民事法律論文精選(九篇)

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第1篇：民事法律論文范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個(gè)別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當(dāng)魯國的司寇時(shí)，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進(jìn)一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進(jìn)一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時(shí)，族長依照家法族規(guī)進(jìn)行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時(shí)期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強(qiáng)夫”，南北朝時(shí)的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報(bào)給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點(diǎn)

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，社會的流動性小，往往是一個(gè)宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強(qiáng)和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚(yáng)的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴(kuò)大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆?dāng)時(shí)的調(diào)解制度的實(shí)際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進(jìn)行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時(shí)間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強(qiáng)調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進(jìn)行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實(shí)際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實(shí)際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行選拔的，所以在他們的腦子中，古時(shí)的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時(shí)候，往往是先對當(dāng)事者進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時(shí)間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊(yùn)和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗(yàn)”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實(shí)驗(yàn)“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進(jìn)入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時(shí)間、地點(diǎn)，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實(shí)和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進(jìn)入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個(gè)密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費(fèi)用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費(fèi)用甚至律師費(fèi)用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團(tuán)審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機(jī)會，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團(tuán)則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團(tuán)對案件進(jìn)行判斷的過程，雙方在陪審團(tuán)之前進(jìn)行陳述，案件披露，然后陪審團(tuán)給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個(gè)非正式的程序，作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實(shí)的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個(gè)事實(shí)判斷的機(jī)會，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟(jì)糾紛和輕微的刑事案件。行政機(jī)關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機(jī)關(guān)對各行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間因?yàn)樾姓芾矶鸬臓幾h的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟(jì)下，追求最大經(jīng)濟(jì)利益是每個(gè)市場主體的內(nèi)心心理動機(jī)，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚(yáng)長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個(gè)方面提出自己的一點(diǎn)設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進(jìn)一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨(dú)立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個(gè)階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時(shí)，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實(shí)行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達(dá)，調(diào)查、整理證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)以及財(cái)產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進(jìn)行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實(shí)，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運(yùn)用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實(shí)踐證明，法官職能的細(xì)化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時(shí)當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個(gè)法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進(jìn)行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個(gè)巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實(shí)清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個(gè)程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機(jī)會權(quán)衡利益，充分實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費(fèi)。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實(shí)體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實(shí)體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實(shí)踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個(gè)民事合同，這其實(shí)只是對調(diào)解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個(gè)非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅(jiān)力量。同時(shí)充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達(dá)到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時(shí)，對當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，為彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實(shí)體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護(hù)公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實(shí)、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實(shí)踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進(jìn)行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時(shí)，“事實(shí)清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實(shí)行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實(shí)、分清是非同樣能保證公正司法，同時(shí)又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個(gè)既古老而又常新的話題，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會文明的進(jìn)步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時(shí)期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個(gè)重要議題。

參考文獻(xiàn)、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學(xué)治臆說•斷案不如息案》

第2篇：民事法律論文范文

近年來，拼車現(xiàn)象逐漸開始進(jìn)入人們的視野，并且迅速被人們所接受，成為一種流行，被人們稱為第四種交通方式。由于種種原因，如養(yǎng)車費(fèi)用的昂貴、油價(jià)的不斷上漲、公交車的擁擠不堪以及打的的不實(shí)惠等，都市白領(lǐng)們開始傾向于成為拼車一族。拼車作為一種新生的出行方式，確實(shí)有許多好處：降低出行成本，實(shí)現(xiàn)互惠雙贏;減輕交通壓力，緩解道路堵塞;實(shí)現(xiàn)資源的高效利用，保護(hù)環(huán)境等。但是拼車同時(shí)也存在著其潛在的危害性，如黑車?yán)闷窜嚍橛尚苑欠I運(yùn)之實(shí)，犯罪分子借由拼車的途徑作出犯罪行為以及可能因拼車產(chǎn)生的違反社會倫理道德的行為等。同時(shí)由于我國現(xiàn)階段對于拼車現(xiàn)象在立法沒有明確的法律規(guī)范，在司法實(shí)踐中存在明顯的處理結(jié)果不同的情況，不僅使得拼車的發(fā)展受到阻礙，同時(shí)使拼車過程中發(fā)生的糾紛的處理成為一類難題。

一、拼車概念

拼車一詞的概念已經(jīng)從最初的單純的物流運(yùn)輸業(yè)用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對拼車一詞并沒有統(tǒng)一通行的概念，甚至可以說是處于百家爭鳴的狀態(tài)。結(jié)合各學(xué)者的學(xué)說以及個(gè)人的思考，筆者認(rèn)為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費(fèi)或收取一定報(bào)酬將順路的人帶到指定地點(diǎn)的出行方式;二是由幾個(gè)順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分?jǐn)傎M(fèi)用的出行方式。

在第一種情況中也可以稱之為順風(fēng)車，一般是私車車主在不改變自己原有計(jì)劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費(fèi)的，也有可能支付了一定報(bào)酬，這報(bào)酬可能是金錢也有可能是實(shí)物。在第二種情況下，乘客與司機(jī)之間一般并不順路，很明顯是一種營運(yùn)行為。在這種情況下，乘客與司機(jī)之間形成的是客運(yùn)合同關(guān)系，要按照合同的約定來履行自己的義務(wù)，比如司機(jī)將乘客送到指定地點(diǎn)的義務(wù)、在規(guī)定時(shí)間內(nèi)送達(dá)的義務(wù)、乘客的安全保障義務(wù)等;同時(shí)乘客也需要履行支付報(bào)酬的義務(wù)等。這種情況下由于司機(jī)室營利的，因此要承擔(dān)較為嚴(yán)格的責(zé)任。這種情況下權(quán)利人與義務(wù)人互相之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，責(zé)任界定清晰，產(chǎn)生糾紛的法律適用也相對確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指拼車均僅指上述拼車概念中的第一種情況。

二、非營利性拼車的分類

在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛?cè)隧樎穼⒊丝洼d到指定地點(diǎn)后乘客給與一定報(bào)酬的拼車行為，這種報(bào)酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實(shí)物，比如零食或者水果等;而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛?cè)嗣赓M(fèi)將乘客載到指定地點(diǎn)的拼車行為。無償拼車中，駕駛?cè)伺c乘客之間往往存在著情誼關(guān)系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛?cè)耸潜局兇獾暮靡舛钶d那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學(xué)者對此一般均持肯定態(tài)度，沒有什么爭議。

雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實(shí)這還是有很多爭議的。對于有償拼車，有觀點(diǎn)認(rèn)為是非法營運(yùn)的一種。在現(xiàn)實(shí)生活中，也確實(shí)有行政機(jī)關(guān)將該種有償拼車認(rèn)定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?。有償拼車和非法營運(yùn)有著明顯的區(qū)別：第一，非法營運(yùn)以營利為目的，營運(yùn)者追求利益的最大化，因此收取的費(fèi)用往往偏高;而有償拼車并不以營利為目的，駕駛?cè)耸杖〉耐皇浅杀?油費(fèi)、過路費(fèi)等)的一部分，相比營運(yùn)車輛，價(jià)格往往低很多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動提出承擔(dān)一部分成本的。第二，非法營運(yùn)的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有償拼車中，駕駛?cè)伺c乘客之間往往有某種情誼關(guān)系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛?cè)艘彩菍Τ丝瓦M(jìn)行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對于乘客有一定的信任基礎(chǔ)。第三，非法營運(yùn)是目的地以及路線由乘客決定;而有償拼車中駕駛?cè)藘H僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛?cè)思榷ǖ穆窂叫旭偅灰虺丝投淖?。第四，有償拼車往往具有巧合性，如乘客與駕駛?cè)俗〉煤芙蛘邉偤庙樎返?而非法營運(yùn)則是長期以此為業(yè)的。因此，將有償拼車片面地認(rèn)定為非法營運(yùn)是不合理的，這樣的認(rèn)定給有償拼車蒙上了一層陰影，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中很多人因?yàn)楹ε滦姓C(jī)關(guān)的處罰而一味拒絕有償拼車。結(jié)合我國現(xiàn)況，應(yīng)該講有償拼車與非法營運(yùn)區(qū)分開來，對于非法營運(yùn)，自然應(yīng)該處以嚴(yán)厲的處罰，但是對于有償拼車，則應(yīng)該提倡。

三、出現(xiàn)交通事故時(shí)的責(zé)任認(rèn)定方法

由于沒有專門的法律規(guī)范拼車中的法律關(guān)系，當(dāng)拼車發(fā)生交通事故時(shí)，責(zé)任的認(rèn)定成為人們最關(guān)心的問題。參照相關(guān)法律以及結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：

首先在無償拼車的情況下，當(dāng)乘客受到損害時(shí)，只能以侵權(quán)向駕駛?cè)酥鲝垯?quán)益。但是，由于駕駛?cè)耸峭耆暮靡庑袨?，從中并無獲利，為了對駕駛?cè)艘蚕鄬?，只有?dāng)駕駛?cè)耸枪室饣蛘呔哂兄卮筮^失時(shí)乘客的主張才會得到支持，這時(shí)乘客才能從駕駛?cè)颂幍玫较鄳?yīng)的賠償。

另外則是有償拼車的情況，對于有償拼車中駕駛?cè)伺c乘客的法律關(guān)系有不同的看法，有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間為委托合同關(guān)系，但是在這種觀點(diǎn)下根據(jù)《合同法》第407條的規(guī)定：受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。這一個(gè)條款在一定程度上對于委托人(即乘客)會造成不公平的情況。持不同觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為兩者之間是普通民事合伙關(guān)系，筆者個(gè)人認(rèn)為該種觀點(diǎn)比較可取，雖然在我國法律規(guī)范中僅僅規(guī)定了經(jīng)營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實(shí)現(xiàn)共同目的，共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的普通民事合伙關(guān)系。結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)定，同時(shí)結(jié)合駕駛?cè)瞬o營利這一事實(shí)，具體的情況有以下四種：

