債務加入的法律依據(jù)精選(九篇)

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第1篇：債務加入的法律依據(jù)范文

中圖分類號：D922.29                     文獻標識碼：A           文章編號：1009-0592（2015）05-033-02

公司清算的含義是：在公司根據(jù)法律規(guī)定而解散的時候，成立專門的清算組，對該公司的債權債務、固有資產等實現(xiàn)全面的清理清算，依法處理整家公司的民事法律行為?？v觀整個公司清算的過程，其核心目的在于保護公司職工，債權人以及股東三者的合法權益，進而維護我國社會經(jīng)濟有條不紊，井然有序。

一、我國現(xiàn)行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部門擁有隨意撤銷公司的權力

關于公司清算制度，我國的《公司法》已作出詳細的闡述與規(guī)定，然而在實踐當中，公司停業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照等現(xiàn)象并不鮮見，部分公司在經(jīng)營不善的情況下，基本上不參與年檢。如果公司連續(xù)兩年或以上不參與年檢，工商部門的處理形式僅僅是吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，大部分的主管部門在履行組織清算工作義務方面均存在明顯的不足，保障股東、債權人的合法權益更是無從談起。

當前，我國的國有企業(yè)公司制改革進程非?？欤瑹o論是產權結構，還是上級主管部門皆趨向多元化，“國家股東機構”應運而生。然而，部分政府部門的權力并不合理，其擁有隨意撤銷公司的權力，公司一旦關閉，對股東以及債權人的影響是非常大的，公司退出機制形同虛設，對社會經(jīng)濟的利益均衡造成了巨大的破壞，與市場經(jīng)濟所強調的公平、誠實、信用原則背道而馳，擾亂了市場經(jīng)濟的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部門撤銷公司的權力缺乏法律層面的有效約束與限制，并且在政府行政主管部門過分干預公司經(jīng)營行為方面也缺乏必要的禁止性法律規(guī)定。

（二）破產清算程序與普通清算程序的界限不清晰

目前我國所實施的《公司法》未能對公司的破產清算程序與普通清算程序進行明確與劃分，兩者的區(qū)別與銜接問題長期缺乏一個權威性的結論?！豆痉ā罚?014年）第189條規(guī)定：公司因為無法對到期的債務進行清還而被依法宣告破產的，清算組由人民法院在法律規(guī)定的基礎下組織股東以及相關專業(yè)人員成立，對公司實施破產清算。盡管如此，然而在實際的操作過程當中，破產清算程序與普通清算程序的區(qū)別是比較大的，普通清算程序可以通過法律依據(jù)轉化為破產清算程序，而破產清算程序卻不能轉化為普通清算程序，司法實踐的慚怍難度非常大，同時普通清算程序轉化為破產清算程序所需的時間比較長，成本也相對較高。清算組對公司進行一段時間的清算之后，發(fā)現(xiàn)公司的實際財務狀況根本不具備償還所欠債務，最終無功而返，浪費了大量的人力物力，這是目前破產清算程序與普通清算程序的界限模糊，存在沖突的集中體現(xiàn)。

（三）清算小組是否應承擔民事責任缺乏明確的規(guī)定

一般而言，清算小組的清算活動是被允許涉及對外債權的追索訴訟方面的，但是在清算的過程當中，公司的主體資格往往被法官所忽視，而將清算組列為原告或者被告，而相關的司法解釋也對此表示贊同。其核心理念在于：清算組的組成目的是對企業(yè)法人的債權以及債務等進行清算，針對被終止的企業(yè)法人的全部財產進行清理，估價或者是清償則是其權責的直接體現(xiàn)。如果涉及到被終止的企業(yè)法人債權、債務的民事訴訟，清算小組若想要參加訴訟，僅能以自身的名義進行。相關的法律文件也對類似的立場進行了多次的申明，其核心理念在于：如果企業(yè)法人未經(jīng)過清算而被基本撤銷，存在清算組的，可把其視為當事人，而如果不存在清算組，那么當事人的身份則由作出撤銷決定的機構擔任。

二、進一步完善我國公司清算制度的有效措施

進一步完善公司強制清算制度，是確保公司清算制度得以深化的關鍵前提之一，公司強制清算制度作為保護公司債權人、維護公司獨立性的有效法律武器，其基本權限在于：在公司的股東，即是清算主體在法律規(guī)定的期限到期之前尚無法履行清算義務的前提下，專業(yè)的清算機構通過法律授權，允許對公司實施強制清算，進而保證公司股東的有限責任與公司的獨立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司債權人進行清償工作，而不是通過組織公司，隨后進行強制清算的途徑，違背了“解散在前，清算在后”的重要法律原則。所以，筆者認為，想要進一步對我國的公司清算制度進行完善，重點在于如下幾個方面：

（一）將行政清算程序廢除

我國現(xiàn)行的《公司法》行政關系與民事關系的法律界限，直接體現(xiàn)為行政權過分干預民事生活。行政權干預的法律界限在于作出行政決定，主要指的是撤銷公司經(jīng)營許可資格的決定，然后正式啟動公司清算的程序，但是在公司具體清算工作方面則不加以干預，債權人與債務人公司的經(jīng)濟關系、債權人與公司股東的民事關系等，政府行政部門均不加干預。如果經(jīng)過行政解散的公司在規(guī)定的期限之內無法完成清算工作，相關人員同樣可以尋求司法幫助，政府行政部門也無必要全程介入。

此外，行政機關并不具備組織清算的各方面資源，無法保證干預公司清算工作過程的全程性與有效性。若行政權在公司清算的專業(yè)領域使用不當，勢必會對民事權利造成一定程度的侵害，而行政機關也會因此而陷入復議與訴訟的尷尬局面。但是，為了對金融風險實現(xiàn)有效的防范，在特殊情況下，政府行政部門介入干預金融機構的清算工作也是有必要的。伴隨非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，政府的職能也必須要轉變，公司的主管機關對經(jīng)過行政解散的清算程序加以主導干預顯然是沒有必要的，因此建議將行政清算程序廢除。

（二）對破產清算程序與普通清算程序加以規(guī)范

在公司資不抵債，并且長期無法對到期的債務進行清還，瀕臨破產的公司應當盡快啟動清算程序，業(yè)內一般認為企業(yè)法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破產，可根據(jù)相關的法律規(guī)定組織股東以及專業(yè)人士成立清算組，開展破產清算工作。一般而言，清算組可以根據(jù)法律規(guī)定的清算程序，履行自身的職權，如常辦理公司注銷登記等一系列的手續(xù)。但是，如果清算小組在對公司的固有資產、財產清單、資產負債表等進行清理之后，發(fā)現(xiàn)公司依舊資不抵債，財務情況不具備清償債務的能力，可向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲂嫫飘a的申請。經(jīng)人民法院裁定之后，允許公司正式宣布破產，清算小組的后續(xù)一系列清算工作事宜均由負責審理案件的人民法院接手繼續(xù)完成。

針對普通清算程序而言，處于主導地位的是清算組與公司股東，債權人與法院則扮演監(jiān)督者的角色。但是在破產清算程序當中，清算事務的執(zhí)行會受到債權人與法院的直接性干預，這是法律所允許的，在必要的時候，設置可以越過清算組與公司股東，直接行使決策權。基于降低債權人的債權實現(xiàn)成本的目的，應當適當提高債權人的受償比例，對失敗公司的既存法律關系進行消滅，同時在編制資產負債表之時，加入公司資不抵債，無法正常清償債務，允許跟債權人進行協(xié)商，繼而編制令雙方滿意的資產負債表與清償方案。而清算組在依據(jù)既定的清償方案完成債務的清償工作之后，應當在第一時間向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢霾枚ńK結清算程序的申請。當前，我國的司法領域大力提倡債權人與清算公司通過雙方協(xié)商的“綠色通道”對債權債務關系徹底進行了斷，前提是契約自由。

（三）確立清算小組的主體身份

不少業(yè)內人士均認為民事訴訟的主體是清算工作小組，其法律依據(jù)可能在于最高人民法院的相關法律條款闡述。但是，筆者認為僅以最高人民法院的相關司法解釋作為確立清算小組主體身份的法律依據(jù)太過蒼白無力，法理依據(jù)的力度不足。首先，民事關系當中的權利義務承受者與民事訴訟主體均為清算公司，民事主體根本上不存在相互分割的關系，清算公司仍然擁有以自身名義參與訴訟活動全過程的權利。其次，清算組不具備獨立性質的法律人格，也不具備承擔民事責任的能力。所以，即便清算工作小組有權利與責任保護并管理清算公司的財產，但是其責任財產并不是獨立的，所以在清算組敗訴的情況下，清算組不具備獨立擔責的能力。最后，清算工作小組以當事人的身份參與到訴訟活動當中來，最終的仲裁結果均是歸清算公司所有。鑒于此，即便是在清算中的公司，其依舊具備法律人格，以及實體法律的行為能力，所以其參加法律訴訟活動的權利是不應該也是不允許被剝奪的。

鑒于此，如果公司成立了清算組，應當由其主要負責人代表公司參加訴訟活動，而如果公司未成立清算組，可由公司的法人代表參加訴訟活動。已經(jīng)解散了的公司類列為被告的應隨時接受人民法院的傳喚，如無特殊情況均應到庭。在公司的清算工作并未完全結束的前提下，并且如果尚未辦理注銷登記的相關手續(xù)之前，與公司有關的全部民事訴訟，都應當繼續(xù)以公司的名義來進行。針對成立了清算小組，以及尚未成立清算小組的公司而言，按照相關的法規(guī)規(guī)定，可派遣人員參加相關的訴訟活動。

第2篇：債務加入的法律依據(jù)范文

關鍵詞：合同 債權讓與 債務人保護

一、債權讓與中債務人利益保護的必要性

所謂債權讓與，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分地轉讓給第三人，由第三人代替?zhèn)鶛嗳顺蔀樵袀男聜鶛嗳说男袨椤，F(xiàn)代市場經(jīng)濟時代，債權的財產屬性和資本性客觀上要求其具有較大的自由流通性，債權讓與通過維護債權人的債權自由處分權，使債權這一無形資產自由流轉，提高交易效率，促進財富增長，因此，在商業(yè)實踐中最為活躍。而債權讓與法律關系涉及多方主體，讓與人、受讓人、債務人間呈現(xiàn)出交織復雜的利益關系，對各利益主體的關系進行全面考慮并予以合理平衡，是債權讓與制度的主題。

對于債權讓與三方當事人而言，債權人在讓與完成后，全部或部分地脫離了原債權債務關系，其效果就是債權人自己的清償，是受益者；對于受讓人而言，本應由讓與人履行的債務，變更為由債務人履行，所以對于債權是否能夠順利的實現(xiàn)存在不確定性，因此，無論是理論還是實踐，均強調對受讓人的保護；然而，對債務人而言，債務人卻處于被動接受的弱勢地位。傳統(tǒng)觀點認為，債權讓與是債權人根據(jù)自己的意志處理自己的權利，對債務人利益影響不大，只是使債務人的履行對象發(fā)生了變化，因此，債權讓與合同的訂立不需要債務人的參與和同意，債務人只要得到債權讓與通知，則應當接受債權讓與的事實和法律后果。但實際上，債權讓與可能會課以債務人一些合同約定以外的義務，債務人的利益不免會或多或少的有所犧牲。通常而言，債務人一般應當承受因債權讓與給自己帶來的不適，這是為了債權讓與的自由和安全而需由債務人承受的必要負擔。但債務人的忍受是有限度的，否則，將會給債務人增加過多的負擔，損害債務人的利益。

二、我國債權讓與中債務人利益保護規(guī)則的不足與完善

我國《合同法》確定的債權讓與制度，確定了對債務人利益保護的一些制度和規(guī)則，如通知制度、抗辯權、抵銷權等，但現(xiàn)有規(guī)定尚欠完備，且有許多制度設計上的漏洞和空白，應予完善。

（一）明確債務人利益保護的一般規(guī)則

債權讓與制度本旨是為維護債權人的債權自由處分權，因此，債權讓與采取了債權人、受讓人中心主義，這就使債務人處于被動接受的弱勢地位，因此，為了使債務人的實質利益不因債權轉讓受到損害，應規(guī)定對債務人利益的保護的一般原則，即債權的自由讓與必須在不損害債務人現(xiàn)存利益的前提下進行，不應因債權的讓與而增加債務人的負擔或者喪失應有的權利。

我國《合同法》沒有規(guī)定對債務人利益保護的一般規(guī)則，對因債權讓與給債務人增加的履行費用或其他負擔，應由誰承擔并無具體規(guī)定，使得實務中具體個案的解決缺少相應的法律依據(jù)。筆者認為：根據(jù)意思自治原則，當事人對上述費用的承擔有事先約定或事后協(xié)議的，從其約定或協(xié)議。但基于合同相對性原則，上述約定不能對抗第三人；如無約定，考慮到債權讓與中，讓與人是受益人，且在債權讓與關系中處于主導地位，由讓與人承擔較為合理，更利于債務人請求權的實現(xiàn)。

（二）建立全面的讓與通知規(guī)則

作為各種利益平衡的方法，讓與通知扮演著至關重要的角色，是對債務人利益保護的一個普遍性原則。由于債權讓與在出讓人與受讓人之間進行，并不需債務人的同意，債務人一般無從知曉。為避免債務人因不知情受到損失，又充分尊重債權人利益，保障債權的自由流轉，《合同法》第80條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”。但仔細推敲，尚有問題待進一步完善。

首先，對于債權讓與通知的時間和形式法律沒有明確規(guī)定。作為一項完整的制度，尚欠妥當，不利于操作。筆者認為，在讓與事實發(fā)生后的合理期限內應以書面形式通知債務人，通知應包含讓與的事實、時間、受讓人等，以達到公示效果，這樣既以利于約束各方，也可以作為確認債權是否移轉、債務人抗辯免責的依據(jù)。

其次，應增加通知的行為方式。合同法規(guī)定債權人是通知的唯一主體，過于僵化。為了使債權讓與自由流通，應規(guī)定受讓人也可為債權讓與通知的主體，這樣就可以避免由于債權人的原因而耽誤受讓人債權實現(xiàn)的時間；還應規(guī)定受讓人享有催告和提示的權利，可以催告讓與人向債務人通知，讓與人不通知的，則可直接向債務人提示債權讓與合同，債務人在收到受讓人提示后，僅需向債權人詢問核對，債權人的回復，產生與通知一樣的實際效力。

（三）完善部分讓與中債務人利益的保護

在部分讓與的場合，一個或多個受讓人加入到原合同關系中，與讓與人共享債權，這種債權人地位的分裂會使債務人增加費用、精力等成本支出?？梢?，部分讓與中債務人的地位和利益可能受到實質性的削弱和損害，從公平出發(fā)，需要通過一些制度的設計和安排，給予債務人特別的保護。我國合同法僅簡單的規(guī)定了債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給受讓人，沒有給部分讓與確定特別的規(guī)則，需立法和實踐予以補充。

第3篇：債務加入的法律依據(jù)范文

甲公司與乙公司訂立一項糧食購銷合同，合同的附則規(guī)定：“有關交貨事宜由丙公司出面協(xié)調解決?！焙贤谖鍡l規(guī)定：應在天津某糧庫交貨。后來，甲公司因嫌交貨地點及交貨時間不合適，便找到丙公司，要求變更時間和地點。丙公司即與甲公司達成一份補充協(xié)議，協(xié)議中將交貨地點由天津變更為石家莊，將交貨時間由 2000年12月變更為2000年10月。補充協(xié)議訂立后，甲公司將該協(xié)議送交給乙公司，要求乙公司于2000年10月將貨物發(fā)往石家莊某糧庫。乙公司收到該協(xié)議以后，提出因交貨時間提前而無法準備貨源，并提出交貨地點變更，使其費用增加，甲公司必須為此提供補償。雙方不能達成協(xié)議，甲公司便以乙公司構成違約為由，向法院提起訴訟。

「問題提出

本案主要涉及合同的相對性問題。

「法律依據(jù)

《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。

「案情分析及處理結果

根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。所以，合同關系一般只在特定的當事人之間發(fā)生效力。因此，在本案中首先要明確買賣合同的當事人是甲公司與乙公司，而丙公司只是合同關系以外的第三人。

在本案中，丙公司雖然與甲公司訂立了補充協(xié)議，但是該協(xié)議對乙公司產生約束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授權，否則該補充協(xié)議僅在丙公司和甲公司之間發(fā)生效力，對乙公司不具有任何拘束力。因此，本案處理的焦點就在于合同附則中規(guī)定的“有關交貨事宜由丙公司出面協(xié)調解決”是否意味著丙公司具有有效授權，從而使補充協(xié)議在甲公司與乙公司之間發(fā)生效力。

但是，在本案中丙公司實際上并未取得授權。其原因在于：第一，合同的附則規(guī)定：“有關交貨事宜由丙公司出面協(xié)調解決?！贝颂幹皇且?guī)定由丙協(xié)調解決有關交貨事宜，協(xié)調的含義主要是指作為中介人或者斡旋人，召集合同雙方協(xié)商解決有關問題，而其本身不能認為包含某種授權的意思。也就是說，雙方并沒有授權丙公司可以出面任何一家訂立任何合同。第二，如果把協(xié)調理解為包含了雙方的授權，這就意味著丙公司可以雙方來訂立合同，顯然構成了雙方，不符合的基本規(guī)則。此種行為應當被認定無效。第三，本案中丙公司與甲公司達成的補充協(xié)議涉及到對交貨時間和地點的變更問題，這些都是買賣合同的重要條款，它不僅影響到履行費用的增加，而且關系到因時間提前是否能夠履行的問題，由于對履行時間和地點涉及合同的主要條款，由此決定了對履行時間和地點的變更必須要取得乙公司的明確同意。從本案中看，乙公司顯然沒有對丙公司做出上述授權，所以不能認為丙公司有權乙公司訂立上述補充協(xié)議。

因此，由于丙公司并沒有獲得乙的授權，所以無權乙變更合同。甲公司以其與丙公司簽訂的補充合同要求乙公司承擔違約責任的請求不能成立。

「存在的問題

本案在處理過程中，主要問題在于正確認識合同的相對性原理，同時對于合同涉及的第三人具有正確認識。

合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。所以，合同必然發(fā)生在特定兩個或兩個以上的主體之間，合同關系一般只能在特定的當事人之間發(fā)生效力，這一特點在學理上稱為合同的相對性。所謂合同關系的相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有一方合同當事人能夠基于合同向另一方當事人提出請求或提出訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權利義務關系的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務或責任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權利。合同作為一種民事法律關系，其不同于其他民事法律關系（如物權法律關系）的重要特點，也正在于合同關系的相對性。

