追加第三人申請(qǐng)書精選(九篇)

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第1篇：追加第三人申請(qǐng)書范文

關(guān)鍵詞：仲裁；第三人；肯定說(shuō)；否定說(shuō)；設(shè)立

是否設(shè)立仲裁第三人制度，是近年來(lái)在處理經(jīng)濟(jì)案件中關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。本文認(rèn)為我國(guó)需設(shè)立仲裁第三人制度。

一、對(duì)設(shè)立仲裁第三人制度爭(zhēng)論的辨析

對(duì)設(shè)立仲裁第三人制度主要有“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”的爭(zhēng)論。

(一)“否定說(shuō)”諸多理由不能成立

1.“否定說(shuō)”認(rèn)為，如果允許第三人參加仲裁就動(dòng)搖了仲裁存在的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，一方面，仲裁協(xié)議往往作如下類似表述：“本合同引起一切糾紛適用該仲裁協(xié)議”?？梢?jiàn)，仲裁協(xié)議中并沒(méi)有規(guī)定第三人不得介入仲裁，這就為仲裁第三人的存在預(yù)留了合法的空間。另一方面，仲裁當(dāng)事人意思自治的存在，并非限制第三人的參與，而是為選擇仲裁這一解釋方式而設(shè)的。況且，這一基礎(chǔ)也有其范疇和限制，限制的法理是用以保證整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、公平與效率，否則，這種限制或意思自治就沒(méi)有意義了。更何況，第三人介入仲裁并非一定違反當(dāng)事人的意思自治，仲裁的契約性理論并不排斥仲裁第三人的存在。還有，“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)只是依照常理預(yù)見(jiàn)雙方當(dāng)事人可能會(huì)出現(xiàn)的糾紛，對(duì)涉及第三人的情形無(wú)法作出合理預(yù)見(jiàn)。因此，當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議從本意上不一定就是要將第三人排除在仲裁之外。同理，第三方?jīng)]有參與簽訂仲裁協(xié)議，在多數(shù)情況下是根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)到他人之間的合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛會(huì)涉及到自身權(quán)益?！?/p>

2.與上述理由相近的觀點(diǎn)還認(rèn)為，仲裁制度具有民間性，在仲裁中引入第三人制度，“勢(shì)必使仲裁管轄蒙上訴訟化的色彩，具有非契約性和強(qiáng)制性，從而與仲裁的本質(zhì)相悖。”筆者認(rèn)為，將仲裁理解為純粹的民間性本身就是一種偏頗。自從仲裁由純民間的自救方法發(fā)展到被國(guó)家承認(rèn)或規(guī)定解決爭(zhēng)議的一種法律制度，由靠道德規(guī)范和輿論力量的維系發(fā)展到靠國(guó)家強(qiáng)制力保障其推行后，以民間性阻滯第三人制度的引入，一方面源于對(duì)仲裁制度發(fā)展考察不周，另一方面，難道仲裁的民間性就因引入第三人制度就具有了訴訟化色彩?不能因?yàn)樵V訟有第三人制度就說(shuō)仲裁有第三人制度也就具有訴訟化色彩。仲裁與訴訟的不同有很多質(zhì)疑點(diǎn)，不是用第三人制度有否來(lái)界分的。

3.認(rèn)為仲裁中存在第三人有違仲裁的保密性。筆者認(rèn)為，第三方參與仲裁不會(huì)擴(kuò)大知情人員的范圍從而使當(dāng)事人陷入原本并不存在的假想的危險(xiǎn)境地。一方面，仲裁不像訴訟以公開(kāi)審理為原則，所以當(dāng)事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動(dòng)不會(huì)因仲裁增加第三人而泄露。另一方面，第三人與仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以本身就是糾紛事項(xiàng)的知情人，即使第三人對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)并不清楚，若將其一味的排除在仲裁之外，第三人必然會(huì)借助于訴訟程序或另行提起仲裁維護(hù)權(quán)益，仍會(huì)有機(jī)會(huì)了解原仲裁的情況而成為知情人。何況，仲裁第三人的案件畢竟是極少數(shù)，整體上不會(huì)破壞仲裁的保密性。

4.認(rèn)為第三人的加入會(huì)導(dǎo)致仲裁程序的拖延及仲裁費(fèi)用的增加，不利于仲裁優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮。筆者認(rèn)為，這一理由更不成立。因?yàn)橹俨玫牟脹Q應(yīng)按照仲裁規(guī)則的期限來(lái)完成，不因第三人的加入而改變。恰恰相反，第三人的加入事實(shí)上更有利于及早解決糾紛，因此不存在程序的拖延問(wèn)題。至于仲裁收費(fèi)，從表面看與訴訟收費(fèi)差不多，但仲裁一裁終局，比訴訟經(jīng)濟(jì)。進(jìn)一步講，由于第三人制度的設(shè)立而增加的仲裁裁決結(jié)果的公正性也會(huì)消除，導(dǎo)致社會(huì)資源再次投入仲裁或訴訟的因素，從根本上降低了解決糾紛的成本。不可否認(rèn)，第三人介入仲裁如何承擔(dān)費(fèi)用的問(wèn)題值得探討，但在沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定前就斷言“仲裁費(fèi)用的增加”，這是想象而非現(xiàn)實(shí)，因此沒(méi)有任何說(shuō)服力，不是第三人介入仲裁不可逾越的障礙。

5.認(rèn)為“仲裁庭的權(quán)力是有限的，當(dāng)事人不能授予仲裁庭超越適用于仲裁協(xié)議或仲裁程序的法律所允許的權(quán)力，對(duì)于那些并非仲裁的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，這尤其重要”。筆者認(rèn)為，只要不違背當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中的明確約定，仲裁庭有權(quán)允許第三人介入仲裁，這樣有利于仲裁庭適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行仲裁及更好地保護(hù)當(dāng)事人及第三人的合法權(quán)益。

(二)對(duì)“肯定說(shuō)”的補(bǔ)充。“肯定說(shuō)”有準(zhǔn)司法說(shuō)和區(qū)別對(duì)待說(shuō)。前者認(rèn)為，仲裁是一種“準(zhǔn)司法”行為，仲裁員可像法官一樣，依案件情況追加第三人參加仲裁。后者認(rèn)為，應(yīng)加以區(qū)別地設(shè)立仲裁第三人制度，若不加限制地允許仲裁庭追加第三人參加仲裁，必然會(huì)引起仲裁程序的混亂，損害仲裁的優(yōu)越性，從而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，肯定說(shuō)之所以是少數(shù)學(xué)說(shuō)，顯然與論證不力相關(guān)。雖然仲裁的性質(zhì)仍在討論中，但無(wú)論怎樣界定其性質(zhì)，準(zhǔn)司法說(shuō)認(rèn)為仲裁員可依案件情況追加第三人參加仲裁顯然是錯(cuò)誤的，這嚴(yán)重違背仲裁自身的契約性。該學(xué)說(shuō)一方面源于對(duì)仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的誤讀，另一方面則暗含此說(shuō)的作者對(duì)仲裁實(shí)踐的不熟悉。仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的實(shí)質(zhì)是“主要表現(xiàn)為合同相對(duì)性規(guī)則并不是絕對(duì)地排斥第三人的責(zé)任。在實(shí)踐中，由于合同的訂立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至經(jīng)常發(fā)生第三人介入合同履行過(guò)程的情況，這樣合同責(zé)任主體的確定就更為復(fù)雜，這就需要在合同關(guān)系涉及第三人或有第三人介入的情況下，正確適用合同相對(duì)性規(guī)則以確定合同責(zé)任。”“合同相對(duì)性理論也正是仲裁協(xié)議或仲裁條款對(duì)未簽字當(dāng)事人不具拘束力的最原始、最根本的理論依據(jù)。”更主要的是，將仲裁第三人的加入單方面界定為由仲裁員追加這一種情形，顯然對(duì)仲裁實(shí)踐不熟悉。仲裁的實(shí)踐表明，由仲裁員依職權(quán)追加的情形幾乎不存在，而是由申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人甚至第三人本身申請(qǐng)加入的。區(qū)別對(duì)待說(shuō)比準(zhǔn)司法說(shuō)更尊重仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)性，但二者并無(wú)本質(zhì)差別，都是比照民事訴訟的有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的理論框架來(lái)設(shè)計(jì)仲裁第三人制度。首先，訴訟第三人與仲裁第三人的性質(zhì)有本質(zhì)不同。其次，對(duì)當(dāng)事人的爭(zhēng)議標(biāo)的有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)作為分析仲裁第三人的依據(jù)時(shí)，“有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”的判斷本身并不能脫離實(shí)體法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而純粹依據(jù)程序法內(nèi)部規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)。因此，盲目地與民事訴訟相類比，缺乏足夠的理論基礎(chǔ)。事實(shí)是，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人仲裁意愿和給予仲裁方式解決爭(zhēng)議以有力的支持，是當(dāng)今各國(guó)仲裁法及其司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。(三)對(duì)“仲裁第三人”的進(jìn)一步界定。在我國(guó)，對(duì)仲裁第三人問(wèn)題之所以眾說(shuō)紛紜，一個(gè)重要原因就是“仲裁第三人”概念的混亂。理論界認(rèn)為“仲裁第三人”包括三個(gè)意義：仲裁協(xié)議的第三人；執(zhí)行裁決過(guò)程中的第三人；仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中的第三人。