第一，由于駕駛?cè)说倪^錯導(dǎo)致事故的，比如駕駛?cè)瞬僮鞑划?dāng)或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛?cè)藢Τ丝统袚?dān)責(zé)任，但應(yīng)在一定程度上減輕駕駛?cè)说馁r償責(zé)任。

第二，由于乘客的過錯導(dǎo)致事故的，駕駛?cè)藷o需向乘客賠償。當(dāng)然，如果駕駛?cè)耸艿綋p害，此時(shí)乘客需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，根據(jù)公平原則，此時(shí)也可以適當(dāng)減輕乘客的責(zé)任。

第三，由于駕駛?cè)撕统丝凸餐^錯導(dǎo)致事故的，乘客也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，同時(shí)可以在一定程度上減輕駕駛?cè)说呢?zé)任。

第四，由于第三人的過錯導(dǎo)致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛?cè)司o急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)合外國經(jīng)驗(yàn)對我國拼車合法化的建議

近年來拼車現(xiàn)象正在大幅度增加，然而我國的相關(guān)法律卻嚴(yán)重滯后，這對于規(guī)范拼車行為、保護(hù)拼客利益以及解決由拼車產(chǎn)生的糾紛相當(dāng)不利。拼車有著諸多優(yōu)點(diǎn)，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環(huán)保等，對于我國這個(gè)人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現(xiàn)在為止，有償拼車依然被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為并處以嚴(yán)重處罰，由于拼車可能產(chǎn)生的法律的不利后果以及發(fā)生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現(xiàn)象的發(fā)展。無疑，拼車可能會產(chǎn)生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機(jī)的利益、部分人利用拼車為借口非法營運(yùn)或者由于拼車產(chǎn)生的犯罪等，但是將這些作為反對拼車現(xiàn)象的理由是不夠充分的。任何新事物的產(chǎn)生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權(quán)衡利弊，進(jìn)行利益的取舍，而不能因噎廢食。

有很多國家都通過立法允許拼車(有償拼車)，甚至是鼓勵拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經(jīng)修建了專門的拼車車道，英國也設(shè)置了與美國相似的高承載車道。有些國家則用處罰的方式從側(cè)面鼓勵人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機(jī)一人的空車，則會被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規(guī)范最完善的，德國設(shè)立了大量拼車協(xié)會、拼車中心、甚至還有拼車公司，為人們的拼車需求提供全方位的服務(wù)。

基于對上述外國立法與實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)，筆者提出以下建議：

第一，盡快出臺相應(yīng)的法律，將拼車行為合法化，通過該法律，明確界定合法拼車的范圍、確定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑以及劃分發(fā)生交通事故后各方的責(zé)任比例等。

第3篇：民事法律論文范文

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項(xiàng)法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財(cái)產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機(jī)關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可?！秶鴦?wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實(shí)施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點(diǎn)，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強(qiáng)的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點(diǎn)難點(diǎn)問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機(jī)制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實(shí)。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)提示，但誰來牽頭實(shí)施，誰來具體落實(shí)方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險(xiǎn)無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機(jī)構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實(shí)踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機(jī)制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機(jī)制。當(dāng)民間融資機(jī)構(gòu)（包含個(gè)人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個(gè)人資不抵債時(shí)，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機(jī)制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險(xiǎn)防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實(shí)施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實(shí)施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計(jì)等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實(shí)物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機(jī)制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機(jī)制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計(jì)監(jiān)測指標(biāo)體系，重點(diǎn)監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機(jī)制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，及時(shí)向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強(qiáng)事前監(jiān)管機(jī)制建設(shè)，重點(diǎn)加強(qiáng)事前風(fēng)險(xiǎn)審慎防范，將風(fēng)險(xiǎn)消除在風(fēng)險(xiǎn)源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強(qiáng)宏觀管理，為金融機(jī)構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險(xiǎn)狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機(jī)制

1. 建立民間融資機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機(jī)構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機(jī)制。保證民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時(shí)，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險(xiǎn)機(jī)制。制定出臺《民間借貸保險(xiǎn)條例》，明確民間借貸保險(xiǎn)主體、保險(xiǎn)比例、保險(xiǎn)期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險(xiǎn)機(jī)制，規(guī)定專門保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)民間借貸保險(xiǎn)，由民間借貸主體借方繳納一定的保費(fèi)。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機(jī)時(shí)，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……?！?/p>

第4篇：民事法律論文范文

提要：舉證責(zé)任的分配是民事證據(jù)制度中極為重要的組成部分，而舉證責(zé)任倒置作為"誰主張，誰舉證"一般原則的補(bǔ)充，在訴訟活動過程中一直充當(dāng)著重要的角色。我國《民事訴訟法》中對此雖未明文規(guī)定，但《民法通則》、《航空法》等專門法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條做出相關(guān)規(guī)定，為其找到了相應(yīng)的法律依據(jù)。該舉證方式在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，但理論界沒有對其進(jìn)行系統(tǒng)的闡釋，從而在實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多問題，本文擬對舉證責(zé)任倒置的有關(guān)問題做淺顯的探討與分析。

一、舉證責(zé)任的法律定義

討論民事舉證責(zé)任倒置問題，首先應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的含義及相關(guān)問題。民事訴訟中的舉證責(zé)任比較復(fù)雜，其復(fù)雜性在于不僅雙方都可能承擔(dān)舉證的責(zé)任，而且還有舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、倒置等問題。我國諸多學(xué)者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責(zé)任，又稱立證責(zé)任、證明責(zé)任(1)，兩大法系源遠(yuǎn)流長的歷史分別經(jīng)歷了相互獨(dú)立的發(fā)展道路，在舉證責(zé)任含義的界定上也稍有差異，但并無實(shí)質(zhì)區(qū)別：一指當(dāng)事人在訴訟過程中，就其主張的事實(shí)為避免承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責(zé)任；二指法庭辯論結(jié)束后，因當(dāng)事人主張的事實(shí)依然沒有得到證明，由此承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實(shí)的訴訟現(xiàn)象，可為負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人就其主張的事實(shí)提不出充分證據(jù)時(shí)承擔(dān)敗訴的現(xiàn)實(shí)提供理論注解。而行為意義上的舉證責(zé)任，最終是緣于結(jié)果意義上的舉證即就其所主張的事項(xiàng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)將承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果的驅(qū)使。當(dāng)事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實(shí)努力舉證。我們借助于哲學(xué)中現(xiàn)象與本質(zhì)這對范疇，來分析舉證責(zé)任中的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質(zhì)屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責(zé)任兩方面的含義是一致的，當(dāng)事人可能承擔(dān)結(jié)果責(zé)任是促使其履行行為責(zé)任的內(nèi)在動機(jī)，而其履行行為意義上舉證責(zé)任的目的，是為避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。因此，"舉證責(zé)任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)是否存在時(shí)（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當(dāng)事人有法律上不利自己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說假如其事實(shí)未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律事實(shí)不被承認(rèn)的后果。"(2)舉證責(zé)任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實(shí)的認(rèn)識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認(rèn)識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實(shí)踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實(shí)歷時(shí)久遠(yuǎn)或證人不作證、作偽證等都可能造成事實(shí)的真?zhèn)尾幻鳌?3) 舉證責(zé)任是特殊的法律責(zé)任，與民事、刑事、行政三大責(zé)任不同。它不是違反義務(wù)的必然結(jié)果且與主觀過錯無關(guān)，因此不具有強(qiáng)制性質(zhì)，只是一定條件下（要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風(fēng)險(xiǎn)有化為現(xiàn)實(shí)不利益的可能性，才使舉證責(zé)任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習(xí)慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。

舉證責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的產(chǎn)生之間是如影隨形的關(guān)系，有舉證責(zé)任便會涉及到舉證責(zé)任分配。由于事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責(zé)任的長久存在便有了理論上與實(shí)踐上的根據(jù)。特定條件下人類認(rèn)識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認(rèn)可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當(dāng)時(shí)社會情況權(quán)衡諸方利益，判斷舉證責(zé)任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責(zé)任分配的操作，但舉證責(zé)任的分擔(dān)確實(shí)體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。

民事訴訟中的舉證責(zé)任并不總是在于一方，因?yàn)榕e證責(zé)任的對象即證明對象比其他訴訟復(fù)雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責(zé)任分擔(dān)問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務(wù)，原告不盡舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。"這兩項(xiàng)原則有一個(gè)共同點(diǎn)，都是要求提出主張即聲稱存在某個(gè)事實(shí)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證的責(zé)任。前一項(xiàng)原則雖然在今天看來很不科學(xué)，但由于原告通常就是主張事實(shí)的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實(shí)的一方，所以總的說來，這一原則已經(jīng)包含了現(xiàn)代舉證責(zé)任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實(shí)踐中不斷完善的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實(shí)際上充實(shí)和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。"這一規(guī)定的內(nèi)容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學(xué)的內(nèi)涵。

二、舉證責(zé)任倒置的定義

所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。什么叫舉證責(zé)任倒置？因?yàn)橐环矫妫缜八?，舉證責(zé)任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責(zé)任倒置的提法在我國理論界和實(shí)務(wù)界約定俗成，已成通說。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實(shí)際上是就某種事實(shí)負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實(shí)證明責(zé)任的分配，更重要的是，對這種舉證責(zé)任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即"舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個(gè)不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個(gè)定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責(zé)任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責(zé)任定義為："原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。"(4)因這類定義把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，姑且稱之為侵權(quán)倒置說。另一類將舉證責(zé)任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。"(5)該類定義不再把舉證責(zé)任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權(quán)倒置說把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，跟我國的實(shí)體法規(guī)定有關(guān)。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權(quán)中實(shí)行舉證責(zé)任倒置。但這是不是就意味著在此領(lǐng)域之外，舉證責(zé)任倒置就無用武之地呢？其實(shí)不然。根據(jù)學(xué)者的研究，在國外，有些非侵權(quán)的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。(6)所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)領(lǐng)域，這是其進(jìn)步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個(gè)錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責(zé)任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認(rèn)。舉證責(zé)任倒置確實(shí)常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時(shí)甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時(shí)應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，乙應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份提起