合同的相對性規(guī)則包含了極為豐富和復雜的內容，廣泛體現(xiàn)在合同的各項制度之中，它的主要表現(xiàn)包括合同主體的相對性、合同內容的相對性和違約責任的相對性，其中最為重要的是合同內容的相對性，即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有該合同所規(guī)定的權利，并承擔合同所規(guī)定的義務，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利，合同當事人無權為他人設定合同上的義務（因為一般來說，權利會給主體帶來一定的利益，義務則會帶來一定的負擔或使其蒙受不利益，如果合同為第三人設定權利，則在第三人未明確表示反對的情況下，法律推定此種設定符合第三人的利益）。在實踐中，即使當事人一方與第三人之間存在著經(jīng)濟上的利害關系（如長期供貨關系等），也必須在征得第三人的同意后才能為其設定義務。

根據(jù)合同的相對性原則，合同關系的當事人并不包括第三人，合同當事人雙方也不得在合同中擅自為第三人設定義務，除法律另有規(guī)定以外（如法律關于代位權和撤銷權的規(guī)定），合同債權也不能對第三人產生效力。但合同的履行也可能涉及到第三人問題，這點在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆辗矫姹憩F(xiàn)得尤為明顯。所謂第三人代為履行，是指第三人與債權人、債務人并未達成轉讓債務的協(xié)議并成為合同當事人，只是自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。根?jù)合同自由原則，從保護債權人利益出發(fā)，第三人代為履行只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，這種履行在法律上是有效的。因為這種替代履行從根本上說符合債權人的意志和利益，法律應當承認其效力。

與此相關的概念是債務承擔，所謂債務承擔實際上是合同義務的移轉，而第三人代為履行并不是合同義務的移轉。債務承擔與第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆罩g存在以下明顯的區(qū)別：

第一，在債務承擔的情況下，債權人和債務人將與第三人達成轉讓債務的協(xié)議，且無論債權人還是債務人與第三人達成移轉債務的協(xié)議都要取得債權人的同意，否則債務移轉不生效。但是，在第三人代替?zhèn)鶆章男械那闆r下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代替其清償債務的協(xié)議，并沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協(xié)議。也就是說，協(xié)議僅在第三人與債務人之間產生效力且不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。從這個意義上講，債務并沒有真正在法律上發(fā)生移轉。

第二，在債務承擔的情況下，債務人已經(jīng)完全成為合同關系的當事人，如果是債務的全部轉讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，債務人將退出該合同關系，原合同關系也將發(fā)生消滅。即使是部分轉讓，第三人也將加入合同關系成為債務人。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏那闆r下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人對待。

第三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關系的當事人，如果他未能依照合同約定履行債務，債權人可以直接請求其履行義務和承擔違約責任。如果第三人已經(jīng)完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚唬敲磦鶛嗳艘膊荒芤髠鶆杖寺男袀鶆栈虺袚熑巍６诘谌舜媛男袝r，對第三人的履行不適當?shù)男袨椋瑐鶆杖藨敵袚鷤宦男械拿袷仑熑危瑐鶛嗳艘仓荒芟騻鶆杖硕荒芟虻谌苏埱蟪袚熑巍?/p>

「參考案例

第4篇：債務加入的法律依據(jù)范文

統(tǒng)計近年來我庭審理的案件，現(xiàn)抽取與企業(yè)改制相關案件143件加以比較分析，研究各類案件的成因、比重，并從審判實踐出發(fā)探研司法對策。

一、與企業(yè)改制有關案件的表現(xiàn)形式

1、與企業(yè)改制有關的債權債務糾紛

此類案件所占比重最大，直接或間接的涉及到改制企

業(yè)的債權債務糾紛的有118件，占總調查案件數(shù)的82.5%，其中因為企業(yè)改制而直接導致企業(yè)債權分配、債務承擔糾紛的約7件，占4.8%，由買賣、承攬、租賃等合同關系而形成債務債務關系，因企業(yè)改制而導致債權分配、債務承擔不清，使所生之債難以得到及時清償，而間接產生的債權債務糾紛有111件，占所統(tǒng)計案件的77.7%。

2、企業(yè)公司制改造中發(fā)生的股權糾紛、出資糾紛

企業(yè)產權改造以形成《公司法》所規(guī)定的有限責任公司或股份有限公司為企業(yè)改制的主要方向。國有大中型企業(yè)往往由一個國有企業(yè)單獨出資，或幾個國有企業(yè)共同出資形成國有有限責任公司或股份有限公司。這類改制由于是國家出資，有的由主管部門的統(tǒng)一安排，因此糾紛較少，即使產生糾紛也由主管部門協(xié)調，通過訴訟解決的很少，在案件審理中還未遇到。國有中小企業(yè)在改制中，個人或其他經(jīng)濟組織參與形成共同出資的情況因涉及不同利益群體產生糾紛的機會較大，主要表現(xiàn)在出資比例、資產分配等方面，在統(tǒng)計案件中有3件，占2.1%。

3、公司分立中產生糾紛

公司分立是將現(xiàn)有的公司分為二個或二個以上具有獨立法人的實體，依形式不同可分為新設分立和派生分立。由于公司分立涉及到對原來公司資產、債權、債務的處理，這會產生兩方面的糾紛：一方面，由于公司分立協(xié)議的不明確而引起分立公司之間的糾紛；另一方面，也是引起現(xiàn)在社會廣泛關注的企業(yè)不良（或優(yōu)良）資產剝離問題。企業(yè)為逃避債務通過公司分立將企業(yè)的不良（或優(yōu)良）資產剝離出去，以不良資產承擔公司的債務，這大大侵害了債權人的利益。但由于缺乏有效的監(jiān)管手段，一些地方政府為保護地方利益甚至鼓勵這種行為，使得不少虧損企業(yè)采用這種方法脫殼逃債，以改制為名行逃債之實。在統(tǒng)計案件中，2件案件就屬于此種典型的案件，占1.4%。

4、集體、國有企業(yè)出讓中產生的糾紛

大力發(fā)展私營經(jīng)濟是我國在社會主義初級階段促進社會生產力發(fā)展的重要手段。因此將集體、國有中小型企業(yè)出讓給私人經(jīng)營也是現(xiàn)在企業(yè)改制的一次重要形式。但在出讓中，因操作的不規(guī)范導致各種問題的產生。首先，資產低估。企業(yè)資產作為一個整體應包括動產、不動產、有形資產、無形資產乃至企業(yè)中有特殊技能的技術人員也是企業(yè)的財富，但在出讓中存在有形資產低估、無形資產不估、出讓程序不合法等情況，損害了國家、集體和債務人的利益。例如，2001年西善橋某企業(yè)在改制時，主管部門組織內定人員參與拍賣，最終競標成功，其他競標方以程序不合法要求法院撤銷此次拍賣就屬此種情況；其次，在終結原企業(yè)的出讓中未履行諸如公告通知債權人、注銷工商登記等手續(xù)，存在著企業(yè)實體消滅而身份卻未消滅的情況；再次，在保留原企業(yè)的出讓中，對原企業(yè)的債權債務約定不明確，出讓人與受讓人對債權人相互推諉，逃避履行。此類情況在統(tǒng)計案件中有13件，占9.1%。

5、企業(yè)股份制改造中的糾紛

股份合作組織制度是將股份制引入全民所有制，以股份的形式融合不同所有制以及各種生產要素，按照“資金共籌、風險共擔、利益共享、積累共有”的原則，發(fā)展股份合作制。然而這畢竟是在企業(yè)以所有制為劃分標準轉向以組織形式為劃分標準的過渡階段所產生的改制方式。將兩種標準進行融合從某種程度而言與其說是為了改制的需要，還不如說是為了迎合政治理論的要求。從實踐中看這種改制方式對企業(yè)增效有限還極易產生糾紛。如2002年鐵心橋某企業(yè)實行股份合作制改制，企業(yè)資產由該企業(yè)職工持股，持股職工又將所持股份與第三方進行聯(lián)營，企業(yè)資產所屬不清，發(fā)生糾紛后難以追償。雖然我院處理的案件中僅有5件，占3.5%，但處理案件過程中，從各個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道的了解發(fā)現(xiàn)這種改制模式并不成功。

6、債權轉股權中產生的糾紛

債轉股是我國在借簽外國企業(yè)破產整頓運作的成功經(jīng)驗基礎上而發(fā)展起來的企業(yè)改制方式。目前主要存在于國有銀行的資產管理公司清理銀行債務中所使用。債權轉股權可以使負債企業(yè)減輕沉重的債務包袱，有利于企業(yè)輕裝上陣發(fā)展生產，對債權人來說，成為股東可以有效地監(jiān)督企業(yè)的生產經(jīng)營，促進負債企業(yè)提高效益，使無望收回的債權轉為具有收益性的股權，使“死錢”變成“活錢”，從理論上說是一種較為理想的改制方式。但在債轉股改制中，由于負債企業(yè)急于減輕債務，往往采用欺詐手段騙取債權人信任，損害債權人利益。在統(tǒng)計中有2件就屬此種情況，占1.4%。

二、企業(yè)改制中諸種糾紛的成因

企業(yè)改制是我國企業(yè)提高實力，迎接國際競爭大潮的必由之路，對于改制中存在的各種問題我們不能回避，視而不見，要以“吾將上下而求索”的精神去分析問題，目前產生改制糾紛的主要原因是：

1、改制不規(guī)范

雖然就企業(yè)改制全國并無統(tǒng)一的法律法規(guī)，但仍有《民

法通則》、《合同法》、《公司法》、《民事訴訟法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等基本法規(guī)可以遵照。但在改制中，企業(yè)乃至主管改制的部門不依法改制，侵害國家、集體、債權人利益的情況卻屢見不鮮。如被改制企業(yè)在清理中不通知債權人低價出讓國家、集體資產，被清理的企業(yè)不依法進行注銷登記等。

2、對行政部門領導改制缺乏有效監(jiān)督

作為集體、國有企業(yè)主要由上級主管部門主持改制，領導“一言堂”拍板決定的情形較多。雖然各級部門都有改制辦，但未能形成有效的決策集體。改制中缺乏專業(yè)人士如注冊會計師、資產評估師及資深律師的參與。地方改制有跟風傾向，你改、我改、大家改，不管是否符合條件改制效果怎樣，只要行政部門決定改制一律都要改。改制步伐的快慢、改制企業(yè)的多少往往成為行政機關的政績，真正對企業(yè)效益提高多少卻關心甚少。

3、法律、法規(guī)的不完善

前已述及，對于改制仍只有幾部基本法規(guī)，沒有針對

改制制定出一部統(tǒng)一的、有效的法律規(guī)范，這也是造成目前改制比較混亂糾紛頻出的重要原因。我們也應當承認，目前企業(yè)改制仍處在試驗階段，從股份制、股份合作制到公司制，改制的模式仍未定型?，F(xiàn)在雖然大力倡導公司制的改制方式，但由于《公司法》本身的不完善，有些條文缺乏可操作性，使得改制之途更是困難重重。例如，目前各公司中普遍存在著監(jiān)事會監(jiān)督不力，股東會無權狀態(tài)，就是《公司法》對監(jiān)事會、股東會權利保障不利而造成。

4、司法特別是法院對改制的規(guī)制不力

司法權對糾紛具有最終裁決權。但目前我國司法存在不夠獨立依賴于行政的傾向，導致司法機構對企業(yè)改制規(guī)制不力。法律調整分為事前調整和事后調整。所謂事前調整是已頒布的法律指導人們的行為，事后調整是對違法行為的懲治和對合法行為的確認和保護。對違法行為的懲治不力會使人們對法律遵從心理大大下降，乃至會無視法律的存在而為所欲為。司法依附于行政，使司法機構對以行政部門為主導的企業(yè)改制產生的糾紛不能進行有效的審理，有些法院要么不立案受理，要么立案受理后不能依法正確審理，加劇了企業(yè)改制的混亂局面。

三、對策

1、實事求是，深入研究

要以一種實事求是，腳踏實地的態(tài)度對待企業(yè)改制。我們在統(tǒng)計案件中查閱了卷宗，也翻看了改制資料，發(fā)現(xiàn)其中有些改制材料過于簡單。企業(yè)作為一個經(jīng)濟組織是一個復雜的整體，草草的幾頁紙就改制完畢，顯然是不能制定出完善改制方案措施的，我們也遇到過制定很詳細的改制企業(yè)，企業(yè)也訴訟到法院，但由于方案細致，權責明確，案件審理很順利，原、被告雙方也服判。在經(jīng)濟轉型期企業(yè)改制是一個很系統(tǒng)的工程，不能跟風而上盲目改制，不能搞數(shù)目要改多少多少企業(yè)，不能搞比率要改百分之多少多少。“工欲善其事，必先利其器”，只有很好地掌握改制的規(guī)律，才能做好這項工作。

2、依法律法規(guī)進行改制

雖然關于企業(yè)改制并無統(tǒng)一的法律法規(guī)，但現(xiàn)行法律

仍有很多基本原則可以依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》就確立了誠實信用原則。誠實信用原則被譽為民法的帝王原則，它要求平等主體在交易時要誠實不欺，講究信用，不能通過損害他人的利益方式而謀取私人之得。改制中遵守誠信原則就要保護國家、集體、個人的利益，保護企業(yè)以及與企業(yè)有關聯(lián)的債權人、企業(yè)職工的利益，追求各方利益的最大化。不能為了其中一方的利益的滿足而侵害他方利益，所頒布《合同法》也充分體現(xiàn)了這一原則?！逗贤ā吠ㄟ^規(guī)定合同無效可撤銷的情形而保障受害方的利益。在企業(yè)公司制改制中，現(xiàn)行的《公司法》又成為改制中依據(jù)的主要法律之一。嚴格依照《公司法》規(guī)定的組織形式和設立程序建立公司，是規(guī)范改制的重要保障。我們也應認識到缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，造成了目前改制的混亂，因此應當在不斷總結改制經(jīng)驗的基礎上，盡快制訂有關改制的專門法律法規(guī)以適應需要。

3、加強政府各部門間協(xié)調與監(jiān)督

企業(yè)改制不單單是企業(yè)自身的事情，還涉及到社會的方方面面，企業(yè)的登記、變更、注銷涉及到工商部門、債轉股牽扯到銀行和資產管理公司、國有資產管理部門、其它還有會計、審計、評估、勞動用工等等。各部門間能否相互協(xié)調分工，能否進行有效的監(jiān)督，對改制的成功有著重要的影響。在統(tǒng)計的案件中，我們發(fā)現(xiàn)有很多糾紛的產生直接或間接地產生于有些政府部門沒有有效地屢行其職能。例如，有些企業(yè)進行注銷時并未清理完畢債務，也未通知債權人，依法不能注銷，但卻也取得了工商部門的注銷登記。

4、司法機關應以更為積極的態(tài)度參與到改制中

作為司法機關特別是法院乃是平庭獄訟，解決糾紛之

所，對于民事糾紛素有不告不理之原則。但作為法院對現(xiàn)有案件的處理，也應對人們的行為起到指導作用。由于立法的滯后，在法律依據(jù)不足的情況下，應從“三個有利于”出發(fā)保護債權人、企業(yè)股東及相關當事人合法權益。最高院副院長李國光在2000年10月28日最高法院《在全國民事審判工作會議上講話》提出關于改制后原企業(yè)遺留或者遺漏債務的承擔的問題，法院審理此類案件應堅持三個原則即法制原則、法人制度原則、債隨企業(yè)資產轉移的原則。江蘇省高院對此類訴訟提出了五項原則即誠實信用原則、法人獨立承擔民事責任原則、過錯原則、當事人意思自治原則、公平原則。筆者認為當前企業(yè)改制糾紛的處理涉及程序、實體兩方面。

（1）、程序方面

改制企業(yè)訴訟如何確立訴訟當事人，一直干擾了人民法院審判。前面我們分析了改制成因及對策，當涉及個案錯綜復雜，如集體企業(yè)改制買斷后，產權無法變更，工商登記無法變更，原企業(yè)仍存在，債權人應向誰主張權利？改制中企業(yè)資產漏評，原企業(yè)已不復存在，原主管部門是否能提訟主張債的請求權？集體企業(yè)自行組織改制以無資質拍賣人員變賣的，出讓人是否有權以出讓程序不合法要求行使撤銷權？企業(yè)改制職工成為股份合作者又與其他公司聯(lián)營形成新的法人，債權人如何向其主張權利等等。

法院在審理此類案件，確立當事人及訴訟參加人時，應堅持合同相對人的原則，對合同違約之訴以合同相對人確立當事人，對債權之訴以所有權人，債權人及因果關系確立訴訟當事人。

