的學(xué)術(shù)之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產(chǎn)生很大影響。如果是信托責(zé)任，對券商的責(zé)任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責(zé)任，原告對被告的意圖的舉證責(zé)任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責(zé)任。如在美國聯(lián)邦法院的有關(guān)判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關(guān)交易的重大事實。法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。

二、集合性受托投資管理業(yè)務(wù)

為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設(shè)法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調(diào)是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產(chǎn)品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產(chǎn)品隨之便有兩大特點：保底與全權(quán)委托。

因為是保底，所以便是全權(quán)委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產(chǎn)品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復(fù)雜問題便迎刃而解。

我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產(chǎn)品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”。集合性受托投資管理業(yè)務(wù)涉及券商權(quán)限以及證券定義等問題，但爭執(zhí)仍然集中在保底和全權(quán)委托方面。

（一）不識廬山真面目

2003年5月15日證監(jiān)會公布了《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（以下簡稱“《通知》”）?！锻ㄖ分幸?guī)定，“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設(shè)立集合投資計劃”。集合受托投資是證監(jiān)會發(fā)明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：

5月初以來，此類計劃已出現(xiàn)近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構(gòu)賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）

很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內(nèi)研究法律，即便是事后，有關(guān)事實也說不清楚。訴訟是認(rèn)定事實的有效手段，至少法律上認(rèn)定事實是如此，但我國國內(nèi)法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經(jīng)公開了的報道。

（二）法定業(yè)務(wù)范圍的限制

集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經(jīng)營范圍。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，經(jīng)紀(jì)類券商可從事的業(yè)務(wù)是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經(jīng)紀(jì)券商的業(yè)務(wù)之外，還可以從事的業(yè)務(wù)有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務(wù)顧問）；受托投資管理；以及中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。

“中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)，”這是關(guān)鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監(jiān)會批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。《證券公司管理辦法》是行政規(guī)章，不是行政法規(guī)。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經(jīng)營范圍屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)該依法經(jīng)過批準(zhǔn)”（第11條）按《公司法》的規(guī)定，僅有《證券公司管理辦法》的規(guī)定，還不足限制券商的業(yè)務(wù)。但《證券法》也有相同規(guī)定，即，“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”（第129條）?！蹲C券法》第131條更強調(diào)，券商必須“提出業(yè)務(wù)范圍的申請，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定。證券公司不得超出核定的業(yè)務(wù)范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監(jiān)會來決定。

非常明顯，立法者對券商業(yè)務(wù)范圍限制得很緊。券商是金融機構(gòu)，不同于一般的公司，其經(jīng)營范圍有嚴(yán)格的法定限制，因為金融機構(gòu)產(chǎn)品的風(fēng)險比較大，而且“極易引發(fā)社會風(fēng)險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監(jiān)會報審其新業(yè)務(wù)或創(chuàng)新產(chǎn)品，其本身就說明券商知道自己的產(chǎn)品有很大問題。

《證券公司管理辦法》第2條已經(jīng)規(guī)定，只有綜合券商才能經(jīng)營受托理財業(yè)務(wù)。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業(yè)務(wù)的一種新形式”，受制于相關(guān)的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經(jīng)營此類業(yè)務(wù)，經(jīng)紀(jì)券商不得染指。

（三）不得保底

從《證券法》禁止全權(quán)委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監(jiān)管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退?！蹲C券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當(dāng)然也不能保底?！锻ㄖ返诙ㄒ唬┛钤俅螐娬{(diào)：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔(dān)投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預(yù)測的，應(yīng)當(dāng)有充分的根據(jù)，并以書面方式明確說明所作預(yù)測僅供委托人參考，投資風(fēng)險由委托人自行承擔(dān)。

既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規(guī)定。

（四）可以零點，但不能包席

集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權(quán)委托。集合受托投資是全權(quán)委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質(zhì)，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。

我國《證券法》禁止全權(quán)委托買賣股票，而且兩條前后呼應(yīng)，反復(fù)強調(diào)。《證券法》第140條規(guī)定：“證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶?！薄蹲C券法》第142條又規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格?！豹?/p>

有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權(quán)委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續(xù)費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復(fù)利用的資金。

（五）是“集合受托投資”，還是“證券”

“集合受托投資”是證監(jiān)會為新生事物所創(chuàng)造的新名詞，國內(nèi)外屬于首創(chuàng)。但類似的金融產(chǎn)品美國半個多世紀(jì)前就已經(jīng)有過，美國法院受理過許多有關(guān)訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發(fā)行。即便集合受托投資不被視為是全權(quán)委托，也還是有可能違反了《證券法》。

為了追逐最大的利潤，不少人想方設(shè)法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法規(guī)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。”盡管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發(fā)展，但可以借鑒美國的經(jīng)驗。

依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業(yè)務(wù)，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”。“共同業(yè)務(wù)”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產(chǎn)品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經(jīng)營許可證。法院認(rèn)定，投資者投資于一個共同業(yè)務(wù)，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經(jīng)營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）

集合受托投資很像構(gòu)成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構(gòu)成“共同業(yè)務(wù)”。股市的全部斗爭便是披露與規(guī)避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復(fù)雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產(chǎn)品被視為證券，那么就要走公開發(fā)行的程序，披露相關(guān)的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。

有一種觀點是，美國的全權(quán)委托帳戶也構(gòu)成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權(quán)委托帳戶不是構(gòu)成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構(gòu)成“共同事業(yè)”。但其中的關(guān)系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經(jīng)紀(jì)人（成本太高）。美林公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標(biāo)。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發(fā)服務(wù)。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經(jīng)紀(jì)人平均要負責(zé)幾十個帳戶，一大批經(jīng)紀(jì)人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風(fēng)喚雨，調(diào)動許多帳戶。這就難免不構(gòu)成共同事業(yè)。

（七）加強監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的溝通

對于集合受托投資，證監(jiān)會表現(xiàn)得很猶豫。證監(jiān)會以機構(gòu)部名義發(fā)出通知表態(tài)，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律?！锻ㄖ分姓f：“

集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，是證券公司受托管理業(yè)務(wù)的一種新形式，與傳統(tǒng)的受托投資管理業(yè)務(wù)相比，這一形式涉及的當(dāng)事人較多，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當(dāng)，極易引發(fā)金融風(fēng)險和社會風(fēng)險“。

《通知》只要求券商將有關(guān)材料報送證監(jiān)會審查，并對不規(guī)范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同?！锻ㄖ返拇朕o是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產(chǎn)品，”很尊重券商的勞動。

既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規(guī)范意見（第2條）。但我們?nèi)狈_書面筆談的習(xí)慣和方式，習(xí)慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監(jiān)管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）

三、禁止銀行資金違規(guī)流入股市

商業(yè)銀行與券商是混業(yè)還是分業(yè)？這也觸及券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的深處。按中國目前的法律，商業(yè)銀行與券商應(yīng)該分業(yè)。但美國已經(jīng)完成了從混業(yè)到分業(yè)，又從分業(yè)到混業(yè)的過程。此處并不詳論分業(yè)或混業(yè)的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業(yè)，誰來監(jiān)管？（2）商業(yè)銀行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的定性。

（一）禁止銀行資金違規(guī)流入股市

分業(yè)主要是為了防止商業(yè)銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業(yè)銀行的證券業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行擁有經(jīng)紀(jì)券商或從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)……?！奔闲允芡型顿Y能否被視為是“銀行從事股票業(yè)務(wù)”難以確定，但該條至少說明立法者對混業(yè)抱否定態(tài)度。同法第47條又強調(diào)：“銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款?！奔闲允芡型顿Y是否是銀行“違反規(guī)定提高……利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款”，商業(yè)銀行監(jiān)管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。

（二）誰來監(jiān)管

《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市。”此話看似多余，因為資金違規(guī)，自然不能進股市，而且“違規(guī)流入”也又難以界定。但這句話卻表現(xiàn)了一種傾向，表現(xiàn)了一種原則，即，立法者視銀行違規(guī)資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規(guī)，銀行資金可以進入股市?！蓖粋€意思，兩種不同的表達方法，其側(cè)重點自然不同。

該條規(guī)定的文字也值得推敲?！敖广y行資金違規(guī)流入股市?！睘槭裁床徽f“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意?！肮墒小迸c“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴(yán)格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復(fù)，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明?！蹲C券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監(jiān)管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應(yīng)該用全稱“股票市場”。法律強調(diào)嚴(yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現(xiàn)，然后在括號內(nèi)寫出簡稱。《證券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規(guī)資金嚴(yán)加防范，嚴(yán)防違規(guī)資金悄悄地進入股市。

“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！边@句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規(guī)進入股市，證券監(jiān)管機構(gòu)就可以聞風(fēng)而動，堅決加以制止。《證券法》里有這句話，銀行監(jiān)管的法規(guī)與證券監(jiān)管的法規(guī)便連接在一起。銀行資金違規(guī)進入股市，銀行監(jiān)管機構(gòu)可以出面，證監(jiān)會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業(yè)后應(yīng)該由銀行監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督，言外之意是證券監(jiān)管部門過于攬權(quán)。中國有的著名金融學(xué)家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，混業(yè)還是分業(yè)，主要是銀行監(jiān)管機構(gòu)所關(guān)心的問題，因為風(fēng)險主要在商業(yè)銀行，而且商業(yè)銀行比券商更難以承受風(fēng)險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業(yè)銀行首先說服聯(lián)邦儲備委員會，對商業(yè)銀行的邊緣性證券業(yè)務(wù)網(wǎng)開一面。對券商蠶食商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，美國監(jiān)管者一般比較寬容。我國商業(yè)銀行確實受到特殊待遇。國內(nèi)商業(yè)銀行壞帳不斷，監(jiān)守自盜的情況時有發(fā)生，我國《刑法》也規(guī)定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監(jiān)管機構(gòu)所為。那么國內(nèi)商業(yè)銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。

