新行政法論文精選(九篇)

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第1篇：新行政法論文范文

關鍵詞：信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國統(tǒng)一商法典

信用證已成為金融和貿(mào)易領域重要的結算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟和便利優(yōu)點的一項重要法律規(guī)則便是獨立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨立。這種分離和獨立的實質是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環(huán)境中運行。獨立性原則還有一項重要功能是將信用證交易有關當事人的職責限定在各自最專長的領域內(nèi)。例如，從專業(yè)分工角度來看，作為貿(mào)易雙方的商人對買賣的商品十分內(nèi)行，他們擅長于貨物的品質、規(guī)格、價格、交貨時間地點、包裝、裝運方式等事項。然而，商人們對信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實現(xiàn)用本國貨幣向外國賣方付款等事項則不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務的處理則是銀行的專長。正是由于獨立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎交易隔離開來，并保證銀行只負責處理信用證下代表著貨物或服務的單據(jù)和付款事項，而將基礎交易中的貨物或服務本身的問題留給商人們負責和處理，從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專業(yè)分工原則和效率原則。

雖然信用證的獨立性非常重要，但獨立性原則并非一項無例外的原則。首先，按照美國《統(tǒng)一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄權的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實際上允許以基礎交易中產(chǎn)生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則，排除了獨立性原則在此種條件下的適用，成為獨立性原則適用中的一項例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎交易中的嚴重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項下的付款義務。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。

一、欺詐例外

1、欺詐例外的基本條件

賣方將沒有價值的廢舊物品充作正常貨物發(fā)運給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關證據(jù)。買方根據(jù)這些證據(jù)要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導致援用欺詐例外的典型事例。那么，面對買方的上述要求，開證行應如何處理呢?對此，UCC第5—109條(a)款(2)項規(guī)定：開證人只要善意行事，即可兌付或拒付提示。也就是說，只要本著善意的原則，開證人可自行決定兌付或拒付，而不是必須拒付。這條規(guī)定的原因在于，買方可從開證人的拒付中獲得直接利益，所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據(jù)缺乏完全的客觀公正性，需要由開證人作出善意和獨立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求，則買方此時還可以向有管轄權的法院提訟，訴請法院禁止開證人向受益人賣方付款。

雖然允許買方突破信用證獨立性的限制，利用受益人在買賣合同這一基礎交易中的嚴重欺詐去阻止開證人履行在信用證項下的付款義務，但這種突破必須滿足兩項基本條件。第一，開證申請人買方必須證明受益人在基礎合同履行中實施或參與了嚴重欺詐。這一條件表明，凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運人、托運人、報關行等實施的欺詐)或未達到嚴重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二，開證申請人買方還應說明法院禁付令或類似救濟措施的必要性。不同國家的法院對信用證禁付令或類似救濟措施的實施會規(guī)定一些不同的程序性條件，例如會要求申請人提供擔保。除了滿足這些程序性條件外，法院通常要求開證申請人買方進一步說明禁付令或類似救濟措施的必要性。所謂必要性是指買方應說明，如果不采取禁付令或類似救濟措施，將會給它的利益造成難以挽回或無法彌補的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟措施外，買方自己也可以通過直接受益人賣方的方式，追討賣方以欺詐手段從信用證項下取得的付款。所以，要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。

2、保兌信用證中的欺詐

除了上述一般信用證交易中出現(xiàn)欺詐問題外，保兌信用證業(yè)務中遇到的欺詐問題會更加復雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問題作一分析探討。

