兒童和平條約精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的兒童和平條約主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：兒童和平條約范文
內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準(zhǔn)（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請(qǐng)”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任，可作為請(qǐng)求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請(qǐng)求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應(yīng)在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上，應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意（追認(rèn)）及違反強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請(qǐng)義務(wù)上，應(yīng)作擴(kuò)張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應(yīng)綜合考量批準(zhǔn)要求之法規(guī)目的、信賴保護(hù)、機(jī)會(huì)損失等各種因素，妥當(dāng)選擇實(shí)際履行和損害賠償?shù)染葷?jì)方式，厘定復(fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免（違約責(zé)任進(jìn)路下）締約強(qiáng)制過于猛烈的影響。
引言：一道法教義學(xué)難題
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡(jiǎn)稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請(qǐng)義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對(duì)該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡(jiǎn)稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對(duì)批準(zhǔn)（登記）生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時(shí)或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個(gè)微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實(shí)益，晚近頗多爭(zhēng)議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準(zhǔn)生效合同上，二分無論有否實(shí)益都已是給定的事實(shí)。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主，符合特別要件時(shí)始有締約過失責(zé)任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責(zé)任，僅在消費(fèi)者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關(guān)系較為復(fù)雜，直接體現(xiàn)在：何時(shí)發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復(fù)雜。
首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時(shí)合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實(shí)信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定，除了那些須待批準(zhǔn)的以外，也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源，義務(wù)來源如此多樣，責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次，在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對(duì)，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對(duì)人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括，它對(duì)于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因?yàn)榧幢闶窃诘聡ㄉ?，[6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個(gè)人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評(píng)德國的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡(jiǎn)稱“德民”）第826條的請(qǐng)求權(quán)。實(shí)際上在此情形卻存在基于合同的請(qǐng)求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn)，合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨(dú)立地約定，它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù)，不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤；當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時(shí)，對(duì)方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請(qǐng)求權(quán)。[7]
締約過失抑或違約責(zé)任？這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請(qǐng)義務(wù)都可以強(qiáng)制履行，以及實(shí)際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請(qǐng)求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學(xué)難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對(duì)號(hào)入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當(dāng)事人義務(wù)的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“（從）給付義務(wù)”；在責(zé)任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任；在救濟(jì)方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實(shí)際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應(yīng)實(shí)務(wù)的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保恳粋€(gè)環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖?，F(xiàn)在因合同生效有了個(gè)障礙，各個(gè)環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場(chǎng)，大珠小珠擠作一處。此時(shí)如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài)，就每個(gè)環(huán)節(jié)問個(gè)明白，把整條繩子徹底捋直，結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認(rèn)每個(gè)環(huán)節(jié)確實(shí)有多個(gè)選項(xiàng)。為了從中選擇一項(xiàng)（如果干脆不選則是主動(dòng)放棄了體系這條“繩子”），一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系；另一方面朝向事實(shí)，將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”,[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價(jià)值評(píng)價(jià)的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責(zé)任的評(píng)價(jià)因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關(guān)系
在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動(dòng)地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)：借助制度體系儲(chǔ)藏價(jià)值，降低法律決策成本，避免時(shí)時(shí)事事從零開始工作。[10]但是，當(dāng)面對(duì)的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時(shí)，上述“優(yōu)點(diǎn)”即難謂優(yōu)點(diǎn)，反會(huì)助長思維的惰性。此時(shí)打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學(xué)評(píng)價(jià)上的關(guān)系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項(xiàng)工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點(diǎn)”的理論先導(dǎo)。
（一）與預(yù)約的關(guān)系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已，似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預(yù)約之所以既非時(shí)時(shí)必須卻又有其重要性，就是因?yàn)楫?dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實(shí)施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)晚近受到批評(píng)，批評(píng)者稱，附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動(dòng)通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對(duì)通說的批判，也在印證：面對(duì)同一生活樣態(tài)的締約事實(shí)，是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么，往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。
首先，預(yù)約制度對(duì)合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù)，而有警示功能以防當(dāng)事人倉促接受約束，此時(shí)預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》應(yīng)制成書面，但是在達(dá)成合意未訂立書面時(shí)，其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會(huì)促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次，針對(duì)本約的批準(zhǔn)要求，預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效；但是相反，法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨(dú)立存在，其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知，合同形式和批準(zhǔn)要件對(duì)效力的影響無疑會(huì)成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時(shí)重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù)，[19]但可以肯定，在具體事實(shí)面前，構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會(huì)較低一些。而其第四大考量，則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別，因?yàn)槎叨疾簧醮_定，[20]所以這一考量更為復(fù)雜。
這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合那樣，會(huì)給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，因?yàn)椤邦A(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅(jiān)持的”，[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競(jìng)合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競(jìng)合”的“區(qū)分”，是法制對(duì)待競(jìng)合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合那種因法律技術(shù)設(shè)計(jì)而翻云覆雨的弊端在這里一點(diǎn)不缺，故而在法學(xué)評(píng)價(jià)的層面上，應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動(dòng)態(tài)的約束，具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實(shí)作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競(jìng)合理論中請(qǐng)求權(quán)相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評(píng)價(jià)因子，以盡可能縮小擇取進(jìn)路時(shí)“投機(jī)”的空間。
（二）與條件的關(guān)系
本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn)，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因?yàn)榕鷾?zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個(gè)效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實(shí)、審慎行事的義務(wù)，而權(quán)利人則擁有一項(xiàng)期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡(jiǎn)略，民法對(duì)“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”原則的指導(dǎo)下，更加凸顯了比照價(jià)值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評(píng)價(jià)時(shí)的征引。[23]申言之，有些情況下，批準(zhǔn)要件有任意條件（potestativbedingung）的色彩，[24]此時(shí)盡管是法定的批準(zhǔn)要求，但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請(qǐng)，批準(zhǔn)即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù)，此時(shí)若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn)，雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當(dāng)于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實(shí)際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任，以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同（gleichset-zung）對(duì)待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時(shí)須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會(huì)表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準(zhǔn)和國資部門決定其實(shí)是同質(zhì)的，所以此時(shí)該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形（《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準(zhǔn)要件對(duì)申請(qǐng)義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請(qǐng)即可獲得批準(zhǔn)，即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)（前述解釋第13條后句），所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的，“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請(qǐng)人的責(zé)任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請(qǐng)即批準(zhǔn)，那么違反申請(qǐng)“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因?yàn)槌鲎屓艘簧暾?qǐng)就必獲批準(zhǔn)還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會(huì)的場(chǎng)景里，我們可能體會(huì)到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個(gè)猶豫庇護(hù)機(jī)制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，村民集體只能同意，但當(dāng)他通過申請(qǐng)行為向熟人社會(huì)公開此事時(shí)，就有了反思余地，也許有人出更好的價(jià)格，也許對(duì)自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為，這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”，更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù)，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。
（三）與同意、追認(rèn)的關(guān)系
我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國法對(duì)私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分，但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實(shí)施前的允許（einwilligung）、實(shí)施后的追認(rèn)（genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關(guān)注者正是這個(gè)未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反，似應(yīng)借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意（追認(rèn)）規(guī)定之間的“交流”，擴(kuò)張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場(chǎng)合，籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性，不致出現(xiàn)評(píng)價(jià)上的體系違反。
（四）與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系
當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時(shí)，經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個(gè)生效要件，也是提出了強(qiáng)行的要求，而在必要時(shí)可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規(guī)定實(shí)施未批準(zhǔn)法律行為，將要面對(duì)德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評(píng)注就在該134條項(xiàng)下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系?！督忉專ǘ返?條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項(xiàng)（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對(duì)二者之間的聯(lián)系有所體察。
但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評(píng)注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說：不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因?yàn)榈旅竦?34條，而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定，而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定（德民第134條）。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動(dòng)將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時(shí)”，這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當(dāng)然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對(duì)本文主題的重要性。相反，認(rèn)識(shí)到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性，對(duì)于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣，而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運(yùn)作時(shí)是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關(guān)，既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對(duì)下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準(zhǔn)和登記之間
根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題，對(duì)于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張：將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅(jiān)持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時(shí)，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實(shí)的一面，法律和行政法規(guī)對(duì)批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同，批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對(duì)某一法律行為本身作出肯定或否定的評(píng)價(jià)；而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要（如《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結(jié)果（例如物權(quán)變動(dòng)登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記），其實(shí)都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應(yīng)影響對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)。
隨著我國民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動(dòng)，[40]登記確實(shí)已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實(shí)現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對(duì)物權(quán)變動(dòng)的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權(quán)變動(dòng)本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號(hào)文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記，即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后，劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請(qǐng)實(shí)際履行，而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面，《解釋（一）》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分：違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”，應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。
此外，要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī)，其實(shí)也很少直接著眼于“合同”，假如嚴(yán)格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時(shí)稱，“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國家對(duì)某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個(gè)合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。
可見，這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián)，尚需進(jìn)一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。
（二）德國法的啟示
在德國民法和經(jīng)濟(jì)法中，存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對(duì)繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實(shí)益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn)，德國法上基本的區(qū)分為：是其基礎(chǔ)行為（grundgeschaft）還是履行行為（erfullungsgeschaft）須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)，則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn)，任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付，于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實(shí)信用原則（德民第242條）使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務(wù)將會(huì)催生依締約過失而享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[45]反之，當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時(shí)，作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期，但也不會(huì)阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對(duì)義務(wù)人作出判決，只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時(shí)，以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國法對(duì)須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外，在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準(zhǔn)時(shí)法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為；后者則以營業(yè)許可為典型。[49]
德國法這兩個(gè)層次的劃分有相同的實(shí)益追求，即借此把握批準(zhǔn)對(duì)行為效力的影響，區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準(zhǔn)即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形，欠缺批準(zhǔn)時(shí)后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的，從而又將批準(zhǔn)對(duì)合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。
所以德國法上述分類經(jīng)驗(yàn)的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實(shí)益”。
（三）我國現(xiàn)行法的再整理
我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學(xué)上的分類方法，但還應(yīng)考慮我國的實(shí)際。
1.履行行為須批準(zhǔn)者
如前所述，行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn)，對(duì)于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說，似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之，企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關(guān)的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎(chǔ)，自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時(shí)；或批準(zhǔn)不再可能獲取時(shí)；或其作出已絕無可能時(shí)，則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對(duì)批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請(qǐng)批準(zhǔn)、登記義務(wù)，在該方違反時(shí)，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對(duì)企業(yè)設(shè)立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對(duì)企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時(shí)代出臺(tái)的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者
基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。
（1）行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者
最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時(shí)候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”，因?yàn)榇颂庬毰鷾?zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨(dú)立于合同之外的批準(zhǔn)（盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”）。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》也關(guān)注到這個(gè)問題。根據(jù)該條例第13條，技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同，再將該合同提交第二次審批，批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實(shí)無意義，所以在第15條規(guī)定，申請(qǐng)人可以在第一次申請(qǐng)時(shí)一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本，由審批機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實(shí)性一并進(jìn)行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準(zhǔn)要求
這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)）、融資融券服務(wù)（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對(duì)合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對(duì)于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。
其次，這類批準(zhǔn)對(duì)后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁，這個(gè)合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個(gè)完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時(shí)提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關(guān)善良風(fēng)俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn)，但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范，券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場(chǎng)交易頻繁，似不宜責(zé)其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡(jiǎn)稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報(bào)批義務(wù)做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。
[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準(zhǔn)生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準(zhǔn)”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強(qiáng)：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學(xué)全盛時(shí)期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點(diǎn)見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請(qǐng)參看該書頁314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對(duì)該文的評(píng)論。
[4]支持的做法見德國法實(shí)務(wù)，volker emmerich, das recht der leistungsstoungen, 2003, s. 77。反對(duì)的做法見臺(tái)灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。
[7]werner flume, das rechtsgeschaft, 1979，§40 1 g.
[8]munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 83.