（三）商業(yè)銀行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的定性

我們有的同志過于簡單化，將混業(yè)等同于商業(yè)銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業(yè)主要是指商業(yè)銀行下可擁有從事承銷業(yè)務(wù)或經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的子公司。分業(yè)側(cè)重承銷和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)這兩大塊券商業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行是否分離，但更關(guān)注承銷業(yè)務(wù)的分離。美國銀行首先在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)方面突破了分業(yè)的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業(yè)銀行可以擁有從事單一經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）

在爭取混業(yè)的斗爭中，商業(yè)銀行始終比券商積極?；鞓I(yè)金融機構(gòu)大多也是商業(yè)銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監(jiān)管者主要也是擔(dān)心商業(yè)銀行的風(fēng)險，商業(yè)銀行的資金更多，對國民經(jīng)濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風(fēng)險，投資者也是博弈風(fēng)險，買賣股票失手很難委過他人。

長期以來，美國法律對商業(yè)銀行的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業(yè)銀行可以從事的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，其中包括：（1）為第三方經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業(yè)務(wù)（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業(yè)匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關(guān)聯(lián)交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業(yè)務(wù)（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產(chǎn)品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）

其中，確定的銀行產(chǎn)品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協(xié)議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權(quán)。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）

四、美國的差額貸款

美國券商從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。

（一）投資者借錢博弈

美國投資者向經(jīng)紀(jì)人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現(xiàn)金，其余部分向經(jīng)紀(jì)人賒帳，產(chǎn)生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經(jīng)紀(jì)人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經(jīng)紀(jì)人要求客戶追加現(xiàn)金，就是“差額追加要求”（margincall）。

差額信貸幅度可以上下浮動，微調(diào)流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現(xiàn)金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）

美國調(diào)節(jié)股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調(diào)后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調(diào)有可能反而成為調(diào)節(jié)的杠桿。

（二）是證券法還是銀行法

差額信貸涉及證券交易，本來應(yīng)該適用證券法，并由證交會監(jiān)管。但《1934年證券交易法》第7節(jié)和第8節(jié)規(guī)定，由美國聯(lián)邦儲備局（以下簡稱“聯(lián)儲局”）負責(zé)。差額信貸并不涉及商業(yè)銀行的風(fēng)險，但關(guān)系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調(diào)控并非證交會所長，所以借重聯(lián)儲局。對券商差額信貸業(yè)務(wù)的監(jiān)管仍然由證交會負責(zé)。

聯(lián)儲局只管規(guī)范發(fā)放差額信貸時的差額比例，不問以后發(fā)生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發(fā)生變化。比如，假設(shè)差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經(jīng)紀(jì)人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務(wù)降到1250美元。但聯(lián)儲局并無此規(guī)定。

而美國的交易所有規(guī)定，其成員發(fā)放差額信貸必須與現(xiàn)金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規(guī)則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設(shè)證券市價跌至2500美元，按照維持差額規(guī)則，客戶差額帳戶上的現(xiàn)金至少要相當(dāng)于客戶所持股票價值的25%，那么，當(dāng)股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現(xiàn)金，將差額現(xiàn)金增加到625美元，將其債務(wù)降低到125美元。

此外，聯(lián)儲局的規(guī)定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉(zhuǎn)換債券除外）不受限制，因為此類證券的風(fēng)險本來就比較小。

柜臺交易本來沒有差額信貸，業(yè)內(nèi)曾認(rèn)為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關(guān)法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業(yè)務(wù)。聯(lián)儲局對此類證券的種類有詳細規(guī)定。

（三）出了問題怎么辦

按美國證交會的規(guī)則，經(jīng)紀(jì)人必須向其客戶披露以下內(nèi)容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現(xiàn)金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規(guī)則得到聯(lián)邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）

美國法院曾經(jīng)一度允許客戶經(jīng)紀(jì)人，即便經(jīng)紀(jì)人過度發(fā)放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規(guī)定借款者也必須遵守差額信貸方面的規(guī)定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權(quán)向經(jīng)紀(jì)人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）

（四）投機與泡沫

差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環(huán)演變，股市就可能出現(xiàn)泡沫。差額交易方面的違規(guī)行為難以發(fā)現(xiàn)。只要當(dāng)事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結(jié)果隱瞞了許多問題。

（五）差額信貸引入中國的法律障礙

如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關(guān)鍵是后一條。

《證券法》第35條規(guī)定，“證券交易以現(xiàn)貨進行交易?！爆F(xiàn)貨交易（spottrading）指商品市場以現(xiàn)金交易，與期貨交易相對。有人認(rèn)為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。

但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經(jīng)常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現(xiàn)貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質(zhì)押。

法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規(guī)定。

五、法定防范措施

證券市場轉(zhuǎn)移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風(fēng)險弄潮，盡量把風(fēng)險送給他人，把利潤留給自己。但風(fēng)險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產(chǎn)，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內(nèi)控機制，以防范風(fēng)險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規(guī)則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產(chǎn)。凈資本規(guī)則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產(chǎn)則是美國的做法。

（一）凈資本規(guī)則

《證券法》規(guī)定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經(jīng)紀(jì)類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規(guī)約的限制只反應(yīng)了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務(wù)有可能大于凈資產(chǎn)。

這就有了凈資本規(guī)則的規(guī)定?！蹲C券公司管理辦法》第33條規(guī)定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經(jīng)紀(jì)類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規(guī)定，凈資本低于中國證監(jiān)會規(guī)定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監(jiān)會報告。

美國也有凈資本規(guī)則，用于監(jiān)督券商的財務(wù)狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產(chǎn)規(guī)則（netcapital）。（此處凈資產(chǎn)的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規(guī)則，券商的資產(chǎn)必須多于債務(wù)，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產(chǎn)多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產(chǎn)不變，債務(wù)本息的多少也影響到風(fēng)險的大小，而且資產(chǎn)本身也會在短時間內(nèi)大量貶值。所以美國證交會的規(guī)則，券商債務(wù)與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務(wù)總額不得超出其凈資產(chǎn)的1500%（券商營業(yè)的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監(jiān)會為中國券商規(guī)定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.

凈資本是公司的凈資產(chǎn)減去可能難以全額兌換為現(xiàn)金的債務(wù)。按我國的規(guī)定，凈資本是指公司凈資產(chǎn)中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產(chǎn)余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復(fù)雜，證監(jiān)會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監(jiān)督管理委員會的《關(guān)于調(diào)整證券公司凈資本計算規(guī)則的通知》。）

（二）增資擴股

為解決券商資本問題，中國證監(jiān)會還有一道殺手锏。“在特殊情況下，為及時化解風(fēng)險，中國證監(jiān)會可以要求證券公司增資擴股?！保ā蛾P(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》，2001年11月23日，證監(jiān)發(fā)［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續(xù)錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經(jīng)常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內(nèi)在問題和缺陷，結(jié)果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。

增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發(fā)展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調(diào)整戰(zhàn)略，主動放棄一些經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應(yīng)該收縮業(yè)務(wù)，而不是去增資擴投。營業(yè)部可以是券商的重要創(chuàng)收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業(yè)部就有可能成為券商的負擔(dān)。可是我們看不到券商對營業(yè)部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風(fēng)險。

券商總是強調(diào)自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經(jīng)營不善。券商不能總是以發(fā)展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當(dāng)，就說“財產(chǎn)是法律的產(chǎn)物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業(yè)內(nèi)人員的生活水準(zhǔn)，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發(fā)展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內(nèi)部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務(wù)不對公眾公開，很容易導(dǎo)致超前分配?？傊滩豢赡芤驗槟軌蜉^輕易地獲得資本而克服其內(nèi)在的弊端。

如果券商業(yè)務(wù)做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經(jīng)上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內(nèi)部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。

（三）清盤，美國的辦法

依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監(jiān)管組織都可以報警，只要它們認(rèn)為某家券商可能無法履行其對投資者的義務(wù)。警報發(fā)出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務(wù)。

法官如果認(rèn)定問題確實嚴(yán)重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產(chǎn)法的規(guī)定，券商破產(chǎn)后不得重組）。

六、結(jié)論

與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多?！蹲C券法》禁止全權(quán)委托和差額貸款。雖然實踐中全權(quán)委托已經(jīng)網(wǎng)開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應(yīng)該以發(fā)展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環(huán)境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。

中國證券市場對我們的法院、法官翹首以盼，盼望他們能夠出來為各方擺事實講道理。盡管法院、法官對“加強法治”談的很多，但對證券訴訟卻裹足不前。2003年1月9日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》。同年2月1日該《規(guī)定》生效后，人民法院可以受理有關(guān)證券訴訟，但有一個先決條件，就是被告已經(jīng)受到行政處罰或是已經(jīng)被刑事定罪（第5條）。這樣一來，投資者民事訴訟的權(quán)利便受制于政府部門的決定和行動，投資者保護缺少了很重要的一部分。

第7篇：法律經(jīng)濟論文范文

關(guān)鍵詞：農(nóng)村旅游新農(nóng)村建設(shè)農(nóng)村文化可持續(xù)發(fā)展

農(nóng)村旅游是以農(nóng)村自然風(fēng)光、人文遺跡、民俗風(fēng)情、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活及農(nóng)村環(huán)境為旅游吸引物，以城市居民為目標(biāo)市場，滿足旅游者的休閑、度假、體驗、觀光、娛樂等需求的旅游活動。鄉(xiāng)村旅游在歐美發(fā)達國家已有百年以上歷史，新西蘭、愛爾蘭、法國等國家把鄉(xiāng)村旅游作為穩(wěn)定農(nóng)村、避免農(nóng)村人口盲目向城市流動的重要手段，在資金、政策上給予大力支持；加拿大、澳大利亞、東歐和太平洋地區(qū)的許多國家，都把鄉(xiāng)村旅游作為農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。我國的鄉(xiāng)村旅游起源于上世紀(jì)80年代，國家旅游局從2006年開始大力推介“中國鄉(xiāng)村游”或“中國和諧城鄉(xiāng)游”，旨在推動城市和農(nóng)村實現(xiàn)旅游資源共享、客源互動、共同繁榮，這對促進城鄉(xiāng)交流和協(xié)調(diào)發(fā)展，建設(shè)和諧新農(nóng)村具有重要意義。截至目前，已建成的三萬多個旅游景區(qū)(點)，一半以上分布在廣大的農(nóng)村地區(qū)。據(jù)測算，全國鄉(xiāng)村旅游景區(qū)(點)每年接待游客超過4億人次，旅游收入超過5.2億元人民幣。本文就這一形勢下如何進一步重視發(fā)揮好農(nóng)村旅游的功能，解決好農(nóng)村旅游目前所出現(xiàn)的亟待解決的問題，將農(nóng)村融入到現(xiàn)代旅游大潮之中，促進和諧新農(nóng)村建設(shè)進行了探討。