訴訟，在這種情況下，無疑也應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由甲乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此時(shí)，舉證責(zé)任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時(shí)還存在于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人與原被告之間。另外，舉證責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，其中行為責(zé)任在當(dāng)事人之間來回移轉(zhuǎn)，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結(jié)果責(zé)任。　綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)將舉證責(zé)任倒置定義為：在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。

三、舉證責(zé)任倒置的對象

舉證責(zé)任倒置的對象是指當(dāng)事人提出的不由自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)真?zhèn)尾幻魇聦?shí)的責(zé)任。具體地講，也就是在實(shí)際訴訟中，有哪些事實(shí)的舉證責(zé)任是可以倒置的。弄清楚了這個(gè)問題，對我們后面探討舉證責(zé)任倒置的適用范圍大有好處。

舉證責(zé)任倒置常發(fā)生在特別侵權(quán)領(lǐng)域。特別侵權(quán)其特別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是行為主體與責(zé)任主體相分離。如國家機(jī)關(guān)工作人員因執(zhí)行職務(wù)致人損害，由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。此種情形下，受害人仍需就侵權(quán)行為的每個(gè)要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實(shí)行無過錯歸責(zé)原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責(zé)。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責(zé)任倒置的對象。三是實(shí)行過錯推定歸責(zé)原則。如建筑物或其他設(shè)置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時(shí)，受害人可以主張侵權(quán)人有過錯，但因?qū)嵭羞^錯推定，故其不用舉證，侵權(quán)人若想免責(zé)，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權(quán)人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻?，仍?yīng)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。無疑，推定的過錯是舉證責(zé)任倒置的對象。對過錯予以推定，確實(shí)可以減輕受害人的舉證責(zé)任。但若僅限于此，則還不足以救濟(jì)受害人。故有學(xué)者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的困難，也應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置。"(8)在產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟中，因?qū)嵭袩o過錯歸責(zé)原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：（1）產(chǎn)品質(zhì)量存在著暇疵或有不當(dāng)危險(xiǎn)，并且它們在產(chǎn)品銷售時(shí)已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財(cái)產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質(zhì)量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項(xiàng)事實(shí)中，只有第二項(xiàng)易于證明，其余兩項(xiàng)證明起來都有相當(dāng)程度的困難。故有學(xué)者建議，為在訴訟中有效貫徹實(shí)施《民法通則》第122條保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法本意，對上述兩項(xiàng)事實(shí)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關(guān)系和推定的質(zhì)量瑕疵也應(yīng)是舉證責(zé)任倒置的對象。

另一類舉證責(zé)任倒置的對象是被妨害取證的事實(shí)。在對方妨害舉證的情況下，導(dǎo)致事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負(fù)舉證責(zé)任一方，而完全在對方。若按照舉證責(zé)任分擔(dān)的原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果完全判歸負(fù)舉證責(zé)任一方負(fù)擔(dān)，勢必會與法律公平、正義的本質(zhì)背道而馳。此時(shí)，將舉證責(zé)任予以倒置無疑會更妥當(dāng)。(10)

對當(dāng)事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實(shí)也可以是舉證責(zé)任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，因?yàn)閷＠麢?quán)人遠(yuǎn)離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項(xiàng)產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。"這樣，本來應(yīng)當(dāng)由原告負(fù)擔(dān)的被告未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責(zé)任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。

在共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實(shí)施了具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實(shí)施了危險(xiǎn)行為，由數(shù)被告中的每個(gè)人對損害并非自己所致負(fù)舉證責(zé)任。因此，此種情形下，舉證責(zé)任倒置的對象是行為的實(shí)施者。

有人認(rèn)為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責(zé)任，或第三者的故意或過失，或其它免責(zé)事實(shí)造成的。(11)按這種觀點(diǎn)，免責(zé)條件也是舉證責(zé)任倒置的對象。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯誤的。加害人就免責(zé)條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責(zé)任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權(quán)的免責(zé)條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災(zāi)害，負(fù)責(zé)燈塔或者其助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責(zé)時(shí)的疏忽或其他過失行為，經(jīng)過及時(shí)采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實(shí)際上，受害人在時(shí)，只需主張有侵權(quán)行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責(zé)條件舉證，不是因?yàn)閷Ψ教岢鲞@些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因?yàn)樽约褐鲝埐粦?yīng)承擔(dān)責(zé)任，在法律允許的免責(zé)情形下盡力舉證，當(dāng)事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，自然應(yīng)由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。

四、舉證責(zé)任倒置的適用范圍

舉證責(zé)任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責(zé)任橫跨實(shí)體法和程序法，其法律依據(jù)自應(yīng)包括實(shí)體法和程序法。在民事訴訟中，實(shí)體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權(quán)行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責(zé)任倒置情形，但對于倒置哪些事項(xiàng)的舉證責(zé)任不夠明確，在具體運(yùn)用上就會產(chǎn)生許多問題，為此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責(zé)任倒置適用以下情形：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，（2）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（7）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。（9）有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)。

在什么情況下適用舉證責(zé)任倒置，取決于是否存在舉證責(zé)任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責(zé)任倒置對象的分析，舉證責(zé)任倒置適用于下列情形：

（1） 實(shí)行過錯推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。

（2） 實(shí)行因果關(guān)系推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權(quán)訴訟； 產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟。

（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟。

（4） 對方妨害舉證的訴訟。

五、舉證責(zé)任倒置的實(shí)證分析

第5篇：民事法律論文范文

1

（自由主義與共和主義的）主要分歧在于對民主進(jìn)程作用的不同理解?！白杂芍髁x”認(rèn)為，民主進(jìn)程的作用在于根據(jù)社會的不同利益來安排國家，其中，國家是公共管理機(jī)器，社會是私人及其社會勞動按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行交換的系統(tǒng)。這里，公民政治意志形成意義上的政治，其作用在于聯(lián)合和貫徹私人的社會利益，用以對抗國家，因?yàn)閲易非蟮氖怯眯姓侄涡惺拐螜?quán)力，以實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)。

“共和主義”則認(rèn)為，政治的功能不僅僅在于管理；相反，政治是整個(gè)社會化進(jìn)程的構(gòu)成因素。政治是一種道德生活關(guān)系的反思形式。政治是一種媒介，有了政治，自發(fā)的團(tuán)結(jié)共同體的成員就可以意識到他們相互之間的依賴性，就可以作為公民把已有的相互承認(rèn)的關(guān)系有意識、有意志地發(fā)展和塑造成為一個(gè)自由和平等的法人聯(lián)合體。自由主義關(guān)于國家和社會的建筑術(shù)因此而有了重大的改變。除了國家機(jī)關(guān)自上而下的管理機(jī)制和分散的市場管理機(jī)制之外，也就是說，除了行政權(quán)力和私人利益之外，還有第三種社會一體化的源泉，這就是團(tuán)結(jié)（Solidaritaet）。

這是一種平面上的溝通或交往，由此而建立起來的政治意志，無論從發(fā)生或規(guī)范的角度，都應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先性。公民的自決實(shí)踐有了新的社會基礎(chǔ)，不再受公共行政管理和經(jīng)濟(jì)社會私人交往的約束。有了這個(gè)基礎(chǔ)，政治交往就可以避免被國家機(jī)器所消耗，以及與市場結(jié)構(gòu)相同化。在共和主義概念當(dāng)中，政治公共領(lǐng)域以及作為其基礎(chǔ)的公民社會獲得了一種策略意義。兩者都必須確保公民的溝通實(shí)踐具有整合力和自主性「1。政治交往與經(jīng)濟(jì)社會的分離，符合行政權(quán)力與交往權(quán)力之間的結(jié)合，而交往權(quán)力來源于政治意見和意志的形成過程。

上述兩種相互沖突的命題導(dǎo)致了不同的結(jié)論：

a）首先，公民概念各不相同。自由主義認(rèn)為，公民的地位是由主體權(quán)利確定的，而主體權(quán)利是公民面對國家和其他公民所固有的。作為主體權(quán)利的承擔(dān)者，公民受國家的保護(hù)，只要他們在法律范圍內(nèi)追求自己的私人利益，就不受國家的非法干預(yù)。主體權(quán)利是消極權(quán)利（negativeRechte），它們確保法人在一定的活動范圍內(nèi)不會受到外部的強(qiáng)制。政治權(quán)利具有相同的結(jié)構(gòu)：它們能使公民的私人利益得到充分的滿足，以致于這些私人利益最終經(jīng)過選舉、議會以及政府的形成與其他私人利益融合成為一種政治意志，并對行政權(quán)力產(chǎn)生影響。這樣，公民就可以斷定國家在行使暴力過程中是否代表了公民的利益「2。