二、發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于仲裁第三人的規(guī)定

(一)英國(guó)。英國(guó)沒(méi)有局外第三人直接介入和參加仲裁審理或仲裁當(dāng)事人將非仲裁協(xié)議簽署人拉進(jìn)仲裁中的程序，只有在案件當(dāng)事人明確同意的情況下，才可行使這種權(quán)利。而英國(guó)倫敦仲裁院1996年的仲裁規(guī)則就仲裁第三人制度有規(guī)定。該規(guī)則第22條第1款h項(xiàng)規(guī)定，僅在一方當(dāng)事人申請(qǐng)時(shí)，仲裁庭可以允許第三人作為一方當(dāng)事人參與仲裁，假設(shè)第三人和該申請(qǐng)的當(dāng)事人書面同意，并且此后就因此所涉及得到的所有仲裁當(dāng)事人作出單一的或分開(kāi)的終局裁決。

(二)荷蘭?！逗商m民事訴訟法典》規(guī)定仲裁中的第三人，其第1405條規(guī)定：“(1)根據(jù)與仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的書面請(qǐng)求，仲裁庭可以允許該第三人參加或者介入程序，仲裁庭應(yīng)不遲延地將一份請(qǐng)求發(fā)送給當(dāng)事人。(2)聲稱第三人應(yīng)予賠償?shù)囊环疆?dāng)事人可以將一份通知送達(dá)第三人，并不遲延地發(fā)送給仲裁庭和其他當(dāng)事人。(3)如果第三人根據(jù)他與仲裁協(xié)議的當(dāng)事人之間的書面協(xié)議參加，其參加、介入或者聯(lián)合索賠僅可由仲裁庭在聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)后許可。(4)一經(jīng)準(zhǔn)許了參加、介入或聯(lián)合索賠的請(qǐng)求，第三人即成為仲裁程序中的一方當(dāng)事人?！笨梢?jiàn)，荷蘭被認(rèn)為規(guī)定了仲裁中的第三人，但其仲裁中的第三人與民事訴訟中的第三人存在一定的區(qū)別，即仲裁的第三人實(shí)際上是基于效率考慮進(jìn)行的合并裁決，而且該合并裁決必須征得當(dāng)事人、第三人及仲裁員的一致同意。

第2篇：追加第三人申請(qǐng)書范文

打上法庭：5兄妹爭(zhēng)遺產(chǎn)

2001年9月，小妹余午容以重新分配母親譚少文的遺產(chǎn)為由，將保管房產(chǎn)的二姐余伍英告上法庭。庭審中法官提出，其母親的遺產(chǎn)已分割給她以及其哥余川東、余川廣和其姐姐余蘭、余伍英，按法律程序應(yīng)追加其兩個(gè)哥哥和余蘭為第三人。隨后，余午容將兩個(gè)哥哥和姐姐余蘭也追加為被告。

庭審時(shí)，余午容出示了其母的房產(chǎn)證（位于成都市一環(huán)路，面積70余平方米的精裝房）。此時(shí)，這套房子的產(chǎn)權(quán)所有人名字已變成“余午容”。兩個(gè)哥哥和兩個(gè)姐姐當(dāng)即提出異議，小妹余午容則當(dāng)庭出示了四川省公證處于2001年8月由公證員李某出具的遺囑繼承權(quán)公證書，以此證明母親譚少文早已立下公證遺囑，將該房指定由她一人繼承。

公證作證：小妹獨(dú)享遺產(chǎn)

隨后，4兄妹聘請(qǐng)的律師調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公證員李某出具的那份遺囑繼承權(quán)公證書，是根據(jù)其母于2001年7月因病死亡和第2416號(hào)公證遺囑作出的。4兄妹的律師通過(guò)進(jìn)一步調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，四川省公證處在1998年7月出具的這份遺囑公證書，由于在公證過(guò)程中違反了繼承法中有關(guān)規(guī)定，遂以書面形式向四川省公證處遞交了“撤消公證申請(qǐng)書”。但四川省公證處隨后以復(fù)函書面告知，對(duì)于原告的撤消請(qǐng)求不予受理，不予復(fù)查。

公證違法：4兄妹狀告公證處

經(jīng)數(shù)次協(xié)商未果，4兄妹隨后向金牛區(qū)法院提起訴訟，要求判令第2416號(hào)遺囑公證書無(wú)效。經(jīng)法院審理查明，確認(rèn)此遺囑公證書違反我國(guó)相關(guān)法律強(qiáng)制性規(guī)定，不具有公證書應(yīng)當(dāng)具備的真實(shí)性和合法性，因此不具有公證遺囑效力，該公證書被法院撤消。

事情到此似乎告一段落，然而4兄妹認(rèn)為，四川省公證處公證員李某出具的公證書中“遺囑全部有效”的公證內(nèi)容，不僅對(duì)其違法無(wú)效的公證文書審查不嚴(yán)，而且其行為直接導(dǎo)致小妹余午容長(zhǎng)達(dá)兩年“無(wú)效”取得母親譚少文的財(cái)產(chǎn)。而4兄妹在請(qǐng)求四川省公證處撤消而拒不撤消時(shí)，進(jìn)一步使小妹在兩年時(shí)間里“無(wú)效”取得的財(cái)產(chǎn)“合法化”，以至4兄妹對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、收益權(quán)暫時(shí)喪失，時(shí)至2003年8月才被恢復(fù)。四川省公證處拒不撤消的行為使得他們兄妹“不得不打一場(chǎng)完全可以避免的官司”。因此，4兄妹決定狀告四川省公證處，并于近日向青羊區(qū)法院遞交《民事起訴狀》。

第3篇：追加第三人申請(qǐng)書范文

一、舉證責(zé)任分配和舉證期限

第一條根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請(qǐng)。人民法院準(zhǔn)許延期提供的，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。

第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒(méi)有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。

第三條根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過(guò)程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

第四條公民、法人或者其他組織向人民法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。

在被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：

（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；

（二）原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的。

被告認(rèn)為原告超過(guò)法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第五條在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。

第六條原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。

第七條原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。

原告或者第三人在第一審程序中無(wú)正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

第八條人民法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當(dāng)事由不能按期提供證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)提出延期提供證據(jù)的申請(qǐng)。

第九條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第一款的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。

對(duì)當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)。

二、提供證據(jù)的要求

第十條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供書證的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對(duì)無(wú)誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；

（二）提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對(duì)無(wú)異后加蓋其印章；

（三）提供報(bào)表、圖紙、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說(shuō)明材料；

（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問(wèn)、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問(wèn)人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對(duì)書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十一條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供物證的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；

（二）原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。

第十二條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽(tīng)資料的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；

（二）注明制作方法、制作時(shí)間、制作人和證明對(duì)象等；

（三）聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

第十三條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供證人證言的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；