[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請(qǐng)參閱（德）larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。
[11]尤應(yīng)注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢(shì)，例如，在重慶市第一中級(jí)人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號(hào)判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報(bào)批義務(wù)不履行時(shí)應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條（即條件成就之?dāng)M制），見主編：《＜關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。
[12]這是德國通說，參見heinrich, vorvertrag, optionsvertrag, vorrechtsvertrag, 1965, 5.115; larenz,schuldrecht allgemeiner teil, 14aufl. , s. 86 。
[13]robert freitag, “specific performance” und “causa-lehre” uber alles im recht des vorvertrags?，acp207（2007），291.
[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請(qǐng)參閱staudinger kommentar/r. bork,2003, vor ss 145-156, rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場(chǎng)合這一區(qū)分更加困難。
[15]關(guān)于預(yù)約的形式請(qǐng)參閱munchenerkommentar/kramer, 2001, vor § 145, rn. 47 。
[16]r. bork，見前注[14]，rn. 60 。
[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請(qǐng)參閱r. bork，見前注[14], rn. 63 。
[18]見上海市第二中級(jí)人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。
[19]r. bork，見前注[14]，rn. 57ff。
[20]關(guān)于預(yù)約請(qǐng)參看r. bork，見前注[14]，rn. 67 ; kramer，見前注[15] , rn. 49 ; robert freitag，見前注[13], 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國通說支持實(shí)際履行和履行利益的賠償請(qǐng)求，后者則借鑒英美法的觀點(diǎn)，傾向于拒絕預(yù)約尤其是實(shí)際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]r. bork，見前注[14]，rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; munchenerkommentar/h. p. westermman,2001,§158, rn.54。尤請(qǐng)參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。
[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件，請(qǐng)參閱staudingerkommentar/r. bork, 2003,vor§§158-163, rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對(duì)法定條件下的評(píng)價(jià)影響又另有廣泛討論，請(qǐng)參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g; munchenerkommentar/h. p. wstermann, 2001，§ 162, rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評(píng)價(jià)思維，有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關(guān)于任意條件請(qǐng)參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; h. p. westermman，見前注[22]，rn. 18ff。
[25]werner flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請(qǐng)參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請(qǐng)監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實(shí)施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會(huì)等情事時(shí)，還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報(bào)告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對(duì)方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實(shí)施時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這一法例對(duì)于理解我國國資交易中申請(qǐng)人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請(qǐng)參閱werner flume，見前注[7], §401 g; h. p.wstermann，見前注[23]，rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學(xué)》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”，《清華法學(xué)》2010年第6期。
[30]staudmgerkommentar/ gursky, 2001，vor § § 182ff.，rn. 54.；jauernigkommentar/jauernig, § 104，rn. 20. ;joachim gernhuber, das schuldverhaltnis-begriindung und anderung pflicht und strukturen drittwirkun-gen, 1989，s. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。vgl. gursky，同上注，rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使，就用語習(xí)慣來說更似對(duì)應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”，本文準(zhǔn)此。并且對(duì)現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時(shí)通稱“批準(zhǔn)”。
[32]staudingerkommentar/rolf sack, 2003，§134, rn. 166.
[33]rolf sack，同上注，rn. 166．該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。
[34]rolf sack，同上注，rn. 167ff。
[35]rolf sack，同上注，rn. 167f; mtinchenerkommentar/mayer-maly/armbruster , 2001，§ 134, rn. 7 。
[36]gursky，同前注[30] , rn. 54; jauernig/ jauernig , 2006, § 182, rn. 7。但就在施陶丁格評(píng)注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認(rèn)為：“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效?！绻?dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn)，同樣依德民第134條無效。此外對(duì)批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對(duì)待?！眗olf sack，見前注[32],rn.175。帕蘭特評(píng)注的看法與之相仿，palandt/heinrichs, 2006, § 134, rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。
[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。
[39]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁30以下。
[40]在上個(gè)世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對(duì)物權(quán)變動(dòng)訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]vgl. palandt/heinrichs, 2006,§275, rn. 35ff.有時(shí)基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務(wù)行為（verpflichtungsgeschaft）所取代，見rolf sack，見前注[32]，rn. 167
[44]volker emmerich，見前注[4]，s.78。
[45]rolf sack，見前注[32],rn.169。
[46]volker emmerich，見前注[4]，s. 78
[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]rolf sack，見前注[32]，rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細(xì)分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] vgl. rolf sack，見前注[32]，rn. 185。
[52]所以在實(shí)踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競(jìng)合問題存在，亟待深入研究。
第2篇：兒童和平條約范文
一年前發(fā)生的伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)見證了殘酷的事實(shí)。伊拉克，它曾是一個(gè)“石油帝國”、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，老百姓安居樂業(yè)。由于戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)，致使成千上萬人喪失了寶貴的生命，許多人失去了美麗的家園。老人失去了兒孫，小孩沒有了父母。少年兒童正是學(xué)習(xí)的大好時(shí)光，卻不能接受正常的教育，整天在提心吊膽中過日子，身心遭受嚴(yán)重的摧殘，這是何等殘忍！
戰(zhàn)爭(zhēng)必然帶來災(zāi)難，大家深知這一道理，紛紛為維護(hù)和平獻(xiàn)計(jì)出力。許多科學(xué)家為了正義事業(yè)，奉獻(xiàn)著自己的青春乃至生命，中國的郁建興就是其中的一個(gè)。
郁建興，中國化學(xué)武器專家，他是聯(lián)合國派遣去伊拉克核查武器的科學(xué)家之一。2003年3月13日下午2時(shí)，他完成了核查任務(wù)，在返回巴格達(dá)途中，汽車撞到了大卡車尾部，翻到了公路旁的干涸的水塘中。直升飛機(jī)把他送往拉稀德軍事醫(yī)院搶救，可是，郁建興頭部受到重傷，搶救無效，壯烈犧牲。郁建興走了，永遠(yuǎn)地離開了我們，他是為世界和平獻(xiàn)出寶貴生命的炎黃子孫。中國失去了一位科學(xué)家，世界失去了一位和平的使者。
第3篇：兒童和平條約范文
在長達(dá)一百多年的近代史中，我們竟被侵略者們蹂躪、踐踏欺侮！破敗不堪的大水法、沉睡海底的致遠(yuǎn)艦，還有在戰(zhàn)斗中壯烈犧牲的將士們，無恥的侵略者用他們那罪惡的雙手欠下了一筆又一筆的血債！
然而，他們還不善罷甘休，可惡的敵人又卷土重來了！“九·一八”，日寇再次踏上了中國的錦繡江河。噩夢(mèng)又開始了……
東北淪陷、北平淪陷、天津淪陷、上海淪陷……日寇的戰(zhàn)火燒遍了整個(gè)華夏大地。無數(shù)的婦女、兒童、老人、青年成了他們的刀下之魂，就連嗷嗷待哺的嬰兒也無法幸免于難！侵略者們用他們的槍炮給中華民族烙下了可恥的印記！
然而，中華民族不是好欺負(fù)的！無數(shù)英雄兒女勇敢地挺起了胸膛，用他們那血肉之軀保護(hù)著祖國母親！在冰天雪地的林海深處，在狂風(fēng)呼嘯的長城邊上，在一望無際的華北平原，在水網(wǎng)密布的江南……到處活躍著他們的身影。長城血戰(zhàn)、、……他們打了一個(gè)又一個(gè)漂亮的戰(zhàn)役，立下了汗馬功勞，把日寇攆出了中華大地。