（2）、實體方面版權所有

第5篇：債務加入的法律依據(jù)范文

傳統(tǒng)民法中抵押權的標的只能是不需要轉移標的物占有的不動產，質權的標的則只是必須轉移標的物占有的動產，這一法律傳統(tǒng)在反映“物盡其用”經(jīng)濟規(guī)則的一些現(xiàn)代立法中早已被打破，美國《統(tǒng)一商法典》、法國、德國、瑞士、日本等國及我國臺灣地區(qū)等都制定有較完善的動產抵押法 ，例如日本的動產抵押標的包括飛機、汽車、建設機械、船舶、農業(yè)機械器具等。船舶雖屬動產，海上航行的船舶作為抵押標的物一般無需依據(jù)動產抵押法，因海商立法是將船舶作不動產處理的，以海船作為抵押貸款標的物有著非常久遠的歷史，在航海貿易早期存在的“冒險押船貸款”（Bottomry）的籌資方式就是其雛形，海上運輸?shù)拿半U性使船東需為此類貸款付出高昂代價。今天的海上航運已不再具有歷史意義上的冒險性，但如何籌措建造或購買船舶所需的資金，仍然是投資海運市場的人首先需解決的問題。海運的蓬勃發(fā)展與船舶的大型化、集裝箱化等高科技投入是分不開的，為在激烈的航運競爭中處于優(yōu)勢地位，商船隊的擴大、船舶的保養(yǎng)和維修、更新老舊船、名目繁多的營運費用、營運中各種風險和損失的承受等，均需要巨額資金的支持。和冒險航海時代不同的是，除押船貸款籌資外，今天的船舶所有人還可通過發(fā)行公司股票、企業(yè)債券等途徑籌集資金，但在現(xiàn)代各種籌資方式中，最為船舶所有人、船舶經(jīng)營人等青睞的是利用船舶作抵押的資金融通方式，它不再具有古代冒險貸款的性質，完全依照商業(yè)規(guī)則操作。船舶所有人等海上航運者通過與金融機構（主要是商業(yè)銀行）簽訂貸款合同取得建造或購買船舶所需的貸款，銀行為保證貸款的安全以及航運者為表明其還貸的誠意，雙方再另行簽訂船舶抵押合同，使船舶成為借貸合同得以履行的擔保物。船舶抵押貸款可為銀行等金融機構或者其他投資人提供既有一定保障又有利可圖的投資市場，又可為海上運輸業(yè)者提供大量資金籌措的途徑，它因此成為船舶所有人等海上運輸業(yè)者和金融機構共同接受并廣為采用的航運融資方式，適應航運經(jīng)營巨額資本需要的銀行信貸制度也不斷完善。為調整由此而產生的法律關系，一些國家在海商立法中規(guī)定了船舶抵押權的法律制度，我國《海商法》在“船舶”章專設了“船舶抵押權”一節(jié)，《擔保法》及其《民法通則》的相關規(guī)定也為利用船舶進行航運融資提供了法律依據(jù)。依《擔保法》第34條，可用作抵押的財產包括“抵押人所有的機器、交通工具和其他財產?！币约啊暗盅喝艘婪ㄓ袡嗵幏值膰械耐恋厥褂脵?、機器、交通工具和其他財產。”后一款規(guī)定是為解決對抵押物不享有所有權的國有財產經(jīng)營人的抵押權問題。航運融資主體應知曉船舶融資的相關法律規(guī)定和法定程序，以利于迅速有效地完成融資，并且達到各自預期的經(jīng)濟目的。

依《海商法》第11條，“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋嗬！毕鄬τ趥鹘y(tǒng)民法以不動產為標的物的一般抵押權，船舶抵押權可歸類于特殊抵押權，但除抵押標的物明確為船舶及相關利益外，它與一般抵押權的性質是一致的，都是擔保物權，具體為一種船舶擔保物權。作為航運融資的船舶抵押權具有以下特征：（l）以船舶作為貸款合同得以履行的抵押物，船舶抵押權是為保證船舶所有人與金融機構間貸款合同得以實現(xiàn)而在船舶所有人（債務人）或第三人所有的船舶上設定的一種擔保物權，融資主體間因此存在著借貸法律關系和船舶抵押法律關系這樣一種主從關系，在與貸款額相當或高于貸款額的船舶上設定的抵押權為投資人提供了可信的實現(xiàn)主債權的擔保，可促使船舶所有人履行按期還本付息的主合同義務，以解除抵押的從合同義務；否則，銀行等投資人有權通過法定程序處分被抵押的船舶，收回本息，即獲得了安全可靠收回資金的保障。（2）不轉移被抵押船舶的占有，這使融資關系當事人雙方均可享有設定船舶抵押權的利益，不懂船舶維護、保養(yǎng)，也不會船舶營運的銀行家們（債權人、抵押權人）因為無需占有船舶而省去了相應的風險及費用，其未占有船舶的后顧之憂可以通過船舶抵押權登記予以解除；與此同時，設定了抵押的船舶仍處于船舶所有人或經(jīng)營人的直接控制下，其正常的航運經(jīng)營因此不受絲毫影響，使利用該被抵押船舶賺取利潤以償還銀行貸款成為可能。（3）具有優(yōu)先償還性，船舶抵押權是一種海上優(yōu)先權，它所擔保的債權相對于無擔保的債權具有優(yōu)先受償?shù)奶匦浴Ｒ馈逗Ｉ谭ā返?5條，被抵押船舶上如果同時存在其他類別海上優(yōu)先權時，則需執(zhí)行法定的受償順序。

二、航運融資中船舶抵押權的設立及消滅

㈠抵押權設定人的資格

融資主體需相互審查對方當事人的資格，船舶所有人或其授權的人當然應該選擇有資信的銀行作為其借貸的銀行，這不屬于本文討論的范圍。貸款銀行則首先需審查貸款人和抵押人的資格，在貸款人同時是船舶抵押人的場合，二者的身份是重合的。法律通常對船舶抵押人的資格有所限定，因為設定抵押權是對船舶的處分行為，設定人須對船舶具有處分權及相應的行為能力。臺灣地區(qū)海商法第33條規(guī)定，船舶抵押權之設定，除法律別有規(guī)定外，僅船舶所有人或受其特別委托之人始得為之。依《海商法》第12條，“船舶所有人或者船舶所有人授權的人可以設定船舶抵押權?！贝八腥?，即依法對船舶享有占有、使用、收益和處分權利的人。最高人民法院《關于認真貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第113條，“以自己不享有所有權或者經(jīng)營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效?！币勒瘴覈珊陀嘘P規(guī)定，第一類可以在船舶上設定抵押權這類支配船舶行為的人是對船舶享有所有權的人，非所有人未經(jīng)授權時不能在他人船舶上設定抵押權。改革開放以來，各類不同所有制航運企業(yè)、中外合資航運企業(yè)，特別是公司制航運企業(yè)得到迅速發(fā)展，具有法人資格的航運企業(yè)即具備了船舶抵押人的資格。國有航運企業(yè)是我國實力最為雄厚的航運企業(yè)，但其產權為國家所有，該類企業(yè)對營運資產享有的是經(jīng)營權，由于海上經(jīng)營的特殊性，《海商法》第8條直接賦予該類企業(yè)以船舶所有人的法律地位，其船舶抵押人的資格因此有了法律依據(jù)。第二類有權設定抵押權的人是船舶所有人授權的人，這類人通常是船舶所有人的人，有權在授權范圍內以船舶所有人的名義設定船舶抵押權。法律授予這類非所有人在他人船舶上設定抵押的權利，主要是為了適應大量的航運活動可由具備專門航運知識及技能的人進行這種實際的需要。船舶抵押權設定人還存在一種特殊情況，即對同一船舶共同享有所有權的數(shù)人設定抵押權的資格需符合法定條件，依《海商法》第16條，除船舶共有人另有約定外，在共有船舶上設定抵押權“應當取得持有2/3以上份額的共有人的同意?！毕ＥD海事私法典第30條則規(guī)定，船舶可以依4/5或經(jīng)法院許可2/3股份的持有人的決定進行抵押。沒有2/3股份的持有人的批準，共有人不能將其股份參加抵押，批準書須用文件形式，并注明確認的日期。法律對共有船舶設定抵押權作出特別規(guī)定其實是提供一種防范措施，防止共有人對共有船舶抵押的爭議影響抵押權人利益的事情發(fā)生。

㈡船舶抵押合同的成立

抵押人的資格確定后，融資當事人則需協(xié)商簽訂船舶抵押合同，當事人間意思表示一致即達成船舶抵押借貸的合意后，船舶抵押合同得以成立。成立船舶抵押關系的合意需通過書面形式來表明，這通常也是各國法律所要求的船舶抵押生效的形式條件，《海商法》第12條也要求以書面形式確認船舶抵押合同關系。

我國《擔保法》第5條明確了“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！边@與《民法通則》第89條及其2款的精神是一致的，表明我國民事立法認定抵押合同是從屬于主合同（原因行為）的從合同。在為融資簽訂船舶抵押合同時，前者是后者的原因行為，通過借貸合同（為主合同）來表示，如果借貸合同不成立、無效或被撤銷，除非另有約定，船舶抵押合同作為其從合同，也隨之不成立、無效或被撤銷。為不影響今后船舶抵押權的實現(xiàn)，貸款方或其他投資人應利用《擔保法》允許另有約定的規(guī)定，在船舶抵押合同中以明確條款約定該船舶抵押合同獨立于借貸合同，不因借貸合同的效力而受影響?！逗Ｉ谭ā冯m無允許當事人另有約定的規(guī)定，但《擔保法》作為其有關船舶抵押規(guī)定的一般法是可以被適用的。

多數(shù)國家的法律都認定船舶抵押權因雙方的約定而產生，抵押合同因此成為船舶抵押權發(fā)生和履行的依據(jù)，合同內容是否明確將關系到當事人雙方的利益?！逗Ｉ谭ā凡⑽匆?guī)定抵押合同的內容，當事人應自行作出明確的約定?！稉７ā返?9條規(guī)定了抵押合同應包括的內容，并允許在不具備該款規(guī)定內容時予以補正。船舶抵押合同條款約定不明確時，可參照《擔保法》的要求予以認定。船舶抵押合同的條款主要需明確抵押權人和抵押人各自的權利和義務，一般應載明：抵押雙方當事人的身份，即各自的姓名、住址或者法人的名稱、法定代表人姓名、法人主要辦事機構地址等；抵押船舶所擔保的貸款債權總額、貸款利率、幣種或換算單位；借款人履行還貸債務的期限等內容。由于船舶抵押關系當事人權利義務所指向的對象是抵押的標的，它因此成為船舶抵押合同中一項重要的內容，通常包括船舶的名稱、國籍、船價、各類船舶登記證書及船舶的總噸、凈噸、長、寬、深、主機類型和功率等技術參數(shù)及抵押標的物的范圍。當事人各自具體負責的事項一般可作以下約定：⑴抵押船舶的保險，例如確定辦理船舶保險的一方、保險費用的承擔、保險人的選擇、投保險別的確定等。⑵抵押權登記，例如確定辦理船舶抵押權登記的一方、登記費用的負擔等。⑶抵押船舶的監(jiān)督管理，如抵押權人對抵押船舶的監(jiān)督管理權限、抵押船舶的主要營運方式及營運范圍等。當事人還可根據(jù)需要約定其他一些事宜，如抵押權人可否以及在什么情況下直接占有和使用抵押船舶等。簽約日期及當事人簽字、蓋章等。船舶比一般標的物復雜的特性使該抵押權標的還涉及其他一系列法律問題和程序問題。

船舶能否構成足額擔保是貸款本息能否得到足額償還的重要因素，船舶的足額擔保通常由船舶抵押合同所確定，合同所確定的船舶價值等于或者大于所擔保的債權總額時，該抵押才為足額的擔保，由于船價變動較大，一般都要求船價高于貸款本息。確定船舶足額價值時應注意以下問題：⑴作為抵押標的的船舶應是實際存在的且具有足夠擔保的價值，已經(jīng)沉沒或者失蹤、發(fā)生了其他實際全損或推定全損的船舶上均不能設定抵押權；計算船舶價值時除包括諸如船體、主機、輔機等船舶本身的價值，還包括諸如錨、錨鏈、救生艇、索具等船舶屬具的價值。⑵在已設有抵押權的船舶上再設抵押權時需審查該船上是否存在可提供擔保的剩余價值，否則，因后發(fā)生且登記在后的抵押權之受償順序在后，所余船價如果不足再設抵押權的擔保時，后設的抵押權則有可能構成不足額擔?；蛏踔林碌盅簷嗦淇?。

㈢建造中船舶的抵押權

為鼓勵造船和切實解決造船所需的資金問題，越來越多的國家在設立建造中船舶（Vessel under Construction）登記制度的基礎上，相應建立了建造中船舶抵押權的制度，即航運融資除了可以利用已經(jīng)建成或營運的船舶作為貸款的保障外，還允許利用建造中船舶作為航運融資的擔保，這是船舶抵押的特殊形式，依德國法，這種船舶也需進行登記，其法律地位與一般船舶相同，也可設置抵押 .建造中船舶抵押權也需以船舶抵押合同予以確立，《海商法》第14條明確規(guī)定，“建造中的船舶可以設定船舶抵押權?！边@是以建造中船舶作為船舶抵押合同標的物的法律依據(jù)。在資金普遍不足的今天，以建造中船舶為標的設定抵押權而獲得造船所需資金已成為國際上流行的做法，這對發(fā)展中國家迅速擴大本國商船隊，改變發(fā)達國家壟斷國際航運的局面具有重要意義。我國作為發(fā)展中的航運大國，自然也應抓住發(fā)展海上經(jīng)濟的機遇，國內的有識之士已經(jīng)提出以海上經(jīng)濟作為國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點的看法。應該說，我們已經(jīng)具備了實施這一經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的一定物質條件，我國目前已發(fā)展成為世界第三大造船國，國內幾個著名的造船廠家已具備了在國際造船市場上競爭的實力，眾多不知名的中等或小型造船廠家也加入到競爭行列中，由于國際造船市場上通行由船舶的買家（通常即稱其為船東）以分期付款方式支付船款，50%以上的船款往往在交船時驗船合格后有些甚至要求試航后才支付，造船廠家必須先期籌集造船所需的絕大部分資金，因此，如果要更大規(guī)模發(fā)展我國造船業(yè)的話，必須相應發(fā)展建造中船舶設定抵押權的法律制度。

建造中的船舶為從特定的船舶放樣第一塊鋼板切割時開始，一直到船舶建造完成離開船臺為止整個過程中的船舶狀態(tài)。在建造的不同階段，船舶狀態(tài)也不一樣，這使在建造中船舶上設定抵押與在二手船或新建成船舶上設定抵押時確定擔保價值的內容上有一些區(qū)別，已建成船舶是以船價或高于船價一定百分比的金額作為擔保價值；建造中船舶擔保價值的確定依據(jù)有所不同，它一般包括已建成的船舶部分和已確定將用于建造該船舶的材料、設備、船舶配件及造價等，雙方應首先明確約定建造中船舶的擔保價值。我國在建造中船舶抵押權的保護方面缺乏完善的立法，《船舶登記條例》 對建造中船舶的登記未作詳細規(guī)定，只在“船舶所有權登記”一章中規(guī)定了“就建造中的船舶申請船舶所有權登記的，僅需提供船舶建造合同”，這對在建造中船舶上設定抵押權來說顯然過于簡單了。因此，在沒有完備的相應立法之前，主要依賴于當事人自行約定完備的建造中船舶抵押合同條款。

㈣船舶抵押權登記及其效力

船舶抵押合同設定抵押權所擔保的不是一般債權，往往會產生對抗第三人的問題，這決定了船舶抵押權與民法抵押權一樣，必須履行公示程序，以避免可能給善意第三人帶來的不公。民法中的物權公示程序表現(xiàn)為動產的占有和不動產的登記，船舶抵押權則需履行登記的公示程序，此為設定船舶抵押權的形式要件。登記首先具有公示某船舶已設定抵押權的作用，船舶一經(jīng)抵押權登記，船舶所有人在未經(jīng)抵押權人同意時不能就該船舶進行轉讓處分，不能在同一價值內再作二次抵押等。各國對船舶抵押權登記的效力作用存在不同的認定，有些國家將抵押權登記作為船舶抵押合同生效的要件，即未經(jīng)登記的船舶抵押合同不發(fā)生法律效力，如果主債務人未依借貸合同履行其還貸義務時，主債務人或第三人未經(jīng)登記的抵押船舶不能成為貸款債權人實現(xiàn)其債權的擔保標的物，抵押合同的登記生效對債權人是不利的。還有一些國家則將船舶抵押合同登記規(guī)定為船舶抵押權的對抗要件而非生效要件，其效力范圍實際是有限的，未經(jīng)登記的船舶抵押合同只在雙方當事人間發(fā)生法律效力，當事人自愿履行的，對雙方權益沒有什么不利影響，例如，貸款人（抵押權人） 可依據(jù)船舶抵押合同行使其對抵押船舶的權利；但由該抵押合同產生的船舶抵押權不具有對抗第三人的效力，如果有人對該抵押船舶主張權利，貸款人則不具有以該未經(jīng)登記的抵押權抗辯第三人的法律依據(jù)。我國《海商法》也采用了這種抵押合同書面成立、登記對抗的立法態(tài)度，即明確了船舶抵押權“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”。將登記作為船舶抵押權對抗要件對債務人及第三人較公平，且又保護了債權人的利益。

在我國，船舶抵押權登記需抵押權人和抵押人共同到船舶登記機關，即到被抵押船舶船籍港所在地的港務監(jiān)督機構去辦理。依《海商法》第13條、《船舶登記條例》第6條、第21至24條之規(guī)定，對20總噸以上的船舶設定抵押權的，其登記程序如下：⑴提交由雙方簽字的書面登記申請書；⑵提交有關的文件，包括船舶所有權登記證書、船舶抵押合同，船舶上設有其他抵押權的應提供有關證明文件；共有船舶設定抵押權的應提供2/3以上份額或約定份額的共有人同意抵押的證明文件；建造中船舶設定抵押權的應提交船舶建造合同等。⑶登記機關審查，船藉港的港務監(jiān)督機構收到上述文件后應予以審查，對符合《船舶登記條例》規(guī)定的，在收到申請之日起7日內準予登記，并將有關抵押人、抵押權人和船舶抵押情況以及抵押登記日期載入船舶登記簿和船舶所有權登記證書內，并向抵押權人核發(fā)船舶抵押登記證書。船舶抵押權登記，主要載明下列事項：抵押權人和抵押人的姓名或名稱、地址；被抵押船舶的名稱、國籍、船舶登記證書的頒發(fā)機關和號碼；所擔保的債權額、利息率、受償期限。同一船舶如設有兩個以上抵押權的，登記機關應按照抵押權登記申請日期的先后順序進行登記，并在船舶登記簿上載明登記日期。登記申請日期通常即為登記日期，同日申請的，登記日期相同。船舶登記事項是公開的，公眾可以到登記機關自由查詢某船舶上所設船舶抵押權的有關情況。

㈤船舶抵押權的消滅

船舶抵押權可以因一定法律事實的產生而消滅，其法律后果是抵押權人不再享有就船舶等抵押物主張受償?shù)臋嗬?。導致航運融資船舶抵押權消滅的原因通常有：因貸款已如期償還而消滅，即船舶所擔保的主債權因得到清償而消滅，這完全符合《擔保法》第52條關于“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也隨之消滅”的規(guī)定；因被抵押船舶的滅失而消滅（《海商法》第20條），但可能因存在保險賠款而有例外，即船舶滅失后，船舶保險賠款應作為滅失船舶的代替物而成為船舶抵押權的標的；因被抵押船舶被強制執(zhí)行例如被法院拍賣而消滅；因船舶抵押合同約定的解除事由發(fā)生而消滅等。無論何種原因導致船舶抵押權消滅，抵押人和抵押權人均應持相應的文件到船籍港船舶登記機關辦理船舶抵押權注銷登記。如果船舶抵押權所擔保的借貸之債尚未履行完畢，船舶抵押權的消滅并不影響該主債權的繼續(xù)存在，只是債權人應另行對其設定擔保以保障其貸款債權的實現(xiàn)。