共和主義認(rèn)為，公民的地位不能按照消極自由（negativeFreiheiten）的模式來確定，因?yàn)橄麡O自由是私人所享有的。公民權(quán)主要是政治參與權(quán)和政治交往權(quán)，因而更多的是積極自由（posotiveFreiheiten）。它們不僅確保公民不受外在的強(qiáng)制，還確保公民能參與共同的實(shí)踐，而只有通過共同的實(shí)踐，公民才能讓自己成為自己希望成為的角色，即成為一個(gè)自由和平等的政治共同體中具有責(zé)任感的主體「3。因此，政治過程的目的不僅是要讓公民來限制國家的行為-但這些公民必須在行使私人權(quán)利和享有前政治自由的時(shí)候，已經(jīng)獲得穩(wěn)定的自主性。同樣，政治過程在國家與社會之間發(fā)揮的也不主要是一種粘合的作用，因?yàn)槊裰鞯膰冶┝Σ⒉皇窃家饬x上的暴力。這種暴力更多的是來源于公民在自決實(shí)踐中通過交往而行使的權(quán)力，其合法性基礎(chǔ)在于：通過公共自由的制度化，來保護(hù)公民的這種自決實(shí)踐「4。國家的存在，原本不是要保護(hù)平等的主體權(quán)利，而是要保障意見和意志形成過程中的包容性。在此過程中，自由而平等的公民會就大家共同關(guān)心的目的和規(guī)范達(dá)成共識。這樣，共和主義理解的公民就遠(yuǎn)不是唯自己的利益是從了。

b）自由主義和共和主義圍繞著古典法人（作為主體權(quán)利的承擔(dān)者）所展開的爭論，暴露出了它們在法律概念本身上的沖突。自由主義認(rèn)為，法律秩序的意義在于明確具體情況下一定主體所具有的實(shí)際權(quán)利；共和主義則認(rèn)為，這些主體權(quán)利應(yīng)歸功于一種客觀的法律秩序，它促使并確保公民在平等、自主和相互尊重基礎(chǔ)上共同生活，并達(dá)成一致。在前者看來，法律秩序建立在主體權(quán)利基礎(chǔ)上；而在后者看來，主體權(quán)利的客觀內(nèi)涵更重要一些。

當(dāng)然，上述兩種截然對立的法律概念并沒有涉及到法律的主體間性內(nèi)涵，有了這些內(nèi)涵，對權(quán)利和義務(wù)的相互遵守才會在對等的承認(rèn)關(guān)系中成為可能。共和主義說到底還是不能接受這樣一種法律概念：即個(gè)人的同一性及其主體權(quán)利與共同體的同一性同等重要，只有在共同體當(dāng)中，個(gè)人才有可能同時(shí)作為個(gè)體和集體成員而相互承認(rèn)。這種法律概念把法律的正當(dāng)性與法律形成的民主程序緊緊地聯(lián)系在一起，并由此而在民眾的自決實(shí)踐和法律的公正宰制之間建立起一種內(nèi)在聯(lián)系：

“對共和主義者來說，權(quán)利說到底不過是主要政治意志的抉擇，而對自由主義者來說，權(quán)利則是超政治理性或啟示的‘更高法則’?！埠椭髁x認(rèn)為，共同體的對象，共同的善，在于其政治成功地確定、建立、實(shí)現(xiàn)和堅(jiān)持了一系列的權(quán)利，而且十分合乎共同體的語境和習(xí)俗；而自由主義則不然，他們主張，更高的法律權(quán)利為權(quán)力要求提供了先驗(yàn)結(jié)構(gòu)和先驗(yàn)條件，以便使對不同利益的多元追求盡可能地獲得允許”「5。

被認(rèn)為是積極自由的選舉權(quán)之所以會成為權(quán)利的范式，不僅是由于它對政治自決實(shí)踐具有構(gòu)成意義，而且也是因?yàn)閺闹锌梢郧宄乜吹?，同等?quán)利的個(gè)體在共同體中的包容性與他們所捍衛(wèi)的自主性以及所堅(jiān)持的立場是如何聯(lián)系在一起的：

“要求在于，我們都很關(guān)心我們自己的利益，因?yàn)椋?）我們是在相互合作與相互隔離之間進(jìn)行選擇；（2）相互合作依靠的是彼此保證充分承認(rèn)各自所具有的利益；（3）在高度多元化的當(dāng)代美國社會里，這樣的保證之所以是可能的，僅僅是由于它起碼維護(hù)了一種偽裝的政治，即每個(gè)人都允許發(fā)出自己的聲音”「6。

這種從政治參與權(quán)和政治交往權(quán)中體現(xiàn)出來的結(jié)構(gòu)，經(jīng)過由權(quán)利構(gòu)成的立法過程而滲透到了一切法律當(dāng)中。即便私法在允許私人自由追求自身目的的同時(shí)，也有義務(wù)對所有人都認(rèn)可的策略行為加以限制。

c）自由主義和共和主義關(guān)于公民角色和法律的不同概念表明，他們對政治過程本質(zhì)的理解還充滿著根深蒂固的分歧。自由主義認(rèn)為，政治就其本質(zhì)而言是圍繞著行政權(quán)力而展開的不同立場之間的斗爭。政治意見和政治意志在公共領(lǐng)域和議會中的形成過程，受到策略行為者的集體干預(yù)，而策略行為者的目的是為了捍衛(wèi)或爭取一定的權(quán)力。結(jié)果則是用選民對于個(gè)人和綱領(lǐng)的贊成來加以衡量。選民在投票過程中表達(dá)了自己的傾向性。他們的選擇和作為目的行為者的市場參與者的選擇行為在結(jié)構(gòu)上是相同的。各個(gè)政黨為了權(quán)力而你爭我奪，他們的目的都是一致的，但誰最終能獲得權(quán)力，則要由選民來決定。選票的投入和權(quán)力的產(chǎn)出，同樣都是策略行為。

共和主義認(rèn)為，政治意見和政治意志在公共領(lǐng)域和議會中的形成過程所依循的，不是市場的結(jié)構(gòu)，而是一種獨(dú)特的公共交往結(jié)構(gòu)，其目的是為了達(dá)成溝通。公民自決實(shí)踐意義上的政治范式不是市場（Markt），而是對話（Dialog）。由此看來，交往權(quán)力與行政權(quán)力之間有著結(jié)構(gòu)上的不同，前者來自政治交往，表現(xiàn)為建立在話語基礎(chǔ)上的多數(shù)意見；后者則為國家機(jī)器所掌握。即便是角逐國家權(quán)力的政黨，也必須依靠帶有對話性質(zhì)的政治話語：

“話語指的是對待社會協(xié)作的一種態(tài)度，一種開放的態(tài)度，它允許經(jīng)過論證接受他者和自己的要求。話語中介是平等交換觀點(diǎn)-包括參與者提交他們自己對于他們所尊重的利益的看法……，在此過程中，只要作出選擇，就表明贊同一種判斷”「7。

因此，政治舞臺上上演的意見沖突所具有的就不僅僅是一種允許掌權(quán)的合法化力量，反復(fù)進(jìn)行的政治話語對于政治統(tǒng)治的方式也有著制約作用。行政權(quán)力的行使必須具備政治基礎(chǔ)，并且不能越出根據(jù)民主程序制定的法律的雷池。

2

以上是對兩種民主模式的比較，當(dāng)前，這兩種民主模式是美國所謂“共同體主義”與“自由主義”爭論的焦點(diǎn)。共和主義民主模式既有其優(yōu)點(diǎn)，也有其不足。優(yōu)點(diǎn)在于，堅(jiān)持通過交往把公民聯(lián)合起來，并堅(jiān)持社會自我組織的激進(jìn)民主意義，而且不把集體目標(biāo)完全還原為不同私人利益之間的“調(diào)和”。不足則是過于理想化，并讓民主過程依附于公民的道德趨向（Tugend）。因?yàn)檎蔚暮诵牟粌H僅在于，或者說主要并不在于道德的自我理解問題。用道德來約束政治話語，是大錯特錯的。

當(dāng)然，自我理解的話語可以讓公民清楚地認(rèn)識到他們之所以會是一個(gè)民族、一個(gè)社群或一個(gè)國家的成員，他們之所以會居住在一定的地區(qū)，他們屬于什么樣的傳統(tǒng)，他們相互之間如何相處，又該如何對待少數(shù)民族和邊緣群體，他們理想的社會究竟是什么一個(gè)樣子。這種自我理解的話語是政治的重要組成部分。但是，在多元文化社會里，在具有重要政治意義的目的背后，一般都隱藏著一些利益和價(jià)值取向，它們對于共同體的認(rèn)同，也就是說，對于主體間共有的生活方式，沒有任何構(gòu)成意義。這些利益和價(jià)值取向在共同體內(nèi)部相互沖突，不會有什么達(dá)成共識的可能，因此需要加以均衡，而這是道德話語所無法完成的，即便這種不再具有話語性質(zhì)的均衡結(jié)果受到了如下限制，即不允許危及到一種文化的基本價(jià)值。利益均衡表現(xiàn)為不同政黨之間的妥協(xié)，而這些政黨都具有一定的權(quán)力基礎(chǔ)和認(rèn)可基礎(chǔ)。當(dāng)然，這樣一種協(xié)商把合作意愿當(dāng)作前提，也就是說，把這樣一種意志當(dāng)作前提，即在尊重游戲規(guī)則的前提下獲得所有各方都能接受的結(jié)論，而不管各自是出于什么理由。但是，妥協(xié)過程并不表現(xiàn)為一種合理的話語形式，它把權(quán)力中立化，并且排斥策略行為。無論如何，妥協(xié)是否公平，關(guān)鍵要看前提和程序，而前提和程序本身又需要從公正的角度來加以合理論證和規(guī)范論證。與道德問題不同，公正問題并不是從一開始就涉及到某個(gè)集體。政治權(quán)利要想具有合法性，至少必須與道德的基本原則一致起來，而道德的基本原則要求超越一定的法律共同體，具有普遍有效性。

只有當(dāng)我們充分注意到交往形式的多樣性的時(shí)候，話語政治概念才能與經(jīng)驗(yàn)之間建立起關(guān)聯(lián)；而在這些交往形式中，共同意志的形成基礎(chǔ)不僅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡與妥協(xié)、目的理性的手段選擇、道德論證以及法律關(guān)系的驗(yàn)證等等。這里，米歇爾曼作為理想型提出來的兩種政治類型，通過合理的方式相互滲透，相互補(bǔ)充。只要相應(yīng)的交往形式得到充分的制度化，對話性政治和工具性政治就可以在話語中介中融合起來。也就是說，關(guān)鍵在于交往前提和程序，它們賦予了制度化的意見和意志形式以合法化的力量。我想提出第三種民主模式，它正是建立在一些交往前提之上，有了這些交往前提，政治過程就可以預(yù)測到它會帶來的理性后果，因?yàn)樗谝环N廣泛的意義上表現(xiàn)為話語樣式。