歷史的長河流過了二十世紀(jì)。今天，我們作為新世紀(jì)的主人公，必須得刻苦學(xué)習(xí)，勤奮工作。我們不能忘記那無數(shù)為國捐軀的英雄烈士，更要時(shí)刻記住祖國母親恥辱的近代史。我們要居安思危，記住一句話：“落后就挨打！”
第4篇：兒童和平條約范文
1941年6月22日，德國法西斯不宣而戰(zhàn)，發(fā)動(dòng)了對(duì)蘇聯(lián)的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)。蘇聯(lián)人民奮起保衛(wèi)祖國?！兑国L的歌聲》講述了蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，一個(gè)被稱為“夜鶯”的小男孩巧妙地同敵人周旋，把德國官兵引入游擊隊(duì)的伏擊圈，殲滅德國法西斯強(qiáng)盜的故事。贊揚(yáng)了小男孩機(jī)智勇敢的品質(zhì)和熱愛祖國的精神。文章以夜鶯的歌聲為主線，構(gòu)思巧妙，段落分明，語言含蓄、幽默。掩卷沉思，那悅耳的歌聲不絕于耳，一個(gè)危險(xiǎn)中充滿鎮(zhèn)定，緊急中充滿智慧機(jī)警、機(jī)智勇敢的小英雄形象便躍然紙上。
【課前準(zhǔn)備】
1.收集蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭(zhēng)資料，了解時(shí)代背景。
2.收集夜鶯資料，了解夜鶯。
3.熟讀課文，掃清字詞障礙。
【教學(xué)目標(biāo)】
知識(shí)與技能：
1.理解課文內(nèi)容，理解含義深刻的句子。
2.感悟文章擬人、排比、雙關(guān)、前后照應(yīng)等寫作方法。
過程與方法：
1.從課題切入，抓歌聲主線，抓關(guān)鍵語句。
2.選取重點(diǎn)語段，采取多形式朗讀感悟，重視分角色朗讀，體會(huì)小夜鶯的勇敢機(jī)智。
情感、態(tài)度與價(jià)值觀：
體會(huì)蘇聯(lián)衛(wèi)國戰(zhàn)爭(zhēng)中少年兒童的勇敢機(jī)智和愛國主義精神。
【教學(xué)過程】
一、讀課題，從課題切入課文
師：這堂課我們繼續(xù)學(xué)習(xí)第13課《夜鶯的歌聲》，齊讀課題。
生：13.夜鶯的歌聲。
師：這里的“夜鶯”，指的就是那種會(huì)唱歌的小鳥嗎？
生：不是，指的是一位蘇聯(lián)小男孩。
師：對(duì)，那“夜鶯的歌聲”指的是什么呢？
生：指的是小男孩模仿夜鶯的叫聲吹的口哨聲。
師：好。再讀課題。
生：13.夜鶯的歌聲。
（從課題切入，直奔主題，為實(shí)踐長文短教迅速拉開序幕。開篇提綱挈領(lǐng)，簡(jiǎn)潔明快，既讓學(xué)生明了文中的夜鶯指的是什么，又為第四環(huán)節(jié)深究課題，升華主題做了鋪墊。）
教師過渡：寫夜鶯的歌聲的句子，在文中多次出現(xiàn)，請(qǐng)你默讀課文，勾畫出有關(guān)語句。
二、以小夜鶯的歌聲，機(jī)智勇敢為主線，品析、朗讀并感悟課文
抓描寫夜鶯歌聲的句子，相機(jī)理解重點(diǎn)語句，感悟小夜鶯機(jī)智勇敢的品質(zhì)。
師：“夜鶯的歌聲”到底在文中出現(xiàn)了幾次？請(qǐng)用波浪線勾畫，并用你喜歡的符號(hào)標(biāo)注。勾畫、標(biāo)注時(shí)，請(qǐng)用鉛筆。
生默讀、勾畫，師巡視。
師：“夜鶯的歌聲”在文中出現(xiàn)了幾次？
生1：三次。
生2：四次。
師：那你說說，你找到的到底是哪四次？
生2：第二自然段的，“夜鶯的歌聲打破了夏日的沉寂。這歌聲停了一會(huì)兒，又用一股新的勁頭唱了起來。”是第一次。
師：找得非常準(zhǔn)確！真是個(gè)細(xì)心的孩子，不僅回答正確、清楚、完整，還說出了句子所在的自然段，這樣，再長的課文，聽的人也會(huì)非常清楚。掌聲送給她！那第二次呢？
生2：第十一自然段，“孩子學(xué)了幾聲杜鵑叫。接著又把哨子塞到嘴里吹起來?！?/p>
師：找得好！接著說。
生2：第三十七自然段，“從孩子的嘴里飛出婉轉(zhuǎn)的夜鶯的歌聲?！边@是第三次?！斑@歌聲，即使是聽?wèi)T了鳥叫的人，也覺察不出跟真夜鶯有什么兩樣?！边@是第四次。
師：這兩個(gè)句子，在一處出現(xiàn)，應(yīng)該算一次。不錯(cuò)，你找到了三次，都非常準(zhǔn)確，再一次把掌聲送給她！還有嗎？
生3：第二十自然段，“小孩有時(shí)候?qū)W夜鶯唱，有時(shí)候?qū)W杜鵑叫，胳膊一甩一甩地打著路旁的樹枝，有時(shí)候彎下腰去拾球果，還用腳把球果踢起來?！?/p>
師：好，非常準(zhǔn)確！掌聲送給他！還有嗎？仔細(xì)找找看。
生4：二十九自然段，“夜鶯的歌聲越來越響了。”
師：找得好！
生5：第三十四自然段，“夜鶯還是興致勃勃地唱著，但是對(duì)藏在寂靜林中的人們來說，那歌聲已經(jīng)沒有什么新鮮的意思了。”
師：很好，我們找出了六處出現(xiàn)“夜鶯的歌聲”，我們按照它們?cè)谖闹谐霈F(xiàn)的先后順序標(biāo)上序號(hào)吧。
生標(biāo)注序號(hào)。
師：我們一起來看看第一句。齊讀句子。
生1：夜鶯的歌聲打破了夏日的沉寂。這歌聲停了一會(huì)兒，又用一股新的勁頭唱了起來。
師：夜鶯的歌聲指的是什么？
生：小男孩學(xué)夜鶯叫的聲音。
教師引導(dǎo)：1941年6月22日，德國法西斯突然進(jìn)攻蘇聯(lián)，罪惡的戰(zhàn)火燒跑了人民、燒焦了樹林、燒毀了村子。滿目瘡痍的村子變得格外安靜，一點(diǎn)兒聲音也沒有。這樣的安靜，靜得讓我們的心有種沉重的感覺，用課文里哪個(gè)詞最能反映當(dāng)時(shí)的這種情景？
生：沉寂！
師：能把它換成“寧靜、寂靜”嗎？為什么？
生：不能。寧靜的靜，是安寧祥和的靜；寂靜的靜，是沒有一點(diǎn)兒人聲，非常安靜；沉寂，靜的程度更深，讓人感到壓抑、沉悶。
師：說得多好?。≌坡曀徒o她！是啊，“沉寂”靜的程度比“寂靜”靜的程度更深。而且，我們還感受到，沉寂的靜，讓我們感到壓抑、沉重，是我們所不喜歡的、不想要的靜。
教師小結(jié)：文中戰(zhàn)后的村莊的靜，就是這種讓人感到沉重、感到傷痛的靜，因此不能換成寂靜，更不能換成寧靜。
【課后反思】
1.整體構(gòu)建，踐行了“刪繁就簡(jiǎn)”，達(dá)到了長文短教的目的。教學(xué)中緊扣課題，以“夜鶯的歌聲”為線索，緊緊抓住課文文脈，線條清晰。通過品讀重點(diǎn)段落、重點(diǎn)句子，抓住人物特點(diǎn)，層層推進(jìn)，使學(xué)生情感與文本產(chǎn)生共鳴。在反復(fù)朗讀課題中總結(jié)，升華情感。
2.教學(xué)拓展：以宣讀《兒童和平條約》結(jié)束本課，達(dá)到喚醒向往和平、熱愛和平、維護(hù)和平的心聲。
第5篇：兒童和平條約范文
另一種傳說與宙斯的兒子赫拉克勒斯有關(guān)。赫拉克勒斯因力大無比獲"大力神"的美稱。他在伊利斯城邦完成了常人無法完成的任務(wù)，不到半天功夫便掃干凈了國王堆滿牛糞的牛棚，但國王不想履行贈(zèng)送300頭牛的許諾，赫拉克勒一氣之下趕走了國王。為了慶祝勝利，他在奧林匹克舉行了運(yùn)動(dòng)會(huì)。
關(guān)于古奧運(yùn)會(huì)起源流傳最廣的是佩洛普斯娶親的故事。古希臘伊利斯國王為了給自己的女兒挑選一個(gè)文武雙全的駙馬，提出應(yīng)選者必須和自己比賽戰(zhàn)車。比賽中，先后有13個(gè)青年喪生于國王的長矛之下，而第14個(gè)青年正是宙斯的孫子和公主的心上人佩洛普斯。在愛情的鼓舞下，他勇敢地接受了國王的挑戰(zhàn)，終于以智取勝。為了慶賀這一勝利，佩洛普斯與公主在奧林匹亞的宙斯廟前舉行盛大的婚禮，會(huì)上安排了戰(zhàn)車、角斗等項(xiàng)比賽，這就是最初的古奧運(yùn)會(huì)，佩洛普斯成了古奧運(yùn)會(huì)傳說中的創(chuàng)始人。
奧運(yùn)會(huì)的起源，實(shí)際上與古希臘的社會(huì)情況有著密切的關(guān)系。公元前9-8世紀(jì)，希臘氏族社會(huì)逐步瓦解，城邦制的奴隸社會(huì)逐漸形成，建立了200多個(gè)城邦。城邦各自為政，無統(tǒng)一君主，城邦之間戰(zhàn)爭(zhēng)不斷。為了應(yīng)付戰(zhàn)爭(zhēng)，各城邦都積極訓(xùn)練士兵。斯巴達(dá)城邦兒童從7歲起就由國家撫養(yǎng)，并從事體育、軍事訓(xùn)練，過著軍事生活。戰(zhàn)爭(zhēng)需要士兵，士兵需要強(qiáng)壯身體，而體育是培養(yǎng)能征善戰(zhàn)士兵的有力手段。戰(zhàn)爭(zhēng)促進(jìn)了希臘體育運(yùn)動(dòng)的開展，古奧運(yùn)會(huì)的比賽項(xiàng)目也帶有明顯的軍事烙印。連續(xù)不斷的戰(zhàn)事使人民感到厭惡，普遍渴望能有一個(gè)賴以休養(yǎng)生息的和平環(huán)境。后來斯巴達(dá)王和伊利斯王簽訂了"神圣休戰(zhàn)月"條約。于是，為準(zhǔn)備兵源的軍事訓(xùn)練和體育競(jìng)技，逐漸變?yōu)楹推脚c友誼的運(yùn)動(dòng)會(huì)。
希臘人于公元前776年規(guī)定每4年在奧林匹亞舉辦一次運(yùn)動(dòng)會(huì)。運(yùn)動(dòng)會(huì)舉行期間，全希臘選手及附近黎民百姓相聚于奧林匹亞這個(gè)希臘南部的風(fēng)景秀麗的小鎮(zhèn)。公元前776年在這里舉行第一屆奧運(yùn)會(huì)時(shí)，多利亞人克洛斯在192．27米短跑比賽中取得冠軍。他成為國際奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)榮獲第一個(gè)項(xiàng)目的第一個(gè)桂冠的人。
后來，古希臘運(yùn)動(dòng)會(huì)的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，并成為顯示民族精神的盛會(huì)。比賽的優(yōu)勝者獲得月桂、野橄欖和棕櫚編織的花環(huán)等。從公元前776年開始，到公元394年止，歷經(jīng)1170年，共舉行了293屆古代奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)。公元394年被羅馬皇帝禁止。
1875～1881年，德國庫蒂烏斯人在奧林匹克遺址發(fā)掘了出土文物，引起了全世界的興趣。為此，法國教育家皮埃爾．德．顧拜旦認(rèn)為，恢復(fù)古希臘奧運(yùn)會(huì)的傳統(tǒng)，對(duì)促進(jìn)國際體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展有著十分重大的意義。在他的倡導(dǎo)與積極奔走下，1894年6月，在巴黎舉行了首次國際體育大會(huì)。國際體育大會(huì)決定把世界性的綜合體育運(yùn)動(dòng)會(huì)叫做奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)，并于雅典舉行第一屆現(xiàn)代奧運(yùn)會(huì)，以4年一次，輪流在各會(huì)員國舉行。
第6篇：兒童和平條約范文
這些對(duì)話最精妙的部分在于，這是一些關(guān)于物質(zhì)本源性生成的對(duì)話，關(guān)于政治學(xué)的對(duì)話，關(guān)于科學(xué)歷程的對(duì)話，關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)話，關(guān)于自然科學(xué)、發(fā)明創(chuàng)造、軍事學(xué)家的對(duì)話，文學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、地球物理學(xué)、生命科學(xué)等的前沿學(xué)術(shù)對(duì)話。這些題目相當(dāng)誘人：什么是政治？為什么要有科學(xué)家？為什么有貧窮有富裕？為什么必須上學(xué)？為什么會(huì)有戰(zhàn)爭(zhēng)？究竟是誰發(fā)明了戲??？我為什么會(huì)生?。繛槭裁从心泻⒑团?？地球還會(huì)轉(zhuǎn)動(dòng)多久？不妨說，這些問題對(duì)成年人來說也是難以回答的。問題的提出讓我們發(fā)現(xiàn)童心世界是一個(gè)深不可見的疑問深淵。他們不僅在思考宇宙、身邊未被任何文化塵?；蛑R(shí)現(xiàn)象污染的東西，而且沒有任何前導(dǎo)性的邏輯遮蔽，而是直指童心開始提問。
在“前言”中，孩子向獲過諾貝爾獎(jiǎng)的父親問道：你究竟為什么活著？這樣直率地提出了一個(gè)生命和生活意義的重大問題。兒童總是提出最重大的問題，而成人很難向另一個(gè)成人提出“你為什么活著”之類的問題。兒童總是皺著眉認(rèn)真思考這樣的本體論問題。事實(shí)上，問題是生活的發(fā)動(dòng)機(jī)，并不需要尋找正確的答案，而僅僅是為了提出問題和思考。
人類自從脫離了動(dòng)物世界有了自我意識(shí)以后，問題便接踵而至。他對(duì)世界的問題同本體、同自我身體、自我存在緊密相連。這就意味著他必須永遠(yuǎn)地提問題，并且在路途上永恒地尋找答案。正是這些大問題、小問題、愚蠢的問題、聰明的問題、好的問題、簡(jiǎn)單的問題或者艱深的問題，使人類的整個(gè)生命充滿了問題和解答的樂趣。因此，對(duì)話或者問答是人類與生俱來，并且永不可離棄的生存方式。
人之所以是人，是因?yàn)樗釂栴}同時(shí)還因?yàn)樗牖卮饐栴}。每個(gè)人包括頂尖級(jí)的人物――諾貝爾獎(jiǎng)獲得者，或者幼小的兒童，都有權(quán)提出問題。他們的眼光都會(huì)向我們描述一個(gè)宇宙生成問題史和自我存在演化史。而且，當(dāng)成人在現(xiàn)實(shí)生活的磨難中開始敷衍自己，浪費(fèi)自己或者消費(fèi)自己的問題意識(shí)的時(shí)候，兒童則堅(jiān)持要問答，并不希望任何人用世俗的語言敷衍自己。這也就是說，提出這些問題，最好的答案已經(jīng)在提問者那里了，因?yàn)槿藗冊(cè)诨卮鹬幸庾R(shí)到自己本質(zhì)的伸張。