三、船舶抵押合同的效力

船舶抵押合同的效力主要指船舶抵押權的效力，即船舶抵押權作為一種船舶擔保物權應有的法律效力及其作用范圍，包括船舶抵押權的對內效力和對外效力兩個方面。

㈠船舶抵押權的對內效力

1.船舶抵押權擔保債權的范圍，它所反映的是船舶抵押權擔保性的效力，其擔保范圍除貸款債權本身外，還擴及其利息，遲延支付利息及實行抵押權的費用等：⑴貸款債權及其約定的貸款利息，船舶抵押權登記事項中一般即包括了約定的利息率，抵押借貸合同中一般不可能沒有約定利率，如果未約定或約定不清楚的則應依法定利率。未經(jīng)登記的利息是否具有被擔保性，各國規(guī)定不同一，例如依日本民法，利息不得就抵押標的優(yōu)先受清償。⑵遲延利息，當事人之間對此一般不必特別約定，也無須進行登記，債權人可就遲延支付的利息對被抵押船舶主張抵押權。⑶實現(xiàn)抵押權時發(fā)生的費用，一般均應屬于擔保債權范圍內，無需進行登記，法院或其他有權機關在拍賣被抵押船舶時，應從賣得的價款中先行扣除這筆費用。⑷其他，如果當事人之間就還貸約定有違約金并進行了登記的，則該違約金應屬于被擔保范圍。

2.船舶抵押權標的物的范圍，它所反映的是船舶抵押權物權性的效力，是指抵押權效力所及于的客觀對象。各國法律關于船舶抵押權標的范圍的規(guī)定不盡相同，船舶抵押權標的范圍一般是由船舶抵押合同予以明確的，主要為船舶、運費或租金、“附屬利益”及被抵押船舶的保險賠款等：⑴有的國家對船舶作了較嚴格的限制，只有海商法意義上的船舶才可作為船舶抵押權的標的，在我國，《海商法》所調整的作為抵押權標的的船舶顯然只能是其第3條所定義的船舶，即除用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇外的海船和其他海上移動式裝置，其他類型船舶的抵押只能按《民法通則》及《擔保法》的有關規(guī)定進行；有的國家則不作此嚴格區(qū)別或限制。海商法上的船舶包括其屬具，船舶作為抵押物時屬具也包括在其內，無論是在抵押權設定前或設定后添置的船舶屬具，均應確定為船舶抵押權的標的。⑵船舶抵押合同一般以主債務人或第三人所有的某一船舶為抵押權標的，但也有以船舶所有人擁有的所有船舶為標的的情況，即所謂船隊抵押，它所對應的—般是銀團貸款，這種船隊抵押合同需依法律規(guī)定的格式以書面訂立，在有些國家還須進行公證。⑶運費或租金及“附屬利益”等是否可作為船舶抵押權的標的物完全依據(jù)當事人在船舶抵押合同中是否作出了約定。除合同另有約定外，這些因被抵押船舶營運而產生的收益或利益應屬于抵押人所有，而不包括在船舶抵押權標的物范圍內。但進入船舶抵押權實現(xiàn)階段，法院扣押船舶后直至變價執(zhí)行時止這段時期船舶抵押的標的所發(fā)生的收益或利益，則應為船舶抵押權效力所及。

㈡船舶抵押權的對外效力

船舶抵押權除擔保一定債權而對被抵押船舶交換價值可由抵押權人支配處分外，對外部發(fā)生于抵押船舶上的諸種權利也產生一定的影響和效力。

l.船舶抵押權對被抵押船舶處分權的影響，抵押權人只是在債務人不履行還貸義務時有權就被抵押船舶的拍賣或變賣價值優(yōu)先受償，在此之前，船舶所有人（抵押人）仍可利用船舶進行處分和收益，即抵押權效力并不及于船舶的處分權。例如，如果被抵押船舶上仍存有可再設抵押權的價值，船舶所有人或設定人可以再行設定順序在后的抵押權，也可在其上創(chuàng)設用益關系，抵押權人不得干涉。但船舶抵押權設定后，抵押人的轉讓處分權受到一定限制，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉讓他人（《海商法》第17條）。依《擔保法》第49條，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。這些限制抵押人轉讓處分權的規(guī)定主要是為了保證抵押權的實現(xiàn)以及保護受讓人免受不知情的財產抵押負擔。另外，依《海商法》第16條2款，船舶共有人設定的抵押權，不因船舶的共有權的分割而受影響，即共有人處分其份額內的船舶財產時，船舶上所附的抵押權并不因該處分行為而受影響。

2.船舶抵押權對船舶租賃的影響，存在兩種情況：⑴船舶租賃設定在先、抵押權設定在后的，依《擔保法》第48條，抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面通知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。除另有約定外，租賃船上設定抵押權時也應該如此，即船舶承租人的租賃權并不因設定抵押受到影響。如果已設定租賃的船舶為實現(xiàn)抵押權而拍賣的，該船舶上未到期的租賃權不受影響，即船舶受讓人須作為新出租人繼續(xù)履行原船舶租賃合同。這是買賣不破租賃原則的體現(xiàn)，說明租賃關系可以對抗第三人。⑵如果船舶抵押設定在先、船舶租賃設定在后的，根據(jù)物權優(yōu)先于債權的一般原則，船舶抵押權人主張實現(xiàn)其抵押權時，除另有約定外，船舶租賃關系應予以解除。

3.船舶抵押權不受其主債權轉移的影響，船舶抵押權所擔保的是一種借貸之債，民法上允許借貸之債的轉讓，而船舶抵押權是附隨于借貸主債權的，如果貸款銀行要將被抵押船舶所擔保的全部或者部分貸款債權轉讓他人的話，依《海商法》第18條，其上所附的抵押權隨之轉移。《擔保法》第50條也明確規(guī)定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

四、船舶抵押權的法律保護及抵押權的實現(xiàn)

第6篇：債務加入的法律依據(jù)范文

關鍵詞:金融危機;外資;非正常撤離

中圖分類號:D922.295

文獻標識碼:A

文章編號:1001-6260(2010)05-0145-07

外資在華享受的“超國民待遇”使其過早地獲取了豐厚的投資回報。最近幾年,某些地方出現(xiàn)了有的外資企業(yè)一夜之間蒸發(fā)而留下大量債務和社會問題的現(xiàn)象。尤其是全球性的金融危機爆發(fā)以來,一些外資比較集中、外資企業(yè)比較多的地區(qū),頻繁發(fā)生了外資非正常撤離中國的事件。外資的非正常撤離,不僅給國家和公民造成了巨大的利益損失,也給社會留下了許多不穩(wěn)定因素。有資料表明,2007年,廣東省有244家外資企業(yè)撤離。目前,珠江三角洲8萬家港臺企業(yè)中,有37.3%的企業(yè)準備撤離。據(jù)山東省外經(jīng)貿廳2008年初的數(shù)據(jù)顯示,在山東青島地區(qū)2003年以來就有206家韓資企業(yè)非正常撤離,涉及工人2.6萬,拖欠工資1.6億元人民幣,拖欠銀行貸款近7億元。至于外界關注的外資非正常撤離的規(guī)模,并沒有具體的數(shù)據(jù)(林夕,2009)。在中國,非正常撤離的外資企業(yè)主要是韓資企業(yè)和港臺企業(yè)。在目前金融危機繼續(xù)蔓延,并逐步影響到實體經(jīng)濟的背景下,外資非正常撤離的情況可能會愈加突出。有專家分析,在金融危機繼續(xù)蔓延的情況下,外資非正常撤離問題有可能會愈加突出,原本相對平靜的長三角地區(qū)恐也難以避免(方寧,2009)。

一、外資非正常撤離概述

1.外資非正常撤離的內涵

對于外資非正常撤離的涵義,目前尚未形成統(tǒng)一和權威的表述與界定,但是學者們的觀點基本類似?！八^非正常撤離,就是指一些外資企業(yè)不按合法程序清算債務和申請破產,突然撤離投資地區(qū),并且只留下廠房、設備和拖欠的工資、債務?！?肖曉芬,2008)陳錦銘等(2008)認為,撤資是指外資企業(yè)以各種形式從東道國全部或部分抽回資金,終止在東道國的生產經(jīng)營行為。非正常清算撤資是指外資企業(yè)在沒有按照東道國的相關法律規(guī)定履行相關的法律程序、承擔相應法律義務的基礎上,擅自變更或抽回資金,結束其在東道國的生產經(jīng)營行為。梁詠(2009)認為,非正常撤離所指的是“未履行在中國的納稅和清算義務”的外資退出行為,這種退出損害到了中方相關利益方的利益(包括債權人利益、勞動者權益和中國稅收利益等)。董克偉(2008)認為,所謂外資企業(yè)的非正常撤離是指外資企業(yè)在沒有清算債務以及申報破產的情況下,不按合法程序而突然撤離,只留下廠房、設備和拖欠的工資、債務等。民間稱之為“半夜逃逸”。據(jù)此,外資非正常撤離可以界定為:以外資企業(yè)為主要形式的境外資本投資,未按照投資東道國的相關法律規(guī)定履行包括清算程序在內的法律程序,以及承擔相應法律義務,擅自全部或部分撤出其在外資企業(yè)的資金或者終止項目合作,結束其在東道國包括企業(yè)生產經(jīng)營行為在內的投資行為。

無論在國際多邊層面、雙邊層面還是國內法層面,中國都明確保障外國投資者投資有退出的自由,但這種自由并非不受任何限制。外資退出前必須履行完其在東道國的相關義務,充分保障相關利益方的利益,包括債權人的債權、所雇傭勞動者的權利、政府的利益(主要體現(xiàn)在納稅義務)以及顧客的保障權利等方面。另外,由于跨國公司在對外直接投資中的重要地位,投資退出還可能涉及到公司法、合同法、侵權法、破產法等領域中的一系列復雜問題,如母公司對子公司的債務責任問題等。

2.外資非正常撤離的現(xiàn)實問題

從非正常撤離的外資來看,大多是以勞動密集型傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)為主的中小型企業(yè),多數(shù)屬于高污染、高耗能、抗風險能力較差的企業(yè)。在招商引資的過程中,這樣的企業(yè)本不應該引入中國。但是,由于一些地方政府存在不科學的發(fā)展觀和不合理的政績觀,且每一個崗位的官員都有招商引資的指標,這就使得地方政府招商引資時不分良莠,不計后果,只要是外資就一律招進來。如果在招商引資過程中注重“選資”,而不僅僅是“引資”,抬高外資進入中國的門檻,那么就會有很大一部分無力履行社會責任的不良外企被擋在國門之外。

張銳(2008)認為,部分外資企業(yè)非正常撤離也只是中國外資版圖上的一種局部或者暫時的異動,其所折射出的恰恰是中國引資質量不斷提高的現(xiàn)實背景和國外資本在中國可能加速優(yōu)化的樂觀預期。這種觀點有一定道理,但是由外資非正常撤離而引發(fā)的現(xiàn)實問題,也是不容忽視的。外資非正常撤離,對東道國的就業(yè)、資源利用、技術轉移、產業(yè)結構和國際收支等方面帶來了許多經(jīng)濟和社會問題。而在法律層面上,外資非正常撤離所主要引發(fā)的法律問題表現(xiàn)在各種形式的債務追償上,這也是未清算的撤資行為導致的直接法律后果(鄔輝林,2009)。首先,外資非正常撤離帶來的主要后果是產生了大量債務。這些債務不僅包括正常經(jīng)營過程中產生的應支付債務,也包括企業(yè)應繳納的稅款、應支付的職工工資等。對于債權人來說,如何能保證他們通過法律程序盡快獲得清償,是外資非正常撤離之后產生的最實際的問題。其次,外資非正常撤離引發(fā)大量欠薪逃匿案件。外資企業(yè)單方面無條件解除勞動合同帶來的職工安置、迫索勞動報酬等問題給當?shù)卣畮砹藝谰目简灐Ｆ髽I(yè)處于失控狀態(tài),很可能發(fā)生哄搶企業(yè)財產等。最后,外資非正常撤離會使得當?shù)卣媾R巨大壓力。發(fā)生此類情況后,當?shù)卣粌H要調集大量資金保障失業(yè)職工的權利,還要承受企業(yè)債權人問責的壓力。

二、外資非正常撤離原因分析

外資的進入與撤離都是市場行為。外資非正常撤離的直接誘因是全球性的金融危機,國際金融危機的爆發(fā)導致盈利預期降低,這在很大程度上誘發(fā)了外資撤離。但是,從深層次角度分析,地方政府部門過度追求“經(jīng)濟財政”卻是外資非正常撤離的根本原因所在。另外,非正常撤離的外資對國內法律的漠視與中國相關監(jiān)管措施不到位也不無關系。人們注意到,上海、廣東等地很多比較大的品牌性的外資企業(yè),非正常撤離的并不多,即使撤離也是比較規(guī)范的。而由一些地方政府招商引資引進來的、以勞動密集型為主的中小型外資企業(yè)非正常撤離的則比較多。實際上,這涉及到地方政府招商引資觀的問題。

中國的改革開放能夠取得巨大成功,其中的關鍵因素在于引入了地方政府競爭機制。也就是在財政分權體制下,中央政府給予地方財政一定的財政自主支配權力。地方政府由于能夠享受到財政收入提高所帶來的利益,其本身就具備了努力擴大財政收入來源的積極性,這是主動性因素。而上級財政部

門更是直接以招商引資規(guī)模、財政收入增幅作為對地方官員的重要考核指標,更加迫使地方政府以經(jīng)濟財政為追求,這是被動性因素。在兩方面因素的共同作用下,積極的一面是透過競爭機制的作用推動了全面經(jīng)濟增長,消極的一面則是地方政府為了短期的經(jīng)濟指標而放棄了其他行政職能,不利于整體社會福祉的提升。

1.地方政府對外資疏于監(jiān)管

(1)土地方面:地方政府為外商提供的土地被外商“置換”。外商在與地方政府商談、簽訂投資協(xié)議時,往往會做出大額投資的承諾。一些地方政府過于看重外資規(guī)模,在這些承諾的誘惑下,優(yōu)惠政策上不斷作出讓步,土地則是其中最為關鍵的因素,地方政府為了留住外商而以極低廉的價格出讓土地使用權。一些地方在土地的供應和審批方面過于寬松,過度的土地優(yōu)惠導致了一些外商在未履行投資承諾的情況下就能夠控制土地資產。外商拿到這些土地之后,便將土地作為抵押而取得銀行貸款,這些貸款有的被外商用于建設、購買設備等,有的被非法轉移到境外,又作為新的投資重新進入中國。還有的外商在拿到土地后,或者轉手出租,或者通過貸款變現(xiàn)并以各種渠道非法轉移到境外,外商在便利地拿走絕大部分利潤后撤離。

(2)稅收方面:地方政府的放縱導致外商逃稅。一般說來,外商投資企業(yè)大多遵守法律,尤其是稅法、勞動法等法律法規(guī)。但是,由于某些地方政府被一些不法外商所利用,在稅收等方面干擾征收、干擾稅務部門執(zhí)法,使得這些外資企業(yè)拖欠了大量稅費。另外,極少數(shù)政府官員為了個人的私利,如通過外商安排子女出國、與外商一起出國考察等,幫助外企拖欠各種稅費。這些“收益”被外商利用各種渠道轉移出中國,給外資非正常撤離創(chuàng)造了條件。

(3)監(jiān)管方面:地方政府不嚴監(jiān)管使得外資非正常撤離便利。這些非正常撤離的外資,如果政府監(jiān)管到位,是可以及早發(fā)現(xiàn)的。從惡意貸款、惡意拖欠稅費到惡意拖欠供應商債務、惡意拖欠職工工資等,都有一個準備過程。但是,過度對外資的依賴,使得地方政府忽視或放棄了對外資的監(jiān)管。相反,卻因為所謂的“投資環(huán)境”,為外資非正常撤離提供了方便。

(4)程序方面:程序被忽略導致外資非正常撤離。一般說來,地方政府在招商引資的時候應設立相應的門檻,外資進入時要做好核資、驗資、項目審查等各項工作,外資撤走時也要遵循相應的程序,尤其是外資運作的中間過程,更應該有完備的監(jiān)管辦法。然而,由于一些地方在招商引資工作中,把必須進行的程序都省略了,埋下了不負責任的種子,結出了外資“半夜逃跑”的惡果。過去,中國一直是吸收外資的重點區(qū)域,外資流入中國市場是一種常態(tài),但是外資撤離的狀況卻比較少,中國還缺少一套完整的、有效的外資撤離監(jiān)控體系。

2.中國外資法律法規(guī)的缺失

改革開放以來,中國已經(jīng)陸續(xù)制定了800多件外資法律法規(guī),形成了較為完備的外資法體系。但是,中國的外資立法依然存在著缺陷:一方面,在立法理念上表現(xiàn)出較強的“問題中心主義”傾向,法律法規(guī)以處理實踐中發(fā)生的具體問題為核心,忽視系統(tǒng)性與協(xié)調性。例如,中國還沒有形成比較完善和可操作性強的破產清算和保護制度,破產清算程序復雜、冗長。根據(jù)中國《公司法》、《企業(yè)破產法》和《外資企業(yè)法》等相關法律規(guī)定,外資企業(yè)申請終止后,清算程序包括組成清算組、通知債權人并公告、債權人申報債權、清算組清理公司財產、編制資產負債表和財產清單。如果資產多于債務,則清算公司財產并注銷登記。如果資產少于債務,清算組依法向法院申請宣告破產,須經(jīng)過破產申請與受理、通知已知債權人并予以公告,法院確定債權人申報債權的期限、債權人會議通過和解協(xié)議、終止和解、破產終結、注銷登記等程序。一般而言,一家企業(yè)如果按照正常程序清算,需要半年左右的時間。而在外資企業(yè)申請破產期間,房東、債主以及供貨商等往往采取申請法院查封或停電、停水、圍堵企業(yè)等措施,使企業(yè)既不能安心生產經(jīng)營,又不能正常履行破產清算程序,處于兩難的尷尬境地,有時甚至危及外商投資者的人身安全,這也是外資企業(yè)選擇逃逸的原因之一(祁懷高等,2008)。外資撤離時,就繳納稅金、勞動和社會保險、注銷工商登記等,必須與當?shù)氐亩悇詹块T、勞動部門、工商部門等進行交涉,往往需要一年甚至更長的時間。在這種情況下,一些外資企業(yè)采取非正常清算的方式撤離中國。另一方面,中國外資立法層次較低,大多數(shù)屬于行政規(guī)章,尚未上升到法律或行政法規(guī)的高度。同時,較多的外商投資法律、法規(guī)和規(guī)章之間存在沖突,使得當事人無所適從,導致法律效力確信的降低甚至喪失。