（二）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；

（三）注明出具日期；

（四）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

第十四條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說(shuō)明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過(guò)分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明分析過(guò)程。

第十五條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場(chǎng)筆錄，應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場(chǎng)的，可由其他人簽名。

法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十六條當(dāng)事人向人民法院提供的在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明來(lái)源，經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與證據(jù)所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

當(dāng)事人提供的在中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。

第十七條當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外國(guó)語(yǔ)視聽(tīng)資料的，應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機(jī)構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯本，由翻譯機(jī)構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。

第十八條證據(jù)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，提供人應(yīng)當(dāng)作出明確標(biāo)注，并向法庭說(shuō)明，法庭予以審查確認(rèn)。

第十九條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交的證據(jù)材料分類編號(hào)，對(duì)證據(jù)材料的來(lái)源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說(shuō)明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

第二十條人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁(yè)數(shù)、件數(shù)、種類等以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

第二十一條對(duì)于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開(kāi)庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。

三、調(diào)取和保全證據(jù)

第二十二條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：

（一）涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；

（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。

第二十三條原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：

（一）由國(guó)家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；

（二）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)材料；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。

人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。

第二十四條當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書。

調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)寫明下列內(nèi)容：

（一）證據(jù)持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；

（二）擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容；

（三）申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實(shí)。

第二十五條人民法院對(duì)當(dāng)事人調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)，經(jīng)審查符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定調(diào)取；不符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者其訴訟人送達(dá)通知書，說(shuō)明不準(zhǔn)許調(diào)取的理由。當(dāng)事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內(nèi)向受理申請(qǐng)的人民法院書面申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，經(jīng)調(diào)取未能取得相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說(shuō)明原因。

第二十六條人民法院需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以書面委托證據(jù)所在地人民法院調(diào)取。受托人民法院應(yīng)當(dāng)在收到委托書后，按照委托要求及時(shí)完成調(diào)取證據(jù)工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)告知委托的人民法院并說(shuō)明原因。

第二十七條當(dāng)事人根據(jù)行政訴訟法第三十六條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說(shuō)明證據(jù)的名稱和地點(diǎn)、保全的內(nèi)容和范圍、申請(qǐng)保全的理由等事項(xiàng)。

當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

第二十八條人民法院依照行政訴訟法第三十六條規(guī)定保全證據(jù)的，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作詢問(wèn)筆錄等保全措施。

人民法院保全證據(jù)時(shí)，可以要求當(dāng)事人或者其訴訟人到場(chǎng)。

第二十九條原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

第三十條當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方式解決。

第三十一條對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)、不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

第三十二條人民法院對(duì)委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：

（一）鑒定的內(nèi)容；

（二）鑒定時(shí)提交的相關(guān)材料；

（三）鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；

（四）鑒定的過(guò)程；

（五）明確的鑒定結(jié)論；

（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說(shuō)明；

（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。

前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說(shuō)明、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

第三十三條人民法院可以依當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)。

勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，勘驗(yàn)人必須出示人民法院的證件，并邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或其成年親屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀?chǎng)，拒不到場(chǎng)的，不影響勘驗(yàn)的進(jìn)行，但應(yīng)當(dāng)在勘驗(yàn)筆錄中說(shuō)明情況。

第三十四條審判人員應(yīng)當(dāng)制作勘驗(yàn)筆錄，記載勘驗(yàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、勘驗(yàn)人、在場(chǎng)人、勘驗(yàn)的經(jīng)過(guò)和結(jié)果，由勘驗(yàn)人、當(dāng)事人、在場(chǎng)人簽名。

勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)繪制的現(xiàn)場(chǎng)圖，應(yīng)當(dāng)注明繪制的時(shí)間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。

當(dāng)事人對(duì)勘驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)重新勘驗(yàn)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。

四、證據(jù)的對(duì)質(zhì)辨認(rèn)和核實(shí)

第三十五條證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過(guò)程中沒(méi)有爭(zhēng)議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第三十六條經(jīng)合法傳喚，因被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當(dāng)事人在庭前交換證據(jù)中沒(méi)有爭(zhēng)議的證據(jù)除外。

第三十七條涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證。

第三十八條當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)取的證據(jù)，由申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的當(dāng)事人在庭審中出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。

人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進(jìn)行說(shuō)明，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)。

第三十九條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對(duì)證據(jù)有無(wú)證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。

經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其人可以就證據(jù)問(wèn)題相互發(fā)問(wèn)，也可以向證人、鑒定人或者勘驗(yàn)人發(fā)問(wèn)。

當(dāng)事人及其人相互發(fā)問(wèn)，或者向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問(wèn)時(shí)，發(fā)問(wèn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語(yǔ)言或者方式。

第四十條對(duì)書證、物證和視聽(tīng)資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

（一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準(zhǔn)許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物一致的其他證據(jù)。

視聽(tīng)資料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭播放或者顯示，并由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。

第四十一條凡是知道案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言：

（一）當(dāng)事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對(duì)證人證言無(wú)異議的；

（二）證人因年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；

（三）證人因路途遙遠(yuǎn)、交通不便無(wú)法出庭的；

（四）證人因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無(wú)法出庭的；

（五）證人因其他特殊原因確實(shí)無(wú)法出庭的。

第四十二條不能正確表達(dá)意志的人不能作證。

根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以就證人能否正確表達(dá)意志進(jìn)行審查或者交由有關(guān)部門鑒定。必要時(shí)，人民法院也可以依職權(quán)交由有關(guān)部門鑒定。

第四十三條當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前通知證人出庭作證。

當(dāng)事人在庭審過(guò)程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準(zhǔn)許以及是否延期審理。

第四十四條有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：

（一）對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的合法性或者真實(shí)性有異議的；

（二）對(duì)扣押財(cái)產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；

（三）對(duì)檢驗(yàn)的物品取樣或者保管有異議的；

（四）對(duì)行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；

（五）需要出庭作證的其他情形。

第四十五條證人出庭作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當(dāng)告知其誠(chéng)實(shí)作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責(zé)任。

出庭作證的證人不得旁聽(tīng)案件的審理。法庭詢問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)，但組織證人對(duì)質(zhì)的除外。

第四十六條證人應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實(shí)。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測(cè)或者評(píng)論，不能作為定案的依據(jù)。

第四十七條當(dāng)事人要求鑒定人出庭接受詢問(wèn)的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。鑒定人因正當(dāng)事由不能出庭的，經(jīng)法庭準(zhǔn)許，可以不出庭，由當(dāng)事人對(duì)其書面鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。

鑒定人不能出庭的正當(dāng)事由，參照本規(guī)定第四十一條的規(guī)定。

對(duì)于出庭接受詢問(wèn)的鑒定人，法庭應(yīng)當(dāng)核實(shí)其身份、與當(dāng)事人及案件的關(guān)系，并告知鑒定人如實(shí)說(shuō)明鑒定情況的法律義務(wù)和故意作虛假說(shuō)明的法律責(zé)任。

第四十八條對(duì)被訴具體行政行為涉及的專門性問(wèn)題，當(dāng)事人可以向法庭申請(qǐng)由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說(shuō)明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說(shuō)明。必要時(shí)，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì)。

當(dāng)事人對(duì)出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問(wèn)。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。

專業(yè)人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)。

第四十九條法庭在質(zhì)證過(guò)程中，對(duì)與案件沒(méi)有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說(shuō)明理由。

法庭在質(zhì)證過(guò)程中，準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)的，對(duì)補(bǔ)充的證據(jù)仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證。

法庭對(duì)經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進(jìn)行質(zhì)證。

第五十條在第二審程序中，對(duì)當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；當(dāng)事人對(duì)第一審認(rèn)定的證據(jù)仍有爭(zhēng)議的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證。

第五十一條按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，?duì)當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；因原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證。

第五十二條本規(guī)定第五十條和第五十一條中的“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：

（一）在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；

（二）當(dāng)事人在一審程序中依法申請(qǐng)調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；

（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

五、證據(jù)的審核認(rèn)定

第五十三條人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)。

第五十四條法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證的證據(jù)和無(wú)需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