要給孩子們說清楚“什么是政治”，應(yīng)該說是相當(dāng)難的，但是作者西蒙?佩雷斯卻做得相當(dāng)精彩。他開篇便說到，如果政治不起作用，如果什么時(shí)候人們不能夠就他們的政治目標(biāo)達(dá)成一致共識(shí)，那么什么時(shí)候就可能發(fā)生流血事件；如果政治失靈，那么就會(huì)發(fā)生民族之間的沖突。政治和宗教不同，信仰開始之時(shí)，便是理智停止之日，而在政治上最需要的莫過于理智了。世界三大宗教猶太教、基督教和伊斯蘭教之間的沖突很多，為了簽署盡可能多的和平條約，就需要更多的好的政治家。作者跟兒童們對(duì)話時(shí)深入淺出：政治是調(diào)解的藝術(shù)，是調(diào)解沖突、化解戰(zhàn)爭(zhēng)，用智慧搭設(shè)理解的橋梁；聚集在聯(lián)合國的主要是世界上的窮國，富國則在完全不同的地方聚會(huì)，諸如達(dá)沃斯的世界經(jīng)濟(jì)分會(huì)；政治家是一種把目光投向未來，重新安排和改造世界的人們。但我仍然要提醒人們重視“當(dāng)下”，重視我們腳下的延伸的路。
要回答諸如什么是科學(xué)家相當(dāng)不易，約翰?波拉尼的解答是：科學(xué)家首先應(yīng)該是對(duì)事物感興趣，要注意大自然、地球上的某種循環(huán)，人類不能干預(yù)這種循環(huán)，科學(xué)家和藝術(shù)家對(duì)對(duì)象的描述不一樣?？茖W(xué)家強(qiáng)調(diào)的是數(shù)字的魔力和準(zhǔn)確性，而文學(xué)家和其他人強(qiáng)調(diào)的是它的可讀性和審美性。在科學(xué)家看來，科學(xué)會(huì)告訴人們關(guān)于自然界的情況，諸如為什么住在地球底面的澳大利亞的居民不會(huì)摔下來？為什么沒有人會(huì)長到十米高？他們往往十分機(jī)智地尋找這些答案，并把我們引向了更機(jī)智的提問和引出更機(jī)智的答案。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)了新的問題和新的答案，把很多問題拆開又組合到一起的時(shí)候，科學(xué)將使我們有著和哥倫布同樣的感覺，那就是――“發(fā)現(xiàn)”?？磥恚@位科學(xué)家是一位相當(dāng)懂得兒童心理學(xué)的心理學(xué)家，他知道激勵(lì)孩子們的興趣和趣味，去發(fā)現(xiàn)微觀與宏觀世界，并且成為一個(gè)“發(fā)現(xiàn)者”。
第7篇：兒童和平條約范文
評(píng)價(jià)一國的人權(quán)制度的重要尺度之一，是看該國是否存在完備的法律人權(quán)制度體系，而要得出體系完備與否的結(jié)論莫過于通過比較更清楚。這里僅選取兩國際人權(quán)公約，即1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》，它們是1948年《世界人權(quán)宣言》的具體化，將它們作為與中國憲法的比較對(duì)象，因?yàn)閮蓢H人權(quán)公約有時(shí)與《世界人權(quán)宣言》一道被稱為《國際人權(quán)法案》，與中國憲法一樣，在各自效力領(lǐng)域同具根本大法地位，同時(shí)中國已于1998年10月簽署了第一個(gè)公約（A公約），于2001年3月批準(zhǔn)了第二個(gè)公約（B公約），另加入了17個(gè)重要的國際人權(quán)條約。當(dāng)然，人權(quán)制度在中國還存在于其他法律，尤其是民法、婚姻法、繼承法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、國家賠償法中，憲法規(guī)定的是公民的基本權(quán)利，大部分與人權(quán)重合；在國際層面，還主要體現(xiàn)于禁止酷刑公約、消除對(duì)婦女歧視公約、消除種族歧視公約、兒童權(quán)利公約等之中。
為方便比較，茲列表如下：
從表1可以看出，中國憲法對(duì)人權(quán)制度的設(shè)置與兩國際人權(quán)公約，存在較大差異或不對(duì)稱性，具體的情況為：
1．人無我有，我有人無。在公民權(quán)利和政治權(quán)利方面，中國憲法明顯缺乏兩國際人權(quán)公約所規(guī)定的計(jì)14項(xiàng)：自決權(quán)、生命權(quán)、禁止酷刑、不被奴役、反債務(wù)監(jiān)禁、遷徙自由、外僑合法權(quán)益、平等受審判、禁止溯及既往、被剝奪自由的人的人格尊嚴(yán)、私生活自由、建立家庭的自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利。兩國際人權(quán)公約明顯缺乏中國憲法所規(guī)定的有3項(xiàng)：個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治避難權(quán)、批評(píng)監(jiān)督權(quán)。在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利方面，中國憲法明顯缺乏自決權(quán)、參加和組織工會(huì)權(quán)、適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)3項(xiàng)。
2．名稱相似，實(shí)有差異。這反映在少數(shù)人的權(quán)利上，中國憲法規(guī)定的少數(shù)人有13類，其中老、弱、病、殘人群權(quán)利也稱特殊人群權(quán)利，公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約只有3類，其中宗教的少數(shù)人在中國憲法中沒有規(guī)定。
3．權(quán)利性質(zhì)和享有主體不同。上述中國憲法中的權(quán)利絕大部分是中國公民的基本權(quán)利，兩國際人權(quán)公約的權(quán)利是人的基本權(quán)利，即人權(quán)。在兩公約中，人權(quán)中的人，一般用“一切個(gè)人”、“人人”、“任何人”、“所有的人”來標(biāo)稱，只在參政權(quán)上用公民。而中國憲法中的權(quán)利絕大部分冠以中華人民共和國公民或公民，僅對(duì)外國人給予政治避難權(quán)，沒有出現(xiàn)給予“人人”的權(quán)利。也就意味著，中國憲法中的權(quán)利只為中國公民享有。當(dāng)然，這是兩者的法律性質(zhì)不同所致。
綜合對(duì)比結(jié)果，兩國際人權(quán)公約對(duì)人權(quán)保護(hù)的范圍大于中國憲法對(duì)公民基本權(quán)利的規(guī)定，而公民的基本權(quán)利應(yīng)多于人權(quán)，至少不能少于人權(quán)，由此更加看出中國憲法對(duì)人權(quán)保護(hù)的空間有待大大拓展。事實(shí)上，中國已通過其他法律體現(xiàn)了兩國際人權(quán)公約中的一些重要人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，這里僅就中國憲法而言。造成這種現(xiàn)象有多種原因，主要是對(duì)人權(quán)意義的認(rèn)識(shí)不足，人權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，中國長期未加入最重要的兩國際人權(quán)公約，致使在中國憲法的幾次制定與修改中較少考慮到國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。這一狀況應(yīng)在新一輪修憲中得到改變，以全面反映事業(yè)，中國其他法律在人權(quán)制度上業(yè)已取得的一些可貴進(jìn)展。
二、中國憲法和法律如何設(shè)置人權(quán)的模式
要回答這個(gè)問題，不僅涉及國際人權(quán)公約如何在國內(nèi)適用，更要緊的是，如何反映中國對(duì)人權(quán)的基本立場(chǎng)。在現(xiàn)行的各國有關(guān)國際法在國內(nèi)適用的作法和研究基礎(chǔ)上，本文總結(jié)預(yù)設(shè)的選擇方案有下列四類七種：
第一，通過憲法來設(shè)置。其中又包括三種：
1．在憲法中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款，不具體列舉人權(quán)的內(nèi)容。條款的內(nèi)容為：當(dāng)國際人權(quán)公約的規(guī)定與中國法律的規(guī)定有抵觸時(shí)，優(yōu)先適用國際人權(quán)公約的規(guī)定，中國聲明保留的除外。如1991年羅馬尼亞憲法、1992年捷克憲法和1992年斯洛伐克憲法就是如此。其優(yōu)長在于：
強(qiáng)調(diào)法律適用，有利人權(quán)的實(shí)現(xiàn)；
且在中國的民法通則（第142條）、民事訴訟法（第238條）、行政訴訟法（第72條）、商標(biāo)法（第9條）、海商法（第268條）等法律中有先例可循；
修憲工作較為簡(jiǎn)單。
不足與困難在于：
未在立法中正面反映中國、中國憲法對(duì)人權(quán)的基本立場(chǎng)；
由于憲法對(duì)人權(quán)的這種狀況，其他法律對(duì)待人權(quán)，要么直接依據(jù)國際人權(quán)公約作出規(guī)定，故缺乏憲法基礎(chǔ)，要么也只規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款，同樣未正面表明立法態(tài)度；
前兩點(diǎn)立法上的缺失也影響到司法，從中國的司法實(shí)踐看，沒有明確的國內(nèi)立法，難以直接適用國際人權(quán)公約。
2．在憲法中既新加上人權(quán)一般條款，又規(guī)定人權(quán)的具體內(nèi)容。至于后者，須依據(jù)國際人權(quán)公約增修憲法中的公民基本權(quán)利。如1974年瑞士憲法、1947年意大利憲法、1949年德國基本法均有這兩方面的規(guī)定。這一作法的優(yōu)長與不足正好與前一種相反，在優(yōu)長中，值得強(qiáng)調(diào)的是，同時(shí)規(guī)定人權(quán)的一般條款與人權(quán)的具體內(nèi)容，既表明中國憲法對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度，又有助于將人權(quán)原則具體化，形成完整的人權(quán)制度體系，在不足與困難上，主要為是否把兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)均納入憲法，即憲法中規(guī)定的人權(quán)的范圍有多大，與此相連，這又涉及憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關(guān)系。
3．在憲法中新加上人權(quán)的一般條款，以表明中國憲法對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度，并僅按B公約第2條的要求增修憲法有關(guān)條款，為解決A公約及其他國際人權(quán)公約在中國的適用問題。加上適用國際人權(quán)公約的條款。這一方案既堅(jiān)持了人權(quán)的原則，修憲又較為簡(jiǎn)便。
第二，通過法律來設(shè)置。與通過憲法來設(shè)置大體相仿，也有二種：
1．在有關(guān)公民權(quán)利的法律中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款，如上述，這是中國的民法通則等法律的現(xiàn)行作法，不過這樣一要擴(kuò)大到?jīng)]有此規(guī)定的其他法律中，尤其是義務(wù)教育法、殘疾人保障法、未成年人保護(hù)法、工會(huì)法、勞動(dòng)法、國家賠償法；二要擴(kuò)大到有關(guān)法律的公民權(quán)利領(lǐng)域，現(xiàn)在主要在涉外關(guān)系上適用國際公約。此作法的優(yōu)缺點(diǎn)同上（第一，1．），另還缺乏憲法的根據(jù)，效力等級(jí)低一些。
2．按國際人權(quán)公約增修有關(guān)法律中的公民權(quán)利，這滿足了兩公約的要求，容易具體實(shí)施，但仍失之不見憲法的立場(chǎng)。
第三，在憲法中新加上人權(quán)一般條款，在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利，這比較符合憲法與法律的關(guān)系，也便于操作和實(shí)施，中國在修改刑法等法律中已積累了一些經(jīng)驗(yàn)。不足之處在于在憲法中找不到完整的人權(quán)制度體系，由于涉及公民權(quán)利的法律眾多，增修工作量大面廣。
第四，在憲法中既新加上人權(quán)一般條款，并另制定一部專門的人權(quán)法。這部在憲法和法律之外的專門的人權(quán)法具有憲法性法律的地位。英國1998年就是采取通過專門的《人權(quán)法案》來直接適用《歐洲人權(quán)公約》，但這更符合英國沒有一部專門的憲法的狀況。1982年加拿大頒布了《權(quán)利和自由》，為加拿大憲法的第一部分。1999年挪威也制定了《人權(quán)法案》。法國一直將1789年《人權(quán)宣言》作為專門的人權(quán)法，同時(shí)在憲法中對(duì)《人權(quán)宣言》予以整體確認(rèn)，1958年憲法還承認(rèn)1946年憲法所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)原則。美國也有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的《權(quán)利法案》（1791年），即美國憲法前10條修正案，在其余16條中也有多條涉及公民權(quán)利。制定專門的國內(nèi)法律來補(bǔ)充國際條約的例子在中國有1986年《外交特權(quán)與豁免條例》和1990年《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，它們是對(duì)兩個(gè)有關(guān)的維也納公約的補(bǔ)充。制定專門的人權(quán)法可以避開大量增修公民基本權(quán)利的困難，有助于整合法律中的人權(quán)，形成完整的人權(quán)制度體系。但同樣不易解決人權(quán)法中的人權(quán)與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中的人權(quán)的效力等級(jí)關(guān)系。