3.部分外資中小企業(yè)存在“地下經(jīng)濟”特性

一些地方在引進外資的初期,為了加大外資引進力度,對于外資進入的審批并不嚴格,地方保護主義盛行。不少地方為了完成招商引資的任務,對外資企業(yè)的一些違法行為熟視無睹。例如,據(jù)青島市發(fā)展改革委員會調查,很多小型韓資企業(yè)存在虛報利潤、偷稅漏稅及非法用工等地下經(jīng)濟特征,在生產經(jīng)營過程中存在違反中國法律的行為。這些韓資企業(yè)撤離時更傾向于非正常的撤離。同時,在一些中小外資企業(yè)集中的地方,外資企業(yè)的撤離容易引起示范效應。如果某些外資企業(yè)通過非正常清算撤離獲益,必然會對那些經(jīng)營遇到困難、希望通過撤資擺脫困境的外資企業(yè)起到示范作用,從而加劇該地區(qū)外資的非正常撤離。

4.外資企業(yè)運營成本提高

自2001年12月11日加入世貿組織以來,中國產業(yè)結構調整升級(例如《外商投資產業(yè)指導目錄》的若干次修訂),相關外資立法逐漸完善(例如中國新的《企業(yè)所得稅法》實施后,內外資企業(yè)的稅率都統(tǒng)一為25%、出口退稅率下調等),《勞動合同法》的實施所帶來勞動力成本的提高,人民幣升值政策所帶來的原材料成本的上升,這些都使得外資企業(yè)的運營成本日益提高,未來盈利預期降低。

三、外資非正常撤離的法律保障機制及存在的問題

外資非正常撤離給中方相關利益方造成了嚴重經(jīng)濟損失,同時也對中國的雙邊經(jīng)貿往來和地方社會穩(wěn)定造成一定消極影響,2008年11月19日,商務部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合了《外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》(以下簡稱《指引》)。《指引》認定那些沒有清算債務和申請破產,不按合法程序而突然撤離投資地區(qū),并且只留下廠房、設備和拖欠的工資、債務的外資撤離屬于非正常撤離。該《指引》規(guī)范了正常的經(jīng)濟行為,完善了外資撤出時的法律保障機制。

如果外資非正常撤離中國,中方將跨國追究并訴訟,維護中方相關利益方的合法權益。中國已與61個國家締結了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》,特別是加入了包括《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》等在內的一批國際公約。這些國際公約為有效處理跨國民商事案件和刑事案件,特別是打擊刑事犯罪、追捕逃犯和追回犯罪資產奠定了國際法律基礎,同時,也為處理外資非正常撤離導致的經(jīng)濟和民事糾紛提供了必要的法律依據(jù)。

外資非正常撤離后,相關利益方會遭受相應的損失?！吨敢穼τ谙嚓P利益方的救濟途徑作了較為詳細的規(guī)定。第一,外資非正常撤離事件發(fā)生后,中方當事人要及時向有關司法主管部門(法院或偵查

機關)申請民商事或刑事案件立案。根據(jù)案件具體情況,各主管部門可根據(jù)各自系統(tǒng)內工作程序及中國和相應國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》或《刑事司法協(xié)助條約》,通過條約規(guī)定的中央機關在本國向外方提出司法協(xié)助請求。第二,不履行正常清算義務給債權人造成損失的,根據(jù)最高法院《關于適用若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應承擔相應民事責任,對公司債務承擔連帶清償責任。第三,中方當事人提起的民事訴訟在中國法院勝訴后,如敗訴的外國當事人在中國無可供執(zhí)行的財產,勝訴方可依據(jù)中國和相應國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產所在地的法律,請求外國有管轄權的法院承認和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。

盡管如此,《指引》在操作方面依然存在著一些問題。根據(jù)中國現(xiàn)有法律,要追究外資股東一方的連帶責任難度比較大,而且需要有前置條件,大多數(shù)要通過《民商事司法協(xié)助條約》來解決?！吨敢分兴?中國已與許多國家締結了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》。理論上講,中方當事人提起的民事訴訟在中國法院勝訴后,如敗訴的外國當事人在中國無可供執(zhí)行的財產,勝訴方可依據(jù)中國和相應國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關規(guī)定,或依據(jù)敗訴方在國外的財產所在地的法律,請求外國有管轄權的法院承認和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。中國雖然與20多個國家締結了《民商事司法協(xié)助條約》,但“最重要的貿易國并不在其中”,比如美國、英國、德國、加拿大等,涉及到這些國家的外資追責的難度更大,因此真正能夠通過這一方式解決問題的并不多。

《指引》中表明,如果外資非正常撤離中國,中方將跨國追究并訴訟,堅決維護中方相關利益方的合法權益。但是,該《指引》僅僅是起到警示作用,真正要進行跨國追責還有許多實際困難?！吨敢分芯屯赓Y非正常撤離給出了一些應對的法律措施,但這些措施畢竟是事后約束,而事前約束則在于改良地方政府的競爭機制。

四、外資非正常撤離的防范和補救機制

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的快速發(fā)展,全球財富總量不斷攀升的同時,投資的風險性也在增大。特別是遇到宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化,資本非正常撤離的問題便會暴露出來。盡管撤資是國際資本流動的正常行為,符合市場經(jīng)濟規(guī)律。但是,部分外資企業(yè)的非正常撤離卻帶來了許多負面影響和遺留問題,給地方經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定帶來較大的消極影響,例如失業(yè)、拖欠工資等。同時,外資企業(yè)的非正常撤資也會給外資企業(yè)的形象帶來負面效應。為此,有必要采取有效的應對措施,減少負面影響和損失,維護社會穩(wěn)定。

1.對外資實行國民待遇

一些地方政府給予外企的待遇非常優(yōu)厚,外商可以很方便地從銀行獲得巨額貸款,可以長期拖欠工人工資,甚至會被地方政府“掛牌保護”,誰也不能去監(jiān)管他們。正是這些“超國民待遇”,讓一些外企變成了特殊企業(yè),埋下了不負責任的種子,結出了“非正常撤離”的惡果。因此,地方政府對“經(jīng)濟財政”的追求應該轉化為對“服務財政”的追求,要讓地方行政部門從經(jīng)濟指標考核中徹底脫身,轉而注重于本地民生福祉的提升。地方政府應該有選擇地引進適合本地區(qū)產業(yè)結構升級的外資,更多地引進資本和技術密集型的外資,進一步深化引資政策和措施,減少優(yōu)惠政策,取消超國民待遇,實行國民待遇。對于具體的執(zhí)行標準應當一視同仁,根本無需再去區(qū)分外資和內資,使國內外企業(yè)在同一起跑線上公平競爭,讓外資企業(yè)融入本地經(jīng)濟。與其事后追債,不如讓外資進入的門檻高到足以淘汰那些魚目混珠者。

2.完善外資準入和外資信用機制

要制定有效的保護措施,對于外商投資項目應進行可行性審查,適當提高外資準入的門檻。在招商引資時,應該選擇那些信譽較好的、規(guī)模較大的外資進行合作。在外資進入時要注重外資質量,將“招商引資”轉變?yōu)椤罢猩踢x資”,選擇性地引進技術含量和擴散程度高、對產業(yè)成長有促進作用的外資。具體來說,在吸收外國中小企業(yè)投資的同時,加大吸收外國大型跨國公司投資的力度;在吸收外資向勞動密集型產業(yè)投資的同時,進一步引導外資向資本技術密集型產業(yè)投資。而對于一些勞動密集型的外資企業(yè),有關部門要嚴格審查,銀行要對外資企業(yè)的貸款嚴加控制,并嚴密跟蹤資金運行軌跡。在法律上明確規(guī)定保證金制度和行政問責制,對于那些來華投資的中小企業(yè),可以借鑒國家管理直銷企業(yè)的做法。直銷企業(yè)在營業(yè)之前,都需要先交一定數(shù)額的保證金。那么在外資企業(yè)進入中國之前,也必須交納部分資金作為保證金;對于那些為了完成招商引資任務而不計后果的官員,由于他們盲目引進外資、最終導致外資非正常撤離的嚴重后果,應該對他們實行行政問責,追究他們的法律責任。

3.制定規(guī)范性文件規(guī)范投資行為

完善的市場機制和法治體系是企業(yè)正常經(jīng)營和公平競爭的保障。由于中國尚沒有專門的法律法規(guī)對撤資行為進行規(guī)制,對資本非正常撤離的現(xiàn)象無所適從。對此,中國應該盡早制定和完善投資方面的規(guī)范性文件,從資本主體的準人、資本運營的監(jiān)管、資本的撤離等三個階段作出明確規(guī)定,引導資本規(guī)范有序地退出市場和撤離。

4.健全外資監(jiān)管和清算機制

事實證明,中國許多地方政府在招商引資時投入了大量的精力,但是往往只重視招商引資的數(shù)量,而忽略了對外資企業(yè)設立后的監(jiān)管,包括企業(yè)的經(jīng)營能力、資金實力、資金運轉、償債能力以及勞資關系等。因此,地方政府的相關部門,如外經(jīng)貿、財政、稅收、海關等對外資企業(yè)的審批、財務監(jiān)管、稅收監(jiān)管、進出口監(jiān)管等方面要嚴格程序,定期對外資企業(yè)的生產、經(jīng)營活動進行考察、分析,及時發(fā)現(xiàn)并解決問題。金融機構要進一步加強對外資企業(yè)的信貸監(jiān)管,建立健全外資企業(yè)信用評級體系;勞動部門要加強對外資企業(yè)的勞動監(jiān)管,依法維護中方員工的合法權益。通過多環(huán)節(jié)監(jiān)管,確保外資企業(yè)的正常運行。在外資企業(yè)清算機制方面,中國《外資企業(yè)法實施細則》和《外商投資企業(yè)清算辦法》對外資企業(yè)的終止有明確的規(guī)定,但在實際操作中,存在環(huán)節(jié)多、手續(xù)繁、時間長、成本高等問題,這在很大程度上直接影響了外資企業(yè)的正常退出。因此,政府相關部門應進一步強化服務意識,減少繁瑣環(huán)節(jié),簡化清算手續(xù),提高清算效率,降低退出成本,盡力幫助難以繼續(xù)經(jīng)營、意欲撤離中國的外資企業(yè)順利完成清算工作,引導其按正常的撤資程序退出。

5.構建緊急應對的聯(lián)動機制

目前,外資撤離主要集中于從事制造業(yè)的勞動密集型企業(yè),對于外資的非正常撤離,政府和職能部門應該建立聯(lián)動機制,理性對待外商撤資。

(1)限制出境措施。通過中國出入境管理機構查詢和核實非正常撤離的外企投資者是否離境,如尚未離境,則應立即通知公安部門依法對外商投資者采取限制出境措施。

(2)訴訟保全措施。外資非法撤離后,外資企業(yè)的債權人應盡快申請法院采取訴前財產保全措施,對該外資企業(yè)的廠房、土地、設備、車輛、銀行賬戶以及財務賬冊等進行查封和凍結,法院應該審查企業(yè)

的財產狀況、投資者的身份以及投資是否到位等情況。

(3)維持企業(yè)生存措施。資本非正常撤離后,企業(yè)遺留的銀行債務、職工安置、社會保險費和稅費的交納、往來債務和產品的交付等一系列問題,不僅僅是企業(yè)自身的問題,還會成為影響一個地區(qū)穩(wěn)定的社會問題。因此,政府應協(xié)調各方矛盾,努力促成企業(yè)繼續(xù)運轉,將撤資后的損失降為最低。

(4)清算破產程序。如果該企業(yè)確實無法再行運轉或企業(yè)的產品已無市場前景,則政府引導企業(yè)進入清算與破產程序,政府主管部門、法院、債權人、律師等組成清算組進行公司清算,及時清理公司財產及債權債務,徹底解決企業(yè)的遺留問題。

6.完善法律追究機制

(1)公司法途徑。中國《公司法》第20條第3款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任?！币虼?非正常撤離的外國投資者必須對其企業(yè)的債務承擔相應的連帶責任。《指引》中也進一步明確,不履行正常清算義務給債權人造成損失的,根據(jù)最高人民法院《關于適用若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應承擔相應民事責任,對公司債務承擔連帶清償責任。因此,在實踐中,非正常撤離的外資企業(yè)必然面臨著被迫繳債務的可能性。

(2)勞動法途徑。根據(jù)《勞動合同法》第44條規(guī)定,用人單位被依法宣告破產或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的,勞動合同終止?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定,如果用人單位因上述兩種原因造成勞動合同終止,應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。也就是說,外資企業(yè)不僅應給職工支付相應的工資,還應當進行經(jīng)濟補償,這筆費用會在企業(yè)清算之時優(yōu)先償付。如果外國投資者在撤離時擅自處理或轉移了企業(yè)財產,這部分財產會被迫繳,同時外國投資者也要承擔連帶清償責任。

(3)引渡途徑。對因拖欠稅款和惡意抽逃出資而導致犯罪的,應依法追究其刑事責任。中方當事人可以依據(jù)《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》向因拖欠稅款和惡意抽逃出資的犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求,以追究犯罪嫌疑人的刑事責任。

(4)執(zhí)行途徑。合法有效的中國法院的判決是進行跨國追究和進行查封的前提,通過司法協(xié)助機制使得國內裁決在國外得到有效的執(zhí)行。如果要讓中國法院的判決真正能被執(zhí)行,中國必須加強與投資主要來源國簽訂雙邊民商事司法互助協(xié)定,從而確保判決在相應國能被執(zhí)行(梁詠,2009)。

五、結語

金融危機發(fā)生以來,中國一些地區(qū)頻繁發(fā)生了外資企業(yè)非正常撤離的現(xiàn)象,且有日趨增多的趨勢。外資非正常撤離后在工人的安置、企業(yè)的債權債務處理等方面都留下許多問題,使得地方政府非常被動。外資企業(yè)非正常撤離存在著法律缺陷,難以解決目前面臨的問題。而應對外資非正常撤離,責任追究僅僅是一種事后補救措施,應建立起包括事前控制、事中監(jiān)督、事后救濟在內的一整套法律防范機制,嚴格防范此類情況的發(fā)生與繼續(xù)蔓延,盡可能減少外資非正常撤離給中國經(jīng)濟環(huán)境帶來的不利影響。通過外資準入的預先審查、外資企業(yè)運行的有效監(jiān)管、事后懲處與追償?shù)纫幌盗信涮讘獙Υ胧?來規(guī)范外資企業(yè)的投資和撤資行為,加強對外資運作的法律防范與監(jiān)控。

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第7篇：債務加入的法律依據(jù)范文

本文對連帶債務出現(xiàn)的原因，概念：連帶債務，就是指債務人有兩個或兩個以上，因全體債務人之間存在有連帶關系，各債務人都負有全部給付的義務，債務人中的一人或數(shù)人的完全給付，對全體債務人生效，因而導致全部債的關系消滅的債務?；蛘呖梢院唵蔚恼f，數(shù)人負同一債務，對于債權人各負全部給付義務者，為連帶債務。通過“制度價值”、“構成”、“實踐中的”等方面，對連帶債務基本問題的，論證了連帶債務的作用與副作用互相并存。同時，也提出了相應立法建議，以供立法。

關鍵詞：利益第三人合同

價值 立法建議

引言

商品的產生和，其結果是財產交易的出現(xiàn)和日益增多。當商品經(jīng)濟發(fā)展到市場經(jīng)濟階段時，市場主體的日益多元化和市場交易的日益多樣化越來越明顯。市場主體承擔的風險也就越來越大。因此，誠實信用就作為一條原則引入市場交易中。當進行交易時，考察交易對象的信用度是降低本方交易風險的必要途徑。而市場主體多元化的必然結果是部分主體信用指標的天生低下。由于其財產狀況、規(guī)模等方面的欠發(fā)達，其信用指標天然的，始終的不高。但這些市場主體為所必需，這就形成了社會的必需性同這些市場主體低信用力之間的矛盾。

另外，市場交易本身也日益呈現(xiàn)多樣化的趨勢，其中部分交易本身高風險。尤其是當債務人為多數(shù)時，債務人為逃避債務，相互推脫責任，使債權得不到實現(xiàn)。盡管如此，這些交易同樣為社會所必需，這也形成了社會必需性同市場交易本身的高風險性之間的矛盾。

上述兩中矛盾的解決，就導致了連帶債務的出現(xiàn)。

一、概念

債是發(fā)生于特定主體之間的法律關系。債存在的前提必須有債的主體的特定。但是，主體的特定并不意味著債主體的單一的。有時債權人和債務人都為一人，有時債權人和債務人的一方或雙方為二人或二人以上。在民法上，將債的雙方當事人均為一人的，稱為單一之債；將債的當事人一方或雙方為二人或二人以上的，稱為多數(shù)人之債。多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)人一方各自享有的權利或承擔的義務以及相互間的關系，可分為按份之債和連帶之債。連帶之債是多數(shù)人之債的一種，所謂連帶之債，是指兩個或兩個以上的債權人或債務人，對外享有連帶債權或負有連帶債務的債。

因此，連帶債務，就是指債務人有兩個或兩個以上，因全體債務人之間存在有連帶關系，各債務人都負有全部給付的義務，債務人中的一人或數(shù)人的完全給付，對全體債務人生效，因而導致全部債的關系消滅的債務?；蛘呖梢院唵蔚恼f，數(shù)人負同一債務，對于債權人各負全部給付義務者，為連帶債務。