第一類問題是，當受益人賣方構成嚴重欺詐時，作為開證申請人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責任。對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，UCC第5—107條的正式評論第1項指出：“凡本篇出現(xiàn)‘開證人’與‘信用證’的任何地方，都應把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解?！边@就意味著專門規(guī)定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代，使得開證申請人按該條要求“開證人”止付信用證的權利同樣適用于“保兌人”。因此，開證申請人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點則認為，根據(jù)UCC第5—107條(a)款和相關判例法，開證申請人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下：首先，從UCC第5—107條(a)款規(guī)定來看，保兌人僅對開證人享有權利義務，如同開證人就是申請人，而保兌人只是應開證人要求并由其承擔責任開立信用證。這一規(guī)則實際上只在開證人和保兌人之間創(chuàng)設了一種等同于開證申請人與開證行之間的相互權利義務關系，而沒有在開證申請人和保兌人之間創(chuàng)設任何法律關系。其次，由于開證申請人與保兌人之間缺乏直接法律關系，判例實踐通常不接受開證申請人對保兌人的，包括開證申請人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外，這?止鄣慊谷銜綣市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢?，将势必蒂Z亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤?，臍ぐ金q鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關保兌信用證業(yè)務的問題是，受益人賣方提示的單據(jù)表現(xiàn)記載與信用證嚴格相符，且保兌行對單據(jù)或貨物實際狀況不知情，當保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務并向開證行要求償付時，開證申請人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務中嚴重欺詐為由阻止開證行向保兌行進行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項對這一問題作了否定回答。該條規(guī)定，如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責任的保兌人，那么即使單據(jù)屬于偽造或帶有嚴重欺詐，開證人仍應兌付提示。因此，即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴重欺詐，但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務，則開證行仍應向保兌行進行償付。進一步來講，如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后，能否轉向要求開證申請人買方進行償付呢?對此，UCC第5—108條(i)款規(guī)定，開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示，就有權要求開證申請人作出及時有效的償付。由于上述開證行對保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項作出的，所以開證行仍有權要求開證申請人買方作出償付。在此情況下，如果開證申請人買方要想追回自己的損失，則只能以交貨不符或欺詐為由另行對賣方提起買賣違約或侵權訴訟。

從以上分析來看，當受益人在嚴重欺詐條件下向開證行提示時，可供選擇的立法政策有兩項：第一，允許實施了嚴重欺詐的受益人賣方拿到貨款；第二，阻止開證行兌付信用證，使嚴重欺詐的受益人得不到貨款。此時的合理選擇顯然是第二項，這也正是欺詐例外的價值所在。而當保兌行善意兌付了受益人嚴重欺詐的提示并向開證行要求償付時，可供選擇的立法政策也有兩項：第一，允許善意的保兌行拿到償付款；第二，阻止開證行兌付信用證，使善意的保兌行得不到償付。此時的合理選擇只能是第一項，它反映了解決上述第二類問題方法的正確性。

二、違法例外

首先，此處的違法例外只限于因基礎合同的違法性而導致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎合同交易中出現(xiàn)的嚴重違法去阻止或限制本應獨立于基礎合同的信用證本身的履行，使信用證獨立性原則的適用在此特殊條件下產(chǎn)生例外情況。因此，違法例外與信用證本身的違法問題是兩個不同的概念。例如，有些國家的法律對開證人的資格、開證金額有嚴格限制；還有的國家因貿(mào)易制裁或外交危機而頒布法令，禁止本國銀行向特定外國的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令，則會導致該信用證本身的違法，并因這種違法而使信用證無法正常履行。因此，就其本身違法的信用證而言，是無法適用獨立性原則保護它的效力或維持其正常履行。

在探討違法例外時還應看到，從廣義來講，基礎交易當事人的違法性質和程度是多種多樣的，包括一般違法和嚴重違法，也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如，買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同，并以此申請開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實際交易的貨物則是數(shù)千公斤違禁的可卡因。當賣方向開證行提示時，其單據(jù)的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴格相符。開證行付款前得知了本案單據(jù)項下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實情。進口大量的可卡因已涉嫌嚴重的刑事犯罪，如果開證行在已知的情況下仍然付款，就可能構成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個新的問題，即能否以基礎交易中的嚴重違法為由突破獨立性原則的限制，允許開證行停止履行信用證本身的付款義務。這一問題的意義在于，獨立性原則除了已有的欺詐例外，應否再確立本案條件下的違法例外。對此，目前的立法尚無直接的明確規(guī)定。但有關信用證最系統(tǒng)的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規(guī)定：本篇中任何規(guī)則之規(guī)定，其本身并不要求，也不否認同一規(guī)則或相反之規(guī)則適用于本篇未加規(guī)定的任何情況或任何人。有專家認為，這條規(guī)定意味著，UCC第5—109條允許以基礎交易中的欺詐排除和限制獨立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規(guī)定的違法例外規(guī)則。因為現(xiàn)有的欺詐例外立法實際上已允許以避免開證申請人買方的私人利益受到嚴重欺詐為由去打破獨立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴重侵害為目的去打破獨立性原則約束的違法例外規(guī)則更應得到支持。除學者觀點外，英國和德國的一些案例也已承認和使用了違法例外這一新的規(guī)則。