1農(nóng)村旅游促進新農(nóng)村建設(shè)的作用

眾所周知，農(nóng)村有豐富的旅游資源，發(fā)展農(nóng)村旅游是我國旅游產(chǎn)業(yè)向縱深發(fā)展的必然要求。在新農(nóng)村建設(shè)的背景下，農(nóng)村旅游經(jīng)濟發(fā)展的最大受惠者應(yīng)該是農(nóng)村，它可以從以下幾方面推動新農(nóng)村的建設(shè)。

1.1有利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化

農(nóng)村生產(chǎn)發(fā)展是社會主義新農(nóng)村建設(shè)的首要目標(biāo)，是建設(shè)社會主義新農(nóng)村必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，發(fā)展旅游業(yè)是旅游資源富集的農(nóng)村地區(qū)發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)的重要內(nèi)容。農(nóng)業(yè)與旅游業(yè)的有機結(jié)合，不僅可以豐富農(nóng)村生產(chǎn)的內(nèi)容，還能促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。有些鄉(xiāng)村為營造良好的生態(tài)環(huán)境，農(nóng)民自愿退耕還林還草，治荒治污，出現(xiàn)田園風(fēng)光與山水風(fēng)光渾然一體的景象。有些鄉(xiāng)村對農(nóng)產(chǎn)品等資源進行深加工，生產(chǎn)富有地方特色的農(nóng)業(yè)旅游商品、紀(jì)念品和工藝品，還為城市賓館直供綠色農(nóng)產(chǎn)品。在發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的地方，同時照樣發(fā)展種植業(yè)，但都產(chǎn)生了附加值，有力促進了生產(chǎn)發(fā)展，拓寬了傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的內(nèi)涵與外延，農(nóng)民由種糧為主轉(zhuǎn)向種養(yǎng)植業(yè)全面發(fā)展，由務(wù)農(nóng)為主轉(zhuǎn)向農(nóng)商并舉。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，帶動了第一產(chǎn)業(yè)、推動了第二產(chǎn)業(yè)、拉動了第三產(chǎn)業(yè)，進一步優(yōu)化了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進了現(xiàn)代農(nóng)業(yè)體系建設(shè)，推動了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

1.2有利于增加農(nóng)民收入

旅游開發(fā)可為旅游目的地帶來明顯的經(jīng)濟效益。有關(guān)研究表明，每1美元的旅游收入可帶動國民生產(chǎn)總值增加2美元-3美元，旅游業(yè)1個直接就業(yè)崗位能帶來5個間接就業(yè)機會。我國廣大農(nóng)村地區(qū)，貧困人口所占比重較大，不少地區(qū)土地貧瘠，耕地較少。發(fā)展旅游業(yè)是其脫貧致富的一種必然選擇。同時農(nóng)村旅游具有勞動密集、人員需求多層次性等特點，且投資較少，收效較快。這就使農(nóng)村富余勞動力容易找到自己的發(fā)展空間，從而增加農(nóng)民收入，加快了農(nóng)民脫貧致富的步伐。如云南大理、麗江一些村鎮(zhèn)的農(nóng)民，直接和間接從事旅游的比例已經(jīng)達到50%以上，當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的就業(yè)人員比發(fā)展旅游業(yè)之前以前增加了8-10倍，實現(xiàn)了不離土也不離鄉(xiāng)的就地市民化，旅游經(jīng)營戶的收入平均達40萬元以上。

1.3有利于推進農(nóng)村基層民主管理

旅游業(yè)屬于現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，鄉(xiāng)村旅游同樣需要對旅游業(yè)的“吃、住、行、游、購、娛”6大要素配套發(fā)展，在產(chǎn)品運作過程中需要使用現(xiàn)代市場營銷觀念進行產(chǎn)品設(shè)計、營銷及規(guī)范化服務(wù)，搞好內(nèi)部管理和經(jīng)濟核算，處理好各種分配關(guān)系。現(xiàn)代市場營銷觀念和現(xiàn)代管理概念的引入使農(nóng)民自主決策、民主決策意識增強，一些農(nóng)村紛紛成立各種協(xié)會，民主管理水平不斷提高，促進了農(nóng)村的基層民主管理，加強了政治文明建設(shè)。

1.4有利于農(nóng)村形成先進文化與文明風(fēng)尚

新農(nóng)村建設(shè)是一個系統(tǒng)工程，既包括物質(zhì)文明建設(shè)，也包括政治文明建設(shè)、精神文明建設(shè)。發(fā)展旅游業(yè)是提高農(nóng)民素質(zhì)、培育農(nóng)村文明的重要手段。旅游不僅帶來人流、資金流，還帶來信息流、觀念流，發(fā)展旅游業(yè)能促進農(nóng)民思想解放、觀念更新，樹立商品觀念、市場觀念、競爭觀念、時間觀念、效益觀念，促進農(nóng)民參加各種培訓(xùn)、外出學(xué)習(xí)參觀，參加技能比賽，從而使農(nóng)村旅游從業(yè)人員的整體素質(zhì)得以提高，促進農(nóng)民主動學(xué)習(xí)旅游服務(wù)、禮儀禮節(jié)、科學(xué)種養(yǎng)、環(huán)境衛(wèi)生等方面的知識，使農(nóng)民在與外來游客交往中越來越注重自己的言行舉止，從而提高農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)、文明素養(yǎng)和旅游審美情趣；同時旅游者不僅為當(dāng)?shù)貛砹私?jīng)濟效益，而且會帶來各種各樣的信息和文化知識，從而促進了鄉(xiāng)村地區(qū)與城市的交流，對于農(nóng)村地區(qū)特別是偏遠地區(qū)人們觀念的轉(zhuǎn)變有著重要的作用，有利于形成農(nóng)村良好的文明風(fēng)尚。

1.5有利于促進可持續(xù)發(fā)展

農(nóng)村旅游使人們走進自然、認(rèn)識自然，促進了人和自然的和諧統(tǒng)一，增強了人們的環(huán)境保護意識；鄉(xiāng)村旅游消耗資源少，環(huán)境成本低，一般不會對資源和環(huán)境產(chǎn)生直接的硬消耗，有利于改變大量消耗資源支撐經(jīng)濟增長的傳統(tǒng)方式，形成以資源環(huán)境可持續(xù)利用為基礎(chǔ)的經(jīng)濟發(fā)展方式，保護當(dāng)?shù)卣滟F的資源和脆弱的生態(tài)環(huán)境；發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)，通過開發(fā)和保護旅游資源，使廣大農(nóng)民有了很強的環(huán)保意識，促進了當(dāng)?shù)丨h(huán)境資源、生態(tài)資源和文化資源的保護，增強了農(nóng)村地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展能力。

2社會主義新農(nóng)村建設(shè)中發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的策略

2.1統(tǒng)籌規(guī)劃，政府引導(dǎo)。

發(fā)展旅游確實可以促進新農(nóng)村的全面發(fā)展，但不是所有地方都能夠發(fā)展旅游。為此要統(tǒng)籌規(guī)劃，合理布局，因地制宜地發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游，不能一哄而起，無序開發(fā)。同時政府應(yīng)該認(rèn)識到旅游業(yè)的重要作用，對城鎮(zhèn)旅游業(yè)的發(fā)展加強引導(dǎo)：第一，通過宣傳引導(dǎo)改變城鎮(zhèn)居民落后的旅游消費意識，樹立新的消費觀念。第二，通過有關(guān)媒體的宣傳，使人們?nèi)媪私饴糜螛I(yè)，了解旅游產(chǎn)品的豐富性。第三，不斷完善健全有關(guān)的旅游法規(guī)，規(guī)范旅游經(jīng)營行為，以法治旅，為居民出游提供有效的法律保障。第四，做好法定假期的落實工作，如條件允許，還可適當(dāng)延長帶薪假期。第五，聯(lián)合組織編制轄區(qū)內(nèi)的農(nóng)業(yè)旅游開發(fā)規(guī)劃，指導(dǎo)本地農(nóng)業(yè)旅游健康發(fā)展，防止農(nóng)業(yè)旅游開發(fā)的冒進現(xiàn)象發(fā)生。

第8篇：法律經(jīng)濟論文范文

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟學(xué)；研究視角；理論拓展

作為一種學(xué)術(shù)思潮，法律經(jīng)濟學(xué)是20世紀(jì)70年代以后西方經(jīng)濟學(xué)界也是法學(xué)界發(fā)展最快的流派之一，是20世紀(jì)后半期經(jīng)濟學(xué)界乃至法學(xué)界最重要的學(xué)術(shù)成果。但是，法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角并不統(tǒng)一，雖然對于研究目的有著共同的表述。

一、法律經(jīng)濟學(xué)：經(jīng)濟學(xué)的視角

用波斯納的話說，法律經(jīng)濟學(xué)是“將經(jīng)濟學(xué)的理論和經(jīng)驗方法全面應(yīng)用于法律制度分析”的學(xué)科。具體地說，法律經(jīng)濟學(xué)采用經(jīng)濟學(xué)的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關(guān)系以及不同法律規(guī)則的效率；其研究的目的在于“使法律制度原則更清楚地顯示出來，而不是改變法律制度?！备鶕?jù)尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的定義，“法律經(jīng)濟學(xué)是一門運用經(jīng)濟理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的學(xué)科。”因此，從根本上說，法律經(jīng)濟學(xué)就是從經(jīng)濟學(xué)的角度對法律進行經(jīng)濟分析，其他視角的研究都是對經(jīng)濟學(xué)視野中法律的經(jīng)濟分析的深化和拓展。