連帶債務的核心是連帶債務人之間的連帶關系。連帶關系是連帶債務產生的法律依據(jù)。所謂連帶關系，就是法律規(guī)定或當事人約定的一種法律關系；在該關系中，多數(shù)債務人中一人或數(shù)人所發(fā)生的事項，效力及于全體債務人。因此，連帶債務關系中的債權人，可以對債務中的一人、數(shù)人或全部，同時或先后請求全部或部分履行債務。每一個債務人都有向債權人全部清償?shù)牧x務，而且只要債務沒有清償完畢，則任一個債務人無論是否應債權人的請求清償過債務，也無論他自己應分擔的債務是否履行完畢，對于還沒有清償?shù)膫鶆斩加星鍍斄x務。

二、制度價值

連帶債務之所以被法律所設定，原因在于它有存在的制度價值。

連帶債務的的一項制度價值是降低交易風險，促進交易發(fā)展。由于某些交易的高風險性使交易者在交易中承擔巨大的風險。交易者因懼怕風險而不敢涉足這類交易，這就這類交易的進行和發(fā)展，但是社會需要這類交易的進行和發(fā)展。連帶債務的出現(xiàn)正好降低了某些高風險交易的風險度，交易者在設置連帶債務這種債務人之間的保證后就可以在低風險的情況下從事這類交易。交易也就隨之發(fā)展起來，交易的發(fā)展促進了社會商品經(jīng)濟的發(fā)展和活躍。

連帶債務的另一項制度價值是最大限度地保證債權人的債權能得到充分、及時的實現(xiàn)。債權作為一種請求權、對人權，沒有排他性，也沒有追及權。債權無法跨越“債務人履行”這一環(huán)節(jié)而得到實現(xiàn)。由于商品交換，財產流轉過程中存在著時間和空間上的距離，如果債務人因客觀原因而喪失履行能力，或因主觀原因而不履行，債權就難免落空。然而，在權利本位的社會中，債權代表著社會發(fā)展的價值取向，法律對債權所面臨的各種威脅不能熟視無睹，而要竭盡其保護之功能，保證債權的實現(xiàn)。連帶債務正好承擔了保證債權實現(xiàn)的責任。連帶債務的債務人之間的連帶關系實際上就是連帶債務人之間的相互保證與被保證關系，即連帶債務人之間互為保證人。這就為債權人的債權加了一道保險，使債權人的債權實現(xiàn)更有保證。

三、法律構成

成立要件、發(fā)生原因及連帶債務的效力。

連帶債務是債務的一種特殊類型。因此，連帶債務首先應具備一般債務的成立要件，其次它還具備自己的成立要件。這里只論述連帶債務特有的成立要件。

1、債務人是兩個以上具備民事行為能力的人或法人。連帶債務人必須同時具有民事行為能力，能獨立的承擔民事責任，是具有平等民事法律地位的民事主體。因此，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不具備連帶債務的主體資格。在連帶債務的產生原因中，有意定原因和法定原因兩種。在意定之債中，無民事行為能力不具備設立債的關系的主體資格，不能成為連帶債務人。而限制民事行為能力人雖可以訂立同自己意識相符的債，但這些債的關系比較簡單，而且標的額也不大。而連帶之債屬于債權債務關系十分復雜的債，根據(jù)限制民事行為能力人意識發(fā)育水平是沒有資格設立這種債的。在法定之債中，無因管理和不當?shù)美皇沁B帶債務產生的原因。所以，無民事行為能力人和限制民事行為能力人雖可成為無因管理和不當?shù)美畟闹黧w，但這種債不是連帶之債。共同侵權是構成連帶債務的原因之一，但侵權行為之債主體須具備民事行為能力。雖無民事行為人或限制民事行為能力人和完全民事行為能力人共同實施侵權行為，但不構成共同侵權行為之債的主體。因此，缺乏民事行為能力者亦不能成為因侵權行為而產生的連帶債務的主體。總之，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不能成為連帶債務的主體。

2、兩個以上債務人所負債務須具有同一目的。連帶債務人每一成員都有向債權人清償債務的義務。換言之，每一個債務人都有義務滿足債權人的請求，使其債權得以實現(xiàn)。從反面講，雖然每一個債務人都負全部給付的義務，但是，只要有一次全部給付，其他債務人的債務就歸于消滅。實際上，每個債務人之所以負全部給付義務；以及一個債務人的完全給付，債務就歸于消滅；就是因為多數(shù)債務人因此共同目的而結合，每一個債務人的債務都不過是為了達此共同目的的手段。由此可見，不管給付的是否同一，各債務必須具備共同目的。所以，只要有一個債務人的全部清償，債權人的目的就可達到，其他債務人的債務就失去了存在的理由而歸于消滅。

此所謂的共同目的指連帶債務對債權的確保和滿足。各債務人按照法律規(guī)定和當事人約定，為達到此目的而相互結合，形成連帶關系。因此，數(shù)個債務人的連帶關系是他們債務共同目的的實現(xiàn)形式。因這種連帶關系的產生原因既有法定原因，又有意定原因。因此，無論多數(shù)債務人對他們的債務是否意識到，只要他們之間存在連帶關系，就可認定具有共同目的。一般來講，因意定而產生的連帶債務，其債務人一般都能意識到共同目的的存在。但是，因法定原因而產生的連帶債務，就不一定意識到共同目的的存在。不過，無論其是否意識到共同目的的存在，只要他們共同目的的實際存在就產生他們之間的連帶債務。如果，數(shù)個債務人的債務缺乏共同目的，那么他們的債務就是數(shù)個單一債務或不真正連帶債務。

3、債務標的須為同一。標的不同不能成立連帶債務。例如，對同一債權人，甲負金錢給付義務，乙負特定物給付義務，丙負勞務給付義務，自不可成立連帶債務。至于標的是否可分，學者們有兩種觀點：一為肯定說，認為既然債權人可請求其一連帶債務人為一部分給付，如果標的不可分，一部分給付就無法實行。二為否定說，認為依當事人的意思，各付不可分債務時，仍可成立連帶債務，只不過債權人不得請求一部分給付而已。我認為標的是否可分，并不影響連帶債務的成立。債權人可以請求連帶債務人中的一人或數(shù)人為部分或全部給付。連帶債務人在給付標的之前，其給付份額是不確定的，因債權人可請求為部分或全部標的的給付。從這方面說，連帶債務的標的是可分的。這只是連帶債務的對外效力，在連帶債務人內部，其給付標的的份額應是確定的。

4、債務人之間須具備連帶關系。這種連帶關系，是指數(shù)個債務人中一人發(fā)生非個人利益的事項，其效力及于其他債務人。這種“連帶”應屬性質上的連帶。這決定了如數(shù)個債務人中有清償完債務的，其他債務人的效力就歸于消滅；也決定了發(fā)生在部分債務人上的清償、提存、抵消、免除、時效完成等使債務部分或全部消滅，其效力及于其他債務人。如果僅僅是數(shù)額上的連帶，是不會發(fā)生這些效力的。

連帶債務的另一法律構成是其發(fā)生的原因。連帶債務的發(fā)生原因有兩種原因：一是基于法律的直接規(guī)定；二是當事人的約定。

在我國，基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的連帶債務有以下幾種：

（1）個人合伙債務。《民法通則》第35條第 2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。”這意味著每一個合伙人對合伙組織對外所負的債務均負連帶責任，都有義務全部履行。

（2）合伙型聯(lián)營。之間，企業(yè)和事業(yè)單位之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，成立一個不具有法人資格合伙型聯(lián)合經(jīng)營組織，進行共同經(jīng)營。這種合伙型聯(lián)營同個人合伙一樣，進行聯(lián)合經(jīng)營的法人組織對聯(lián)合經(jīng)營的債務負連帶責任。

（3）關系中的連帶責任。關系中的連帶責任，是指關系的三方當事人中，由于法定事項的出現(xiàn)，某兩方當事人共同向另一方當事人承擔連帶責任。在《民法通則》以及有關的司法解釋中規(guī)定了以下幾種中的連帶債務：甲、委托書授權不明時產生的連帶責任。乙、人與第三人惡意串通產生的連帶責任。丙、無權產生的連帶責任。丁、關系中因違法行為產生的連帶責任。

（4）共同侵權行為人的連帶責任?！睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為造成他人損失的，應當承擔連帶責任?！惫餐謾嘈袨槿说倪B帶責任產生的前提條件是共同侵權的成立。共同侵權行為人的連帶責任必須首先具備共同侵權的成立要件。其中，一方面共同侵權行為人必須具備完全民事行為能力。另一方面，各行為人主觀上需有共同的過錯，這是共同侵權的成立要件，而共同侵權是共同侵權行為人連帶債務成立的必要前提。因此，沒有行為人主觀共同過錯就沒有沒有共同侵權的成立，也就沒有共同侵權行為人連帶債務的成立。

（5）保證中的連帶責任。保證的方式有兩種：一般保證和連帶保證。連帶保證是債權人在債務履行期間屆滿時，既可以要求債務人履行債務，又可以要求保證人履行保證責任。

連帶債務發(fā)生的第二種原因是當事人之間的法律行為。連帶債務即可由雙律行為設定，又可由單方法律行為引起。但無論怎樣方式設立，均需當事人對此加以明確約定或由全體債務人明示。默示不能成立連帶債務。因連帶債務對債務人關系甚大，所以，債務人中只要有不負連帶債務的，則全部債務不能成立連帶債務。

連帶債務的法律構成還應包括其的效力。連帶債務的存在必然使其效力發(fā)生。連帶債務的效力，因其既有債權人和債務人之間的債權債務關系，又有債務人之間的內部連帶關系。因此，連帶債務的效力，一為其對外效力，即債權人與債務人之間發(fā)生的效力；二為內部效力，即在連帶債務人之間發(fā)生的效力。

連帶債務的外部效力是指，每一個債務人均負有履行全部債務的義務；債權人有權向債務人中的一人、數(shù)人或全體請求履行，也有權向連帶債務人中的一人或數(shù)人請求履行全部或部分債務；當連帶債務人中的一人或數(shù)人履行全部債務后，其他債務人的債務歸于消滅。

連帶債務的對外效力在債務人民事權利能力存續(xù)時有效，即自然人和法人主體資格的存在。但是，如果當作為連帶債務人之一的自然人死亡或法人解散、破產時，連帶債務的對外效力是否對其適用。我認為這個問題應分開討論。

首先，對于死亡之自然人來說，其民事權利能力歸于消滅。但其生前作為連帶債務人，對債權人負連帶責任。第一種情況，如果死亡自然人沒有遺產時，債權人無以對其要求債權，其他債務人仍對全部債務負連帶責任。第二種情況，如果死亡自然人的遺產不足以清償自己的債務份額時，債權人可就遺產來請求清償債務，其他債務人對剩下的債務仍負無限連帶責任。第三種情況，如果死亡自然人的遺產多余自己的債務份額時，債權人是就債務人的債務份額求償，還是就全部債務進行求償。我認為，這是債權人的權利，債權人既可以部分求償，也可以全部求償。債權人求償數(shù)額超出死亡自然人的債務份額時，如果死亡自然人有繼承人，其繼承人可就超出的部分想其他債務人求償。如果沒有繼承人，其他債務人對于超出的部分免除償還義務。

其次，如果連帶債務人中有法人破產時，債權人可否就其債權總額加入破產財團分配。對于這個問題，各國破產法都有規(guī)定，債權人可就債權總額加入破產財團進行分配，其他仍存在的債務人對未清償?shù)膫鶆杖载摕o限連帶責任。特殊的是，如果連帶債務人中數(shù)個法人同時或先后破產時，債權人怎樣實現(xiàn)自己的債權，各國規(guī)定不一，但瑞士破產法規(guī)定應屬可取。規(guī)定，債權人即使在破產開始前以有部分受償，債務人破產時，已受償?shù)牟糠忠膊挥杩鄢?，而以債權總額加入破產財團分配。瑞士破產法這樣規(guī)定，將使債權人不致因破產分配中不能得到足額清償而受影響。當然，債權人在破產財產中所得到清償超過實際債權部分屬不當?shù)美瑧敺催€財團。另外，企業(yè)法人解散時，債權人可就全部債權要求法人清算組清償，如果企業(yè)法人的財產不足清償?shù)?，應當立即向人民法院申請破產。如果企業(yè)法人的財產足以清償包括連帶債務在內的債務的。清算組在清償完連帶債務后，有權向其他連帶債務人求償。

連帶債務的內部效力是指連帶債務人中的一人或數(shù)人清償了全部債務，其他債務人的債務也隨之消滅，清償債務的債務人就超其應承擔的部分向其他債務人請求償還。

清償債務的債務人就超其應承擔的部分向其他債務人請求償還，就形成了清償債務的債務人的求償權。求償權發(fā)生的根據(jù)是一個債務人為他人履行了債務，依公平原則，使履行超過自己債務份額的債務人取得求償權。求償權發(fā)生的要件是求償權人履行須超過自己承擔的債務份額，并其他債務人共同免責。求償權的范圍不僅包括超出求償權人應承擔份額的部分，同時還包括履行債務的必要費用以及由求償權人單獨負責的事由所至的費用。

另外，如果連帶債務人中有自然人死亡或法人解散、破產，而債權人怠于行使自己的權利，其他債務人還應否對死亡自然人或解散、破產法人的債務份額負連帶責任。我認為，即使債權人怠于行使自己的權利，其他債務人仍需對死亡自然人或解散、破產法人的債務份額負連帶責任。這符合設置連帶債務的目的和制度價值。但是，其他債務人清償完債權人債務后，其求償權得不到實現(xiàn)。我認為解決辦法是，如果連帶債務人中有自然人死亡或法人解散、破產時，其他債務人可通知債權人行使權利，如果債權人不行使，其他債務人可事先要求從待分配財產中留出死亡自然人或解散、破產法人的債務份額。這既符合法律的公平原則，保護其他債權人的利益；又符合連帶債務的設置目的，保護債權人的權利。

四、實踐中的

實踐中，必須分清連帶債務與按份債務的區(qū)別。另外，實踐中還出現(xiàn)了不真正連帶債務和夫妻共同債務問題。

連帶債務與按份債務的區(qū)別問題：

連帶債務與按份債務的區(qū)別主要有成立要件和對外效力上的區(qū)別。連帶債務與按份債務成立要件的區(qū)別主要表現(xiàn)在連帶債務人之間具有連帶關系，因此連帶債務人應當履行的債務份額是不確定的。而按份債務人的債務份額在債權成立時就已確定。

另外，連帶債務與按份債務對外效力上的區(qū)別表現(xiàn)在連帶債務人對全部債務負無限連帶責任；而按份債務人僅就自己所負擔的債務份額向債權人履行債務，對其他債務人負擔的債務份額無清償義務。這可從以下三方面理解：1、債權人可就債務的一部分或全部向一個或數(shù)個連帶債務人求償，而連帶債務人不得拒絕履行。而對于按份債務，債權人只能就債務人所負債務份額向其求償，無權要求按份債務人履行超出自己份額的債務。2、對于按份債務，如果債務人履行的債務超出自己所負的份額，如果認定為系代其他債務人履行時，可向其他債務人求償，發(fā)生他人債務消滅的效果。但其他債務人可因與求償權人不存在債務關系來對抗求償權。求償權人可依不當?shù)美蚴茴I人請求返還。對于連帶債務就不存在這個問題。3、按份債務就某一債務人發(fā)生的事項，如果抵銷、提存、受領遲延，無效等，其效力不及于其他債務人。這與連帶債務正好相反。

夫妻共同債務問題：

實踐中，存在著夫妻共同債務是否屬于連帶債務的問題，這里我想粗淺論述一下。我國《婚姻法》第41條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務應當共同償還，共同財產不足清償?shù)幕蜇敭a歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成的，由人民法院判決?！绷碜罡咴骸蛾P于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條第1款規(guī)定，為履行撫養(yǎng)，贍養(yǎng)等義務所負的債務，應認定為夫妻共同債務。由上述規(guī)定來看，所謂夫妻共同債務，即是婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方或單方為共同生活和履行夫妻各自或共同負擔的家庭義務所負的債務。夫妻共同債務包括以下幾個方面：

（1）為夫妻共同生活所負的債務；

（2）婚姻關系存續(xù)期間為旅行撫養(yǎng)，贍養(yǎng)義務所負的債務；

（3）夫妻共同經(jīng)營所負的債務；

（4）雖為一方經(jīng)營，但經(jīng)營收入已用于夫妻共同生活或轉化為夫妻共同財產，該經(jīng)營所負的債務為夫妻共同債務。

夫妻共同債務產生的前提是夫妻婚姻關系的存續(xù)。因此，夫妻共同債務不象普通得連帶債務，債務人內部的債務份額已經(jīng)確定，債務人對外負連帶責任同時，對內負按份責任。夫妻共同債務在夫妻關系存續(xù)期間由夫妻共同承擔，其沒有分額分擔；也不存在對內效力。因此，當夫妻婚姻關系存續(xù)期間，夫妻共同共同債務不具備的連帶債務的性質。當夫妻婚姻關系行將結束時，因婚姻關系的終止，將導致財產關系的結束；離婚將導致夫妻共同財產的分割和共同債務的分擔。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻共同債務因夫妻人身關系產生的，因此并不存在夫妻債務份額分擔問題。但，當婚姻關系結束時，夫妻共同債務就產生了債務分擔問題，但分擔前提是夫妻沒有共同財產或共同財產不足清償?shù)?。因共同財產為夫妻共有，共同債務為夫妻共負，用共同財產來償還共同債務，無論是法理還是實際操作都是有效可行的。由于夫妻共同債務因夫妻人身關系而成立的，在財產關系中融進了人身關系。所以，夫妻共同債務的分擔不是單純債務分擔，還要考慮各種家庭和因素。一般夫妻共同債務的分擔不可能平均分擔。

根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，夫妻共同債務的分擔有兩種：夫妻共同協(xié)商以及夫妻協(xié)商不成情況下的法院判決。無論那種方法都導致了夫妻共同債務的轉化，由夫妻共同債務轉化為夫妻各自債務。這時夫妻共同債務就歸于消滅，新的夫妻各自債務隨之產生。