綜上所述，獨立性是信用證得以正常運作和被廣泛采用的法律基石。獨立性原則的重要功能是將與信用證交易有關的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長的專業(yè)領域，以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實質是要求銀行去處理和評判超出自己金融專業(yè)以外的基礎交易中貨物、行為等的真實性和合法性，從而造成信用證的支付成本增加、支付時間拖延和可靠性降低。因此，除了欺詐例外應符合嚴格的條件外，所謂的違法例外目前也僅限于基礎交易雙方涉嫌犯罪的嚴重刑事違法，而不宜擴大或濫用。

注釋：

1.本文引用的美國《統(tǒng)一商法典》第五篇均指經(jīng)1995年修訂的《統(tǒng)一商法典》“第五篇—

—信用證”。以下將美國《統(tǒng)一商法典》簡稱為“UCC”。

2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.

P1197.

3.“提示”(presentation)一詞是信用證業(yè)務中的專門術語。其含義是指為獲取信用證項下之兌付或價值給付而向開證人或指定人交付單據(jù)的行為。

第2篇：新行政法論文范文

「關鍵詞國際支付，信用證，權利義務

國際信用證業(yè)務的法律依據(jù)是國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例。《中華人民共和國民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”我國其他涉外法律中也都作了關于適用國際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國金融機構從事涉外貿(mào)易、金融活動與國際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構審理涉外經(jīng)濟糾紛提供了依據(jù)。

一、國際信用證業(yè)務的法律性質

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業(yè)務的法律性質歸納為如下四點：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業(yè)信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業(yè)務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟訴訟，有時將在跨國間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務，則對順利進行結算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。

在信用證業(yè)務中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業(yè)務的特殊性質表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項獨立文件

信用證是一項獨立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規(guī)定使用信用證方式進行結算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內(nèi)容進行仔細審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯(lián)系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據(jù)，即使貨物出口保質保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業(yè)務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結算業(yè)務的順利開展，避免對信用證業(yè)務造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務

信用證業(yè)務是純粹的單據(jù)業(yè)務。信用證項下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險單、檢驗證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務運作中，有關銀行只能憑單據(jù)辦理結算業(yè)務，而根本不會去考慮單據(jù)背后所反映的事實狀況。

信用證業(yè)務中一切以單據(jù)為準，不以貨物為準。在信用證業(yè)務中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務的有關銀行既無必要亦沒有可能監(jiān)督實際貨物的交易或實際勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業(yè)務的目的在于促進國際貿(mào)易往來的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來看，它必須有助于結算的順利進行。信用證的內(nèi)容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應列入過多的細節(jié)。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。

二、國際信用證業(yè)務的法律關系

依據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國際信用證業(yè)務項下的主要當事人有：（1）國際信用證業(yè)務的開證申請人，即國際經(jīng)貿(mào)中的進口商；（2）國際信用證業(yè)務的開證銀行；（3）國際信用證業(yè)務的受益人，即國際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國際信用證業(yè)務的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當事人因為國際信用證業(yè)務連結著的復雜關系，形成了他們之間的權力和義務，即信用證下當事人之間的法律關系。包括：（1）開證申請人與開證銀行之間的關系；（2）開證銀行與受益人之間的關系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關系；（4）中介銀行與受益人之間的關系。