第五十五條法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：

（一）證據(jù)是否符合法定形式；

（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；

（三）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。

第五十六條法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實(shí)性：

（一）證據(jù)形成的原因；

（二）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；

（三）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；

（五）影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素。

第五十七條下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：

（一）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；

（四）當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；

（五）在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；

（六）當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無(wú)其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品；

（七）被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無(wú)法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；

（八）不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言；

（九）不具備合法性和真實(shí)性的其他證據(jù)材料。

第五十八條以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第五十九條被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

第六十條下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：

（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；

（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽(tīng)證權(quán)利所采用的證據(jù)；

（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。

第六十一條復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。

第六十二條對(duì)被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法；

（三）鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

第六十三條證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定：

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；

（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過(guò)公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽(tīng)資料和證人證言；

（三）原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；

（五）法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄；

（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來(lái)證據(jù)；

（七）其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；

（九）數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。

第六十四條以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。

第六十五條在庭審中一方當(dāng)事人或者其人在權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示認(rèn)可的，人民法院可以對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)定。但有相反證據(jù)足以的除外。

第六十六條在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。

第六十七條在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力；對(duì)方當(dāng)事人予以否認(rèn)，但不能提供充分的證據(jù)進(jìn)行反駁的，可以綜合全案情況審查認(rèn)定該證據(jù)的證明效力。

第六十八條下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：

（一）眾所周知的事實(shí)；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；

（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；

（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。

前款（一）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。

第六十九條原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無(wú)正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。

第七十條生效的人民法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書確認(rèn)的事實(shí)，可以作為定案依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書認(rèn)定的事實(shí)有重大問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過(guò)法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。

第七十一條下列證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；

（二）與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對(duì)該當(dāng)事人不利的證言；

（三）應(yīng)當(dāng)出庭作證而無(wú)正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；

（四）難以識(shí)別是否經(jīng)過(guò)修改的視聽(tīng)資料；

（五）無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)制件或者復(fù)制品；

（六）經(jīng)一方當(dāng)事人或者他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料；

（七）其他不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。

第七十二條庭審中經(jīng)過(guò)質(zhì)證的證據(jù)，能夠當(dāng)庭認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭認(rèn)定；不能當(dāng)庭認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)在合議庭合議時(shí)認(rèn)定。

人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。

第七十三條法庭發(fā)現(xiàn)當(dāng)庭認(rèn)定的證據(jù)有誤，可以按照下列方式糾正：

（一）庭審結(jié)束前發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行認(rèn)定；

（二）庭審結(jié)束后宣判前發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的，在裁判文書中予以更正并說(shuō)明理由，也可以再次開(kāi)庭予以認(rèn)定；

（三）有新的證據(jù)材料可能已認(rèn)定的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)再次開(kāi)庭予以認(rèn)定。

六、附則

第七十四條證人、鑒定人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全受法律保護(hù)。

人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)證人、鑒定人的住址和聯(lián)系方式予以保密。

第七十五條證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問(wèn)而支出的合理費(fèi)用，由提供證人、鑒定人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。

第七十六條證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。

第七十七條訴訟參與人或者其他人有對(duì)審判人員或者證人、鑒定人、勘驗(yàn)人及其近親屬實(shí)施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報(bào)復(fù)等妨礙行政訴訟行為的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)或者第（六）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。

第七十八條對(duì)應(yīng)當(dāng)協(xié)助調(diào)取證據(jù)的單位和個(gè)人，無(wú)正當(dāng)理由拒不履行協(xié)助義務(wù)的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。

第七十九條本院以前有關(guān)行政訴訟的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第八十條本規(guī)定自20**年10月1日起施行。20**年10月1日尚未審結(jié)的一審、二審和再審行政案件不適用本規(guī)定。

第4篇：追加第三人申請(qǐng)書范文

關(guān)鍵詞：在建工程；抵押；登記；金融債權(quán)

中圖分類號(hào)：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9031（2013）07-0066-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16

一、引言

進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)的房地產(chǎn)業(yè)得到了迅猛的發(fā)展，給中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)了巨大的活力?？梢哉f(shuō)，近年來(lái)的GDP始終保持在7～8%的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒(méi)。房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，離不開(kāi)金融的支持。房地產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)企業(yè)在建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目過(guò)程中，如遇到后續(xù)建設(shè)資金供應(yīng)不足時(shí)，就會(huì)以在建工程抵押擔(dān)保方式向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)融資，該品種的貸款規(guī)模逐年遞增。經(jīng)測(cè)算，全國(guó)各家金融機(jī)構(gòu)近年來(lái)累計(jì)投放的在建工程抵押貸款規(guī)模已達(dá)到12，000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)的同時(shí)，各家金融機(jī)構(gòu)也從中獲得了豐厚的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。但由于當(dāng)前國(guó)內(nèi)關(guān)于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時(shí)還存在著優(yōu)先于在建工程抵押優(yōu)先權(quán)的各種優(yōu)先債權(quán)，以及辦理在建工程抵押轉(zhuǎn)換過(guò)程存在的法律風(fēng)險(xiǎn)等，這就使得金融機(jī)構(gòu)在辦理建工程抵押貸款過(guò)程中不得不面對(duì)一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押信貸業(yè)務(wù)面臨的主要問(wèn)題

《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》第3條規(guī)定：“ 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物，為獨(dú)立的交易客體，因此是可以設(shè)定抵押權(quán)的[1]。

（一）在建工程抵押期限設(shè)定引發(fā)的法律問(wèn)題

所謂抵押期限，是指抵押權(quán)存在或行使的有效期限。2000年的《擔(dān)保法》司法解釋及《物權(quán)法》第20條均對(duì)抵押期限的設(shè)定問(wèn)題，法律、司法解釋均否認(rèn)其法律效力。然而建設(shè)部于1997年6月1日施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條規(guī)定中，明確要求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押的合同當(dāng)事人簽訂房地產(chǎn)抵押合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定抵押期限，否則，抵押登記機(jī)關(guān)可以拒絕辦理登記。因此，截至目前，國(guó)內(nèi)很多的房地產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)在受理金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，仍舊執(zhí)行1997年《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條的規(guī)定，即仍要求金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，必須在《抵押申請(qǐng)書》中填寫抵押期限，而且要求填寫抵押期限的時(shí)間基本上就是貸款的期限，而且在金融機(jī)構(gòu)最后辦完抵押登記手續(xù)后，取得的《他項(xiàng)權(quán)利證書》上注明的抵押期限時(shí)間，也是與貸款到期日是一致的。正是因?yàn)榈盅旱怯浭掷m(xù)中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載，這就使得將來(lái)在建工程抵押的貸款債權(quán)因到期或逾期無(wú)法償還而引發(fā)訴訟糾紛時(shí)，抵押人往往以《抵押申請(qǐng)書》中填寫抵押期限或《他項(xiàng)權(quán)利證書》上注明的抵押期限時(shí)間“已屆滿，抵押權(quán)喪失”提出抗辯。也正是基于登記機(jī)關(guān)要求記載抵押期限的原因，且關(guān)于抵押期限亦存在法律規(guī)定的相互沖突，因此，就出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官對(duì)因《抵押申請(qǐng)書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對(duì)貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）在建工程抵押登記立法不完善引發(fā)的法律問(wèn)題

盡管國(guó)內(nèi)有關(guān)通過(guò)在建工程抵押方式向金融機(jī)構(gòu)獲得融資的做法出現(xiàn)在上個(gè)世紀(jì)九十年代，且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規(guī)、司法解釋、法律的認(rèn)可，但時(shí)至今日，國(guó)家立法機(jī)關(guān)以及行政管理機(jī)關(guān)尚未制定一部統(tǒng)一的在建工程抵押登記管理辦法，因而就出現(xiàn)了國(guó)內(nèi)各地關(guān)于辦理在建工程抵押登記時(shí)各自不同的做法。據(jù)了解，目前在國(guó)內(nèi)已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，他們的特點(diǎn)是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責(zé)、金融機(jī)構(gòu)與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的權(quán)利義務(wù)等等。這些辦法的出臺(tái)，既促進(jìn)了當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，又對(duì)當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)發(fā)放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而，在國(guó)內(nèi)，仍有許多的省份及地區(qū)仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法，從而使得當(dāng)?shù)氐慕鹑跈C(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記時(shí)及以后的貸款管理過(guò)程中，面臨著在建工程抵押權(quán)被懸空的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）在建工程抵押優(yōu)先權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的法律問(wèn)題