因此，夫妻共同債務雖是一種特殊的連帶債務。但其在夫妻關系存續(xù)期間表現(xiàn)為夫妻作為一個整體共同承擔的債務，這里夫妻共同債務就不具備連帶債務的性質。當夫妻債務分割完畢后，夫妻共同債務就歸于消滅。所以夫妻共同債務的連帶債務性只存在于離婚夫妻的債務分割時。這時，夫妻共同債務之所以具有連帶債務性是因為夫妻雙方對債務負連帶責任；夫妻共同債務的特殊性表現(xiàn)在夫妻雙方份額的分擔具有不確定性；當分割完畢，債務就隨之消滅。夫妻共同債務作為連帶債務的特殊性為保護夫妻雙方和家庭其他成員的共同利益以及維護社會穩(wěn)定具有重要意義。

不真正連帶債務問題：

在實踐中，存在著一種形式上象連帶債務而實質上不是連帶債務的債務，學術界一般把它叫做不真正連帶債務。不真正連帶債務，指數(shù)個債務人基于不同的原因而對于債權人負給付為標的的數(shù)個債務；其中一個債務人完全履行時，其他債務即因債權人目的的達到而消滅。

不真正連帶債務的“連帶”性主要體現(xiàn)在數(shù)個債務標的為同一給付，各債務人均付全部給付義務；并且其余的債務人的債務將因其中一個債務人的全部履行而消滅。這種不真正連帶債務的“不真正”性集中體現(xiàn)在數(shù)個債務人在各自債務承擔上完全獨立性；而一般連帶債務人所應負擔的不僅是自己應負擔的債務份額，也可能根據(jù)債務人的需要擔負其他連帶債務人的債務部分。就是說，不真正連帶債務人在債務承擔上并沒有共同協(xié)力的義務，債權人雖然有權選擇任一債務人履行義務，但無權選擇債務人共同履行義務。

不真正連帶債務雖然也具有連帶債務的某些特性和功能，但其本質上是不同于連帶債務的。其中的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、不真正連帶債務中數(shù)個債務發(fā)生的原因各不相同，且不可能依合同發(fā)生。而連帶債務的發(fā)生基于同一原因，且多依合同而發(fā)生。

2、帶債務人之間不具有連帶關系，他們只是基于某些原因而對債權人付同一給付義務；債權人無權要求全部債務人同時履行給付義務。而連帶債務人的數(shù)個債務人之間開始就具有連帶關系，債權人有權請求連帶債務人的部分和全部對債務負全部給付義務。

3、不真正連帶債務人的數(shù)個債務不具有同一目的，各債務人僅對自己的債務付給付義務。而連帶債務人具有確保債權人債權實現(xiàn)的共同目的，各連帶債務人對全部債務負共同履行義務。

4、不真正連帶債務人之間不存在債務分擔問題，各債務人只對自己的債務負履行義務；因此，債務人之間不存在相互求償問題。而連帶債務人之間有確定的數(shù)額分擔。當債務人履行的債務超出自己應分擔的份額時，就有權向其他債務人求償。

5、不真正連帶債務人中的一人或數(shù)人有對債權人的抗辯權，其效力不及于其他債務人；這與連帶債務是有很大區(qū)別的。

不真正連帶債務是與連帶債務有本質的區(qū)別，之所以冠之一不真正的連帶債務，主要是由于數(shù)個債務人履行的債務標的同一，一個債務人的全部履行就導致債的關系的消滅。但是，不真正連帶債務的功能并不是確保債權人的債權實現(xiàn)，債務人的責任也并沒有加重。因此，法律關于連帶債務的規(guī)定并不能適用于不真正連帶債務。

不真正連帶債務產生的原因偶然而復雜，其發(fā)生系基于不同的事實，各事實之間不以牽連為必要。因此，不真正連帶債務的發(fā)生具有偶然性。另外，不真正連帶債務并不是法律或當事人為債權的擔?；驅崿F(xiàn)而設立的，并不是發(fā)法律所追求的積極目標和當事人的主觀愿望。一般認為不真正連帶債務的發(fā)生原因有以下幾點：（1）由于數(shù)人分別不履行自己的債務，發(fā)生同一損害賠償。（2）數(shù)人實施各自的侵權行為，對被害人造成同一傷害。（3）一人的債務不履行與他人的侵權行為競合。（4）合同上的損害賠償與侵權行為上的損害賠償競合。（5）就同一標的所設立的兩個合同上的債務競合。

從上面不真正連帶債務發(fā)生的原因來看，不真正連帶債務的發(fā)生偶然性特別大。因此，實際生活中不真正連帶債務很少見，各國法也少有規(guī)定。但是，不真正連帶債務的存在必然發(fā)生效力，不真正連帶債務的效力是一人履行完全部債務導致其他債務人的債務消滅。

五、小結

連帶債務因有其存在的制度價值而存在，它的制度價值是保證了債權人債權的實現(xiàn)，增強了市場交易的安全，促進了市場交易的繁榮。但是，這并不意味著連帶債務沒有副作用。連帶債務在最大限度的保護債權人利益的同時，大大加重了債務人的負擔。由于連帶債務人之間的連帶關系，使任一債務人在債務完全清償之前都不能擺脫責任。好些情況下，由于連帶債務人的中的一些人由于死亡、破產以及人破產等原因而無法承擔自己的義務。但根據(jù)債權人利益充分保護原則，其他債務人必須承擔本不屬于自己法律后果，即追償權無法實現(xiàn)。連帶債務人所要承擔的風險比一般債務人要大得多，有時連帶債務人的利益損失比一般債務人也要大的多。連帶債務是債權人利益的充分維護和債務人負擔的明顯加重之結合。在這個層面上說，連帶債務的法律關系有不平等性。

因為，連帶債務對債務人來說是一種負擔加重。因此，除法律明文規(guī)定和當事人的明確約定，不得設立連帶債務。除法律強制性規(guī)定外，債務人必須有明確的意思表示，否則不能將其納入連帶債務人?；趥鶆杖素摀又氐目紤]，缺乏意思表示能力的自然人不能成為連帶債務人。

連帶債務的作用與副作用互相并存，而且存在著此消彼長的態(tài)勢。因此在立法和適法實踐中應權衡利弊，根據(jù)社會對其的價值需要來設定和運用連帶債務。

［1］《債法總論》

張廣興主編

1997年法律出版社出版

［2］《債法總論》

何麗萍主編

2001年上海人民出版社出版

［3］《債法概論》

王全弟主編

2001年復旦大學出版社出版

［4］《民法學原理》 張俊浩主編

2000年政法大學出版社出版

［5］《民法學》

江平主編

2000年中國政法大學出版社出版

［6］《民法》

魏振瀛主編

2000年北京大學出版社出版

第8篇：債務加入的法律依據(jù)范文

【關鍵詞】 公司法人 人格獨立 有限責任 直索 人格否認

一、引 言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿易組織，“入世”對我國的、農業(yè)、第三產業(yè)都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟商事立法方面。我國現(xiàn)行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔責任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質內容表現(xiàn)為兩個方面：一是有獨立的財產，即股東的出資形成為公司的財產，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產的權利。二是獨立承擔民事責任，即公司以其全部獨立的財產對公司的債權人承擔責任，而公司的股東與公司的債權人并無直接聯(lián)系，其僅以出資為限對公司債務承擔清償責任。因此，這種有限責任不同于民法上的一般有限責任，此處的“有限”不是指作為債務人的公司僅以其部分資產清償債務，而是指公司在以其全部資產承擔償債責任后，即使公司所負債務仍然不能得以全部清償，公司的債權人仍不得請求公司的股東承擔超過其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”；“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責”；“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責的企業(yè)法人?！币虼?，公司法上所說的有限責任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務的財產的有限性、特定性，而意味著責任的不可轉換性，股東責任的受限制性，這就和民法上的一般有限責任的含義嚴格區(qū)別開來。而按照許多學者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責任產生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據(jù)和制度建構基礎的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風險而對刺激經(jīng)濟的發(fā)展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風險，它所做的只是對商業(yè)風險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權人之間的關系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權人對股東的直接追索，這樣，當公司的財產不足以清償其債務時，債權人的利益就不能得到充分的保障?？梢?，公司法人人格獨立的最大缺陷便是削弱了對公司債權人的保護，無形中把一定的商業(yè)風險從股東身上轉移到了公司債權人身上。⑶尤其是當公司股東利用其對公司的與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權人的利益時，因股東有限責任原則和公司獨立法人人格的存在，債權人不能對公司股東直接提出賠償?shù)恼埱?，使得公司法人人格獨立制度在某種程度上已成為侵害公司債權人的責任豁免符，這顯然不符合公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權人三者之間的風險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設立該制度時所秉的風險分攤、鼓勵投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著市場國際化進程的加快和我國的跳躍，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國隨機而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨立地位似有實無

依我國《公司法》規(guī)定，公司依法設立，即具有法人資格，擁有獨立的財產，并以其獨立的財產獨立承擔法律責任。但我國諸多公司實質上并沒有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財產的獨立性不存在，公司實質上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家作為主發(fā)起人改制后募股設立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內在關聯(lián)，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產、財務、機構、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責任公司股東之間的相互關系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責任公司，這種有限責任公司表面上是由二人以上共同出資，實質上是虛構股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當公司虧損時，則主張股東只負有限清償責任，逃避債務的承擔，將經(jīng)營的風險全部轉移給無辜的債權人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產是指可供公司支配的全部財產，其中包括由股東出資構成的自有財產即公司資本，這是公司能否正常運轉和承擔責任的重要保證。為穩(wěn)定市場秩序、防范商業(yè)欺詐，我國《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實物、產權、非專利技術、土地使用權作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴謹，當股東采取非現(xiàn)金出資的方式時，常常會導致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機關登記，取得法人資格，實際上并無發(fā)起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設立公司目的純粹是為了逃避個人責任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機構不完備

依公司立法的原旨，公司章程應是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會通過并在工商機關登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營范圍超出了營業(yè)執(zhí)照準定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權等。此外，我國公司法對公司組織機構的設置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權制衡的公司內部治理結構，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設，監(jiān)事充當附庸，真正在公司中行使職權的不過是董事長、總經(jīng)理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務承擔的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務的情形

有的公司負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有財產抽出舉辦新的企業(yè)，把債務包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經(jīng)營”。有的公司進行所謂的資產重組，實則帶走優(yōu)良資產，留下巨額夙債來搪塞債權人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設立多家子公司，各自獨立承擔民事責任，而實際上資產大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務的財產十分有限。有的公司利用設立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔保，騙取銀行資產，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。

從我國當前體制改革中轉換經(jīng)營機制、推行和公司制的情況來看，其中存在的最大是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當?shù)卣J為股東在任何情況下均對公司債務不負責任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權人和公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔責任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認理論的基本及適用

為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權人之間達成適中的平衡，作為對股東有限責任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（lifting the veil of the corporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認理論的基本內容

揭開公司面紗（lifting the veil of the corporation），又稱刺破法人面紗(Piering the corporartion's veil）或公司法人人格否認（disregard of corporate personality），指的是為防止股東有限責任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產生的弊端，以保護公司債權人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體關系中的特定事實，在訴訟個案中否認公司的獨立法人人格以及股東的有限責任，而要求公司股東對公司的債權人直接承擔責任。⑺

直索（ Durchgriff），也被認為是嚴格責任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按學者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權人承擔責任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔有限責任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產與其成員的個人財產分開，是使公司能夠在市場經(jīng)濟中真正成為自主經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)濟實體的基礎，也是社會經(jīng)濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當目的濫用公司形式，逃避債務和其他義務，以切實維護債權人利益和社會公益，又應當采納直索責任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認理論的適用

由于公司法人人格否認是一種在特殊情況下否認公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應規(guī)定嚴格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認法理的本質表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認實質上是民法中公司的股東對公司債務所負的有限責任向最初人的無限責任之“復歸”。所以，民法中一般民事責任的構成要件應當同樣適用于公司法人格否認。據(jù)此，公司法人格否認法理的適用要件可歸納如下：

第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責任制度而受到損害的當事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴格責任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權提起這一訴訟請求的，當然應該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認公司法人人格的，應該不予支持。但是，當股東申請否認公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導致權利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對公司具有實際支配力的股東（dominant shareholder）利用公司法人人格作為逃避債務、規(guī)避責任或從事非法活動的工具，并對公司債權人或公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認我決的主體只能是國家審判機關，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認的判決，其他任何主體都不享有這個權利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認制度的嚴肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標準，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認制度的適用效果大打折扣，因此在和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經(jīng)典——公司的獨立人格和股東的有限責任，在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認法理在司法審判上的適用。我國生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認公司法人人格否認法理而得不到相應的規(guī)制。隨著“公司”愈演愈烈，如何正確地認識和對待這類現(xiàn)象，已經(jīng)成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態(tài)看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認法理，對我國現(xiàn)行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認法理，待經(jīng)驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認措施作出明確規(guī)定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權利濫用禁止”等，則是司法機關解決此類問題的基本依據(jù)。⑾國外有關公司法人人格否認的學說和判例，結合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認法理時，應重點規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經(jīng)營的物質基礎，也是對外承擔債務責任的總擔保。公司資本不足，實質上就是將公司的經(jīng)營風險轉移給了公司的債權人，公司實際上已成為股東逃避債務責任的“空殼”。在這種情況下，應否認其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔償債責任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達到法定的最低資本限額，因為像美國大多數(shù)州、我國地區(qū)等并無明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營風險完全相適應。因此衡量公司資本是否充足，應與公司從事營業(yè)的性質和所承受的風險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設立時有足夠的資本，后來由于經(jīng)營不善等合法原因導致公司資本減少。因此，當出現(xiàn)公司的資本與其營業(yè)性質和風險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務的性質有密切的關系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權人締結合同是自愿的，事先應當調查對方的資信情況，除非對方在締結合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權人就不是自愿的）；如果是侵權行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權人，對侵權公司無法事先選擇，法庭認為公司的營業(yè)風險高，而公司資本相應不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、 虛擬股東行為。多數(shù)國家公司法都明文規(guī)定設立公司的最低股東人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定：有限責任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設立，股份有限公司應由五人以上作為發(fā)起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責任公司形式上符合公司法的設立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現(xiàn)行不允許股東為人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質上的“一人公司”的，或者公司設立時股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營的，應否認其法人人格，讓股東直接對公司債務負責。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國有改建為股份有限公司的除外），也應否認其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴格貫徹分離原則，公司的財產和責任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構、名稱、業(yè)務等。當公司與股東或與其關聯(lián)公司在財產上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務上出現(xiàn)混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應否認其法人人格，讓其背后的股東直接承擔公司的債務責任。公司與股東、母子公司之間、其他關聯(lián)公司之間的財產混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產（包括用一筆資金組建數(shù)個公司的情形）、資產任意轉移或者收益不加區(qū)分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而到公司對外承擔債務責任的物質基礎；公司與股東或者關聯(lián)公司之間的業(yè)務混同主要表現(xiàn)為業(yè)務不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關聯(lián)公司之間的人格混同有時表現(xiàn)為組織機構上的混同，如擁有同一領導機構（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預公司的經(jīng)營，將其意志強加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當出現(xiàn)這種情形時，應揭開公司面紗或否認其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔公司的債務和其他法律責任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營風險或法律責任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權人將得不到賠償；（2）將子公司當作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構或雖有但純屬擺設，完全按母公司旨意經(jīng)營；（3）母公司將風險較大的業(yè)務交由子公司經(jīng)營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應無視子公司的法人人格，讓母公司承擔子公司的債務責任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴格按照分離原則設立和運作，國家授權投資的機構和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預，致使公司喪失獨立意志的，也應適用公司法人人格否認，對于公司無力償還的債務，由背后操縱的有關部門和機構負責償還。

5、利用公司法人人格逃避債務、規(guī)避法律義務。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務，而作為支配股東設立另一家新公司從事競業(yè)禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務，如負有巨額債務的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉移公司資產，另行成立新公司，故意讓原公司破產以達到脫殼經(jīng)營的目的，使公司債權人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權行為之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債等民法的上其他債務。譬如，在經(jīng)營具有高度危險性、承擔侵權責任概率較高的業(yè)務的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營風險和責任財產，可能會將公司分割成多個性質相同的小公司，如出租車行業(yè)，為分散經(jīng)營風險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發(fā)生肇事等侵權行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權責任。在這種情況下，應將這些企業(yè)視為一個“企業(yè)實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運作，在這個前提下，始承認公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權利和義務相一致的法律原則。不遵循法定程序、導致公司法人人格否認的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設立組織機構；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產支付個人費用；（4）公司的管理和財務記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應由公司而不是個人負責。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責任，但并未規(guī)定對債權人所應負的民事責任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和的過程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權，在適用公司法人格否認的實踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應根據(jù)公司法人人格否認法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的，修訂到相關成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認公司法人人格否認法理的制度，公司法無疑首當其沖。1、應規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據(jù)；2、應規(guī)定支配股東和其他相關責任人的民事責任，以便于適用該法理追究當事人的實際責任。

第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為當務之急。當今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關于子公司及其債權人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應作出相關規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產法。在破產法領域，由于公平對待所有債權人以平均分配債務人財產的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關聯(lián)情況下的破產問題，常常需借助該法理來追究母公司的責任。所以，破產法應作出有關該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿易組織，并要在5年內履行自己所作的承諾，面對機遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的法律問題，可在有關成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認，為司法審判提供援引依據(jù)，充當權宜之計。

主要資料

1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認》，載于《法學》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊著：《公司法人格否認法理》，法律出版社，1998年版。

第9篇：債務加入的法律依據(jù)范文

[關鍵詞]外商直接投資，并購，國有企業(yè)，法律監(jiān)管

2002年11月1日，中國證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿委聯(lián)合《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），允許向外商轉讓上市公司的國有股和法人股。這一規(guī)定標志著我國外資并購國有企業(yè)的政策又向前邁進了一大步，也表明中國在加入WTO后正在加速將自己融入世界經(jīng)濟的大循環(huán)之中。

外資并購中國的國有企業(yè)，對外商來說是找到了理想的投資場所，使其資本有了用武之地；對中國而言，有助于解決國有企業(yè)資金短缺，盤活資產存量，優(yōu)化資源配置，有利于國有企業(yè)在更加廣泛的范圍內實現(xiàn)自身改革，建立與市場經(jīng)濟相適應的現(xiàn)代企業(yè)制度。然而，外資并購國有企業(yè)是新生事物，在運作過程中出現(xiàn)了許多不規(guī)范的現(xiàn)象，法律和制度尚顯欠缺，存在一些亟待解決的法律問題。