1、開證申請人與開證銀行之間的契約關系

進出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進口商通常的做法是向其所在地的銀行申請開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請書中應明確開證行被授權付款以及開證申請人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時，開證申請人要在開證明銀行預先存入一定數(shù)額的備付保證金。對開證申請人的這項存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請人預交的備付保證金，也應在銀行破產(chǎn)時退還開證明申請人，而不應視為破產(chǎn)債權。因為，開證銀行在收取這些資金時，只能算是代企業(yè)保管。當然有的企業(yè)信譽卓著，在向銀行申請開證明時，往往不預交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。

開證銀行完全有權憑信用證項下的單據(jù)來決定是否支付信用證之款項。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項下的款項，并借記開證申請人的帳戶，開證申請人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對那些在申請開證時未在銀行存入備付保證金的申請人，銀行則有權向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請人仍堅持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請人解釋，它是按照開證申請書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔了須對受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責任。當然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時，得承擔謹慎的責任，務必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責而接受了有不符點的單據(jù)，則其無權向申請人要求補償其對受益人的付款。開證銀行對開證申請人所承擔的另一義務是及時將信用證通知受益人。而開證申請人對開證銀行所承擔的義務則包括對開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進行償付，并支付手續(xù)費，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。

2、開證銀行與受益人之間的契約關系

受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對開證銀行的特定權利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項下的承諾，而對受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責，即在可撤銷信用證項下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權憑此要求開證銀行履行付款的責任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對他債務的有條件承諾，兩者之間的關系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務的單據(jù)交易獨立性原則的性質而形成權利義務關系。實際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當然，如果開證銀行在審單時發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時間內(nèi)向對方提出，也就解除了自身的付款責任，可以對外拒付。

信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無理拒付，有權要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來的其他種種損失。這是因為信用證規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。

開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時向受益人付款，并同時根據(jù)信用證條款履行其對信用證項下對受益人所承擔的一切責任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負有履約的責任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關系既可制約受益人無端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟利益。因此以相互制約方式來充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關系的主要特征。

3、開證銀行與中介銀行之間的關系

信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來協(xié)助辦理有關業(yè)務。中介銀行可能被邀請擔當?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務有：通知行、保兌行、議付行等。

開證銀行與中介銀行之間的關系是根據(jù)開證銀行對中介銀行的具體要求來決定的。開證銀行對中介銀行之間的關系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關系。在英美等國，普遍認為中介銀行是開證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當開證行授權另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔延期付款責任、承兌匯票或議付時，開證行和保兌行（如有）承擔下列責任：對已付款、已承擔延期付款責任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來辦理業(yè)務，如其應開證銀行的指示對信用證付款后，那么它就有權要求開證銀行償付，索回因充當人而可能遭受到的損失。

中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項進行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關系基本上相當于受益人與開證銀行的關系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請下才對信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔對信用證項下保證付款的責任。但開證銀行對受益人的義務不會因此而解除，受益人可以選擇對開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對信用證付款后，則可要求開證明銀行對其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對開證銀行的追索權。

信用證業(yè)務中可能會發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無法寄達開證行的情況下，中介銀行對開證銀行的責任是不能免除的，除非開證銀行（必要時包括受益人）同意對信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無權對開證銀行及受益人行使追索權。

4、中介銀行與受益人之間的契約關系

中介銀行與受益人之間的契約關系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來辦理有關業(yè)務，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權。通常中介銀行會被開證銀行邀請作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關系，只有在充當保兌銀行之情況下才對受益人負有與開證銀行同等的責任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關系。

在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對電報、電傳通知過程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯誤，概不負責。但是，通知銀行對于其傳遞的信用證的表面真實性，須負合理謹慎檢驗之責。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營是以利潤最大化為目的的，雖然可能要承擔信用證項下其他更大的責任。從表面上看，這似乎與國際慣例的精神有所沖突，但這實際上將有利于減少對受益人帶來不必要的混亂。對于僅僅作為通知銀行的中介銀行來說，只負有與通知信用證有關的責任。