當(dāng)然，除了這四類七種，還可組合出若干其他選擇方案。為方便了解已介紹的各選擇方案，見表2。
在這四類七種選擇方案中，本文的思路是：無論程度如何，人權(quán)應(yīng)在中國憲法中得到明確的文字反映，這就首先排除了第二類方案：?jiǎn)渭兊姆稍O(shè)置。接下來要考慮，是僅通過憲法（第一類）來設(shè)置，還是結(jié)合法律或人權(quán)法。根據(jù)前述這五種選擇方案的利弊難易，本文傾向結(jié)合型中的憲法人權(quán)一般條款+法律設(shè)置的模式（第三類），重復(fù)一下就是：在憲法中新加上人權(quán)一般條款，在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利。下面再詳述一下贊同這一模式的理由。
首先，在憲法中新加上人權(quán)一般條款，可以表明中國憲法對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度，而不對(duì)憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利進(jìn)行增修，是因?yàn)楣窕緳?quán)利與兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)存在較大差異或不對(duì)稱性，憲法未規(guī)定的兩公約中的人權(quán)，絕大部分即14項(xiàng)為公民權(quán)利和政治權(quán)利，僅有3項(xiàng)為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，其中參加和組織工會(huì)權(quán)已作保留。如果一攬子解決，追求體系的完備，尤其要將自決權(quán)（其中的對(duì)內(nèi)自決權(quán)）、生命權(quán)（其中的有關(guān)死刑的規(guī)定）、遷徙自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利納入憲法困難較大。如果有選擇地解決，就要先確立選擇的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)這些人權(quán)作出優(yōu)先性安排，這具有極大風(fēng)險(xiǎn)，也不易達(dá)成一致。同時(shí)，既然是有選擇，還不如由有關(guān)具體法律去處理。基于這些理由，加上難以協(xié)調(diào)人權(quán)法與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中公民權(quán)利的關(guān)系，尤其在如何適用三者上，本文也不主張通過專門的人權(quán)法來處理人權(quán)問題。
其次，在有關(guān)法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利，盡管不在憲法層面，也能滿足兩公約期望通過國內(nèi)立法來履行公約的要求。兩公約在一些條款中明確作出了這種規(guī)定，如A公約第6條（1）、第17條（2）、第18條（2）、第19條（2），B公約第2條（1）“尤其包括用立法方法，逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”。中國在以往加入國際人權(quán)公約時(shí)均采取這一作法。當(dāng)然，就A公約而言，如要加入，即便在法律層面，牽涉的問題也很廣。但可通過具體法律逐個(gè)解決，不必像憲法那樣一攬子解決。
再次，兩國際人權(quán)公約締約國負(fù)有的義務(wù)不僅是頒布憲法或法律，還要采取具體行動(dòng)，A公約還要求“立即實(shí)施”。從經(jīng)驗(yàn)上看，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)有一個(gè)過程，在這個(gè)過程中，多種因素相互影響，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化的變遷、政治模式的改革、司法體制的完善、公民人權(quán)意識(shí)的狀態(tài)等都起著作用，立法只是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要一環(huán)，且也應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)的。這一立法模式既有通過憲法的原則宣示，這已是向前跨出了一大步，也有通過法律的具體化，而這種具體化又是隨著加入國際人權(quán)公約展開的，能較好體現(xiàn)漸進(jìn)人權(quán)觀。
當(dāng)然，上述意見不可能完全證實(shí)，歷史上法國1789年《人和公民的權(quán)利宣言》不無超前性。我們只能說，在不能準(zhǔn)確判定超前的種種長處之前，我們選擇漸進(jìn)的立場(chǎng)。
三、在中國憲法中設(shè)置人權(quán)一般條款的立法建議
盡管按我們的模式在中國憲法中暫不新建構(gòu)人權(quán)制度體系，但仍需要先了解一下憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關(guān)系。其一，無論是在應(yīng)有層面還是在法律層面上，人權(quán)的范圍與公民基本權(quán)利的范圍有許多重合，因?yàn)樽越鷩耶a(chǎn)生以來，人主要生活在國家之中，人變成與國家相連的人，也就是公民或國民，作為人之所以是人的基本條件和資格的人權(quán)，必須轉(zhuǎn)化為公民權(quán)，尤其是公民基本權(quán)利，否則，人權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。其二，顯然，由于人的范圍大于公民，人權(quán)的主體既包括公民基本權(quán)利的主體，還有其他主體，如無國籍人、外國人，因而人權(quán)中多數(shù)權(quán)利如人的尊嚴(yán)、生命權(quán)，并不僅由一國公民享有。還有一些人權(quán)如參政權(quán)，遷徙自由，只屬于一國公民；而政治避難權(quán)，一國公民在本國并不享有。但這不意味著人權(quán)的范圍大于公民基本權(quán)利的范圍，后者也有前者沒有的內(nèi)容，兩者互有對(duì)方所不及的權(quán)利（見第一部分），它們的關(guān)系在根本上取決于對(duì)什么是人權(quán)的界定，囿于主題，在此不展開分析。從許多國家的憲法規(guī)定看，公民（基本）權(quán)利與人權(quán)在主要內(nèi)容上是重合一致的。鑒于上述人與國家的聯(lián)系，憲法作為人和公民的權(quán)利保障書的性質(zhì)，當(dāng)今各國在憲法或憲法性文件中，主要通過公民基本權(quán)利來落實(shí)人權(quán)，同時(shí)規(guī)定既適用于本國公民也適用除本國公民以外的一切人的人權(quán)。
1．人權(quán)一般條款的內(nèi)容。借鑒《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》、《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》等國際人權(quán)文件和《德國基本法》等國憲法對(duì)人權(quán)的原則性表述，在中國憲法中加上人權(quán)一般條款，首先要明確人權(quán)一般條款應(yīng)包含哪些內(nèi)容。本文認(rèn)為，它關(guān)涉以下幾個(gè)方面：人權(quán)的屬性；人權(quán)的核心內(nèi)容；各人權(quán)之間的關(guān)系；人權(quán)與國家的關(guān)系。
第一，人權(quán)的屬性。人權(quán)是人之所以是人的基本條件和資格，喪失了這些基本條件和資格，人不成其為人。根據(jù)這一判斷，人權(quán)是所有人的權(quán)利，具有普適性，既適用于本國公民，也達(dá)及本國公民之外的無國籍人、外國人。
第二，人權(quán)的核心內(nèi)容。人權(quán)的內(nèi)容十分廣泛，在憲法的人權(quán)一般條款中不可能全部列舉，但有必要規(guī)定幾個(gè)核心人權(quán)，盡管對(duì)什么是核心人權(quán)存在分歧，可依據(jù)國際人權(quán)文件將人的尊嚴(yán)、自由、平等、發(fā)展列為核心人權(quán)。
第三，各人權(quán)之間的關(guān)系。雖然規(guī)定了幾個(gè)核心人權(quán)，但各人權(quán)之間并無高低之分，它們是不可分割、相互依存、相互聯(lián)系的，這是《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度和貢獻(xiàn)。
第四，人權(quán)與國家的關(guān)系。當(dāng)代社會(huì)的人主要生活在國家之中，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也有賴于國家，因此，必須明確規(guī)定國家對(duì)實(shí)現(xiàn)人權(quán)負(fù)有義務(wù)。這種義務(wù)具體為尊重、保護(hù)和促進(jìn)實(shí)現(xiàn)三種。
2．在憲法何處加上人權(quán)一般條款。本文建議在序言和總綱中分別加上人權(quán)一般條款，并將上述內(nèi)容作簡(jiǎn)化處理，僅強(qiáng)調(diào)國家對(duì)人權(quán)的義務(wù)和國家受人權(quán)的約束，這在序言和總綱中表述有所不同，具體立法建議如下：
序言：尊重和保護(hù)人權(quán)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)
新增條文：
序言第七段……發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，尊重和保護(hù)人權(quán)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)，……
基本含義：
此新加的條文表達(dá)了國家對(duì)人權(quán)負(fù)有的義務(wù)。這一義務(wù)包括三個(gè)方面：尊重要求國家不去妨礙個(gè)人行使權(quán)利，不侵犯?jìng)€(gè)人一定的權(quán)利；保護(hù)要求國家采取有效措施去保護(hù)個(gè)人的權(quán)利不受他人侵害；促進(jìn)實(shí)現(xiàn)要求國家采取積極行動(dòng)增強(qiáng)個(gè)人享有權(quán)利的能力，并向無能力事有權(quán)利的個(gè)人提供生存的必需品。人們一般只提尊重和保護(hù)人權(quán)，這里特別加上促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)，是由于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利（第二代人權(quán)）和發(fā)展權(quán)等（第三代人權(quán)）要求國家積極作為才能實(shí)現(xiàn)，僅是尊重和保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而第一代人權(quán)即公民權(quán)利和政治權(quán)利，更多地與國家消極作為即尊重和保護(hù)相連，這是變化了的人權(quán)觀在國家對(duì)人權(quán)的義務(wù)上的反映。
設(shè)置理由：
一、憲法序言具有宣示性，在序言中加上尊重和保護(hù)人權(quán)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)，以表明中國憲法對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度。
二、放在“發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”之后在內(nèi)容上有連貫性，體現(xiàn)出民主、法制（治）、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。
立法資料：
（1）1941年《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》第1條：本條例以保障邊區(qū)人民之人權(quán)財(cái)權(quán)不受非法之侵害為目的。
（2）1941年《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（六）：保證一切抗日人民的人權(quán)……
（3）《聯(lián)合國》（1945年）序言：重申基本人權(quán)，人格尊嚴(yán)與價(jià)值，以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念。第55條：聯(lián)合國應(yīng)促進(jìn)：c．全體人類之人權(quán)及基本自由之普遍尊重與遵守，不分種族、性別、語言或宗教。
（4）《世界人權(quán)宣言》（1948年）序言：鑒于對(duì)人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)。第1條：人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。
（5）《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》（1993年）序言：承認(rèn)并肯定一切人權(quán)都源于人與生俱來的尊嚴(yán)和價(jià)值，人是人權(quán)和基本自由的中心主體（第3段）；一、（一）人權(quán)和基本自由是全人類與生俱來的權(quán)利；保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)和基本自由是各國政府的首要責(zé)任。