經(jīng)濟學(xué)視角下的法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，雖然法律經(jīng)濟學(xué)起源于1960年羅納德·科斯《社會成本問題》一文的發(fā)表，但是大衛(wèi)·休謨、亞當(dāng)·弗格森以及亞當(dāng)·斯密在政治經(jīng)濟學(xué)理論中關(guān)注的經(jīng)濟學(xué)和法律之間的關(guān)系，以及杰瑞米·邊沁關(guān)于“法律的創(chuàng)造是為個人獲得最大的幸福”的理論，都對法律經(jīng)濟學(xué)形成做出了重要的貢獻。

經(jīng)濟學(xué)視角下的法律經(jīng)濟學(xué)“關(guān)注三個緊密相關(guān)的領(lǐng)域：預(yù)測特定的法律規(guī)則會產(chǎn)生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會存在、確定應(yīng)該存在什么樣的法律規(guī)則?！辫b于所使用的研究方法不同，經(jīng)濟學(xué)視野中的法律經(jīng)濟學(xué)區(qū)分為三個不同的學(xué)派：芝加哥學(xué)派（實證學(xué)派）、耶魯學(xué)派（規(guī)范學(xué)派）和弗吉尼學(xué)派（實用學(xué)派）。

芝加哥學(xué)派在對法律進行經(jīng)濟分析時，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本—收益分析等實證的經(jīng)濟分析方法。其基本信條是“法律分析應(yīng)集中研究效率而不是正義，效率應(yīng)該成為法律解釋的關(guān)鍵?！币虼耍蓱?yīng)盡力遵照帕累托效率或者卡爾多—?？怂剐逝渲觅Y源。帕累托效率是指資源配置的改變在以下情況才是有效的，即至少一個人的境況變得更好，而沒有人變壞；卡爾多—希克斯效率是指資源配置的有效性在于受損失者可以由獲利者給予補償（財富最大化）。因為無論在學(xué)術(shù)層面還是在政治層面，人們很難對什么是公正達成共識，所以考慮是否公正，只會使法律（司法程序）陷入令人無法接受的模糊地帶，因此效率才是法律制度（司法裁決）的最佳標(biāo)準(zhǔn)。芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟分析為理解法律提供了一種有影響力的、意義重大的方法，并對法律本身的解釋與實施產(chǎn)生了影響，它使法律經(jīng)濟學(xué)成為經(jīng)濟學(xué)內(nèi)的一個次級領(lǐng)域，一種新的分析制度和一系列新觀念被引入法律研究之中。[8]雖然芝加哥學(xué)派在對法律效率及其對財富和收入分配影響的實證分析上極具競爭力，但是，在為社會變革或法律改革提供規(guī)范性視角方面，它所起的作用是有限的?！芭c此形成對照的是，經(jīng)常被描述為規(guī)范學(xué)派的耶魯學(xué)派認(rèn)為，為了糾正廣泛存在的市場失靈，對法律的干預(yù)存在著更大的需求。對分配的關(guān)注是耶魯學(xué)派的核心。不同于芝加哥學(xué)派與經(jīng)濟學(xué)派，該學(xué)派的全部哲學(xué)觀點經(jīng)常被表述為具有更多的價值內(nèi)容，和傾向于進行政策干預(yù)。”在對法律進行經(jīng)濟分析時，耶魯學(xué)派運用芝加哥學(xué)派的方法，并把這些方法拓展到“應(yīng)然”領(lǐng)域，即法律應(yīng)該是怎樣的，并提出了規(guī)范性的主張：通過法律追求公平和正義是最高目標(biāo)，因此，由芝加哥學(xué)派界定的效率標(biāo)準(zhǔn)不能夠成為法律體系的終極目標(biāo)。

弗吉尼學(xué)派是在法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)與公共選擇理論的交織中產(chǎn)生的新學(xué)派，它拓展了經(jīng)濟學(xué)分析方法在法學(xué)中的運用范圍，認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)分析方法的運用是實用性的，應(yīng)該忽略規(guī)范研究和實證研究的區(qū)別，因為人們努力從整體上去解釋的社會現(xiàn)實，應(yīng)該被看作是對周圍的社會現(xiàn)實具有獨立理解力、追求自身目標(biāo)的個體選擇與行動的結(jié)果。因此，弗吉尼學(xué)派吸收了公共選擇理論的研究成果，并將之與法律的經(jīng)濟學(xué)分析相結(jié)合，認(rèn)為在對法律的不同淵源之間進行價值比較時，需要對最初環(huán)境所具有的激勵結(jié)構(gòu)進行恰當(dāng)?shù)姆治?，而不是直接去評價單個規(guī)則的成本收益情況。與此同時，弗吉尼學(xué)派關(guān)注法律形成中的政治失靈，認(rèn)為在法規(guī)創(chuàng)立與選擇過程中，應(yīng)注意制度設(shè)計與個人選擇之間的關(guān)系，研究市場與非市場機制對法律制度的影響，研究在制定有效率的法律規(guī)則時，是采取集權(quán)還是分權(quán)立法更適宜的問題。

經(jīng)濟學(xué)視野中的法律經(jīng)濟學(xué)研究的最新進展，是將實驗經(jīng)濟學(xué)的成果運用于法律的經(jīng)濟分析之中，形成了實驗的法律經(jīng)濟學(xué)。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)中的實驗方法探究了不同的法律和法律制度對經(jīng)濟決策的影響。經(jīng)濟學(xué)中的實驗方法可以被描述成一個精心控制的、綜合的經(jīng)濟環(huán)境，在其中各對象參加一個或更多的在經(jīng)濟學(xué)上相關(guān)的真正的貨幣回收決策活動。每一種實驗對參加者來說都有一套指示。這些指示描述了經(jīng)濟環(huán)境、控制參加者之間信息交換的規(guī)則，對特定個體或團體貨幣回收決策的計劃。構(gòu)成貨幣回收使用基礎(chǔ)的基本設(shè)想是各對象寧愿得到更多的錢而不是更少，在這類實驗中實驗者使用那些貨幣回收工具可以利用該激勵去導(dǎo)致一組其偏愛的結(jié)果。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)證明，市場制度至少在決定能否行使壟斷權(quán)利方面與市場中賣方數(shù)量的多少一樣重要，因此，反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)分析必須重新評估關(guān)于改變市場制度的政策。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)另一個重要的研究領(lǐng)域是探究了公共物品供給中的自愿貢獻和市場交易機制，研究表明單純地要求政府提供公共物品將是非效率的，貢獻中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；當(dāng)有差別的財產(chǎn)權(quán)具有社會合法性和政府可以執(zhí)行私人合同時，通過市場交易（談判機制）人們可以自己決定公共物品、外部性和稅收的理想的分配。因此，政府的作用應(yīng)當(dāng)受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的決策權(quán)力應(yīng)當(dāng)分權(quán)。伊麗莎白·霍夫曼指出，當(dāng)政府向私有化和分權(quán)的經(jīng)濟體系移動時，這些研究結(jié)果在法律的經(jīng)濟分析中越來越重要。

二、法律經(jīng)濟學(xué)：法律的視角

由于法律的經(jīng)濟分析影響了法律思維，法律體制及其參與者都受到了以促進效率配置為目的的強烈影響，因此，有必要從法律角度評價法律經(jīng)濟學(xué)的意義，探討法律經(jīng)濟學(xué)和傳統(tǒng)法律推理之間的差異，由此形成了法律視角下的法律經(jīng)濟學(xué)研究。法律經(jīng)濟學(xué)研究的法律視角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比較法領(lǐng)域經(jīng)濟推理和法律推理之間的差異，并探究了法律的經(jīng)濟分析對這些領(lǐng)域的影響。

傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域在很大程度上依賴司法判決，而司法判決就是把已經(jīng)建構(gòu)好的、相對穩(wěn)定的法律條文運用到個案中，法律推理是在普遍區(qū)分法律概念的詳盡體系中做出的，法律尋求的是個人爭端中“公平”的結(jié)果，而這種公平的結(jié)果又要基于裁決對未來行為產(chǎn)生的事前影響。與之形成對比的是，法律經(jīng)濟學(xué)采納了一種主導(dǎo)的事前觀念來預(yù)測一種裁決或替代性裁決對社會總行為的影響，要求判決者用一種更系統(tǒng)的方法闡明法律的目標(biāo)，使之能夠說明在追求非經(jīng)濟的目標(biāo)中所涉及到的經(jīng)濟損失（機會成本）。在法律視角的法律經(jīng)濟學(xué)看來，法律經(jīng)濟學(xué)的研究已經(jīng)對私法的普遍原理產(chǎn)生了深遠的影響，私法的大部分領(lǐng)域廣泛地運用法律經(jīng)濟分析的成果。例如，從法律的角度看，侵權(quán)法歷來被視為這樣一組原理，這組原理就是確定在什么樣的環(huán)境里加害者對受害者作出補償才是公平的。但是，侵權(quán)法的經(jīng)濟分析使人們知道如何選擇適用的責(zé)任規(guī)則，使意外事故成本、預(yù)防成本以及行政成本最小化。[9]同樣，合同救濟是保證履行承諾的手段，如果承諾未履行，合同救濟可以為受約方提供充分的補償。但是法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，違反合同可能會產(chǎn)生某種收益，因此，判決者應(yīng)被告誡保證特定的救濟不能抑制這種收益。從法律的角度講，隨著經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，股東對公司的法定權(quán)力應(yīng)該得到加強，但是，通過評估公司的業(yè)績，法律經(jīng)濟學(xué)則直接關(guān)注金融市場如何對企業(yè)的無效生產(chǎn)施加了強有力的約束。[10]