議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權利。議付銀行與受益人之間并無契約關系，議論銀行并無義務向受益人付款，它們之間的關系實際上是票據(jù)關系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權利。

中介銀行一旦對某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關系。“保兌”一詞源于拉丁語，意為“確定”，即對已生效的責任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構成了開證銀行以外對受益人所作出的獨立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因為保兌行通常是受益人所在地的銀行，在發(fā)生拒付時，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。

信用證項下的受益人在交單時，可能會出現(xiàn)將信用證項下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對開證銀行的索償權利就只能限于對開證銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)進行追討，而對保兌行則無權要求索償。這是因為此時受益人手中已不持有單據(jù)，而無法滿足保兌銀行保證履行債務責任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風險，將由中介銀行本身來承擔。可見，中介銀行在承擔保兌責任時，它與受益人之間的契約關系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項下的付款義務。

「注釋

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。

2.楊良宜：《信用證》，中國政法大學出版社1998年。

第3篇：新行政法論文范文

經(jīng)過1年多的籌備，郵政儲蓄銀行已經(jīng)對信用卡市場有了初步認識。但這些認識只停留在理論層面，缺少相應的實踐支持。郵政儲蓄銀行必須堅定地引進外部人才，強力推進信用卡的市場營銷和推廣。引進人才一定要舍得投入，大力吸納信用卡營銷專業(yè)人才加盟郵政儲蓄銀行，為其提供有吸引力的薪酬待遇，不必拘泥于現(xiàn)行的薪酬體系。只有高水平、有經(jīng)驗的信用卡人才才能使信用卡市場推廣有一個更高的起點，為信用卡市場的前期啟動奠定堅實的基礎。

2研究客戶，客戶信用要獲得

目前郵政儲蓄銀行的綠卡用戶已超過2億，對這些客戶信用狀況的研究至關重要。信用卡必須發(fā)給那些資信評級良好的客戶。前段時間，山東濟南一些信用卡客戶通過與POS收單商戶進行私下協(xié)商，頻繁在POS機具上套現(xiàn)，套取了銀行的信用額度，無形中加大了商業(yè)銀行的信用風險。因此，郵政儲蓄銀行應積極與銀行個人征信系統(tǒng)對接，第一時間查詢信用卡客戶的資信情況，待資信評級反饋并確認良好后再給予發(fā)卡資格，降低信甩卡信用風險。

3研究市場，競爭對手信息要聽得

2003年以來，信用卡市場呈幾何級增長態(tài)勢，2007年各家金融機構發(fā)卡近億張，2008年上半年信用卡發(fā)放量更是大幅增長。目前，招商銀行的發(fā)卡量超過3000萬張，可謂一枝獨秀，廣東發(fā)展銀行發(fā)卡量也接近1000萬張，緊隨其后。目前，競爭對手對市場的研究能力已經(jīng)達到較高水平，他們針對一個信用卡客戶推出多款信用卡進行輪番轟炸式的市場營銷。例如，招商銀行的金葵花信用卡、中信銀行的QQ信用卡、興業(yè)銀行的校園信用卡等都有非常鮮明的客戶定位；中信銀行與可口可樂、騰訊公司聯(lián)合發(fā)行信用卡也是非常好的創(chuàng)意，對于提高信用卡的市場知名度具有很大作用。郵政儲蓄銀行要做好競爭對手的研究工作，確保在第一時間了解競爭對手，并采用有效措施加以應對。在大多數(shù)情況下，競爭對手會根據(jù)其對市場的判斷隨時作出調(diào)整，市場和競爭環(huán)境也會隨之發(fā)生變化，如果依然用固有的方法進行市場營銷，很可能導致效果與預期的背離。因此，對競爭對手的研究是郵政儲蓄信用卡市場營銷的重要工作。