（6）《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》（1966）序言（兩條約表述相同）：對(duì)人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)，確認(rèn)這些權(quán)利是源于人身的固有尊嚴(yán)。
（7）《德國基本法》（1949年）第1條（2）：德國人民確認(rèn)不容侵犯和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類集團(tuán)、世界和平與正義的基礎(chǔ)。
總綱：國家權(quán)力受人權(quán)直接約束
新增條文：
中華人民共和國尊重和保護(hù)人權(quán)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人權(quán)。國家權(quán)力受人權(quán)直接約束。
基本含義：
國家權(quán)力指國家的立法、行政和司法權(quán)力。直接約束指人權(quán)不僅僅是綱領(lǐng)性的原則，而是直接有效的法律規(guī)則，國家在行使立法、行政和司法權(quán)力時(shí)，應(yīng)遵循人權(quán)，個(gè)人能依據(jù)人權(quán)質(zhì)疑國家權(quán)力，在人權(quán)受到侵害時(shí)，能通過訴訟（憲法訴訟）獲得救濟(jì)，人權(quán)具有可訴性。
設(shè)置理由：
方案一：第一章總綱第1條第1款
總綱是對(duì)國內(nèi)基本制度的概括，放在總綱第1條第1款，顯示人權(quán)對(duì)國內(nèi)基本制度的統(tǒng)率作用，各種基本制度應(yīng)當(dāng)以人權(quán)為指導(dǎo)。
方案二：第一章總綱第5條最后1款
第5條原規(guī)定的是法治問題，把人權(quán)規(guī)定加在這里，既反映了其在總綱中的地位，同時(shí)滿足了前述在序言中設(shè)置人權(quán)的理由之一：體現(xiàn)出民主、法制（治）、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。
兩個(gè)方案各有優(yōu)劣，本文主張采用方案二，以求憲法結(jié)構(gòu)的和諧。
立法資料：
1．法國《人和公民的權(quán)利宣言》（1789年）第2條：任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫。
2．《德國基本法》（1949年）第一章基本權(quán)利第1條：（1）人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)?！?）下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、執(zhí)行權(quán)力和司法的權(quán)利。
3．《日本憲法》（1946年）第三章國民之權(quán)利及義務(wù)第11條：國民所享有一切基本人權(quán)不受妨礙。本憲法對(duì)于國民所保障之基本人權(quán)，應(yīng)賦予現(xiàn)在及將來之國民作為不可侵犯之永久權(quán)利。
注釋與參考文獻(xiàn)
本文是在2003年中國政法大學(xué)研究課題組“修憲課題”人權(quán)部分基礎(chǔ)上增修而成。在此，向參與本文討論的課題組其他成員表示感謝。
關(guān)于人權(quán)可訴性，參見Karl－HeinzSeifert/DieterHoemig．GrundgesetzfuerdieBundesrrepublikDeutschland，Taschenkommetar，6．Auflage，NomosVerlagsgesellschaft，1999．
陳光中，張建偉．聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與我國刑事訴訟[J]．中國法學(xué)，1998，（6）．
劉連泰．《國際人權(quán)》與我國憲法的相關(guān)比較[J]．浙江省委黨校學(xué)報(bào)，1999，（5）．
沈宗靈．比較憲法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2002
龔刃韌．關(guān)于國際人權(quán)條約在中國的適用問題[A]．夏勇，編．公法（第1卷）[C]．北京：法律出版社，1999．
第8篇：兒童和平條約范文
（一）在教學(xué)內(nèi)容設(shè)置上教師不能與時(shí)俱進(jìn)、推陳布新
一項(xiàng)國際法律制度的構(gòu)成需要各國共同的妥協(xié)和維持，由于國際法本身的局限性，國際法律制度不可能在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生重大的變化。雖然國際法法律制度不會(huì)有大的改變，但是國際法領(lǐng)域也會(huì)出現(xiàn)一些新觀點(diǎn)、新主張和新變化，國際法院和一些國際性的司法機(jī)構(gòu)每年都有一些最新的案例，至少這些能反映出國際社會(huì)發(fā)展的一些趨勢(shì)。然而，一些教授國際法的教師的教案幾乎年年都一樣，照本宣科，不去更新自己的知識(shí)，不去了解國際社會(huì)的動(dòng)態(tài)和最新前沿發(fā)展，只是一味重復(fù)老套的理論，在講解某項(xiàng)法律制度的同時(shí)也不和其他國家內(nèi)部相似法律制度相比較。比較法的方式有二種，一種是縱向比較，強(qiáng)調(diào)單位內(nèi)部的比較；一種是橫向比較，強(qiáng)調(diào)單位之間的比較。不去比較而僅僅講授就會(huì)使學(xué)生有如“只見樹木不見森林”，造成了學(xué)生所學(xué)內(nèi)容和當(dāng)前法律職業(yè)需求的嚴(yán)重脫節(jié)。
（二）在教學(xué)方法上因循守舊，基本采取填鴨式
“中國式”課堂講授方式，多半是教師一人唱獨(dú)角戲，學(xué)生只是被動(dòng)接受知識(shí)的“靜聽者”。與國內(nèi)法相比，國際法課程本身具有一定的學(xué)習(xí)難度，如果教師不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，合理運(yùn)用已有的經(jīng)典案例給學(xué)生講述，同時(shí)采用多媒體視聽資料作為輔助教學(xué)手段，學(xué)生的學(xué)習(xí)效果只能是事倍功半。
二、高職院校國際法課程教學(xué)改革的思路
針對(duì)上述高等職業(yè)院校國際法教學(xué)存在的問題，可以結(jié)合高等職業(yè)院校的特點(diǎn)從教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考試考核等方面進(jìn)行教學(xué)改革，以此提高國際法教學(xué)的效果。
（一）教學(xué)理念
由于國際法涉及的大多是國家之間的交往，加之存在很多抽象的原則、紛繁復(fù)雜的國際條約和國際機(jī)構(gòu)，在同學(xué)們看來不像學(xué)習(xí)國內(nèi)的民商法等與自身生活聯(lián)系較緊密，所以一部分學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)國際法產(chǎn)生了質(zhì)疑。因此在國際法的教學(xué)過程中如何引導(dǎo)學(xué)生正確看待國際法、理解國際法的精髓，使學(xué)生從被動(dòng)聆聽變?yōu)橹鲃?dòng)“不恥下問”，轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)觀念尤為重要。
第一，教師應(yīng)該轉(zhuǎn)變以往的純講授“理論”知識(shí)，而應(yīng)該“傳道、授業(yè)、解惑也”。國際法專業(yè)的教學(xué)不僅強(qiáng)調(diào)思考的重要性，同時(shí)也包含了經(jīng)驗(yàn)的屬性。所以教師在授課過程中不僅應(yīng)擔(dān)當(dāng)起學(xué)生“指路人”的角色，而且應(yīng)該注重對(duì)學(xué)生應(yīng)用性知識(shí)的講授。在教學(xué)過程中讓學(xué)生學(xué)會(huì)的是一種思維模式、一種學(xué)習(xí)方法、一種國際性的審視視野。帶著這樣的維度去學(xué)習(xí)，就能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，重塑對(duì)國際法的學(xué)習(xí)渴望，收獲內(nèi)驅(qū)力。
第二，從以往在國際法教學(xué)中以教師講授為主導(dǎo)的“填鴨式”向強(qiáng)調(diào)學(xué)生在國際法教學(xué)中的“師生互動(dòng)”教學(xué)方式轉(zhuǎn)變。受傳統(tǒng)法律教育影響，當(dāng)前高職院校法學(xué)專業(yè)教師在課堂教授時(shí)往往重理論而輕實(shí)踐運(yùn)用，教師上課的方式大多是機(jī)械的照本宣科，學(xué)生也是死記硬背一些法律原則和法律條文，不能理解法律制度背后涉及的法理精神，造成了法學(xué)教育和法律實(shí)踐層面脫軌。我們應(yīng)該改變以往的傳統(tǒng)教育理念，倡導(dǎo)教師在課堂教學(xué)模式中廣泛使用discussion（討論）、dialogue（對(duì)話）、debate（辯論）的3D教學(xué)方式進(jìn)行教學(xué)。這種教學(xué)方式能夠最大程度地調(diào)動(dòng)師生互動(dòng)，將教學(xué)、研討、辯論于一體，既注重實(shí)踐又注重法律事務(wù)能力培養(yǎng)，唯有此，才能真正使學(xué)生學(xué)有所得并適應(yīng)國際潮流的發(fā)展。
（二）教學(xué)內(nèi)容
在談及教學(xué)內(nèi)容時(shí)，首先，不免要涉及對(duì)國際法教學(xué)時(shí)所用教材的選擇。當(dāng)前國際法的教科書種類繁多，針對(duì)高等職業(yè)院校法律事務(wù)專業(yè)的特點(diǎn)，筆者比較推薦白桂梅教師主編的《國際法教程》，該書通俗易懂，同時(shí)又深入淺出，在講授國際法上的很多制度時(shí)為了便于學(xué)生深入理解附帶國際司法機(jī)構(gòu)的經(jīng)典案例，通過案例使學(xué)生能夠?qū)λ鶎W(xué)的知識(shí)靈活應(yīng)用。其次，學(xué)生課后可以閱讀由英國的詹寧斯和瓦茨修訂的國際法經(jīng)典讀物《奧本海國際法》（第九版）作為擴(kuò)展讀物，該教材內(nèi)容體系全面深邃，并給出了大量詳實(shí)案例介紹和評(píng)析，尤其注重實(shí)證分析研究。國際法教學(xué)涉及的知識(shí)內(nèi)容和層次結(jié)構(gòu)龐雜廣泛，基本涵蓋了人類活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域和方面。而且涉及到的相關(guān)的國際條約、國際慣例、國際習(xí)慣、國際案例不勝枚舉，同時(shí)也涉及到我們國家在相關(guān)問題上的實(shí)踐。
筆者曾講授國際法四年，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，可以將國際法的知識(shí)分為五個(gè)部分，依次為總論（包括國際法的概念、性質(zhì)、淵源、國際法效力的基礎(chǔ)、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題）、主體論（國家、國際組織、個(gè)人）、行為論（外交和領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭(zhēng)和武裝沖突法）、客體論（主要涉及領(lǐng)土法、海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法，這些都屬于國際法的分支）、救濟(jì)論（主要指和平解決國際爭(zhēng)端，包括政治方法和法律方法）。在開始先給學(xué)生頭腦中勾勒一個(gè)樹干結(jié)構(gòu)，這樣以后每部分的添枝加葉學(xué)生就能輕松理解和掌握。同時(shí)，教師可以按學(xué)生掌握知識(shí)的程度把知識(shí)層次分為了解、理解和掌握三個(gè)層次，就最基本的理論知識(shí)要讓學(xué)生完全知曉，對(duì)國際法的總論部分要全盤掌握，例如，國際法的性質(zhì)、國際法的淵源、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法的主體、國際法的基本原則、國家管轄與豁免、國際法上的責(zé)任等等。而對(duì)于分論所涉的海洋法、國際空間法、外交和領(lǐng)事關(guān)系法、國際人權(quán)法、國際環(huán)境法、條約法、國際組織法、戰(zhàn)爭(zhēng)和武裝沖突法，學(xué)生對(duì)這一部分的基本制度理解即可。由于這一部分是國際法的分支，基本在研究生階段會(huì)選擇方向?qū)９W(xué)習(xí)，高等職業(yè)院校的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)畢竟不能太專，如果學(xué)生對(duì)這一部分的某個(gè)領(lǐng)域感興趣可以在以后的繼續(xù)學(xué)習(xí)中強(qiáng)化這一部分的知識(shí)，因此一定要分清主次。在課時(shí)量小而課程容量大的情況下，如果面面俱到很容易導(dǎo)致各章都是蜻蜓點(diǎn)水。在講述上述知識(shí)層次的時(shí)候肯定會(huì)涉及大量的國際法院國際仲裁機(jī)構(gòu)的案例，這些案例可以讓學(xué)生下去采取自學(xué)的方式進(jìn)行了解。因此，在選取章節(jié)的時(shí)候一定要把握好講課的廣度和深度，如果過深，學(xué)生一頭霧水，不知所云。其次，將國際關(guān)系相關(guān)理論引入國際法教學(xué)中。