在公法方面，雖然公法領(lǐng)域本來就需要專門的經(jīng)濟學(xué)知識，但是公法的經(jīng)濟分析卻出現(xiàn)得較晚，因為公法的研究受到法律程序理論的限制，法律程序理論認(rèn)為政府應(yīng)合理運作以便實現(xiàn)公共利益。因此，直到20世紀(jì)80年代，法律的經(jīng)濟分析才開始滲透到公法領(lǐng)域，特別是公共選擇理論的運用，使公法的經(jīng)濟分析產(chǎn)生了大量的新見解。它不僅闡釋了自利的政客、國家官員以及個人群體之間的交易如何出臺了總體上違背公共利益的法律，而且描述了更適合秩序控制的憲法性安排，使人們重新審視憲法性安排的基本特征?！爱?dāng)想到公共政策時，我們不僅需要知道誰獲得了利益、誰失去了利益，而且還應(yīng)該知道他們獲得和失去了多少利益。這不僅是戰(zhàn)略性公共管理中必要的一部分，而且對規(guī)范性考慮立法是否符合公共利益也是十分重要的?！盵11]但是，公法的經(jīng)濟分析所形成的成果不僅源于公共選擇理論的運用，也源于對公共選擇理論的批評。即便公共機構(gòu)容易受到個人利益和判決者自身利益的影響，公法在處理市場失靈和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演著關(guān)鍵的角色。如果資源分配問題不能通過選擇性的制度體系來加以完美解決，特別是市場、私法和政府行為，那么主要的任務(wù)就應(yīng)該是對每一種體制所設(shè)定的問題或者一系列問題的優(yōu)缺點（成本和收益）進行比較分析。

在刑法和家庭法上，法律的經(jīng)濟分析激起了主流法律學(xué)者對它的“極端敵意”。法律經(jīng)濟學(xué)把潛在的罪犯設(shè)想成為理性的功利最大化者，他們會權(quán)衡從非法行為中獲得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事處罰的成本。法學(xué)家認(rèn)為，這種法律的經(jīng)濟分析是膚淺的，對刑事責(zé)任、刑罰的種類及刑事違法的嚴(yán)重性、刑事制裁以及對法律執(zhí)行強度的經(jīng)濟分析，忽視了道德義務(wù)觀念以及刑法的非威懾功能，而這兩者是刑事審判體系的根本。因此，刑法的經(jīng)濟分析脫離了基本的價值主題，不能切中要害。但是，也必須承認(rèn)，對犯罪行為存在一種重要的經(jīng)濟性界定，這種界定的嚴(yán)格分析產(chǎn)生了許多的見解，即使這些見解不能被看成是決定性的因素，從政策制定的角度看，它們還是很有價值的。對家庭法也是這樣。如果把婚姻視為一個需要高額的實際交易投資，而且容易受到極不完全信息影響的長期合同，那就會使人際關(guān)系中的情感與社會的滿足顯得異常平庸。但是對經(jīng)濟因素的關(guān)注則會強調(diào)法律結(jié)構(gòu)對行為動機的嚴(yán)重影響，而這種動機通常為人們所忽略。

在法制史和比較法方面，法律的經(jīng)濟分析將法律變遷的主要動機歸結(jié)為訴訟行為，認(rèn)為爭議者傾向于使用有效的法律規(guī)則來解決訴訟請求，因而會對無效的法律規(guī)則提出質(zhì)疑，隨著時間的推移，有效的法律規(guī)則會保留下來并代替無效的法律規(guī)則。法律經(jīng)濟學(xué)研究的法律視角認(rèn)為，這種分析過分地簡化了訴訟的動機，沒有考慮到外部因素和這樣的事實：很多受法規(guī)影響的人們沒有能力質(zhì)疑規(guī)則，而且效率標(biāo)準(zhǔn)也是有問題的。另外，這種分析也沒有討論立法，而立法是引起法律變化的重要原因。由于法律的變化也可以從比較的角度來考慮，因為法律經(jīng)常從一種體制中移植到另一種體制中。這種現(xiàn)象已為比較法學(xué)所研究，但它對這種變化的發(fā)生沒有提供清晰的解釋。法律經(jīng)濟學(xué)填補了這個空缺，因為立法是朝著效率的方向發(fā)展的，法律制度對經(jīng)濟壓力存在敏感。隨著要素在不同的管轄區(qū)之間不斷的流動，不同法律體制必定會出現(xiàn)某種程度的競爭以滿足公司和個人的偏好。

三、法律經(jīng)濟學(xué)：哲學(xué)的視角

法律經(jīng)濟學(xué)研究的哲學(xué)視角源于法律經(jīng)濟分析引發(fā)的對哲學(xué)問題的爭議，它所關(guān)注的是法律經(jīng)濟學(xué)的三個核心原則：效率原則、功利主義原則和財富最大化原則中內(nèi)在的哲學(xué)意義。在法律經(jīng)濟學(xué)中，居于主導(dǎo)地位的論點是，法律規(guī)范應(yīng)該滿足經(jīng)濟效率的原則。而在經(jīng)濟理論中，最常用的效率標(biāo)準(zhǔn)與帕累托密切相關(guān)。經(jīng)濟學(xué)家通常所說的效率就是帕累托效率。這是以意大利經(jīng)濟學(xué)家和社會學(xué)家維爾弗雷多·帕累托命名的。如果有人的境況不會變差，有人的境況就不會變好，具備這種特征的資源配置就是帕累托有效或者帕累托最優(yōu)。這種標(biāo)準(zhǔn)以比較X和Y兩種社會安排對相關(guān)個人的福利的影響為基礎(chǔ)。倘若在X社會安排中每一個人的福利至少不比在Y社會安排中的福利差，并且在X社會安排中至少有一個人的福利比在Y社會安排中更好，那么X社會安排對于Y社會安排就有帕累托優(yōu)勢（相對有效率）。相應(yīng)地，如果不可能調(diào)整一種社會安排X，在這樣一種安排中每一個人的福利至少不比在別的社會安排中的差，甚至某些人還會更好（換句話說，如果將X社會安排改變?yōu)槠渌鐣才?，就會?dǎo)致某些個人更窮）那么X社會安排就實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)。

由于個人福利是一個優(yōu)先選擇——偏好——的問題，因此對于社會安排的評價來說，帕累托效率通常被認(rèn)為是一個相對較少爭議的標(biāo)準(zhǔn)。同其他標(biāo)準(zhǔn)相比，它們對信息的要求低得多，因為它們不預(yù)先假定任何個人之間的偏好或者功利的比較。在一個完全競爭的市場體系中，帕累托標(biāo)準(zhǔn)可以作用于社會安排的改變。正如科斯所指出的那樣，在沒有交易成本，并且有關(guān)各方都通情達理的時候，分配權(quán)利和義務(wù)的方法——法律與帕累托觀點便不會有任何的差別。倘若它們的分配不能滿足最佳標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的個人就會進行相互交易，直到達成一種對于原來的分配具有帕累托優(yōu)勢和帕累托最優(yōu)的安排。問題是完全競爭市場是不存在的，在一個有交易成本的社會中，交易成本會損害效率，以至于有可能封殺任何朝向優(yōu)越的和理想的社會安排的過渡。因此，如果帕累托效率被認(rèn)為是法律變革的必要條件，那么許多法律變革是不符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的，法律的經(jīng)濟分析在此必須求助于其他原則。

一個顯而易見的可供選擇的原則是功利主義原則。功利主義“是倫理學(xué)中一種傳統(tǒng)的名稱，它直接地或間接地評價行為、政策、決定和選擇的正當(dāng)性，其根據(jù)是看它們增加受其影響的人們的幸福的趨向。”[12]功利主義原則將個人福利的量（平均水平）最大化，并因此允許平衡權(quán)利的分配——減少一部分人的福利，這“失去的部分”又通過增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能夠使各方增加福利，功利主義原則就不會禁止任何權(quán)利分配。問題是，訴諸于功利主義原則時，法律經(jīng)濟學(xué)不僅需要面對人與人之間福利的比較問題，還必須面對所有針對功利主義的道德上的反對意見。[13]為此，在功利主義原則之外，法律經(jīng)濟學(xué)（尤其是波斯納）又強調(diào)了另外一條原則——財富最大化原則。

波斯納認(rèn)為，財富最大化是法律經(jīng)濟分析中的解釋性和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，謀求社會財富最大化是法律決策的重要準(zhǔn)則。在波斯納看來，財富最大化是合理的，財富最大化促進了效率最大化，從而達到社會福利最大化。因此，財富最大化也是正義的標(biāo)準(zhǔn)（資源浪費對稀缺社會來說是最大的不正義），財富最大化至少可以衡量（正義則涉及倫理的、哲學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)，帶有很強的主觀性）且為人們的社會福利最大化提供了實現(xiàn)手段。[14]

問題是同功利主義原則一樣，財富最大化原則也要面對大量的道德上的反對意見，財富最大化標(biāo)準(zhǔn)具有不正當(dāng)分配的傾向。而且，要使財富最大化具有合法性，還會導(dǎo)致現(xiàn)行法律制度的重大調(diào)整。原告將不再限于受害的一方，被告也不會限于加害的一方。如果讓第三方參加訴訟能夠有效地增加收益，那么就應(yīng)該鼓勵第三方提訟。同樣，如果第三方比那些實際造成損害者能夠有效地將成本最小化，那么他們反對訴諸法律行動就應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?。如此一來，在財富最大化的法律制度中，私法就會被公法徹底吞沒，法院將不再履行其傳統(tǒng)職能——將公正給予各方當(dāng)事人。[15]

由此，在法律經(jīng)濟學(xué)研究的哲學(xué)視角看來，不管法律經(jīng)濟學(xué)的研究是奠基于財富最大化，還是效率最大化亦或是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟學(xué)都必須面對著一些基本的哲學(xué)問題，這些問題是難以駕馭的，因此，不足為奇的是，近年來法律經(jīng)濟學(xué)的研究已經(jīng)轉(zhuǎn)向更加實際得多的應(yīng)用性問題。