根據(jù)《合同法》第286條及最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，在建工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于金融機(jī)構(gòu)的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，因此，在將來(lái)金融機(jī)構(gòu)主張?jiān)诮üこ痰盅旱膬?yōu)先受償權(quán)時(shí)，將會(huì)面臨工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的干擾與威脅。甚至還出現(xiàn)發(fā)包人與承包人（施工人）惡意串通，虛構(gòu)拖欠建設(shè)工程價(jià)款事實(shí)，以達(dá)到阻礙金融機(jī)構(gòu)行使優(yōu)先受償權(quán)的不法目的。

（四）在建工程抵押權(quán)與稅收征收優(yōu)先權(quán)沖突的法律問(wèn)題

按照《稅收征收管理辦法》的規(guī)定，當(dāng)作為公權(quán)力的稅收征收權(quán)與私權(quán)利的在建工程抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，如納稅人（抵押人）欠繳的稅款發(fā)生在先，在建工程抵押權(quán)設(shè)定在后的，將來(lái)處置、變賣該抵押物時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)行使公權(quán)力，優(yōu)先從處置、變賣款中先扣收稅款，扣除稅款后的剩余價(jià)款，抵押權(quán)人方可受償。如果抵押權(quán)人私自處置、變賣在建工程抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機(jī)關(guān)知道后有權(quán)在受償?shù)膬r(jià)值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償納稅人（抵押人）欠繳的稅款。

（五）在建工程抵押權(quán)與土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)沖突的法律問(wèn)題

如上所述，土地使用權(quán)出讓金同扣收稅款性質(zhì)相似，同屬于國(guó)家公權(quán)力，因此土地使用權(quán)出讓金的優(yōu)先權(quán)亦同樣優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)。這就意味著，以拖欠土地使用權(quán)出讓金的在建工程做為貸款抵押的，將來(lái)處置、變賣該抵押物時(shí)，政府有權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)取得土地使用權(quán)出讓金。

（六）在建工程抵押手續(xù)辦理過(guò)程中面臨的法律問(wèn)題

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商往往在取得有關(guān)建設(shè)、規(guī)劃等部門頒發(fā)的《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，因此，工程項(xiàng)目尚未開(kāi)發(fā)建設(shè)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)只能接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商提供的土地使用權(quán)作為抵押物。隨著信貸資金的投入，房地產(chǎn)項(xiàng)目形成了在建工程，這時(shí)，金融機(jī)構(gòu)便會(huì)根據(jù)相關(guān)信貸管理規(guī)定要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將原先的土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。即便是國(guó)內(nèi)尚未出臺(tái)統(tǒng)一的土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押和在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記管理辦法，但是國(guó)內(nèi)絕大多數(shù)城市與地區(qū)辦理土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，基本上是在當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾聿块T辦理土地抵押解除手續(xù)，然后再到房產(chǎn)部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)。而對(duì)于在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，則是直接在房產(chǎn)管理部門辦理即可。在許多地方，由于辦理土地使用權(quán)抵押與在建工程抵押登記的手續(xù)須在不同的部門辦理，因此土地使用權(quán)抵押變更為在建工程抵押，抵押雙方會(huì)將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。同樣，在將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押的過(guò)程中，抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。在上述抵押轉(zhuǎn)換登記過(guò)程中，如果操作不當(dāng)，將會(huì)引發(fā)債權(quán)項(xiàng)下抵押權(quán)面臨喪失的法律風(fēng)險(xiǎn)：一是土地使用權(quán)或是在建工程在辦理抵押登記以后，因其他原因被有權(quán)機(jī)關(guān)查封了抵押物，如在辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押或在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押時(shí)，未察覺(jué)查封情況而直接到登記機(jī)關(guān)注銷了原有的抵押登記手續(xù)，則會(huì)出現(xiàn)因?yàn)榈盅何镆呀?jīng)被查封而無(wú)法辦理新的抵押登記手續(xù)的情況。二是抵押物雖沒(méi)有被查封，但在辦理注銷手續(xù)直至轉(zhuǎn)換為在建工程或房地產(chǎn)抵押手續(xù)前的一段時(shí)間內(nèi)，土地使用權(quán)或是在建工程突然被查封，這也將引發(fā)在建工程抵押或是房地產(chǎn)抵押手續(xù)面臨無(wú)法辦理的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、 解決在建工程抵押法律問(wèn)題的建議

（一） 修訂抵押權(quán)期限設(shè)定的相關(guān)制度規(guī)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第12條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具法律的約束力。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予支持。而《物權(quán)法》第202條則進(jìn)一步縮短了抵押權(quán)的存續(xù)期間，將抵押期間確定與訴訟時(shí)效期間同步，即訴訟時(shí)效期間屆滿的債權(quán)因喪失勝訴權(quán)而不具有執(zhí)行力。這一規(guī)定能促使債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利，確保抵押物物盡其用。可見(jiàn)，當(dāng)事人以及登記機(jī)關(guān)在抵押物權(quán)設(shè)定擔(dān)保存續(xù)期間的行為是沒(méi)有任何意義和法律效力的，該行為雖然符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，但卻是違背了《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的。首先從理論上講，物權(quán)法相對(duì)于債權(quán)法而言，物權(quán)法屬于強(qiáng)行法，奉行物權(quán)法定原則。根據(jù)物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不能在物權(quán)法之外隨意設(shè)定物權(quán)，也不能以物權(quán)法規(guī)定之外的方式任意消滅物權(quán)。而在建工程抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，屬于物權(quán)之列。其次從權(quán)能上講，法律設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的是以擔(dān)保物的價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證債權(quán)人的利益。擔(dān)保物權(quán)從屬于被擔(dān)保的債權(quán)而存在，債權(quán)不消滅，擔(dān)保物權(quán)沒(méi)有單獨(dú)歸于消滅的理由。唯有債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)才消滅。我國(guó)《物權(quán)法》第202條的規(guī)定就是對(duì)擔(dān)保物權(quán)權(quán)能的肯定，也明確了擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)之間的存續(xù)關(guān)系①。如果允許當(dāng)事人約定擔(dān)保物權(quán)期間，則與擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保債權(quán)清償?shù)哪康牟煌耆恢?。如果承認(rèn)當(dāng)事人約定或登記機(jī)關(guān)登記的擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間限制擔(dān)保物權(quán)的效力，致使債權(quán)得不到有效的擔(dān)保，將直接降低擔(dān)保物權(quán)的信用。如果允許擔(dān)保人利用擔(dān)保物權(quán)合同所約定的或登記機(jī)關(guān)要求登記的擔(dān)保物權(quán)期間對(duì)抗擔(dān)保物權(quán)人對(duì)擔(dān)保物權(quán)的行使，則會(huì)損害擔(dān)保物權(quán)人的利益，降低了擔(dān)保物權(quán)制度的功能。此外從擔(dān)保實(shí)踐上上講。如果允許登記機(jī)關(guān)對(duì)擔(dān)保物權(quán)期間強(qiáng)制進(jìn)行登記，債權(quán)人、擔(dān)保人就必須每隔一段時(shí)間，即在登記的擔(dān)保物權(quán)期間屆滿后，重新辦理登記或辦理續(xù)登手續(xù)。重新登記或續(xù)登需要交納登記費(fèi)用，甚至需要重新進(jìn)行擔(dān)保物的評(píng)估，支付評(píng)估費(fèi)，大大增加了擔(dān)保的成本。此外，如前所述，基于登記機(jī)關(guān)要求記載抵押期限的原因，對(duì)因《抵押申請(qǐng)書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對(duì)貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題，出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官，做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。長(zhǎng)此以往，將不利于擔(dān)保市場(chǎng)的發(fā)展，也進(jìn)一步導(dǎo)致債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的增加。