共和主義認(rèn)為，國家是一個(gè)道德共同體；自由主義則認(rèn)為，國家是經(jīng)濟(jì)社會的守衛(wèi)者。如果把話語政治的程序概念提升為民主理論的核心內(nèi)涵，就可以看到，它與共和主義的國家概念以及自由主義的國家概念之間都存在著諸多差別。接下來我將從政治的角度對上述三種民主模式進(jìn)行比較。政治是我們迄今為止的討論中心，所謂政治，實(shí)際上就是民主的意見和意志形式，它是普選和代議的結(jié)果。

自由主義認(rèn)為，民主的意見和意志形成過程僅僅表現(xiàn)為不同利益之間的妥協(xié)。在此過程中，妥協(xié)的原則得到了自由主義基本原理的證明，它們應(yīng)當(dāng)通過普選權(quán)、代議制及其運(yùn)作程序來確保結(jié)果的公平。相反，共和主義認(rèn)為，民主的意見和意志形成過程應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為一種道德的自我理解；話語在內(nèi)涵上依靠的是公民的文化共識，這種共識在對共和國奠基儀式的回憶過程中反復(fù)出現(xiàn)。話語理論吸收了兩方面的因素，用一種理想的商談和決策程序把它們?nèi)诤狭似饋?。這種民主程序在協(xié)商（Verhandlung）、自我理解的話語（Selbstverstaendigungsdiskurse）以及公正話語（Gerechtigkeitsdiskurse）之間建立起了一種有機(jī)的聯(lián)系，并證明了這樣一種假設(shè)，即在這些前提下，合理乃至公正的結(jié)果是可以取得的。這樣，實(shí)踐理性就從普遍主義的人權(quán)或一定共同體的道德當(dāng)中抽身出來，還原成為話語原則和論證形式，它們從交往行為的有效性基礎(chǔ)，說到底，就是從語言交往結(jié)構(gòu)當(dāng)中獲得了其規(guī)范內(nèi)涵「8。

通過對民主程序的結(jié)構(gòu)描述，我們也為國家和社會的概念規(guī)范化明確了方向。但前提必須是一種公共行政，這種公共行政在現(xiàn)代早期與歐洲的政治系統(tǒng)一同形成，并與資本主義經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間有著功能上的互動。共和主義認(rèn)為，公民的政治意見和意志的形成構(gòu)成了社會作為政治總體性的中介。社會的核心是國家；因?yàn)樵诠竦恼巫詻Q實(shí)踐過程中，共同體對自己有了清楚的意識，并通過公民的集體意志對自身施加影響。民主與社會的政治自我組織是同等重要的。由此形成了一種政治觀念，并對國家機(jī)器提出疑問。我們可以從阿倫特（HannahArendt）的政治著作中找到共和主義的論證思路：即必須充分激活政治公共領(lǐng)域，用以反對非政治民眾的公民私人主義（Privatismus）和政黨國家化所帶來的合法性，從而使得到恢復(fù)的公民資格具有非中心化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的國家權(quán)力。

自由主義認(rèn)為，國家機(jī)器與社會之間的分離是不可避免的，但可以用民主程序來加以銜接。一定的權(quán)力和利益均衡具有微弱的規(guī)范意義，這種規(guī)范意義無論如何都離不開法治國家的補(bǔ)充。關(guān)注自身利益的公民必須具備起碼的民主意志，而這種民主意志是憲法中的一個(gè)因素，它通過強(qiáng)制性的規(guī)范，比如基本法、權(quán)力分配以及行政管理的法律依據(jù)等，對國家權(quán)力加以規(guī)訓(xùn)，并通過不同黨派以及執(zhí)政黨和反對黨之間的沖突，來促使國家權(quán)力充分關(guān)注到各種不同的社會利益和價(jià)值取向。這種以國家為中心的政治理解，肯定會放棄從實(shí)在論的角度認(rèn)為公民具有集體行為能力的觀點(diǎn)。它所看重的不是對合理政治意志形式的投入，而是國家行為均衡效果的產(chǎn)出。自由主義的矛頭所針對的是國家權(quán)力對于私人自主的社會交往的阻力。自由主義模式的核心不是話語公民的民主自決，而是法治國家對于經(jīng)濟(jì)社會的規(guī)范化；按照自由主義的理解，經(jīng)濟(jì)社會應(yīng)當(dāng)通過滿足私人的幸福期待，積極地為公民提供非政治的公共福利。

話語理論與民主程序之間的聯(lián)系，比自由主義要更加具有規(guī)范色彩，但與共和主義比較起來則又要遜色一些。話語理論從自由主義和共和主義那里各吸收了一些因素，并把它們重新組合起來。話語理論同意共和主義的看法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把政治意見和意志的形成過程放到核心地位，但又不能把法治國家的憲法看作是次要的東西；相反，話語理論把法治國家的基本權(quán)利和原則看作是對如下問題的必要回應(yīng)：即民主程序所具有的充滿種種要求的交往前提如何才能得到制度化。話語理論并不認(rèn)為，話語政治的現(xiàn)實(shí)必須依賴于具有集體行為能力的全體公民，而是認(rèn)為，話語政治必須依靠相應(yīng)程序的制度化。話語理論的核心已不再是把國家當(dāng)作中心的社會總體性概念，這種社會被認(rèn)為是具有一定目的的龐大行為主體。同樣，話語理論也不把總體性落實(shí)到憲法的規(guī)范系統(tǒng)當(dāng)中，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范在不經(jīng)意之間按照市場交換模式對權(quán)力和利益加以均衡。話語理論徹底告別了意識哲學(xué)的思維模式，意識哲學(xué)認(rèn)為，公民的自決實(shí)踐屬于一切社會主體，或者說，法律的匿名統(tǒng)治與個(gè)別主體之間的沖突是聯(lián)系在一起的。一方認(rèn)為，公民是一個(gè)集體行為者，他代表整體，也服務(wù)于整體；而另一方則認(rèn)為，每一個(gè)行為者在權(quán)力過程中都是相互依賴的變量，權(quán)力過程是盲目的，因?yàn)樵趥€(gè)體的選擇行為之外，不可能有明確的集體抉擇（除非是在純粹比喻意義上來說）。

相反，話語理論在更高的層次上提出了一種關(guān)于交往過程的主體間性，它一方面表現(xiàn)為議會中的商談制度形式，另一方面則表現(xiàn)為政治公共領(lǐng)域交往系統(tǒng)中的商談制度形式。這些無主體的交往，無論是在作出決策的政治實(shí)體之外或之內(nèi)，都構(gòu)成了一個(gè)舞臺，好讓關(guān)于整個(gè)社會重大議題和需要管理的內(nèi)容的意見和意志能夠形成，并且多少具有合理性。非正式的意見形式貫徹在制度化的選舉抉擇和行政決策當(dāng)中，通過它們，交往權(quán)力轉(zhuǎn)換成了行政權(quán)力。自由主義強(qiáng)調(diào)國家與社會之間的界限；而公民社會，作為自主的公共領(lǐng)域的社會基礎(chǔ)，與經(jīng)濟(jì)行為系統(tǒng)以及公共權(quán)力機(jī)關(guān)之間的區(qū)別同樣也在于此。根據(jù)這種民主概念，在規(guī)范意義上，要求把重心從金錢、行政權(quán)力轉(zhuǎn)移到團(tuán)結(jié)頭上，而金錢、行政權(quán)力和團(tuán)結(jié)這三種資源共同滿足了現(xiàn)代社會的一體化要求和控制要求。這里的規(guī)范意義是很明確的：團(tuán)結(jié)作為一種社會一體化的力量，不再是僅僅來源于交往行為，它必須通過自主的公共領(lǐng)域以及民主意見和意志在法治國家制度中的形成程序進(jìn)一步釋放出來，并且在面對其他兩種資源（金錢和行政權(quán)力）的時(shí)候能夠捍衛(wèi)自己的地位。

3

這種觀念對于我們理解合法性和人民有著深遠(yuǎn)的影響。自由主義認(rèn)為，民主意志形式的功能只是為了使政治權(quán)力的運(yùn)作具有合法性。選舉結(jié)果是獲得行政權(quán)力的許可證，而政府必須在公眾和議會面前證明對這種權(quán)力的行使具有合法性。共和主義認(rèn)為，民主的意志形式還有更重要的功能，就是把社會建構(gòu)成為一個(gè)政治共同體，并讓人們在任何一種選擇中都能深切地感受到這一建構(gòu)活動的存在。政府之享有權(quán)力，成為不偏不倚的角色，不僅僅是經(jīng)過在不同的領(lǐng)導(dǎo)力量之間進(jìn)行選擇，而且也依靠貫徹一定的政策。政府與其說是一個(gè)委員會，不如說是一種國家機(jī)器，它是自我管理的政治共同體的一個(gè)部分，而不是分制的國家權(quán)力的頂端。話語理論還提出了另外一種理解：意見和意志具有民主形式，對于政府和權(quán)力機(jī)關(guān)依靠權(quán)利和法律作出決策而言，其程序和交往前提是最重要的話語合理化力量。合理化不代表就是合法化，但又不全是權(quán)力的結(jié)構(gòu)化。行政權(quán)力只要一直都與一種民主的意見形式和意志形式聯(lián)系在一起，就會不斷地發(fā)生變化，因?yàn)檫@種意見形式和意志形式后來不僅左右著政治權(quán)力的運(yùn)作，而且在一定程度上也規(guī)劃了政治權(quán)力的運(yùn)作。除此之外，只有政治系統(tǒng)還在“活動”。政治系統(tǒng)是一個(gè)依靠集體決策的系統(tǒng)，公共領(lǐng)域的交往結(jié)構(gòu)則是一個(gè)范圍極其廣闊的感應(yīng)網(wǎng)絡(luò)，它們對整個(gè)社會問題的壓力作出反應(yīng)，并激發(fā)起許多意義重大的意見。公眾意見經(jīng)過民主程序成為交往權(quán)力，它自身不能發(fā)揮“宰制力量”，而只能把行政權(quán)力的行使引導(dǎo)到一定的路線上來。