四、法律經(jīng)濟學(xué)：批判法學(xué)的視角

作為法學(xué)研究的流派之一，批判法學(xué)在對法律的經(jīng)濟分析提出批評時，形成了法律經(jīng)濟學(xué)研究的批判法學(xué)視角。批判法學(xué)認(rèn)為，自由市場的效率取決于對外部性問題的解決，而外部性問題比經(jīng)濟學(xué)家們可能認(rèn)識到的更嚴(yán)重，外部性因素包含重大的政治問題。但是，法律經(jīng)濟學(xué)強調(diào)，制定法律的目的是為了增進效率，因此，應(yīng)該從一種能夠使產(chǎn)出的價值最大化的資源配置方式來制定調(diào)節(jié)自由市場的法規(guī)，而不管分配的結(jié)果如何。自由市場能夠做的就是使財富最大化，可以把分配的問題（外部性問題）留給立法機構(gòu)制定的稅收制度和調(diào)節(jié)計劃解決。這樣做在制度上是適當(dāng)?shù)模驗檫@些決定是政治的，應(yīng)該由多數(shù)表決來決定；在經(jīng)濟上也是適當(dāng)?shù)?，立法機構(gòu)是有權(quán)制定稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的——成本最小或效率目標(biāo)最大的再分配的最佳方法——惟一法規(guī)制定機構(gòu)。

在批判法學(xué)看來，這不是一個“好主意”，實際上是不可行的，其本身的論證前后矛盾。立法機構(gòu)能夠頒布法典，通過調(diào)整稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的法令以修正外部效應(yīng)，但是只要存在交易成本，就可能會有幾種具有不同分配后果的法律規(guī)則，從效率觀點來看，它們具有同樣的優(yōu)越性。在一種辦法具有決定性時，就相當(dāng)于使一種大規(guī)模的再分配成為事實。顯然，每一個法規(guī)都會產(chǎn)生不同的財富效應(yīng)。“一旦我們選定了規(guī)則，游戲本身也會產(chǎn)生許多可能的結(jié)果（外部性），這要取決于力量和技巧的黑匣子。許多可能的結(jié)果中的每一種，都包括一種分配和與之相聯(lián)系的資源配置?！庇谑怯种荒芡ㄟ^稅收和轉(zhuǎn)移修正分配結(jié)果。因此，即便立法機構(gòu)是通過稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)修正外部性問題的適當(dāng)機構(gòu)，在存在交易成本的情況下，這種修正的實際影響也是非常復(fù)雜和捉摸不定的。

由此，批判法學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟學(xué)試圖以效率為中心建立一套適合資本主義經(jīng)濟的有效法規(guī)是不現(xiàn)實的。由于存在眾多的選擇，每一種選擇又都導(dǎo)向一套不同的現(xiàn)實世界的有效法律和不同的稅收調(diào)節(jié)計劃，所以不會有有效的法典。運用效率標(biāo)準(zhǔn)（尤其是卡爾多—?？怂剐剩﹣碇贫ǚ梢?guī)范，既不現(xiàn)實在理論上也行不通。作為一個事實，法院和立法機構(gòu)在決定損害法的范圍、要不要對消費者和勞動合同強加強制條款之類的問題時，都要排他地把全部非效率目標(biāo)考慮進去。在這種背景之下，制定規(guī)范自由市場的基礎(chǔ)法規(guī)，似乎本身就是“調(diào)節(jié)性”的——涉及一個又一個案件，一個又一個的部門，特別是政府為鼓勵做大蛋糕及做出來之后的公平分配所制定的決策。因此，不可能簡單地按照效率原則來確立界定自由市場的法律規(guī)范，權(quán)利、道德、公共利益，一句話，政治、哲學(xué)、意識形態(tài)在法律制定過程中都會起作用，沖突的權(quán)利、道德原則和意識形態(tài)等對于法律規(guī)范的選擇都是關(guān)鍵的因素。

五、法律經(jīng)濟學(xué)：女性主義的視角

女性主義“是對一種復(fù)雜現(xiàn)象的總稱，就該詞的含義引起的爭議可以部分地解釋女權(quán)主義。它主要可以理解為基于婦女因其性別遭受痛苦這種認(rèn)識而對婦女在過去和現(xiàn)代社會中與男人的關(guān)系方面的社會作用的一種關(guān)注?！盵12]女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)是汲取法律的經(jīng)濟分析中有用的成分，用于解決女性問題。

女性主義法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律的經(jīng)濟分析受到以效率為焦點的規(guī)范的支配，但是把法律的經(jīng)濟分析與作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的效率聯(lián)系起來是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的領(lǐng)域內(nèi)有分量；它在需要更多的法律而不是使每一個人都維持現(xiàn)狀的領(lǐng)域是無所作為的。因此，女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)“拋棄以效率作為常規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)”，它的標(biāo)準(zhǔn)取自經(jīng)濟——分配的正義、反對歧視、監(jiān)護——以外的，卻具有適當(dāng)經(jīng)濟概念的理論。例如，女性主義認(rèn)為，在就業(yè)平等的立法中，基于性別但與工作無關(guān)的歧視是不正當(dāng)?shù)模驗檫@種歧視而導(dǎo)致的經(jīng)濟上的不平等是不正義的。

在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟學(xué)概念是在這樣的范圍使用的：它們須經(jīng)得起是否“最管用”，是否同“經(jīng)驗要求的集合”相一致的檢驗。因此，在分析性騷擾時，女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)使用勞動力市場中的抉擇人這樣的經(jīng)濟概念，在分析離婚時使用人力資源、自我利益和機會主義的概念。因為這些概念符合女性主義范式：通過這些分析（就業(yè)、選擇、性別特征、婚姻、愛情等在經(jīng)濟抽象中被忽略了的要素）所失去的，必須通過發(fā)掘理解和強有力的，也許是帶有偏見的論點而有所得。

雖然女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)強調(diào)必須將法律的經(jīng)濟分析從效率中剝離出來，但是它仍然重視諸如價值、成本、效益等概念的運用。因此，當(dāng)女性主義者運用經(jīng)濟理論審視法律問題時，她們探討了如下的主題：兒童到底是公益的還是私益的？是福利政策還是撫育兒童所必須的額外補貼導(dǎo)致納稅人的額外負擔(dān)？當(dāng)女性主義者在研究婚姻家庭法時，她們提出了如下的疑問：結(jié)婚的效益是什么？結(jié)婚對人力資源的貢獻有多大？是把結(jié)婚理解為一種契約還是視為一種關(guān)系狀態(tài)？什么是女性心目中婚姻的重要內(nèi)涵？到底哪種方式——市場的和非市場的——是家庭貢獻的適當(dāng)方式？因此，在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟學(xué)是實用主義的運用，是要從法律的經(jīng)濟分析中發(fā)現(xiàn)對女性主義有用的內(nèi)核，將法律經(jīng)濟學(xué)置于服務(wù)女性主義的主題，而不是其他相關(guān)的東西。

六、法律經(jīng)濟學(xué)：博弈論的視角

從學(xué)科分類來說，博弈論屬于數(shù)學(xué)的一個分支，其主要內(nèi)容是運用數(shù)學(xué)方法構(gòu)造人類行為的理論。而人類行為理論是所有研究人類行為的科學(xué)，如經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的理論基礎(chǔ)。博弈論有四個基本特征：群體性（社會生活是兩個人以上的世界）、互動性（事情的最終結(jié)果取決于所有人的行動）、策略性（每個人都認(rèn)識到并考慮到這種相互依賴性）、理性（所以每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動而選擇一個最優(yōu)對策）。[16]由于博弈論對于理解法律的構(gòu)成及其影響人們行為方式的途徑“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈論被廣泛地用于法律的經(jīng)濟分析。

在《法律的博弈分析》一書中，道格拉斯·G·拜爾（DouglasG.Baird）、羅伯特·H·格納特（RobertH.Gertner）、蘭德爾·C·皮克（RandalC.Picker）運用博弈論的基本原理，對法律及法律問題進行了系統(tǒng)的分析。（1）策略行為、納什均衡與法律規(guī)則。策略行為出現(xiàn)在兩個或多個個體相互作用的場合，這時候每個個體的決策取決于對其他個體行動的預(yù)測。納什均衡是指在參與人將選擇的策略組合中，沒有參與人能在給定對方策略選擇的情況下通過選擇其他策略而使?fàn)顩r變得更好；每個參與人選擇的策略是對對方所選擇策略的最優(yōu)反應(yīng)。由于一項法律會引申出一套策略行為，簽訂一項契約也就意味著進入一個博弈，因此，策略行為和納什均衡引入法律的經(jīng)濟分析中，將揭示出每個參與人在不知道他人做什么的情況下必須做決策時法律規(guī)則如何影響了參與人的行為。這為理解不同的侵權(quán)制度如何運轉(zhuǎn)以及財產(chǎn)法、勞動法和其他一些特定內(nèi)容的法律問題提供了有效的途徑。（2）信息、博弈與法律規(guī)則。信息在個人相互影響的方式方面起著重要作用，一方當(dāng)事人從隱瞞信息中得到的個人利益可能誘導(dǎo)該方以一種盡管對個人有利，但對社會而言并非最佳的方式行動。因此，在信息不對稱時，博弈過程的逆向選擇和道德風(fēng)險不可避免。此時，“要理解法律規(guī)則的作用，必須不但要注意到法律規(guī)則對當(dāng)事人實際采取行動的影響方式，還要注意到它對當(dāng)事人即使在沒有該法律規(guī)則時也不會采取的行動的影響方式。如果擁有信息參與人不能利用從其他參與人行動中推論出的任何信息，那么擁有不利信息的參與人就沒有激勵去仿效其他擁有信息參與人的行動?！盵17]（3）聲譽、重復(fù)博弈和法律規(guī)則。聲譽是指一種社會評價。在博弈過程中，即使只有少數(shù)人認(rèn)為自己的聲譽有價值，每一個其他的參與人可能認(rèn)為仿效他們也符合自己的利益，從而在許多情況下，長期合作成為重復(fù)博弈的結(jié)果就是可能的，盡管大多數(shù)的參與人在階段博弈中背叛是符合自身利益的。法律規(guī)則可以通過不同的方式來影響聲譽的形成并最終建構(gòu)重復(fù)博弈中的合作意愿。例如，將一個個體從某一社會圈子中排除出去變得更為容易的法律規(guī)則就具有建構(gòu)聲譽的直接效果。（4）討價還價、非合作博弈和法律規(guī)則。法律規(guī)則的存在不僅便利了貿(mào)易，它們同樣影響了當(dāng)事人從交易中獲得的收益的分配方式。換言之，法律規(guī)則界定了一個社會討價還價的環(huán)境，任何一項法律規(guī)則的變化都可能改變了交易雙方討價還價的能力。許多法律規(guī)則，例如合同法和破產(chǎn)法之所以起作用，并不是因為法庭常常被要求使用這些法律規(guī)則，而是因為它們確立了當(dāng)事人之間談判（討價還價）的框架，給予了一方當(dāng)事人或其他當(dāng)事人以退出選擇，即通過行使某種法律權(quán)利而有能力離開談判桌（非合作博弈）同時還能獲得某些利益。