一、外資并購國有企業(yè)過程中存在的主要法律問題

（一）國有資產流失問題

在外資參與國有企業(yè)并購的情況下，必然涉及到國有資產的轉讓價格問題，資產評估是決定轉讓價格的基本依據(jù)，因此，國有資產評估工作的好壞，將直接關系到國家利益的維護，和民族經(jīng)濟的發(fā)展。由于國有資產管理體制改革及其監(jiān)管立法的滯后，在外資并購國有企業(yè)過程中，存在資產評估不實和國有資產流失的現(xiàn)象。其癥結在于：國有企業(yè)產權混亂，并購中產權主體缺位或錯位。我國法律規(guī)定，國務院代表國家行使對國有企業(yè)財產的所有權，國務院是通過各級國有資產管理部門實現(xiàn)其所有權的，決定讓外資并購國有企業(yè)是所有者處分權的重要內容。企業(yè)經(jīng)營者、地方政府的其他部門（包括企業(yè)主管部門）、地方政府的行政首長都無權決定國有企業(yè)的并購問題。然而在實際操作中，往往是企業(yè)經(jīng)營者、企業(yè)主管部門作為被并購企業(yè)的代表，與并購方外國投資者進行談判。在“一對一”的談判中，外國投資者往往壓低出價，而地方政府和企業(yè)經(jīng)營者由于引資心切，極易低估國有資產的價值。此外，國有資產評估方法不夠科學，常常忽略國有企業(yè)在長期經(jīng)營中所形成的商業(yè)信譽等無形資產的價值，造成國有資產事實上的低估和流失。

值得特別指出的是，《通知》對解決國有資產流失問題有了切實的舉措。《通知》規(guī)定：“向外商轉讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式。任何地方、部門不得擅自批準向外商轉讓上市公司國有股和法人股?！钡@一《通知》僅適用于上市公司國有股和法人股的轉讓，對非上市公司的國有股和國有企業(yè)整體向外商轉讓，也應制定類似的明確規(guī)定加以規(guī)范，只有這樣才能從根本上解決國有資產流失的問題。

（二）外資并購國有企業(yè)的程序問題

外資并購國有企業(yè)的基本方式有兩種，一是通過股票市場購買國有控股公司的部分股票，達到對國有公司的控制；二是通過談判購買國有企業(yè)的部分或全部資產。前者為“股權參與”或“資本參與”，后者為純正的企業(yè)收購。對于前者主要應由《公司法》和《證券法》加以規(guī)范，雖然外國投資者收購大型國有控股上市公司的實例尚未發(fā)生，但今后必然出現(xiàn)。現(xiàn)行《公司法》和《證券法》并沒有對外資收購國有股作出專門規(guī)定，在并購過程中，如何維護國有股的利益，如何避免外資的“敵意收購”等問題，都有待于在法定程序設計中加以考慮。

目前發(fā)生的外資并購國有企業(yè)事件都是通過談判的“純正收購”，依據(jù)的主要法規(guī)是《關于出售國有小型企業(yè)產權的暫行辦法》和《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》。并購過程中存在的主要問題是：首先，在確定被并購企業(yè)時，法律明文規(guī)定可以出售的是國有小型企業(yè)；出售的重點在于資不抵債和接近破產的企業(yè)；長期經(jīng)營不善，連續(xù)多年虧損或微利的企業(yè)；為了優(yōu)化產業(yè)結構，當?shù)卣J為需要出售產權的企業(yè)。大型國有企業(yè)能否向外資出售，以及出售的方式等并無明確規(guī)定。在并購方的選擇上，外資與內資實際上處于不平等的地位，沒有通過產權交易市場，通過招標、投標的競爭方式確定并購方。其次，凡是向外商轉讓國有企業(yè)產權，都要由產權出讓方報經(jīng)國有資產管理部門和對外經(jīng)貿主管部門審批，但目前審批權限、審批標準等規(guī)定不明確，出現(xiàn)了地方政府擅自批準出售國有企業(yè)，國有資產流向失控的現(xiàn)象。再次，在辦理產權轉讓清算手續(xù)過程中，對于外資的支付期限，是否允許分期支付等問題法律無明確規(guī)定。在并購實踐中，外資不到位的情況時有發(fā)生，這必然使企業(yè)資本不實，影響國家利益，影響社會交易的安全。

（三）外國投資者的“超國民待遇”問題

關于外國投資者的待遇，國際投資協(xié)定一般規(guī)定必須公平合理地對待，禁止實行差別對待。在具體運用中，其包含兩個方面：一是外國投資者與本國投資者平等；二是外國投資者之間平等。改革開放以來，我國為了吸引外資，給予外商投資企業(yè)許多優(yōu)于內資企業(yè)的待遇，使其享有“超國民待遇”。有些地方政府為了吸引外資發(fā)展本地經(jīng)濟，也為了行政首長的“政績”，紛紛出臺各類優(yōu)惠措施，實行“特殊政策”。這種對內對外待遇不平等現(xiàn)象，使得在對目標國有企業(yè)的并購中，內資與外資處于不平等的地位，同等條件下內資企業(yè)難以并購目標國有企業(yè)。同時，我國對國際金融資本進入中國很少加以限制，難以避免外國投機資本專門利用我國的“超國民待遇”和各地的“特殊政策”在并購國有企業(yè)時，損害我國利益。由此看來，在并購國有企業(yè)過程中，繼續(xù)讓外資享有“超國民待遇”，既不利于國民經(jīng)濟的發(fā)展，也有悖于世界貿易組織確定的“國民待遇”的基本原則，所以應重新制定一些政策?！锻ㄖ肪蜕鲜泄緡泄赊D讓給外商后，外商的待遇問題作了明確的規(guī)定：“上市公司國有股和法人股向外商轉讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有政策，不享受外商投資企業(yè)待遇。”

當然，任何國家都不可能對外資無條件地、絕對地適用國民待遇，尤其是發(fā)展中國家在引進外資時，必須考慮本國關鍵經(jīng)濟部門的保護和發(fā)展問題，確定限制和禁止外資投入的行業(yè)和部門，對內資和外資實行不同待遇。2002年3月，經(jīng)國務院批準，國家計委、國家經(jīng)貿委和外經(jīng)貿部聯(lián)合了新的《外商投資產業(yè)指導目錄》（以下簡稱《目錄》），同時廢止了1997年的《外商投資產業(yè)目錄》。新《目錄》將外商投資的產業(yè)分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。禁止類產業(yè)外資不能并購國有企業(yè)是毫無疑問的。對限制類產業(yè)，《目錄》規(guī)定了允許外商投資的形式以及外商持有股份的最高比例，避免了在此之前由于對限制類產業(yè)是否允許外資并購國有企業(yè)股份和外商持有股份的最高比例無明文規(guī)定，各地做法不同，形成對外國投資者不平等對待的現(xiàn)象。

（四）行業(yè)與地區(qū)壟斷問題

作為發(fā)展中國家，我們的民族經(jīng)濟仍是脆弱的，我們必須在保護和扶持民族經(jīng)濟的過程中，不斷吸取發(fā)達國家的先進生產技術。外資并購國有企業(yè)應當是漸進式的，必須防止行業(yè)或地區(qū)性壟斷。我國允許外資并購國有企業(yè)的目的是通過外資給國有企業(yè)注入技術和資金，并利用各自的優(yōu)勢相互協(xié)作，共同發(fā)展。外資并購國有企業(yè)的直接目的是盈利，通過并購，消除國內市場的競爭對手，以取得市場上的優(yōu)勢乃至支配地位，從而獲得高額的壟斷利潤。我國至今尚無一部適應市場經(jīng)濟發(fā)展的《反壟斷法》來限制壟斷的形成。由于立法的滯后，一些重要的國有企業(yè)被外商輕易并購控股，甚至出現(xiàn)了全行業(yè)、全地區(qū)的國有企業(yè)被外商并購控股的情況。例如，泉州市41家國有企業(yè)被外商成片收購；大連市二輕部分企業(yè)被外商成行業(yè)收購等。[1]外商在一些地區(qū)、一些行業(yè)整體并購國有企業(yè)，無不具有壟斷市場的動機。外資的壟斷獲取了大量超額壟斷利潤，惡化了行業(yè)內大多數(shù)企業(yè)的生存環(huán)境，對民族經(jīng)濟形成強烈沖擊，妨礙了公平競爭，妨礙了我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。

值得欣慰的是，《通知》中已有關于防范壟斷的規(guī)定，向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《外商投資產業(yè)指導目錄》的要求，凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的，轉讓后應保持中方控股或相對控股地位。該《通知》還指出，向外商轉讓上市公司國有股和法人股，涉及產業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿委負責審核；涉及國有股權管理的，由財政部負責審核；重大事項報國務院批準。向外商轉讓國有股和法人股必須符合中國證監(jiān)會關于上市公司收購、信息披露等規(guī)定。這些規(guī)定將有助于避免外資并購國有企業(yè)，尤其是上市公司國有股轉讓的混亂現(xiàn)象，引導外資并購國有企業(yè)朝著更有利于我國國民經(jīng)濟發(fā)展的方向穩(wěn)步推進。

（五）關于債權人的保護問題

外資并購國有企業(yè)，必然影響國有企業(yè)債權人的利益，關系到其債權能否實現(xiàn)。由于歷史和現(xiàn)實的原因，國有企業(yè)存在大量的不良債務，國有企業(yè)是國有商業(yè)銀行的最大債務人，其經(jīng)營狀況不佳，甚至造成商業(yè)銀行的大量壞賬、呆賬，這種情況繼續(xù)下去，勢必會影響我國金融體系的健康運作。企業(yè)相互間欠債的情況也相當普遍，在外資并購國有企業(yè)的過程中，必須依法保護債權人的利益。然而在現(xiàn)行法定程序的設計中缺乏債權人保護程序，沒有規(guī)定債權人對外資并購國有企業(yè)能否提出異議，如果債權人提出異議，應如何確保債權人的利益。1994年國務院辦公廳在所的《關于加強國有企業(yè)產權交易管理》的通知中規(guī)定：國有企業(yè)產權轉讓收入首先償還銀行債務，然后再安置職工。這一規(guī)定使得國有商業(yè)銀行與企業(yè)其他債權人處于不平等的地位。同時，先償還銀行債務，后安置職工的做法與現(xiàn)行企業(yè)法的有關規(guī)定是相矛盾的，所以這一規(guī)定并不科學公正，有待修改。

二、國外對國際并購的法律管制及其對我國立法的啟示

國際并購，特別是規(guī)模較大的并購行為，會對一國的經(jīng)濟發(fā)展產生重大影響，所以很多國家，尤其是發(fā)達國家都制定有一系列管制并購的法律法規(guī)，并注重運用法律手段，從控制企業(yè)的股權購買入手，以期限制國際并購行為不至于達到妨害本國利益的程度。

（一）發(fā)達國家的管制措施

發(fā)達國家對包括并購在內的外國投資基本采取鼓勵促進政策，對公司并購制定有專門法律。各國對外國并購者的管制方法各不相同，總的說來，美國比較寬松，西歐國家較為嚴格。

美國主要由《反托拉斯法》和《證券法》對企業(yè)并購行為進行規(guī)范。美國的《反托拉斯法》是由司法部執(zhí)行的，司法部每隔若干年頒布一次并購準則，用來衡量什么樣的并購行為可以被批準。[2]迄今為止，美國已頒布了1968年、1982年、1984年三個執(zhí)行準則，司法部還引用一些指數(shù)作為判斷的依據(jù)。美國管制企業(yè)并購法規(guī)的側重點是防止壟斷，保護自由競爭，對國內外并購者一視同仁，沒有針對外國并購者制定更為嚴格的法令。

英國規(guī)定外國收購人若想取得英國占有重要經(jīng)濟地位的制造業(yè)的控制權，必須遵守1975年的《工業(yè)法》。該法對外國投資者提出了苛刻的條件，實際上是對外國并購在談判領域里的限制。1973年制定的《公平交易法》不僅適用于國內并購，而且也適用于跨國并購。它規(guī)定成立專門的壟斷委員會，調查并購事件，其出發(fā)點是保護競爭，并力求考慮公眾的利益。

為防止某些影響國民經(jīng)濟命脈的企業(yè)落入外國人手中，有些國家在法定程序設計中對外國并購者加以限制。加拿大規(guī)定外國并購者必須遵守外國投資審查法的規(guī)定，否則可能導致“投資無價值”的裁定；如果違背必須通知外資審查委員會的義務，將受到1萬美元以上的罰金或判處6個月以下的監(jiān)禁。澳大利亞也規(guī)定，外國投資者欲并購澳大利亞公司，其并購計劃需要經(jīng)過外國投資審查委員會的審查。

（二）發(fā)展中國家和地區(qū)的管制措施

許多發(fā)展中國家的資本市場對外國投資者開放不久，政府存在過多的干預，尚未形成比較開放的法律體系，對外資并購本國企業(yè)法律限制頗多。例如，菲律賓規(guī)定，外國人通常只能購買一家公司40%以下的股份，而且必須是特殊股票；若購買40%以上的股份，外國投資者必須經(jīng)投資管理委員會批準；此外，外國人購買的股票一律要在投資管理委員會和中央銀行備案。馬來西亞規(guī)定，境外投資者持有公司的股份不得高于30%，也不能認購新上市證券。

相對而言，我國香港和臺灣地區(qū)對外國投資者是鼓勵的。香港由于執(zhí)行開放經(jīng)濟的政策，對外國投資者并購本地企業(yè)并無嚴格的法令限制。我國臺灣只是在《臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標購辦法》中規(guī)定外國人申請以標購方法收購本地區(qū)上市公司證券的，應經(jīng)過專案核準程序。[3]

需要指出的是，東南亞國家在經(jīng)歷金融危機后，采取了一系列改革措施，在接受國際援助的同時，也被迫放寬了對外國資本持有本國企業(yè)股份比例的限制。東南亞各國在近期都出現(xiàn)了外資并購本國企業(yè)甚至并購商業(yè)銀行的熱潮，由于其立法相對“滯后”，在實踐中也出現(xiàn)了許多不規(guī)范做法。

（三）各國國際并購管制法對我國立法的啟示

由于國有經(jīng)濟在許多國家并不占主導地位，上述各國管制跨國并購的法律規(guī)定，并不是專門針對外資并購本國國有企業(yè)的，但其中諸多做法對建立我國的跨國并購法律制度有借鑒意義。

第一，各國收購法的基本出發(fā)點都是維護公平競爭，保護本國利益和反對壟斷。各國都要求并購必須考慮有關公眾利益因素，考慮能否維護并促進行業(yè)內部和外部有效的競爭，能否維持本國企業(yè)在國際市場上的競爭地位。我國可以借鑒國外有關跨國并購的立法經(jīng)驗，結合我國實際，適時制定和公布相關法律法規(guī)。同時，立法應具有“前瞻性”，對國有企業(yè)在海外直接投資，跨國并購當?shù)仄髽I(yè)也應提供法律依據(jù)。此外，通過制定和實施《產業(yè)政策法》，鼓勵和引導外資投向有利于國民經(jīng)濟發(fā)展的部門，特別是新興產業(yè)部門，以及能改善國際收支、擴大出口的部門。建立和健全我國的競爭法律體系，盡快頒布反壟斷法，完善《反不正當競爭法》，避免外資并購國有企業(yè)后出現(xiàn)壟斷，妨礙正當競爭，惡化行業(yè)內其他內資企業(yè)生存環(huán)境現(xiàn)象的發(fā)生。應明確規(guī)定反壟斷的機構、構成壟斷的條件，并以此作為衡量并購能否被批準的標準。對關系國計民生的重要產業(yè)的大中型國有企業(yè)，原則上不允許外資并購控股，凡屬某一行業(yè)市場占有份額較高的骨干國有企業(yè)應限制外商并購。

第二，各國對外資并購的限制是與其國內經(jīng)濟發(fā)展水平以及資本市場發(fā)育程度相適應的?？偟恼f來，發(fā)達國家對外國并購者限制較少，在許多領域對內外投資者一視同仁，給予外國并購者“國民待遇”。發(fā)展中國家對外國并購者限制較多，但隨著世界經(jīng)濟一體化和本國資本市場的發(fā)育，限制措施和領域呈減少的趨勢。目前，在我國允許和鼓勵外商投資的領域應通過法律賦予外資國民待遇，既要避免歧視外資，也要逐步減少“超國民待遇”的優(yōu)惠措施。對于各地自行出臺的“特殊政策”，與公平合理原則相悖的，應予以取締，在并購中應對外資和內資企業(yè)一視同仁，讓其公平競爭。在這些領域，根據(jù)我國參加或締結的國際條約，或按對等原則，真正讓外資享有最惠國待遇。與此同時，我們應根據(jù)產業(yè)政策的要求，明確和統(tǒng)一限制、禁止外商并購控股的行業(yè)或企業(yè)范圍。立法對限制、禁止的領域，限制的措施，允許外商持股的最高比例等都要明確規(guī)定，使外國投資者之間能享有平等的待遇。

第三，各國管制跨國并購的法律，都注重保護本國公司股東權益。在證券法中為收購上市公司設計一套保護股東權益，避免證券市場不正常或大幅波動的程序。例如，美國《證券法》規(guī)定，如果一個公司取得另一個公司15%的股份，其目的在于對目標企業(yè)進行收購，這種意圖必須公布。其他國家均有類似的規(guī)定。我國在《公司法》和《證券法》中，應增加有關外國投資者并購國有控股公司的股份管制措施，設立專案核準程序。

第四，各國均重視在并購中保護債權人的利益，并規(guī)定了相關程序，例如，資產清算，債權人有權對并購提出異議以及對債權人異議的處理等。為了逃避債務而進行的欺詐性并購，為各國法律所禁止。我國立法應規(guī)定，在并購中，應對債權債務進行清理，并公告，對于有異議的債權人，應清償債務或提供相應擔保。對于嚴重資不抵債，已達到破產界限的企業(yè)，如果并購方不愿采取承擔債務方式并購的，應由法院主持破產清算，用企業(yè)的資產最大限度地清償債務，并保證債權人公平受償。

「參考文獻

[1]朱懷念，王平。外資并購國有企業(yè)的法律思考[J].現(xiàn)代法學，2000，（4）：116。