人民概念來源于共和主義對現(xiàn)代早期概念的吸收和轉(zhuǎn)化。而現(xiàn)代早期的概念原來是和專制主義的統(tǒng)治聯(lián)系在一起的。國家是權(quán)力運(yùn)作合法化的手段，被認(rèn)為是權(quán)力的核心，可以凌駕于一切其他權(quán)力之上。盧梭把這一源于讓？博丹（JeanBodin）的思想轉(zhuǎn)化成全體民眾的意志，并把它與自由和平等的原始自我統(tǒng)治觀念融合起來，從而使之上升為現(xiàn)代的自主概念（Autonomie）。盡管盧梭的這一做法具有規(guī)范色彩，但人民過去還是一直和體現(xiàn)在民眾身上的意見聯(lián)系在一起，當(dāng)然首先是和那些在場民眾的意見聯(lián)系在一起的。共和主義認(rèn)為，這些在場的民眾是不能被代表的的載體：也就是說，這些民眾是自主的，就此而言，他們是不可代表的。逐步形成的權(quán)力，其基礎(chǔ)是公民的自決實(shí)踐，而不是其代表的自決實(shí)踐。自由主義用一種實(shí)在論的觀點(diǎn)對此提出了反駁意見，認(rèn)為在民主法治國家中，來自人民的國家權(quán)力只能“通過選舉和同意，由具體的立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來加以行使”（比如德國基本法第22款第2節(jié)的規(guī)定）。

當(dāng)然，上述兩種觀點(diǎn)無論是哪一種，都是從一種值得質(zhì)疑的國家概念和社會概念出發(fā)的，這種概念的基礎(chǔ)是整體與其部分的關(guān)系-這其中，整體不是由全體獨(dú)立的公民組成的，就是由憲法建構(gòu)起來的。相反，話語民主理論提出了一種非中心化的社會概念，這種社會和政治公共領(lǐng)域一起分化出來，成為一個(gè)感知、識別和處理一切社會問題的場域。如果放棄主體哲學(xué)的概念，就既不必具體落實(shí)到人民頭上，也無須被放逐到匿名的憲法當(dāng)中。“自我”作為自組織的法律共同體在無主體的交往形式中消失不見了，而無主體的交往形式緊緊地控制著意見和意志的話語形成過程，以致于其難免出錯的結(jié)果推測到了自身具有合理性。這樣，與人民觀念密切相關(guān)的直覺，不是遭到了否定，而是從主體間性的角度得到了闡釋。即便是已經(jīng)匿名的人民，也貫穿在民主程序和交往前提的法律功能當(dāng)中，以便實(shí)現(xiàn)其交往權(quán)力。具體而言，交往權(quán)力對應(yīng)著的是法治國家制度當(dāng)中意志形式與文化公共領(lǐng)域之間的互動，而文化公共領(lǐng)域自身的基礎(chǔ)與國家和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公民社會都保持一定的距離。

話語政治的規(guī)范理解盡管要求法律共同體具有一種話語的社會化形態(tài)，但是，這種社會化形態(tài)并沒有深入到整個(gè)社會當(dāng)中，而法治國家政治系統(tǒng)的基礎(chǔ)是社會總體性。話語政治認(rèn)為，自身也是復(fù)雜社會的組成部分，而復(fù)雜社會作為一個(gè)總體，是不能用規(guī)范的法律理論來加以審察的。從這個(gè)角度來說，話語民主理論所繼承的是一種偏離社會科學(xué)的視角，即政治系統(tǒng)既不是社會的頂端，也不是社會的核心，甚至也不是社會的基本結(jié)構(gòu)模式，而是眾多行為系統(tǒng)中的一個(gè)。由于話語政治為解決危及一體化的社會問題提供了保證，因此，話語政治在一定意義上必須通過法律媒介，與其他所有合法的行為領(lǐng)域建立起聯(lián)絡(luò)，而不要顧及這些領(lǐng)域是如何建構(gòu)和如何管理的。但是，政治系統(tǒng)并非只是象一般所認(rèn)為的那樣，依賴于其他系統(tǒng)的運(yùn)作，比如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的財(cái)政政策；相反，話語政治與合理的生活世界語境之間有著緊密的聯(lián)系，在此過程中，話語政治要么是根據(jù)制度化的意見和意志形成過程中的形式程序，要么是依靠政治公共領(lǐng)域這個(gè)非政治的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。正是經(jīng)過話語過濾的政治交往依賴于生活世界的資源，比如自由的政治文化和清明的政治社會化，當(dāng)然主要還是形成意見的直覺；生活世界的這些資源還在源源不斷地生成和更新，只是采用政治控制手段很難把它們挖掘出來。

注釋：

1，請參閱阿倫特（HannahArendt）：《論革命》（UeberRevolution），Muenchen，1965；以及《權(quán)力與暴力》（MachtundGewalt），Muenchen，1970.

2，請參閱米歇爾曼（F.I.Michelmann）：《政治真理與法律原則》（PoliticalTruthandtheRuleofLaw），載：TelAvivUuiversityStudiesinLaw，8，1988，第283頁。

3，關(guān)于積極自由和消極自由，請參閱查爾斯？泰勒（CharlesTaylor）：《什么是人的行為？》（WasistmenschlichesHandeln？），載其：《消極自由？》（NegativeFreiheit？），F(xiàn)rankfurtamMain，1988，第9頁及下兩頁。

4，F(xiàn).I.Michelmann，第284頁。

5，F(xiàn).I.Michelmann，ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument：VotingRights，F(xiàn)loridaLawReview，41，1989，第446-447頁。

6，F(xiàn).I.Michelmann，同上，第484頁。

第6篇：民事法律論文范文

公民意識教育的內(nèi)容十分豐富，研究者基本一致的認(rèn)為主要包括權(quán)利與責(zé)任意識教育、國家與民族意識教育、公平與公正意識教育、自由與法治意識教育、道德與文明意識教育等內(nèi)容。大學(xué)生是公民中受教育程度較高的群體，是祖國的希望和民族的未來。鑒于大學(xué)生的特殊公民身份及大學(xué)生公民意識的現(xiàn)狀，大學(xué)生公民意識教育的內(nèi)容應(yīng)突顯差異性并突出針對性。經(jīng)過調(diào)研掌握大學(xué)生公民意識和公民意識教育的現(xiàn)狀后，我認(rèn)為當(dāng)今大學(xué)生公民意識教育的主要內(nèi)容應(yīng)包括公德意識、誠信意識、責(zé)任意識和法律意識四個(gè)方面。

（一）強(qiáng)化道德形象教育，培養(yǎng)大學(xué)生公德意識

一般來說，公德意識是公民對公共道德的認(rèn)識、理解與態(tài)度。道德品質(zhì)是人的最基本的素質(zhì)，道德品質(zhì)的最低層次要求是公德意識。馬克思和恩格斯曾指出：“只有維護(hù)公共秩序、公共安全、公共利益、才能有自己的利益。”②公民的公德意識狀況反映了一個(gè)社會的文明程度，更體現(xiàn)了公民對他人的態(tài)度和對社會的責(zé)任，是民主法制社會建設(shè)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要支撐。大學(xué)生是公民中受過良好教育的群體，是社會的精英，大學(xué)生的公德意識的高低直接影響其他公民公德意識的提升，大學(xué)生良好的公德意識能促進(jìn)其他公民公德意識的提高。大學(xué)的教育者和管理者應(yīng)該通過強(qiáng)化大學(xué)生的道德形象教育，培育大學(xué)生的公德意識。通過強(qiáng)化道德形象教育，培養(yǎng)大學(xué)生公德意識，逐步引導(dǎo)大學(xué)生養(yǎng)成文明禮貌、助人為樂、愛護(hù)公物、保護(hù)環(huán)境和遵紀(jì)守法的良好公德意識。

（二）強(qiáng)化誠實(shí)守信教育，培養(yǎng)大學(xué)生誠信意識

誠信意識是公民意識的重要內(nèi)容。誠實(shí)守信是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是公民基本道德規(guī)范之一。大學(xué)生作為國家高層次人才的重要組成部分，在中國特色社會主義建設(shè)事業(yè)中扮演者重要角色，大學(xué)生能否擁有強(qiáng)烈的誠信意識和誠信品質(zhì)，會直接影響到中國的現(xiàn)代化建設(shè)和中華民族的偉大復(fù)興。誠信是大學(xué)生樹立崇高理想和堅(jiān)定科學(xué)信念的基礎(chǔ)，是大學(xué)生全面發(fā)展的前提，也是大學(xué)生進(jìn)入社會的“通行證”。大學(xué)生公民意識教育中必須加強(qiáng)大學(xué)生誠實(shí)守信教育，培養(yǎng)大學(xué)生的誠信品格，提升大學(xué)生的誠信意識。