博弈論為法律經(jīng)濟學(xué)的研究提供了一個實證的理論基礎(chǔ)，它描述人們在一個制度環(huán)境下是如何做出行動決策的，這些行動導(dǎo)致了什么結(jié)果，因此“法律經(jīng)濟學(xué)只有以博弈論作為分析工具的時候，才能達到真正成熟和完善的地步?！盵16]正因為如此，越來越多的學(xué)者開始運用博弈論分析特定的法律問題。例如，利用博弈論，貝克丘克（Bebchuk）考察了民事訴訟程序規(guī)則，卡茨（Katz）分析了合同法中的出價與接受問題，約翰斯頓（Johnston）闡述了合同違約規(guī)則，戈頓（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里爾梅爾（Brilmayer）分析了法律的沖突問題，埃里克森（Ellickson）說明了習(xí)慣如何能與法律規(guī)則一樣發(fā)揮作用。

七、法律經(jīng)濟學(xué)：比較分析的視角

法律經(jīng)濟學(xué)研究比較分析的視角也被稱為比較法律經(jīng)濟學(xué)。比較法律經(jīng)濟學(xué)的一個基本的認(rèn)識論假設(shè)是：法律不僅是創(chuàng)造了相應(yīng)的激勵的法律規(guī)則的集合；它也不是立即就可以轉(zhuǎn)化為一些直接影響個人行為的隱含定價系統(tǒng)，法律的修辭學(xué)或意識形態(tài)性質(zhì)也是不能忽視的重要方面——如果我們希望了解用來分析法律的法律和經(jīng)濟觀念的話?；谶@樣的認(rèn)識，比較法律經(jīng)濟學(xué)以公平與效率的理論分析為基礎(chǔ)，探討了法律制度的變遷與移植、社會主義國家法律體系的改革以及欠發(fā)達國家的法律結(jié)構(gòu)。

效率與公平通常被認(rèn)為是兩個對立的概念，一個有效率的法律解決辦法可能是不公平的，而一個公平的解決辦法可能是缺乏效率的。法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律分析應(yīng)集中研究效率而不是公平（正義）。比較法律經(jīng)濟學(xué)不認(rèn)同這種觀點，認(rèn)為在法律制度的舞臺上，公平與效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率與公平總是在一起的，一定法律問題的具體解決方案都會涉及公平與效率兩個方面。財產(chǎn)征收法（或民法中因公共利益而征收財產(chǎn)）提供了這兩方面結(jié)合的一個例證。因此公平與效率“遠非對立的觀念”，在比較法律經(jīng)濟學(xué)的視野中，它們都是進行法律經(jīng)濟分析的基本要素。

基于對公平和效率的討論，比較法律經(jīng)濟學(xué)分析了法律制度的變遷和移植。在比較法律經(jīng)濟學(xué)看來，如果交易成本為零，法律在全世界都會是有效率的。法律的多樣性可以被理解為由法律傳統(tǒng)和法律意識形態(tài)所導(dǎo)致的不同交易成本的結(jié)果。法律制度的變遷和移植，不論是有意識的選擇或由于社會的需要，都有追求效率的強烈傾向，即降低交易成本而使法律制度更好地運行。但是法律的變遷和移植方向也同樣追求公平的取向，維護社會公平正義是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的變遷和移植是法律對社會所感知的公平正義需要所做出的政治反應(yīng)。

建議發(fā)展一個合乎有效市場需要的法律體系的使命，使比較法律經(jīng)濟學(xué)關(guān)注轉(zhuǎn)型中的社會主義國家法律體系的改革問題。比較法律經(jīng)濟學(xué)指出，改造社會主義法律制度要小心地選擇適合的制度供給。為了有效實施，改革方案不能忽視基礎(chǔ)背景。幾十年的計劃經(jīng)濟形成的政治、經(jīng)濟和法律制度遺產(chǎn)，是法律體系改革中不能忽視的因素，在社會主義國家中建構(gòu)新的法律體系，需要考慮社會與經(jīng)濟現(xiàn)實。雖然市場化改革的成功必定要求法律以效率為導(dǎo)向，但是不公平的改革就會對市場有影響。因此，社會主義國家的法律改革必須回答以下三個問題：一是立法在創(chuàng)立市場經(jīng)濟中能否起重要作用？二是立法能否在民主的創(chuàng)立和維護中成為一個重要因素？三是民主的創(chuàng)立和維護是否是市場創(chuàng)立與運作的一個先決條件？

比較法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，雖然欠發(fā)達國家的經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)和西方國家是不同質(zhì)的，但是法律經(jīng)濟學(xué)對分析欠發(fā)達國家的法律制度同樣是有用的。在一個軟弱政權(quán)以及相應(yīng)的發(fā)展中的法律體系中，交換關(guān)系主要通過非競爭的市場機制進行的。關(guān)系原則（relationalprinciples）不僅適用私人安排，例如契約，而且適用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠發(fā)達國家，法律制度的現(xiàn)代化層次并不構(gòu)成一個傳統(tǒng)，法律制度是可以改變的，但是當(dāng)法律制度的改變面臨著政治選擇的時候，由于不發(fā)達國家法律制度的一個共同特點是法律程序與政治程序之間沒有明顯的區(qū)分，意識形態(tài)的偏見可能在不同程度上提高法律制度變遷的交易成本，拒絕法律向效率的漸進演變。所以，欠發(fā)達國家的挑戰(zhàn)是發(fā)展一種適應(yīng)現(xiàn)代化的法律傳統(tǒng)，在這一進程中，比較法律經(jīng)濟學(xué)可以作為一種強有力的分析工具，幫助欠發(fā)達國家厘清它與發(fā)達國家在法律制度與文化上的差異性特征，認(rèn)識西方資本主義的發(fā)展道路并不是惟一可能的路徑或最佳路徑，通過相互學(xué)習(xí)，較不發(fā)達的法律制度最后可能將最初的解決辦法發(fā)展成一種有效的且不同的發(fā)展路徑。

八、法律經(jīng)濟學(xué)：心理學(xué)的視角

由于人們的行為“不僅僅由有關(guān)經(jīng)濟約束條件決定，而且還會在很大程度上受到人們內(nèi)生偏好、知識、技能、天賦以及各種心理和生理約束條件的影響。”[18]因此，要真正理解人們是怎么選擇和行動的，就必須將心理學(xué)的理論引入到法律的經(jīng)濟分析中，才能更好地解釋法律所追求的目標(biāo)以及實現(xiàn)這些法律目標(biāo)的手段。通過將心理學(xué)和其他行為科學(xué)的成果融入法律的經(jīng)濟分析中，法律經(jīng)濟學(xué)對人類選擇的過程以及人類判斷和福利的結(jié)構(gòu)重新進行了更系統(tǒng)的評估，從而正在逐步形成行為法律經(jīng)濟學(xué)。[19]

行為法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟分析中大量使用的理性選擇理論對日常行為缺乏解釋力，在《告別理性選擇》一文中，羅伯特·弗蘭克（RobertFrank）指出，由于純粹理性選擇理論對認(rèn)知錯誤這一部分人類行為不能給出充分的解釋，所以其分析力大打折扣。不僅如此，該理論也解釋不了那些導(dǎo)致人們做出看似非理性選擇的沖動克制問題。而且，理性選擇理論假定人們總是做出自利性選擇，無法說明為什么每年都會有大量的匿名慈善捐款。因此，行為法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，必須修正理性選擇理論，“提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利”這些新的假定，作為法律經(jīng)濟學(xué)研究的基礎(chǔ)。有限理性意味著人們在做出決定時，只是具備了有限的知識和資源，因此，人類的決策行為會出現(xiàn)與最大化利益不一致的現(xiàn)象。有限意志意味著人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體利益相一致的行為，人類最終的決策可能偏離利益最大化的軌跡。有限自利意味著個體決策受到社會規(guī)范、道德規(guī)范等影響，并沒有完全追求自我表現(xiàn)利益的實現(xiàn)，而是追求了自我表現(xiàn)利益以外的東西。[19]

在研究了人類如何選擇的基礎(chǔ)上，行為法律經(jīng)濟學(xué)將有限理性、有限意志、有限自利的假設(shè)運用到法律的經(jīng)濟分析中，重新審視了作為行為工具的法律。行為法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，如果人們是有限理性的，不能獲得完全理性所需要的充分信息，那么法律的懲罰措施往往不能有效地制止惡行，實現(xiàn)以最小成本獲取最大阻嚇的效果。如果人們是有限意志的，無法有效控制自己的整體效用（利益）并對多重效用進行排序，就必須對交通安全法、侵權(quán)法、合同法以及管制法規(guī)等進行重新的解釋。如果人們的行為是有限自利的，人們就會為了追求公平與正義等法律規(guī)范所倡導(dǎo)的價值而愿意承擔(dān)額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。

由于在法律制度的設(shè)計過程中，一個重要的問題就是要預(yù)測人們會對法規(guī)和制度約束做出何種反應(yīng)，因此，行為法律經(jīng)濟學(xué)的研究向人們展示了法律經(jīng)濟學(xué)“理論方面最激動人心的進展和相關(guān)的政策含義”，“有可能為法律和制度建構(gòu)工作提供一系列政策建議”，[18]因此，將心理學(xué)的研究成果融入法律的經(jīng)濟分析將顯示出巨大的理論力量。