國際法的學(xué)習(xí)和研究不可能脫離了國際社會(huì)而孤立。在國際社會(huì)中，對(duì)國際政治、國際時(shí)事的學(xué)習(xí)可以幫助我們深入理解國際法的價(jià)值。因此，在國際法的教學(xué)過程中引入國際關(guān)系理論不僅有助于學(xué)生對(duì)國際法律規(guī)范的理解和運(yùn)用，而且可以豐富學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)，使知識(shí)層面縱橫交叉，讓學(xué)生以更開闊的視野理解國際法制。最后，還要注重國際法和其他部門法知識(shí)的互串，平衡好知識(shí)層面之間的銜接，使知識(shí)過渡自如。在講授國際法的時(shí)候，在很多的場(chǎng)合可以比較其他相關(guān)學(xué)科。例如，在講到二戰(zhàn)后的紐倫堡審判、東京審判時(shí)，可以給學(xué)生先介紹二戰(zhàn)結(jié)束后形成的戰(zhàn)后格局及東西方兩大陣營對(duì)立的關(guān)系，可以幫助學(xué)生理解法庭建立的初衷和目的及審判的結(jié)果；在講到的歸屬問題時(shí)，不可避免要講到中日關(guān)系，包括從1895年后到1972年中日建交直至現(xiàn)在中日建交40年期間的中日關(guān)系。只用了解這期間雙方圍繞所發(fā)生的歷史事件的真實(shí)面貌，并結(jié)合國際法上關(guān)于島嶼有效控制的理論規(guī)則，才能從國際法的角度對(duì)的歸屬進(jìn)行客觀的論證。國際間各種制度的構(gòu)建本來在很大程度上就是各國相互妥協(xié)的產(chǎn)物，因此在講授某種制度規(guī)則時(shí)，可以引入國際關(guān)系領(lǐng)域的理論、方法和思維模式，促使學(xué)生對(duì)國際法的規(guī)則和理論做出正確的理解和評(píng)價(jià)，從而提升學(xué)生的思維跨度，讓學(xué)生了解每一個(gè)制度背后的利益和相互關(guān)系，避免直線思維。
（三）教學(xué)方法
受大陸法系影響，我國法學(xué)教育重經(jīng)院哲學(xué)和理論討論而輕實(shí)踐分析和法律實(shí)務(wù)訓(xùn)練。因此，應(yīng)注重將最近的國際熱點(diǎn)案例與先進(jìn)的教學(xué)方式綜合靈活運(yùn)用，如模擬法庭、法律診所教育、社會(huì)實(shí)踐等多種教學(xué)方式和方法，注重對(duì)學(xué)生實(shí)際參與法律事務(wù)、分析解決法律事務(wù)能力的培養(yǎng)，在教學(xué)中切實(shí)做到理論與實(shí)踐并重。
1.案例教學(xué)法案例教學(xué)法是由哈佛法學(xué)院前院長克里斯托弗•哥倫布•蘭德爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年在哈佛法學(xué)院時(shí)創(chuàng)立，其與蘇格拉底教學(xué)法幾乎一脈相承，主要是通過讓學(xué)生閱讀、研究大量上訴法院的司法案例來學(xué)習(xí)如何進(jìn)行法律思維和邏輯推理。在課前教師將本節(jié)課所需討論的案例布置下去，附上涉及此案的必讀和選讀書目，學(xué)生必須事先查閱相關(guān)的資料為上課做好充分準(zhǔn)備，課堂主要采用對(duì)話和討論方式教學(xué)，通過提問、啟發(fā)、引導(dǎo)學(xué)生掌握案例背后所蘊(yùn)含的法理。在講解知識(shí)點(diǎn)的過程中，引入比較具有針對(duì)性的鮮活案例，不僅可以使枯燥的理論知識(shí)變得生動(dòng)活潑，啟發(fā)學(xué)生的繼續(xù)思維，而且有利于學(xué)生盡快掌握抽象的法學(xué)原理，并能靈活運(yùn)用。選取國際法院的新近案例進(jìn)行分析研討，既可以讓學(xué)生了解國際法中某項(xiàng)制度的法律適用，又可以了解國際法院的判案過程及國際法院大法官的思維方式，達(dá)到理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。例如，在講到國際海底資源開發(fā)中關(guān)于擔(dān)保國責(zé)任和義務(wù)的時(shí)候，可以給學(xué)生講述2011年海洋法法庭海底爭(zhēng)端分庭所作的關(guān)于擔(dān)保國責(zé)任和義務(wù)的咨詢案件。國際熱點(diǎn)時(shí)事涉及某段時(shí)間在國際社會(huì)發(fā)生的對(duì)國際社會(huì)產(chǎn)生重大影響，受到國際社會(huì)普遍關(guān)注的事件，如近日的日韓獨(dú)島之爭(zhēng)、中國和菲律賓黃巖島事件、中日事件、美國南海巡航等等，這些都和國際法有非常密切的關(guān)系，教師在講授海洋法知識(shí)的過程中就可以將這些最新的國際熱點(diǎn)問題穿插其中，國家之間島嶼的爭(zhēng)端反映了領(lǐng)土的歸屬原則，有效控制原則的發(fā)展理論，美國插手反映了國際海洋法中的海洋航行自由的原則等等。教師可以結(jié)合國際熱點(diǎn)問題來設(shè)計(jì)一些案例和問題，同時(shí)在班里分組討論和交流，通過師生互動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立或合作進(jìn)行分析問題的能力，讓學(xué)生形成對(duì)這些問題獨(dú)到的見解并提出解決的方案，這樣就能寓學(xué)于樂，同時(shí)又能學(xué)以致用，一舉兩得，提高教學(xué)效果和學(xué)生的可接受度。
2.多媒體教學(xué)法國際法課程內(nèi)容龐雜、理論跨度大，還涉及大量的法律概念的比較和分析，單純使用教師板書、語言、手勢(shì)等傳統(tǒng)方式教學(xué)，很多抽象的法律概念學(xué)生很難理解。如果我們能借助多媒體教學(xué)，教師制作多媒體課件，可以將圖片、聲音、動(dòng)畫等綜合利用，用生動(dòng)、直觀的資料將國際法知識(shí)演繹出來，將抽象的概念形象化。例如，在講授海洋法關(guān)于各個(gè)海域位置的時(shí)候，領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、國際海底區(qū)域、公海的位置，海灣、歷史性海灣的區(qū)別，海岸相鄰或相向國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界問題時(shí)，通過引入多媒體可以讓學(xué)生更直觀而非僅憑想象去理解知識(shí)，不僅增添了學(xué)生汲取知識(shí)的樂趣，同時(shí)極大提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。除此之外，教師還可以在課堂上使用較短的視頻資料組織教學(xué)，例如在講到二戰(zhàn)后的紐倫堡審判、東京審判時(shí)，可以給學(xué)生插入部分審判視頻資料，同時(shí)配合國際法理論知識(shí)向?qū)W生講解，這樣可以將晦澀的審判原則寓于豐富的視頻資料中讓學(xué)生學(xué)習(xí)，讓教師的教學(xué)更具有表現(xiàn)力和感染力。
3.法律診所式教學(xué)模式法律診所教育模式最初源于醫(yī)學(xué)院對(duì)實(shí)習(xí)醫(yī)生的培養(yǎng)方式，主要通過讓學(xué)生親自參與具體的法律實(shí)踐活動(dòng)，如接待案件當(dāng)事人，為當(dāng)事人提供法律咨詢、參與社區(qū)法律服務(wù)、移民法律服務(wù)、監(jiān)獄和矯正機(jī)構(gòu)法律服務(wù)、為殘疾人和兒童進(jìn)行辯護(hù)、提供法律援助等來親自體會(huì)法律實(shí)務(wù)。這種診所的運(yùn)作模式主要有內(nèi)設(shè)式診所和外置式診所。和其他實(shí)踐性教學(xué)模式不同的是法律診所教育注重對(duì)法律職業(yè)道德的培養(yǎng)，同時(shí)認(rèn)為，道德問題不僅僅是寫在書面上的文字，更應(yīng)該在學(xué)生平時(shí)的法律服務(wù)工作中通過磨練其判斷力來提升。法律診所教育不僅注重法律基本規(guī)則和原理的解釋，更注重法律人實(shí)際操作能力和職業(yè)道德的養(yǎng)成，同時(shí)在縫合學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐的空隙，把教學(xué)內(nèi)容與職業(yè)實(shí)際相結(jié)合的運(yùn)作方面發(fā)揮了極為重要的作用。
（四）考試考核方面
第9篇：兒童和平條約范文
一、義務(wù)教育為什么要均衡發(fā)展
義務(wù)教育之所以提出均衡發(fā)展的要求，主要與義務(wù)教育的性質(zhì)以及義務(wù)教育發(fā)展所面臨的現(xiàn)實(shí)問題有關(guān)。
1．義務(wù)教育的性質(zhì)
義務(wù)教育屬于公共產(chǎn)品，它具有兩種屬性：一種是它的外部性?！叭绻蠖鄶?shù)公民沒有一個(gè)最低限度的文化和知識(shí)，也不廣泛地接受一些共同的價(jià)值準(zhǔn)則，穩(wěn)定而民主的社會(huì)不可能存在。教育對(duì)文化知識(shí)和價(jià)值準(zhǔn)則這兩個(gè)方面，均會(huì)做出貢獻(xiàn)。結(jié)果，兒童受到的教育不僅有利于兒童自己或家長，而且社會(huì)上其他成員也會(huì)從中獲得好處。我的孩子受到的教育由于能夠促進(jìn)一個(gè)穩(wěn)定和民主的社會(huì)而有助于你的福利。由于無法識(shí)別受到利益的具體個(gè)人(或家庭)，所以不能向近影響。”另一種是免費(fèi)性。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品除了具有外部性以外，還具有另外一種特性，即由政府免費(fèi)向社會(huì)提供。從外部性的角度來分析，促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展具有兩種功能：一種是有效地增加個(gè)人的福祉，另外一種是進(jìn)一步促進(jìn)穩(wěn)定、和諧的民主社會(huì)的建構(gòu)。從免費(fèi)性的角度來分析，促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展能夠使更多的人，尤其是貧困落后地區(qū)的兒童充分地享有接受義務(wù)教育的權(quán)利，促進(jìn)與保障個(gè)體首要人權(quán)的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品，在對(duì)其進(jìn)行分配時(shí)必須符合公共性或公益性的要求。而所謂的公共性或公益性包括了兩個(gè)方面的含義；第一，非買賣性，即這種性質(zhì)不是通過市場(chǎng)交易的形式體現(xiàn)出來的。第二，公平性，即在對(duì)公共性進(jìn)行分割的時(shí)候必須遵循公平與公正原則的基本要求。義務(wù)教育作為一種公共產(chǎn)品，其公共性的體征也表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，義務(wù)教育不能在市場(chǎng)上隨意進(jìn)行買賣，并且它必須是由政府免費(fèi)向社會(huì)提供的。第二，政府在對(duì)義務(wù)教育資源和權(quán)利進(jìn)行分配的過程中，必須遵循公平原則的基本要求，即大力縮小城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間教育發(fā)展以及校際之間辦學(xué)水平上的差距，促進(jìn)義務(wù)教育不斷地向著均衡化的方向發(fā)展，以保障每一個(gè)兒童都能夠享有平等地接受義務(wù)教育的機(jī)會(huì)與權(quán)利。
2．義務(wù)教育發(fā)展面臨的現(xiàn)實(shí)問題
北京市政協(xié)于20__年聯(lián)合民革、民盟、民建、民進(jìn)、農(nóng)工黨、致公黨等派組成了課題組，對(duì)京郊義務(wù)教育問題進(jìn)行了為期4個(gè)多月的調(diào)研。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，北京地區(qū)義務(wù)教育的發(fā)展也存在很大的不均衡。這種不均衡主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，教育經(jīng)費(fèi)投入的不均衡。在所調(diào)研的30個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)中，學(xué)生人均公用經(jīng)費(fèi)最高的學(xué)校為1620元，最低的僅為182元，相差8倍多：此外，即便是在同一個(gè)區(qū)(縣)內(nèi)各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))之間的教育投入也存在著很大的不均衡。一般情況下各鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間教育投入普遍相差2—3倍，而最大相差的則是7．6倍。第二，師資力量配備不均衡。與城鎮(zhèn)相比，農(nóng)村學(xué)校教師隊(duì)伍力量薄弱。遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)中小學(xué)普遍存在著骨干教師短缺的現(xiàn)象，并且一些年富力強(qiáng)、教學(xué)業(yè)務(wù)成熟的中年骨干教師流失的也比較嚴(yán)重。這種單向的人才流動(dòng)不利于落后地區(qū)教育水平的提高。據(jù)20__年統(tǒng)計(jì)，北京市共有182名特級(jí)教師，遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)僅占9名，且集中在縣城或市級(jí)高中示范校。全市共有1009名骨干教師及學(xué)科帶頭人，遠(yuǎn)郊區(qū)(縣)共計(jì)369人，而真正在農(nóng)村中小學(xué)任教的不到50人，在對(duì)京郊900名中小學(xué)教師的調(diào)查中，市級(jí)骨干教師18人，占2％；區(qū)(縣)級(jí)骨干教師130人，占14．6％。這種不合理的結(jié)構(gòu)，嚴(yán)重地影響了農(nóng)村學(xué)校的教育教學(xué)質(zhì)量。第三，師資培訓(xùn)水平不均衡。郊區(qū)教師不僅工資待遇同城區(qū)教師無法相比，而且在培訓(xùn)的水平和機(jī)會(huì)上也無法同城區(qū)教師相比。一般情況下，農(nóng)村中小學(xué)教師很難有進(jìn)一步接受專業(yè)教育和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，在教師隊(duì)伍中普遍存在著知識(shí)結(jié)構(gòu)老化、知識(shí)面窄、教育教學(xué)能力不足等問題。上述的教育投入水平不均衡、師資力量配備不均衡以及師資培訓(xùn)水平不均衡不僅存在于城鄉(xiāng)之間，而且在區(qū)域之間以及校際之間也非常明顯，如果這些現(xiàn)象不能有效、及時(shí)地消除，就容易在教育領(lǐng)域產(chǎn)生資源的壟斷與惡性競(jìng)爭(zhēng)，其結(jié)果將是強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱，這不僅會(huì)對(duì)教育系統(tǒng)內(nèi)部的穩(wěn)定產(chǎn)生破壞性的影響，而且也不利于社會(huì)的穩(wěn)定以及和諧社會(huì)的構(gòu)建。