（三）強(qiáng)化社會責(zé)任教育，培養(yǎng)大學(xué)生責(zé)任意識

社會責(zé)任是公民對他人、社會集體和國家所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。公民對自身在國家和社會生活中的地位、權(quán)利和責(zé)任的一種自覺認(rèn)識即責(zé)任意識。責(zé)任意識是公民意識的重要組成部分。社會責(zé)任教育是大學(xué)生公民意識教育的重要內(nèi)容。大學(xué)生是中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人，為了中華民族偉大復(fù)興的中國夢的實(shí)現(xiàn)大學(xué)生必須勇于承擔(dān)社會責(zé)任，在中國特色社會主義共同理想和最高理想的實(shí)現(xiàn)和中敢于擔(dān)當(dāng)、敢于獻(xiàn)身。因此，大學(xué)生公民意識教育過程中，必須強(qiáng)化社會責(zé)任教育，培養(yǎng)大學(xué)生責(zé)任意識。

（四）強(qiáng)化民主法治教育，培養(yǎng)大學(xué)生法律意識

法律意識是現(xiàn)代法律有效運(yùn)行的心理基礎(chǔ)，是公民意識的重要內(nèi)容。法律意識是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識和心理的總稱。法律意識始終貫穿在法律的制定和實(shí)施之中。加強(qiáng)民主法治教育，培養(yǎng)大學(xué)生的法律意識，使大學(xué)生樹立法律的尊嚴(yán)、法律面前人人平等和依法辦事的觀念，要使大學(xué)生做遵紀(jì)守法的好公民。

二、在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教學(xué)中加強(qiáng)大學(xué)生公民意識

教育的路徑當(dāng)今，大學(xué)生公民意識教育的體系尚未建立，沒有專門的教育機(jī)構(gòu)、教育主體和教育內(nèi)容等。但公民社會的逐步形成迫切需要大學(xué)生具備公民意識?，F(xiàn)實(shí)生活中，大學(xué)生公民意識的提升主要由高校思想政治理論課來承擔(dān)，其別是由“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課來承擔(dān)。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課是以為指導(dǎo)，以人生觀、價(jià)值觀、道德觀、法制觀教育為重點(diǎn)，綜合運(yùn)用政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科知識，依據(jù)大學(xué)生成人成才的基本規(guī)律，引導(dǎo)大學(xué)生加強(qiáng)自身思想道德修養(yǎng)和法律修養(yǎng)的一門公共必修課程。通過“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的科學(xué)教學(xué)活動來提升大學(xué)生公民意識主要有三條路徑。

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念，把提升大學(xué)生公民意識

作為課程的重要教學(xué)目標(biāo)教學(xué)目標(biāo)是教師在教學(xué)實(shí)踐之前設(shè)定的預(yù)期成果，它決定著教學(xué)的方向和教學(xué)內(nèi)容的選擇、教學(xué)的方式方法以及教學(xué)策略等方面的內(nèi)容。受傳統(tǒng)高校思想政治理論課價(jià)值取向的影響，教師對“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的目標(biāo)定為引導(dǎo)大學(xué)生加強(qiáng)自身思想道德修養(yǎng)和增強(qiáng)法律意識，很少有教師意識或者關(guān)注到該課程的公民意識教育功能。為適應(yīng)社會主義法治國家建設(shè)的需要和國家現(xiàn)代化的需要，高校思想政治理論課尤其是“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課應(yīng)該大力加強(qiáng)大學(xué)生公民意識教育，教育和引導(dǎo)大學(xué)生如何做一個(gè)合格的現(xiàn)代公民。思想政治理論課教師自身公民意識淡薄也制約著對大學(xué)生進(jìn)行公民意識教育?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師基本都成長在傳統(tǒng)環(huán)境中，接受的都是傳統(tǒng)教育，授課教師公民意識的缺乏很大程度上影響著公民意識教育的自覺性。因此，在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教學(xué)中加強(qiáng)公民意識教育首先要求教師轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念。授課教師除要不斷提升自身公民意識外，還必須清醒地認(rèn)識到“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課在大學(xué)生公民意識教育中的重要地位和歷史使命?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課是對大學(xué)生進(jìn)行道德教育和法律教育的核心課程，該課程應(yīng)該把提升大學(xué)生公民意識作為其重要的教學(xué)目標(biāo)。

（二）優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，將公民意識

教育滲透到教學(xué)全過程2006年以來，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的統(tǒng)編教材雖然多次改版，但基本內(nèi)容變化不大，主要包括四大模塊教學(xué)內(nèi)容，分別是入學(xué)教育、思想教育、道德教育和法律教育。在這個(gè)相對固定的教學(xué)內(nèi)容中要突出公民意識教育，必須優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容。教材是學(xué)生學(xué)習(xí)的主要依據(jù)，教師在教學(xué)中在不過度打亂教材章節(jié)的前提下，必須通過優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容達(dá)到重點(diǎn)穿插和突出公民意識教育的效果。在入學(xué)教育模塊中，必須強(qiáng)調(diào)大學(xué)生對中國特色社會主義建設(shè)事業(yè)和中華民族偉大復(fù)興的歷史使命，增強(qiáng)大學(xué)生公民主體意識和責(zé)任意識。在思想教育模塊中，理想信念教育必須強(qiáng)調(diào)要為國家的興旺發(fā)達(dá)和民族的偉大復(fù)興而立志；愛國主義教育必須以中華民族的“熱愛祖國、矢志不渝，天下興亡、匹夫有責(zé)，維護(hù)統(tǒng)一、反對分裂，同仇敵愾、抵御外辱”優(yōu)良愛國傳統(tǒng)為引導(dǎo)，以愛祖國的大好河山、燦爛文化、骨肉同胞和自己的國家為基本內(nèi)容，強(qiáng)化大學(xué)生振興中華的國家和民族意識；人生觀教育必須以社會價(jià)值是人生價(jià)值的根本尺度為中心內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)責(zé)任意識。在道德教育模塊中，將培育社會公德、職業(yè)道德和家庭美德作為主要內(nèi)容，重點(diǎn)培育大學(xué)生公德意識。在法律教育模塊，通過社會主義民主與法制觀念教育、權(quán)力和義務(wù)觀念教育、法律面前人人平等觀念教育，強(qiáng)化學(xué)生的主體意識、權(quán)利意識、責(zé)任意識以及平等意識等。在課程結(jié)束時(shí)，適當(dāng)安排一定時(shí)間總結(jié)這門課程公民意識教育的主要內(nèi)容，系統(tǒng)地向大學(xué)生強(qiáng)調(diào)公民意識的重要性和緊迫性。

（三）改進(jìn)教學(xué)方法，以多樣化的教學(xué)方法

第7篇：民事法律論文范文

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強(qiáng)制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益，且在司法實(shí)踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認(rèn)為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個(gè)案而言，而不能成為此類糾紛的司法實(shí)踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個(gè)案的司法實(shí)踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強(qiáng)制對社會秩序進(jìn)行有效維護(hù)。

關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個(gè)借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強(qiáng)制之間找到平衡，既對違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時(shí)經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個(gè)案處理帶來了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強(qiáng)制時(shí)如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號，以規(guī)范類似社會行為，維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會穩(wěn)定。

二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對具體個(gè)案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時(shí)歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個(gè)法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時(shí)，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責(zé)任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個(gè)月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔(dān)保也為無效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

一審法院經(jīng)審委會討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時(shí)意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當(dāng)日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個(gè)人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進(jìn)行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔(dān)保事實(shí)無異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時(shí)認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。

法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個(gè)月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個(gè)案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時(shí)，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個(gè)案例來看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個(gè)民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個(gè)借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時(shí)，真實(shí)意思表示，出借人在出借財(cái)物時(shí)在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個(gè)借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個(gè)借款行為不能受到二種不同的法律評價(jià)之法理，而不能否定單個(gè)的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個(gè)借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。

三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要

私法自治與國家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個(gè)社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國家強(qiáng)制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時(shí)，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?/p>

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。

構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)

借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無效，同時(shí)按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。

《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事合同才認(rèn)定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應(yīng)在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)屬于違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，所以應(yīng)認(rèn)定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點(diǎn)割裂了個(gè)體與整體的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是將刑法中的強(qiáng)制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實(shí)質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認(rèn)定，屬于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應(yīng)認(rèn)定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價(jià)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護(hù)，與立法初衷相悖。因?yàn)樽鳛閲覐?qiáng)制的代表，刑法對私法自治的干預(yù)是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護(hù)國家相應(yīng)的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯的。

第8篇：民事法律論文范文

一、從習(xí)慣與習(xí)慣法的起源考察

關(guān)于法律的起源，對于法學(xué)家和史學(xué)家都是一道難題。法學(xué)家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規(guī)律，卻常常由于一些“例外”而前功盡棄。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖穼W(xué)家總是在為史料的罕缺而傷神，以致于“恢復(fù)歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒于“上古之世，若存若亡”（王國維語），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時(shí)代的云霧之中理出一條中國傳統(tǒng)法律文化起源的軌跡來，實(shí)在是一件十分困難和“冒險(xiǎn)”的事。⑤前人和學(xué)長的研究為后學(xué)者奠定了一定的基礎(chǔ)，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根據(jù)現(xiàn)有的史料和法學(xué)理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。

在法律的起源問題上，一般認(rèn)為，法律是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制和階級的出現(xiàn)，在氏族制度瓦解的基礎(chǔ)上，經(jīng)歷了一個(gè)長期的漸進(jìn)的過程，同國家一道產(chǎn)生的。⑥其實(shí)，法律作為一種社會規(guī)范，有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。它的產(chǎn)并非在短期完成的，而是經(jīng)歷了漫長的時(shí)期，同時(shí)，它的產(chǎn)生并不以國家的產(chǎn)生為必要。早在國家產(chǎn)生之前，已有中華法律文明的發(fā)軔，并呈現(xiàn)出多元性特點(diǎn)。夏朝是我國歷史上第一個(gè)奴隸制國家，①這一點(diǎn)已是定論。然而在夏之前的遠(yuǎn)古社會，確實(shí)出現(xiàn)了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創(chuàng)造的。值得注意的是，關(guān)于法律的起源，由于西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關(guān)于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學(xué)界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國的社會歷史和現(xiàn)實(shí)，由此產(chǎn)生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現(xiàn)實(shí)。誠然法律作為一種社會歷史現(xiàn)象存在其產(chǎn)生、發(fā)展的一般規(guī)律，但這種共同規(guī)律是建立在個(gè)性差異基礎(chǔ)上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實(shí)然性時(shí)，對其特殊性予以相當(dāng)程度的關(guān)注。