九、結(jié)束語

雖然法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角不同，但是“大部分法律經(jīng)濟學(xué)的參與者都認(rèn)為，不論各個學(xué)派的意識形態(tài)信條多么獨特，總會存在共同的基礎(chǔ)可以將該學(xué)科內(nèi)所有的學(xué)派統(tǒng)一起來，這個共同的基礎(chǔ)就是運用經(jīng)濟學(xué)的概念與理論，在法學(xué)內(nèi)尋求新的理念?！被诓煌暯堑姆山?jīng)濟學(xué)研究，在不斷修正法律經(jīng)濟分析存在的局限性的基礎(chǔ)上，提高了法律經(jīng)濟學(xué)的解釋力和預(yù)測力，不僅使法律經(jīng)濟學(xué)的觸角幾乎遍及了法律和法學(xué)的每一個領(lǐng)域，并使法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果日益充實和拓展。隨著中國經(jīng)濟市場化改革的深入，經(jīng)濟活動的實踐會對新的制度產(chǎn)生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的變遷在中國將會是一個重要的制度變遷的研究領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域里，不同視角的法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果，為我們體察和審視中國經(jīng)濟改革中的法律制度的變革與演進，提供了富有啟發(fā)性的理論結(jié)構(gòu)。

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第9篇：法律經(jīng)濟論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟補償金；個人所得稅；勞動者

【正文】

我國稅法規(guī)定用人單位對于勞動者有代扣代繳所得稅的義務(wù)，隨著人們收入的提高權(quán)利觀念的增強，由于個人所得稅的繳納問題而導(dǎo)致勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議也時有發(fā)生，下面一則案例我們對經(jīng)濟補償金的個人所得稅問題作了初步探討，以期引起大家的重視。

【案情概要】李先生于1978年1月年進入上海某企業(yè)工作，1996年1月雙方簽訂了無固定期限勞動合同，2003年1月企業(yè)因客觀情況發(fā)生重大變化，雙方對變更勞動合同不能協(xié)商一致，由用人單位解除了勞動合同。李先生勞動合同解除前12月的平均工資為人民幣3000元，李先生在該企業(yè)已工作25年，用人單位應(yīng)支付李先生經(jīng)濟補償金共計人民幣75000元，對此雙方均無異議。但用人單位認(rèn)為對于這75000元屬于李先生個人所得應(yīng)繳納個人所得稅并由其代扣代繳，李先生認(rèn)為這屬于經(jīng)濟補償金屬于困難補助的性質(zhì)不應(yīng)繳納個人所得稅。雙方對此爭執(zhí)不下。那么對于勞動者所獲得的經(jīng)濟補償金是否應(yīng)繳納個人所得稅，其性質(zhì)依據(jù)是什么？我們?nèi)绾螌ζ溥M行完善呢？下面我們就從以下幾方面來分析探討。

【分析探討】

一、支付經(jīng)濟補償金的法律依據(jù)與性質(zhì)

我國1994年頒布的《勞動法》第28條對于解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的支付作了原則性規(guī)定，這是用人單位支付經(jīng)濟補償金法律上最早的依據(jù)。根據(jù)《勞動法》的該條規(guī)定，原勞動部于1994年頒布了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》，該辦法對勞動合同解除時經(jīng)濟補償金的支付范圍與標(biāo)準(zhǔn)作了具體的規(guī)定。2007年6月頒布的《中華人民共和國勞動合同法》進一步完善了我國的經(jīng)濟補償金制度。那么經(jīng)濟補償金的性質(zhì)是什么呢？

對于經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)，在我國法學(xué)界有不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為經(jīng)濟補償金是對勞動者貢獻的補償；第二種觀點認(rèn)為經(jīng)濟補償是一種法定違約金；第三種觀點認(rèn)為經(jīng)濟補償金是對勞動者的一種社會保障，以幫助勞動者渡過生活費用和醫(yī)療費用無來源的失業(yè)階段，保障勞動者權(quán)益。我們傾向于第三種觀點。根據(jù)我國《勞動法》和原勞動部的規(guī)定，經(jīng)濟補償金主要適用于以下幾方面：（1）經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的；（2）勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的；（3）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的；（4）勞動者訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的；（5）單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，必須裁減人員的。新近通過的《勞動合同法》進一步擴大了經(jīng)濟補償金的范圍，將用人單位終止勞動合同等也列入了用人單位須支付經(jīng)濟補償金的范圍。從上述經(jīng)濟補償金的適用范圍，我們可以看出經(jīng)濟補償金主要用于勞動者被迫離職的情況，勞動者一般處于需要幫助的地位。在此種情況下，由用人單位對勞動者進行經(jīng)濟補償，主要是對勞動者生活的補助。

因此，我們贊成第三種觀點，經(jīng)濟補償金是對勞動者的一種社會保障。

二、經(jīng)濟補償金是否應(yīng)征個人所得稅

對于經(jīng)濟補償金是否應(yīng)征收個人所得稅，我國個人所得稅法并無明確規(guī)定。1999年國家稅務(wù)總局了《關(guān)于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》，該通知明確指出：對于個人因解除勞動合同而取得的一次性經(jīng)濟補償收入，應(yīng)按“工資、薪金所得”項目征收個人所得稅。同時也指出：考慮到個人取得的一次經(jīng)濟補償收入數(shù)額較大，而且被解聘的人員可能在一段時間內(nèi)沒有固定收入，因此，對于個人取得的一次性經(jīng)濟補償收入，可視為一次取得數(shù)月的工資、薪金收入，允許在一定期限內(nèi)進行平均。2001年財政部和國家稅務(wù)總局又發(fā)了《關(guān)于個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》對個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得經(jīng)濟補償金的個人所得稅問題又作了進一步規(guī)定，該通知指出：個人因與用人單位解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用），其收到在當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅。因此，根據(jù)上述兩個規(guī)定，李先生的75000元應(yīng)扣除2002年上海市年平均工資的3倍后，再按規(guī)定繳納個人所得稅。

這兩個國家稅務(wù)總局的兩個通知明確了個人與用人單位解除勞動關(guān)系，取得一次性經(jīng)濟補償收入應(yīng)征收個人所得稅，但規(guī)定了一定的免征額。那么這些通知的內(nèi)容本身是否合適呢？承前所述，我們認(rèn)為經(jīng)濟補償金的性質(zhì)是社會保障性質(zhì)的，而征收個人所得稅的目的主要在于調(diào)節(jié)個人收入水平，維護社會公平。因此，在我國現(xiàn)階段對于經(jīng)濟補償金征收個人所得稅是不合適的。獲得經(jīng)濟補償金的人一般是在市場競爭中處于弱者被動離職而需要幫助的人，在此情況下，對經(jīng)濟補償金征收個人所得稅也就取不到調(diào)節(jié)個人收入水平達到維護社會公平的作用。

當(dāng)然，有時經(jīng)濟補償金的取得是由于公司結(jié)束經(jīng)營等其他原因而非勞動者自身缺少競爭能力，這些人可能并非可以完全納入上述弱者的范疇，有些收入很高的勞動者一個月就達三五萬，三個月的經(jīng)濟補償金就達十來萬，對其征收個人所得稅確實是調(diào)節(jié)個人收入，維護社會公平。基于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，向此類勞動者的經(jīng)濟補償金不予限制按而按一般勞動者的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟補償金是不合適的，這只能說明我國的勞動立法存在問題。

我國的立法部門也注意到了這個問題，最近通過的《勞動合同法》對經(jīng)濟補償金的限額作了規(guī)定，該法第47條規(guī)定：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資三倍的，其支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年。我們認(rèn)為在《勞動合同法》實施后，經(jīng)濟補償金的性質(zhì)就更加明顯，就更加沒有征稅的必要了。當(dāng)然站在用人單位的角度，在國家稅務(wù)總局的兩個通知廢除前仍應(yīng)對經(jīng)濟補償金的個人所得稅履行代扣代繳的義務(wù)。

三、從經(jīng)濟補償金的稅收問題看我國個人所得稅法的完善

再看這兩個通知在程序上是否合法，我們認(rèn)為是不規(guī)范的。向公民征稅實際上是對公民財產(chǎn)的征收，是對個人財產(chǎn)權(quán)的剝奪。因此，征稅只能由國家法律規(guī)定。稅收法定是稅法的一項基本原則，從某種程度上講英國資產(chǎn)階段革命就是解決一個征稅權(quán)的問題。1689年英國資產(chǎn)階段革命成功后頒布的“權(quán)利法案”規(guī)定國王不經(jīng)國會同意而任意征稅就是非法。根據(jù)謝懷栻先生的歸納稅收法定原則包括以下內(nèi)容：（1）稅種必須由法律規(guī)定；（2）每種稅的征稅要件（納稅人、征稅對象、征稅標(biāo)準(zhǔn)、稅率）必須在法律中明確規(guī)定，不得由行行政機關(guān)（稅務(wù)機關(guān)）不得任意減免稅收；（4）征稅程序也應(yīng)由法律規(guī)定；（5）法律應(yīng)規(guī)定稅務(wù)爭議的解決的方法。和上述稅收法定原則相比較，我們發(fā)現(xiàn)對于經(jīng)濟補償金征稅應(yīng)當(dāng)是由立法機關(guān)來制定的，而不應(yīng)由稅務(wù)機關(guān)來自行制定?，F(xiàn)在對于經(jīng)濟補償金的個人所得稅的征稅標(biāo)準(zhǔn)，稅收減免也都是由稅務(wù)機關(guān)自行決定的。我們認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)模@也是對公民個人財產(chǎn)的不尊重，更與稅收法定的基本原則背道而馳。

經(jīng)濟補償金的稅收問題涉及到勞動法和稅法的交叉問題，從這個案例我們可以看出我國的個人所得稅法還存在不完善之處。我國的個所得稅法應(yīng)進一步完善，對稅種、稅率、征稅對象等都應(yīng)由法律來作出規(guī)定，而不是由稅務(wù)機關(guān)自行解決，這樣才能保障稅法的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，同樣也有助于勞資關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

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