二、怎樣實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展
推進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是一項(xiàng)長期性、系統(tǒng)性、戰(zhàn)略性的工程。因此，各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)除了要做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備外，還必須確立全面性、整體性、系統(tǒng)性的觀念，全方位、多角度、多層面地推進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展。進(jìn)一步來說，要想推進(jìn)義務(wù)教育均衡化的發(fā)展，必須堅(jiān)持走全面跟進(jìn)(系統(tǒng)策略)、重點(diǎn)提高(重點(diǎn)策略)、分步實(shí)現(xiàn)(漸進(jìn)策略)的道路。
1．系統(tǒng)策略
從系統(tǒng)策略出發(fā)，進(jìn)一步促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展，不僅需要國家政策調(diào)動(dòng)學(xué)校的積極性，而且要充分地發(fā)揮社會(huì)與市場(chǎng)的作用。國家的作用主要是對(duì)公共教育資源進(jìn)行公平、合理、科學(xué)、有效地配置，并從宏觀的角度縮小城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間教育水平以及校際之間辦學(xué)水平的差距。學(xué)校的作用主要是充分地開發(fā)校內(nèi)外人力資源，通過開發(fā)資金市場(chǎng)、人才市場(chǎng)和技術(shù)市場(chǎng)等途徑與手段，最大限度地籌措辦學(xué)經(jīng)費(fèi)，提高師資素質(zhì)，使學(xué)校的發(fā)展能夠獲得充分的人力、物力和財(cái)力的保障。社會(huì)的作用主要是爭(zhēng)取社會(huì)公眾能夠與國家的政策理念、政策目標(biāo)達(dá)成共識(shí)，并通過社會(huì)捐助、參與管理、轉(zhuǎn)變機(jī)制等方式，重點(diǎn)向城市薄弱學(xué)校、農(nóng)村學(xué)校提供人力、物力與財(cái)力等方面的支
持，以切實(shí)地提高義務(wù)教育階段的整體辦學(xué)水平；在實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中，市場(chǎng)能通過無形手調(diào)節(jié)教育資源配置，對(duì)義務(wù)教育的均衡發(fā)展產(chǎn)生影響。如果任憑市場(chǎng)作用的自由發(fā)揮，不僅不利于教育均衡的發(fā)展，而且將使教育發(fā)展的差距進(jìn)一步加大。“市場(chǎng)并不能夠帶來公平的收入分配。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可能會(huì)產(chǎn)生令人難以接受的收入水平和消費(fèi)水平的巨大差異，”因此，要想使市場(chǎng)在義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中發(fā)揮積極的作用，就必須要加強(qiáng)國家這只有形手對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)與控制。
2．重點(diǎn)策略
全面實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是一項(xiàng)長期的戰(zhàn)略性的任務(wù)。因此，在進(jìn)一步推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的過程中，我們既不能把短期目標(biāo)定得過于理想，也不能把目標(biāo)定的太多。目前，我國義務(wù)教育發(fā)展所面臨的最嚴(yán)重的問題是農(nóng)村教育問題，尤其是偏遠(yuǎn)、落后地區(qū)的農(nóng)村教育問題。實(shí)際上，無論是哪一個(gè)區(qū)域、哪一所學(xué)校在發(fā)展的過程中，都有可能面臨著辦學(xué)經(jīng)費(fèi)短缺、師資力量不足等困境，但是，相對(duì)于發(fā)達(dá)地區(qū)的城市學(xué)校和重點(diǎn)學(xué)校來說，落后地區(qū)的農(nóng)村學(xué)校和一般學(xué)校在上述幾個(gè)方面存在的問題更為嚴(yán)重。此外，對(duì)于偏遠(yuǎn)、落后的農(nóng)村來說，許多家長的觀念過于落后、保守，也是制約義務(wù)教育均衡發(fā)展的一個(gè)重要因素。因此，從教育發(fā)展的格局來分析，推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展，目前應(yīng)該重點(diǎn)解決的是西部偏遠(yuǎn)、落后地區(qū)的農(nóng)村教育問題。不同的問題解決的策略是不同的。對(duì)于家長觀念落后的問題，可以通過說服教育的方法，幫助他們提高認(rèn)識(shí)，必要的時(shí)候也可采取一些強(qiáng)制性的措施。對(duì)于辦學(xué)經(jīng)費(fèi)和師資力量不足的問題，國家可以適當(dāng)增加對(duì)這些地區(qū)義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)投入的比例，建立優(yōu)秀教師到貧困地區(qū)學(xué)校短期服務(wù)的制度，推行義務(wù)教育完全免費(fèi)制度以及其他的教育扶貧制度，等等。
3．漸進(jìn)策略
義務(wù)教育均衡發(fā)展的目標(biāo)不可能一蹴而就，而必須根據(jù)漸進(jìn)原則的要求分步實(shí)現(xiàn)。
第一，要統(tǒng)一思想認(rèn)識(shí)。統(tǒng)一思想認(rèn)識(shí)就是要使政府、學(xué)校、家長乃至整個(gè)社會(huì)對(duì)于進(jìn)一步推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的意義與作用給予足夠的重視。就是要把這項(xiàng)政策的實(shí)施同實(shí)踐“三個(gè)代表”與建構(gòu)社會(huì)主義和諧社會(huì)結(jié)合起來，有目的、有計(jì)劃地把這項(xiàng)政策真正落實(shí)到實(shí)處，為此，各級(jí)政府和各級(jí)各類學(xué)校必須在以下幾個(gè)方面達(dá)成共識(shí)：一是把推進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重點(diǎn)放在縮小縣(市、區(qū))域內(nèi)義務(wù)教育發(fā)展水平的差距上；二是把推進(jìn)縣(市、區(qū))域內(nèi)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重點(diǎn)放在提高農(nóng)村學(xué)校教育質(zhì)量和改造城鎮(zhèn)薄弱學(xué)校上。
第二，要逐步縮小辦學(xué)條件的差距?？s小辦學(xué)條件差距的途徑和措施主要是：一要加大對(duì)農(nóng)村地區(qū)、城市薄弱學(xué)校教育經(jīng)費(fèi)投入的力度，爭(zhēng)取在最短的時(shí)間內(nèi)提高農(nóng)村地區(qū)、城市薄弱學(xué)校的辦學(xué)水平；二要取消重點(diǎn)校，廢除過去那些對(duì)薄弱學(xué)校存有歧視性的教育政策，改變過去優(yōu)質(zhì)教育資源自上而下配置的狀況，讓農(nóng)村與城市、貧困地區(qū)與發(fā)達(dá)地區(qū)共享優(yōu)質(zhì)教育資源；三要采取合并、改造等方式加強(qiáng)對(duì)薄弱學(xué)校的優(yōu)化管理。
第三，要盡量縮小師資隊(duì)伍的差距。教育發(fā)展不均衡并不只是表現(xiàn)在教育經(jīng)費(fèi)的投入上，更主要地表現(xiàn)在師資的配置上。從一定意義上說，區(qū)域教育、城鄉(xiāng)教育以及校際發(fā)展水平的差距主要是由師資隊(duì)伍的差距所決定的。因此，縮小師資隊(duì)伍的差距對(duì)于進(jìn)一步促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展有著非常重要的意義。縮小師資隊(duì)伍差距主要有以下幾種方法：一是嚴(yán)把入口關(guān)。根據(jù)《意見》要求，縣級(jí)教育行政部門要依法履行對(duì)區(qū)域內(nèi)中小學(xué)教師的資格認(rèn)定、招聘錄用、職務(wù)評(píng)聘、培養(yǎng)培訓(xùn)、調(diào)配交流和考核等管理職能，加強(qiáng)轄區(qū)內(nèi)教師資源的統(tǒng)籌管理和合理配置，保質(zhì)保量地為所有中小學(xué)配齊合格教師。二是建立區(qū)域師資力量合理交流與溝通機(jī)制，形成以強(qiáng)扶弱的教育支援制度，并積極引導(dǎo)超編學(xué)校的富余教師向農(nóng)村缺編學(xué)校流動(dòng)。三是加大對(duì)農(nóng)村學(xué)校、城鎮(zhèn)薄弱學(xué)校骨干教師的培訓(xùn)力度，通過增加師資培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)和免費(fèi)培訓(xùn)等方式切實(shí)提高薄弱學(xué)校教師的教育教學(xué)水平。四是充分利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化的技術(shù)手段，切實(shí)提高薄弱學(xué)校的教育水平。
為了保證上述策略能夠得到真正、有效的實(shí)施，國家必須加強(qiáng)對(duì)義務(wù)教育均衡發(fā)展的督導(dǎo)與評(píng)估，建立義務(wù)教育均衡發(fā)展的督導(dǎo)與評(píng)估機(jī)制。義務(wù)教育均衡發(fā)展督導(dǎo)與評(píng)估的重點(diǎn)仍然是農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的投入、師資力量的配備以及教育質(zhì)量的提高等問題。督導(dǎo)與評(píng)估機(jī)制的建立和運(yùn)行應(yīng)該突出實(shí)效性，應(yīng)當(dāng)把教育督導(dǎo)與評(píng)估的結(jié)果以適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣?huì)公布，并建立一些與督導(dǎo)、評(píng)估結(jié)果相適應(yīng)的獎(jiǎng)懲制度。
三、促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展的重要意義
“現(xiàn)今，學(xué)校被寄予希望于實(shí)現(xiàn)多種功能：消除種族沖突和激發(fā)對(duì)‘多樣性’的尊重；提倡價(jià)值觀念和志向，塑造弱勢(shì)學(xué)生的身份意識(shí)……換句話說，幾乎國家所有的問題都反映為對(duì)學(xué)校教育的需求，當(dāng)然，這些需求還在頻繁地產(chǎn)生沖突?！币虼?，無論是從教育系統(tǒng)內(nèi)部，還是從教育系統(tǒng)外部，乃至從整個(gè)社會(huì)發(fā)展的角度來看，促進(jìn)和保障義務(wù)教育的均衡發(fā)展都具有非常重要的意義。
第一，有利于更好地維護(hù)和保障個(gè)體人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。世界上所有簽署國際條約和公約并信守實(shí)踐的國家都向國際社會(huì)申明了教育是一種人權(quán)的立場(chǎng)。根據(jù)人權(quán)在維護(hù)人類活動(dòng)的必要條件方面的重要性來劃分，可以把權(quán)利分為首要權(quán)利與次要權(quán)利。從這個(gè)意義上來分析，受教育權(quán)不僅是一種人權(quán)，而且是一種首要的、基本的人權(quán)。“如果人權(quán)來自于人類行動(dòng)的必要條件，那么，包括人權(quán)在內(nèi)的受教育權(quán)就是首要權(quán)利。”促進(jìn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展，就是更好地保障每一個(gè)人這種首要人權(quán)能夠得到順利的實(shí)現(xiàn)。