在中國歷史上，國家的產(chǎn)生經(jīng)歷了氏族-- 部落（部落聯(lián)盟）--國家這樣一個(gè)過程，法律的產(chǎn)生相應(yīng)地經(jīng)過了氏族習(xí)慣--習(xí)慣法--成文法這樣三個(gè)階段。在晚出的歷史文獻(xiàn)中有許多關(guān)于氏族和部落習(xí)慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時(shí)期內(nèi)婚制局限性或弊端。甚至到了現(xiàn)代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節(jié)”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠(yuǎn)古社會群婚制和外婚制的習(xí)慣，這是值得我們注意的?！抖Y記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠(yuǎn)古社會末期，黃河、長江流域出現(xiàn)了華夏、東夷、苗蠻三大集團(tuán)"②，這三大集團(tuán)實(shí)際上就是三個(gè)較大的部落聯(lián)盟?？傮w來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構(gòu)成現(xiàn)代中國境內(nèi)各民族的前身。

據(jù)《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始為劓、刖、?、黥階壤魴蹋并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當(dāng)是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”?！吨軙涡獭份d：“王曰，若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內(nèi)。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點(diǎn)：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺?！睋?jù)載苗民的肉刑共分四類：劓、n、?、黥Ｕf明苗民當(dāng)時(shí)處于中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創(chuàng)者。④

從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據(jù)《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據(jù)說 是一種獨(dú)角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源于苗民是由其歷史根據(jù)的。

據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。于是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿之野，遂禽殺蚩尤?！狈从沉诉h(yuǎn)古社會各民族共同體為本族的生存與發(fā)展而進(jìn)行的爭斗?！叭缃?jīng)過與黃帶族的長期戰(zhàn)爭，最后為華夏族的聯(lián)合力量所戰(zhàn)敗。這一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其內(nèi)部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續(xù)戰(zhàn)爭，極大地挫傷了元?dú)?，最后遭到失敗。?zhàn)勝者雖然將部分苗民驅(qū)于邊遠(yuǎn)地區(qū)，部分苗民降為奴隸，但并沒有以自己的制度強(qiáng)加于苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，并在苗民肉刑的基礎(chǔ)上發(fā)展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻(xiàn)中有所反映?！吧瞎沤Y(jié)繩而治”② 反映的是上古時(shí)代通過結(jié)繩記事的習(xí)慣方式進(jìn)行治理的情形，這應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時(shí)期，可以設(shè)想，長期貫行的習(xí)慣已經(jīng)隨著規(guī)范性的加強(qiáng)而逐漸演化成習(xí)慣法了。

黃帝之后的堯舜時(shí)代，典籍中也有許多原始習(xí)慣的記載。據(jù)《竹書紀(jì)年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑”?！渡袝虻洹份d：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我們注意。在遠(yuǎn)古時(shí)代個(gè)人的力量是渺小的，如果一個(gè)人被流放出其部落或氏族，那無異于走上絕路。但是到了《尚書·堯典》所載“流共于幽州，放歡都于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”時(shí)，流放已經(jīng)成為確認(rèn)氏族部落首領(lǐng)權(quán)力地位，調(diào)整古老民族關(guān)系的一種規(guī)范了。誠然，這種以武力為后盾的強(qiáng)制性規(guī)范是調(diào)整遠(yuǎn)古社會民族關(guān)系的最強(qiáng)有力的杠桿。到了以后的封建時(shí)代，“流刑”的適用對象也曾轉(zhuǎn)移到有罪官吏、士兵等個(gè)人身上，逐步成為另外一種刑罰制度。

第9篇：民事法律論文范文

內(nèi)容提要: 為了實(shí)現(xiàn)公眾對刑法的認(rèn)同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎(chǔ)的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應(yīng)成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應(yīng)當(dāng)在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認(rèn)知。“不法侵害正在進(jìn)行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時(shí)挽回?fù)p失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕^對標(biāo)準(zhǔn)，對于防衛(wèi)行為的社會相當(dāng)性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時(shí)，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠(yuǎn)輝的摩托車并行時(shí)，摩托車與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。

法院經(jīng)過審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動撞擊摩托車致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點(diǎn)分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問題各抒己見，而爭論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報(bào)道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個(gè)問題上形成了對峙：

第一，當(dāng)張德軍駕車追趕時(shí)，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對這個(gè)問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見義勇為的張德軍不應(yīng)提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個(gè)問題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個(gè)法典律條、法學(xué)理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會對法學(xué)專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時(shí)時(shí)把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當(dāng)具體的刑法問題出現(xiàn)時(shí)，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對象。這是因?yàn)椋?/p>

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時(shí)，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時(shí)也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴(yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容。”⑧這是在我國刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運(yùn)行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時(shí)一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對刑法條文的解說與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當(dāng)行為。”(11)實(shí)際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認(rèn)同和接受?！?12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎(chǔ)?！?14)

因此，相對理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學(xué)中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時(shí)必須明確認(rèn)識不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個(gè)人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個(gè)問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對盜竊罪的既遂時(shí)期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時(shí)期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時(shí)以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進(jìn)行討論的過程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時(shí)，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅(jiān)持以社會公眾的一般觀念來指導(dǎo)刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標(biāo)準(zhǔn)。

刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時(shí)間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時(shí)挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時(shí)機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識；其次，普通人在遇到緊急的情況時(shí)，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時(shí)，一般人都會認(rèn)為即時(shí)挽回財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

其實(shí)，這個(gè)道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時(shí)也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)椋凑掌胀ü竦母杏X，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時(shí)，法律就沒有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時(shí)間的解釋，也可以印證筆者觀點(diǎn)的合理性。

日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當(dāng)場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)?？梢?，對正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時(shí)間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實(shí)對應(yīng)起來，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力。”(25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時(shí)奪回財(cái)物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當(dāng)性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實(shí)踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認(rèn)為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認(rèn)知和一般情感的立場之上，對案件事實(shí)進(jìn)行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個(gè)步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎(chǔ)性事實(shí)。這些事實(shí)包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險(xiǎn)性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強(qiáng)度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對上述兩類事實(shí)進(jìn)行評價(jià)和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個(gè)日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許?！?28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強(qiáng)度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個(gè)理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強(qiáng)烈感覺時(shí)，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認(rèn)為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點(diǎn)”(29)，而是因?yàn)閺埖萝姷男袨槟軌驗(yàn)樗麄兯鶕碛械纳罱?jīng)驗(yàn)和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點(diǎn)所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進(jìn)行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時(shí)，才能認(rèn)為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實(shí)施有傷及侵害者生命健康之危險(xiǎn)的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財(cái)產(chǎn)法益，它同時(shí)也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財(cái)物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財(cái)物實(shí)施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機(jī)關(guān)也將其與搶劫并列作為重點(diǎn)打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財(cái)物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，利用行駛的機(jī)動車搶奪財(cái)物的行為，可以評價(jià)為使用暴力奪取財(cái)物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因?yàn)轳{駛車輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會危害性，所以對搶奪者實(shí)施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強(qiáng)度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗(yàn)來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對案件發(fā)生時(shí)的那種具體境遇時(shí)，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個(gè)角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項(xiàng)鏈后騎摩托車逃走，這時(shí)張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強(qiáng)度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責(zé)令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實(shí)施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時(shí)，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實(shí)施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實(shí)進(jìn)行綜合評價(jià)。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對生命的淡漠，反而將責(zé)任強(qiáng)加于見義勇為的司機(jī)，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個(gè)還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認(rèn)為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險(xiǎn)、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個(gè)極端，要求防衛(wèi)人必須負(fù)責(zé)保護(hù)他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險(xiǎn)，那么，這無異于在鼓勵最嚴(yán)重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進(jìn)一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時(shí)法律還一味地強(qiáng)調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在當(dāng)今這個(gè)互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚(yáng)善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護(hù)他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴(kuò)大懲罰面的方式強(qiáng)制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚(yáng)公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時(shí)處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的實(shí)際情況，否則就是強(qiáng)人所難，給見義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機(jī)關(guān)僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因?yàn)閱畏矫鎻?qiáng)調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認(rèn)為防衛(wèi)行為過當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時(shí)處處小心、全程保護(hù)侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護(hù)身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價(jià)值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價(jià)值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時(shí)也不能充分說明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣畋仨毎l(fā)揮生氣勃勃的正常機(jī)能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機(jī)能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當(dāng)行為，仍非違法?！?40)在我國的司法實(shí)踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負(fù)刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實(shí)際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當(dāng)性和民眾認(rèn)同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個(gè)‘度’？”(42)

五、結(jié)語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實(shí)際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進(jìn)行清算，我們的刑法學(xué)一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強(qiáng)調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護(hù)社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實(shí)質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實(shí)問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認(rèn)知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時(shí)也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強(qiáng)、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報(bào)》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日報(bào)）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠地為實(shí)現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實(shí)上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認(rèn)為其中很重要的一點(diǎn)是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說話，感覺不到學(xué)者的理論是在為自己營造一個(gè)更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財(cái)物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學(xué)者就認(rèn)為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機(jī)關(guān)來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日報(bào)》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機(jī)關(guān)法律保護(hù)的緊急情況下及時(shí)地維護(hù)法益。按照這位學(xué)者的說法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機(jī)關(guān)的保護(hù)就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗(yàn)和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國法學(xué)》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期；陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第180頁。