為防范因房地產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)要求在建工程抵押當(dāng)事人設(shè)定抵押期限而引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，呼吁國(guó)務(wù)院相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)1997年頒布施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中有關(guān)抵押期限設(shè)定的規(guī)定進(jìn)行修訂，使之符合《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定?；蚴歉骷?jí)房地產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》規(guī)定中有關(guān)“抵押權(quán)的效力期間只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定或者登記機(jī)關(guān)規(guī)定或設(shè)定的期間均為無(wú)效?！钡囊?guī)定，取消要求抵押權(quán)人必須在《抵押申請(qǐng)書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明或填寫抵押期限的做法，真正還原《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅”的立法含義，以確保金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押債權(quán)的安全。

（二）盡快出臺(tái)全國(guó)統(tǒng)一的《在建工程抵押登記管理辦法》

當(dāng)前國(guó)內(nèi)，關(guān)于在建工程抵押登記管理做法，北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺(tái)了《在建工程抵押登記管理辦法》，這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時(shí)點(diǎn)日后因?qū)?lái)房屋預(yù)售或者銷售，引發(fā)的抵押權(quán)被懸空或喪失的法律風(fēng)險(xiǎn)。這些城市的一般做法是：金融機(jī)構(gòu)與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商簽訂《在建工程抵押合同》后，先是在土地管理部門辦理建設(shè)用地抵押登記手續(xù)，然后發(fā)放住房開(kāi)發(fā)貸款，待在建工程建到可以辦理《商品房預(yù)售許可證》時(shí)，雙方再到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)管理部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)，同時(shí)雙方約定將來(lái)的商品房購(gòu)房款必須回到抵押權(quán)銀行并同意由房產(chǎn)管理部門進(jìn)行監(jiān)督。此后，在預(yù)售或銷售環(huán)節(jié)，房產(chǎn)管理部門對(duì)房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商預(yù)售或銷售的每一套商品房，只有在預(yù)收的購(gòu)房款進(jìn)入在建工程抵押權(quán)金融機(jī)構(gòu)專管賬戶，金融機(jī)構(gòu)通知解除相應(yīng)房產(chǎn)的抵押，同時(shí)同意房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商預(yù)售或銷售并辦理預(yù)告登記手續(xù)時(shí)，方可以協(xié)助房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商辦理預(yù)售房屋的預(yù)告登記或銷售房屋的過(guò)戶手續(xù)。

可以說(shuō)，《物權(quán)法》頒布施行后，辦理在建工程抵押登記的法律基礎(chǔ)早已存在，而且，北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關(guān)管理規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容也為國(guó)家出臺(tái)在建工程抵押登記相關(guān)管理制度提供了實(shí)踐基礎(chǔ)，為確保在建工程抵押權(quán)的最終得以實(shí)現(xiàn)，為確保金融債權(quán)安全，建議國(guó)家立法機(jī)關(guān)或是行政管理機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)一部統(tǒng)一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。

（三）做好貸前調(diào)查，前置在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償順序

由于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)，而實(shí)踐過(guò)程中房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)拖欠工程承包人工程價(jià)款現(xiàn)象是存在的，因此，金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押貸款時(shí)，要進(jìn)行嚴(yán)格的篩選[3]：首先，要選擇信譽(yù)好、資質(zhì)高、發(fā)展較為穩(wěn)定的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，對(duì)其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)、注冊(cè)資金到位情況，對(duì)工程項(xiàng)目投入的自有資金比例、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查。其次，要充分調(diào)查工程承包人情況，工程合同約定的竣工期限、工程已實(shí)際投入及發(fā)包人是否存在拖欠工程價(jià)款情況，從而得到客觀評(píng)價(jià)。三是由于承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于抵押權(quán)[4]。因此，在貸款發(fā)放前，盡可能通過(guò)借款人的出面，要求建設(shè)工程承包人向金融機(jī)構(gòu)出具“如將來(lái)發(fā)包方拖欠工程價(jià)款，在金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)前，承包人不對(duì)抵押的房產(chǎn)行使工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以前置在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償順序。四是如建設(shè)工程發(fā)包人與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，為排除承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，可要求承包人對(duì)在建工程抵押貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證。五是在貸后管理過(guò)程中，要做好貸款資金使用跟蹤工作，保證貸款確實(shí)投入到在建工程建設(shè)中去，要嚴(yán)格按照發(fā)包人與承包人有關(guān)工程價(jià)款支付約定，跟蹤工程價(jià)款支付情況，如發(fā)現(xiàn)在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價(jià)款，要及時(shí)了解拖欠原因，有必要時(shí)可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔(dān)保措施。六是對(duì)于在建工程已竣工的，應(yīng)要求借款人（抵押人）提供工程價(jià)款支付的證明，如存在拖欠工程價(jià)款情況，應(yīng)要求借款人提供除在建工程以外的其他擔(dān)保，以盡可能減少工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。七是如發(fā)生抵押人與承包人發(fā)生工程價(jià)款糾紛訴訟時(shí)，要及時(shí)向法院要求以第三人身份參加訴訟，對(duì)建筑工程價(jià)款的數(shù)額和是否在六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn)行核實(shí)。此外還要及時(shí)向法院提供由建設(shè)工程承包人向金融機(jī)構(gòu)出具“如將來(lái)發(fā)包方拖欠工程價(jià)款，在金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)前，承包人不對(duì)抵押的房產(chǎn)行使工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以確保在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。

（四）把繳清稅款作為發(fā)放房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款的前提條件

金融機(jī)構(gòu)接受在建工程抵押之前，為避免房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商因拖欠稅款而給金融機(jī)構(gòu)貸款帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)通過(guò)不同的途徑了解房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是否拖欠稅款相關(guān)情況：一是通過(guò)稅務(wù)機(jī)關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)納稅人欠稅的定期公告，了解房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是否欠稅或是拖欠政府的稅款；二是可直接要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商說(shuō)明其已納稅的情況，提供完稅的證明；三是向稅務(wù)機(jī)關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的欠稅情況。其次，如發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商有未按時(shí)交納稅款情況時(shí)，應(yīng)提示及時(shí)納稅，并把是否完稅作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對(duì)于拖欠稅的金額，應(yīng)當(dāng)將其作為評(píng)估依據(jù)，在評(píng)估時(shí)對(duì)該部分金額價(jià)值予以剔除。

（五）把繳清土地出讓金作為發(fā)放房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款的前提條件

為避免房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商因拖欠政府土地出讓金而給金融機(jī)構(gòu)貸款帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，金融機(jī)構(gòu)在接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商提供的在建工程抵押之前，首先應(yīng)通過(guò)各種途徑了解房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是否拖欠土地出讓金情況：一是通過(guò)土地管理機(jī)關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)土地出讓金拖欠人情況的定期公告，了解房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是否拖欠政府土地出讓金；二是直接要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商說(shuō)明其以全款交清土地出讓金情況，提供繳清土地出讓金的憑證；三是向土地管理機(jī)關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況。其次，金融機(jī)構(gòu)在獲悉房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況時(shí)，應(yīng)提示及時(shí)繳清土地出讓金，并把是否繳清土地出讓金作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對(duì)于拖欠政府土地出讓金的金額，應(yīng)當(dāng)將其作為評(píng)估依據(jù)，在評(píng)估時(shí)對(duì)該部分金額價(jià)值予以剔除。

（六）審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關(guān)手續(xù)

金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)過(guò)程中，根據(jù)工程項(xiàng)目進(jìn)度情況，往往需要經(jīng)過(guò)土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押以及在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押過(guò)程。因此在辦理抵押變更過(guò)程中，首先要確認(rèn)抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發(fā)生異常情況，應(yīng)要求借款人（抵押人）采取補(bǔ)救措施，如提前還款或提供其他擔(dān)保，否則，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法主張抵押優(yōu)先權(quán)。如抵押物沒(méi)有被查封，在辦理變更登記手續(xù)期間，會(huì)出現(xiàn)抵押權(quán)真空階段，因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物，待新的抵押登記手續(xù)辦妥后，再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續(xù)。其次要準(zhǔn)備好完整的材料，確保在盡可能短的時(shí)間內(nèi)辦妥變更登記手續(xù)。最后要加強(qiáng)保密工作，防止第三人因與抵押人有債務(wù)糾紛，啟動(dòng)訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續(xù)的抵押物。

參考文獻(xiàn)：

[1]奚曉明，金劍峰，曹士兵.擔(dān)保司法解釋中的幾個(gè)重要問(wèn)題[J].人民司法，2001（1）.

[2]韓斌，.海南省在建工程抵押貸款管理現(xiàn)狀及其法律風(fēng)險(xiǎn)分析[J].海南金融，2010（5）.

第5篇：追加第三人申請(qǐng)書范文

【摘  要  題】司法考試

【重點(diǎn)提示】

公司法：1、公司分類、名稱和住所；公司權(quán)利能力的限制、資本原則和資本制度、債券、利潤(rùn)分配制度、清算和債務(wù)的清償。2、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、轉(zhuǎn)化、與國(guó)有獨(dú)資公司的關(guān)系、資本額股東的出資方式、程序和出資比例以及出資的表現(xiàn)形式；股東會(huì)的種類、議事規(guī)則、臨時(shí)股東會(huì)召開(kāi)的情形；董事會(huì)和執(zhí)行董事的組成、董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)的人數(shù)、產(chǎn)生方式；董事的任期、監(jiān)事會(huì)的組成、任期、職權(quán)；董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格和義務(wù)。3、股份有限公司的設(shè)立條件、設(shè)立方式和程序；發(fā)起人和創(chuàng)立大會(huì)、股東大會(huì)的種類、召開(kāi)、議事規(guī)則、臨時(shí)股東大會(huì)召開(kāi)的情形；董事會(huì)的組成、召開(kāi)、董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生方式、董事的責(zé)任、經(jīng)理的產(chǎn)生；股票的分類、股票的發(fā)行條件、價(jià)格；股份轉(zhuǎn)讓的限制；上市的條件、程序、上市暫停、終止的情形

合伙企業(yè)法：特征、設(shè)立條件和程序；合伙人的資格、出資方式；合伙協(xié)議、財(cái)產(chǎn)構(gòu)成、性質(zhì)及管理和使用、事務(wù)的決定與執(zhí)行、與善意第三人、債權(quán)人的關(guān)系、合伙人的責(zé)任；入伙的條件、程序與后果、退伙的情形與后果、解散與清算

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法：出資人的條件和責(zé)任、設(shè)立條件和程序、管理模式、委托人和聘用人的義務(wù)、解散情形和清算方式

破產(chǎn)法：破產(chǎn)法律規(guī)范的分類和具體內(nèi)容、破產(chǎn)原因及其例外、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)；破產(chǎn)案件的申請(qǐng)人、申請(qǐng)程序和提交的文件、管轄、受理程序、法律后果；債權(quán)人會(huì)議組成、召開(kāi)時(shí)間和情形、職權(quán)、決議的條件和效力、和解的條件和效力、整頓的情形和結(jié)果；破產(chǎn)宣告的條件和效力、破產(chǎn)清算組、破產(chǎn)債權(quán)的特征、范圍；破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)含義和范圍、收回、處理和變現(xiàn)、分配方案、分配原則、分配方式和追加分配、取回權(quán)、別除權(quán)、破產(chǎn)抵銷權(quán)、破產(chǎn)費(fèi)用；破產(chǎn)程序的終結(jié)和法律后果

稅法：稅法調(diào)整對(duì)象和構(gòu)成要素、稅收法律關(guān)系、增值稅法、消費(fèi)稅法、營(yíng)業(yè)稅法、企業(yè)所得稅法、個(gè)人所得稅法、稅收征收管理法的基本內(nèi)容

“三資企業(yè)”法：1、中外合資企業(yè)設(shè)立條件、設(shè)立程序、設(shè)立審批的機(jī)關(guān)和期限、組織形式、注冊(cè)資本、投資總額、出資比例、出資方式、出資期限、出資的法律后果；董事會(huì)的性質(zhì)、組成、議事規(guī)則；合營(yíng)期限、解散情形。2、中外合作企業(yè)出資比例、組織機(jī)構(gòu)和議事規(guī)則、外方投資回收的方式。3、外資企業(yè)申請(qǐng)程序、審批機(jī)關(guān)和審批期限、出資方式和出資期限、用地取得、解散和清算

票據(jù)法：1、票據(jù)特征、票據(jù)關(guān)系、非票據(jù)關(guān)系、票據(jù)當(dāng)事人、非票據(jù)當(dāng)事人、票據(jù)權(quán)利及其種類、取得、形式、保全、消滅、偽造、變?cè)臁⒏?、票?jù)抗辯及其種類、票據(jù)喪失的補(bǔ)救方式；2、匯票及其種類、當(dāng)事人、出票行為、記載事項(xiàng)的認(rèn)定、轉(zhuǎn)讓方式、承兌、保證和付款、追索取；3、支票種類、權(quán)利內(nèi)容

保險(xiǎn)法：保險(xiǎn)合同分類；當(dāng)事人和關(guān)系人及其權(quán)利義務(wù)；保險(xiǎn)合同的訂立和效力、變更、解除和終止、索賠、理賠與代位求償；財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同種類；保險(xiǎn)公司設(shè)立條件、解散及其禁止；保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)原則及對(duì)保險(xiǎn)公司的強(qiáng)制性規(guī)定；保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)要求和禁止性規(guī)定

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：四種限制競(jìng)爭(zhēng)行為的表現(xiàn)、十一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的具體內(nèi)容

拍賣法：拍賣分類和拍賣的判定標(biāo)準(zhǔn)；拍賣業(yè)的管理部門；拍賣人及其設(shè)立條件和權(quán)利義務(wù)；拍賣師的條件；委托人及其權(quán)利義務(wù)；拍賣程序、拍賣方式、拍賣規(guī)則

招標(biāo)投標(biāo)法：必須招標(biāo)的項(xiàng)目、招標(biāo)分類、招標(biāo)人及招標(biāo)機(jī)構(gòu)的條件、招標(biāo)的禁止性規(guī)定、投標(biāo)人條件、投標(biāo)聯(lián)合體、對(duì)投標(biāo)人的禁止性規(guī)定、開(kāi)標(biāo)的條件、評(píng)標(biāo)及其程序、對(duì)評(píng)標(biāo)委員會(huì)的要求、詢標(biāo)的要求、廢標(biāo)、中標(biāo)的表現(xiàn)形式、分包的限制和責(zé)任

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法：消法的適用范圍、消費(fèi)者權(quán)利的內(nèi)容、經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的內(nèi)容、消費(fèi)爭(zhēng)議的解決途徑和特殊求償對(duì)象的規(guī)定、“三包”的規(guī)定、人身?yè)p害的民事責(zé)任、懲罰性賠償制度

產(chǎn)品質(zhì)量法：產(chǎn)品的范圍及標(biāo)準(zhǔn)；產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的構(gòu)成要件、產(chǎn)品缺陷、產(chǎn)品質(zhì)量的行政監(jiān)督、抽查制度、信息的制度、企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證和產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度；產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件及基本要求；生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)；產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則；生產(chǎn)者的免責(zé)條件；銷售者的推定過(guò)錯(cuò)；訴訟時(shí)效和除斥期間

商業(yè)銀行法：商業(yè)銀行組織形式、設(shè)立條件、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍、資產(chǎn)管理；貸款的主體、貸款的種類、期限、利率規(guī)則、貸款流程；對(duì)不良貸款的規(guī)定；貸款管理的特別規(guī)定；接管的條件、法律后果、接管的程序、終止的情形和程序

證券法：1、證券種類、證券法的適用范圍；證券交易所及其職能；證券公司的設(shè)立及監(jiān)管；證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、職能和責(zé)任；證券業(yè)協(xié)會(huì)的設(shè)置和職責(zé)；證監(jiān)會(huì)。2、證券發(fā)行的條件、程序、方式和發(fā)行中介機(jī)構(gòu)、證券的承銷、證券交易的條件和方式、證券交易的暫停和終止、對(duì)證券交易的限制和禁止。3、股票、債券上市的條件和程序、上市的信息公開(kāi)制度、上市公司收購(gòu)方式、程序和規(guī)則及法律后果

勞動(dòng)法：1、勞動(dòng)法的適用范圍、勞動(dòng)合同的種類、形式及其訂立原則、勞動(dòng)合同的變更、解除及其后果、勞動(dòng)合同的終止、違反勞動(dòng)合同的法律責(zé)任；2、集體合同的內(nèi)容、期限、訂立、履行、變更、解除、終止及爭(zhēng)議的處理；3、工作時(shí)間、休息休假、工資制度及原則、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、女職工和未成年工的保護(hù)、社會(huì)保障、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)生育保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利和社會(huì)優(yōu)撫；4、勞動(dòng)爭(zhēng)議分類、處理機(jī)構(gòu)和處理程序

土地法：1、國(guó)有土地使用權(quán)的取得程序和收回；土地使用權(quán)的出讓、劃撥；2、集體土地使用權(quán)的取得、終止；3、農(nóng)用地使用權(quán)的取得、限制；4、宅基地使用權(quán)的取得、限制；5、非農(nóng)經(jīng)營(yíng)用地使用權(quán)的取得與限制；6、非農(nóng)公益用地使用權(quán)的取得與限制；7、國(guó)家建設(shè)用地的管理；8、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)用地的管理；9、臨時(shí)建設(shè)用地的管理

房地產(chǎn)法：房地產(chǎn)的規(guī)劃、用途與限制、房地產(chǎn)交易、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押、房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理

【命題解析】

商法經(jīng)濟(jì)法在司法考試中所涉及的內(nèi)容十分龐雜，2002年考試所涉及的內(nèi)容包括26個(gè)法律法規(guī)。從最近5年所占的分值來(lái)看，其分布情況為：1997年51分、1998年66分、1999年61分、2000年71分、2002年44分。年平均為59分，占四張卷總分的14.75%。對(duì)于考生來(lái)說(shuō)，這部分一直是一個(gè)難點(diǎn)。因?yàn)樯谭ń?jīng)濟(jì)法涉及范圍廣而且分值分散，每一部分都各自獨(dú)立，其內(nèi)在聯(lián)系較小，掌握起來(lái)難度相當(dāng)大。所以，商法經(jīng)濟(jì)法是司法考試較難突破的瓶頸。但是，對(duì)于商法和經(jīng)濟(jì)法的復(fù)習(xí)備考，只要掌握了其內(nèi)在規(guī)律，也不是一道不可逾越的鴻溝。

從最近五年的命題規(guī)律看，其分值的分布偏重于商法，五年總分為188分，而經(jīng)濟(jì)法為104分。在商法和經(jīng)濟(jì)法所含的各科中，分值最高的是公司法，五年的分值為77分，年平均15.4分，其中2000年單科分值23分；其次是合伙企業(yè)法，五年分值為32分，年平均6.4分，其中2000年單科分值15分。分值最低的是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、人民銀行法和環(huán)境保護(hù)法，五年中各只有1分。由此可以看出，在商法和經(jīng)濟(jì)法之間，以及在商法和經(jīng)濟(jì)法內(nèi)部各科之間命題的側(cè)重點(diǎn)還是非常明確的。掌握了這一點(diǎn)，廣大考生在短暫的備考時(shí)間內(nèi)如何合理分配時(shí)間和如何學(xué)會(huì)對(duì)內(nèi)容的取舍就很關(guān)鍵了。從近幾年司法考試的情況看，商法經(jīng)濟(jì)法的比重不斷萎縮，由原來(lái)律師考試的獨(dú)立一張卷第三卷，到現(xiàn)在的第三張卷中的一部分即可看出。但是，作為市場(chǎng)主體法的公司法，在司法考試中的重要地位并未因此而動(dòng)搖，在2002年的試卷中其分值仍占到16分，占商法經(jīng)濟(jì)法全部分值的36%強(qiáng)。所以公司法在商法經(jīng)濟(jì)法中是重中之重。

司法考試命題的一個(gè)最大特點(diǎn)是，除了法理、法史（2003年可能新增加的科目）、國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等外，其他法律科目的出題一般都是直擊法律條文，不僅客觀題如此，主觀題也不例外。商法經(jīng)濟(jì)法的這一特點(diǎn)更為突出。以公司法2002年的考題為例來(lái)作一下分析。

首先看一看不定向選擇題：

法國(guó)人丹尼與美國(guó)人泰爾按我國(guó)法律規(guī)定，各出資50萬(wàn)美元（其中丹尼的出資包括專利技術(shù)出資）在上海成立一公司，公司章程規(guī)定各方以該出資對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。后該公司又在上海注冊(cè)成立了兩家分公司。請(qǐng)回答下列(1)-(4)題。

(1)根據(jù)公司分類的原理，該公司屬于下列哪一選項(xiàng)的公司？

A該公司屬于中國(guó)公司、母公司和股份有限公司

B該公司屬于外國(guó)公司、本公司和有限責(zé)任公司

C該公司屬于中國(guó)公司、本公司和有限責(zé)任公司

D該公司屬于跨國(guó)公司、母公司和股份兩合公司

本道題的標(biāo)準(zhǔn)答案是C。所依據(jù)的法律條文是《公司法》第3條、第13條、第20條。參照判斷的法律條文是《公司法》第75條、第199條。這里要想完全從法律條文表面的規(guī)定來(lái)選出正確答案是有一定困難的，還應(yīng)具備相應(yīng)的理論知識(shí)，但是如果對(duì)法律條文理解很透徹的話，也可以推理出正確答案。如，《公司法》并未明確規(guī)定中國(guó)公司是怎么來(lái)的，但是通過(guò)第199條第2款的規(guī)定：“本法所稱外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外登記成立的公司?！笨梢砸来朔赐瞥鰜?lái)，“中國(guó)公司是依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)登記成立的公司”。

(2)該公司擬設(shè)定注冊(cè)資本為100萬(wàn)美元，而丹尼擬以其專利技術(shù)出資，則其至少要補(bǔ)出價(jià)值多少的現(xiàn)金或?qū)嵨铮?/p>

A　30萬(wàn)美元現(xiàn)金或等值的實(shí)物

B　25萬(wàn)美元現(xiàn)金或等值的實(shí)物

C　無(wú)需補(bǔ)出任何現(xiàn)金或?qū)嵨?/p>

D80萬(wàn)美元現(xiàn)金或等值的實(shí)物

本道題的答案是A。本題直接適用的是《公司法》第24條，即出資方式和出資比例。

(3)、(4)小題也都直接適用公司法和外資企業(yè)法的條文的直接規(guī)定。

以上舉例是客觀題，那么主觀題呢？我們?cè)倏匆豢?002年試卷四第7題：

某高校A、國(guó)有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂合同決定共同投資成立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責(zé)任公司。其中，A以高新技術(shù)成果出資，作價(jià)15萬(wàn)元；B以廠房出資，作價(jià)20萬(wàn)元；C以現(xiàn)金出資17萬(wàn)元。后因C資金緊張實(shí)際出資14萬(wàn)元。請(qǐng)問(wèn)：

1、該有限責(zé)任公司能否有效成立？為什么？

2、以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？

3、C承諾出資17萬(wàn)元，實(shí)際出資14萬(wàn)元，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？

4、設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)？應(yīng)提交哪些文件或材料？

5、A的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？

第1小題的答案是：不能有效成立。答案來(lái)源于《公司法》第23條的規(guī)定，生產(chǎn)性的公司最低注冊(cè)資本額為50萬(wàn)元，因C出資不足，實(shí)現(xiàn)的資本總額只有49萬(wàn)元，所以不符合規(guī)定。

第2小題的答案是：評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)；辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；驗(yàn)資并提供證明。答案來(lái)源于《公司法》第24條、第25條和第26條。

第3小題的答案是：C對(duì)A和B承擔(dān)違約責(zé)任。答案來(lái)源于《公司法》第25條。

第4小題的答案是：向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。并提交公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明，需要批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交批準(zhǔn)文件。答案來(lái)源是《公司法》第27條的規(guī)定。