4反應迅速，營銷機構調(diào)整拖延不得

第4篇：新行政法論文范文

關鍵詞：經(jīng)濟結構調(diào)整 輪胎行業(yè) 縣域經(jīng)濟

新昌作為一個以軸承為產(chǎn)業(yè)之一的浙江省紹興地區(qū)的縣，軸承的快速發(fā)展帶動了這一地方的相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，新昌縣的輪胎行業(yè)就是其中之一。本文通過對新昌縣輪胎行業(yè)現(xiàn)狀的分析，結合我國經(jīng)濟結構轉型的大背景，提出相應的發(fā)展對策。

1、新昌縣及輪胎行業(yè)的現(xiàn)狀

新昌地處浙江省東部，隸屬紹興市，縣域面積1213平方公里，共有人口43.6萬，地貌特征“八山半水分半田”，是典型的山區(qū)縣。八十年代以來，緊緊抓住改革開放的機遇，依靠體制創(chuàng)新和科技創(chuàng)新，順利實現(xiàn)了從全省次貧縣到全國百強縣的跨越，城鄉(xiāng)面貌發(fā)生了較大變化，經(jīng)濟社會得到了較快發(fā)展。2010年，全縣實現(xiàn)生產(chǎn)總值215億元，財政總收入28.1億元，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27396元，農(nóng)民人均純收入11263元。新昌工業(yè)有優(yōu)勢。已經(jīng)成為中國軸承之鄉(xiāng)、全國醫(yī)藥強縣、紡機基地、冷配大縣和汽車零部件生產(chǎn)基地，是全國科技進步示范縣，國家科技興貿(mào)（生物醫(yī)藥）基地、國家火炬計劃醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)基地縣。全縣現(xiàn)有銷售超億元企業(yè)43家，其中超70億元1家、超50億元1家，上市企業(yè)6家，汽車摩托車輪轂產(chǎn)量全球第一，維生素E占全球總量的45%，藥用膠囊產(chǎn)量占全國1/3，小型軸承產(chǎn)量占全國20%，創(chuàng)造了“資源不足科技補、小縣構筑大科技”的發(fā)展模。

新昌縣輪胎行業(yè)自2010年以來從20多家相關企業(yè)上升到30多家企業(yè)，他們的規(guī)模從小變大，從粗放型向精細化轉變，從人工化到機械化轉變，從單邊化向多極化過度等等。尤其以單一品牌的米其林輪胎和普利司通輪胎為主打的輪胎銷售，向更多品牌的銷售發(fā)展模式?，F(xiàn)在新昌縣輪胎行業(yè)的各公司及各部門已向多極化輪胎品牌銷售模式發(fā)展，比如有米其林輪胎、普利司通輪胎、固特異輪胎、鄧祿普輪胎、倍耐力輪胎、馬牌輪胎、佳通輪胎、朝陽輪胎、雙錢輪胎、正新輪胎、風神輪胎、三角輪胎、瑪吉斯輪胎、前進輪胎、櫻花輪胎、玲瓏輪胎、千里馬輪胎等等國際及國內(nèi)一線品牌的代銷和直銷、單銷的模式運行著。

2、經(jīng)濟結構調(diào)整對新昌縣輪胎行業(yè)的影響

2.1、經(jīng)濟結構調(diào)整對新昌縣輪胎行業(yè)的沖擊

國家經(jīng)濟結構的調(diào)整，將影響整個新昌縣的主產(chǎn)經(jīng)濟和一些新興經(jīng)濟的發(fā)展壯大。自2008年來受到第一次金融危機以來，新昌縣政府經(jīng)濟辦為了應對國際和國內(nèi)經(jīng)濟的大趨勢，主動的、積極的、優(yōu)先的根據(jù)自身發(fā)展特色做好了防御措施。同時，經(jīng)濟結構的調(diào)整使新昌縣的一些家族企業(yè)受到嚴重的沖擊。比如一些企業(yè)產(chǎn)業(yè)效率比較低下的、一些管理模式有重大缺陷的、一些企業(yè)的機器設備比較陳舊的、一些企業(yè)沒有把握住國際發(fā)展形勢的、一些因貸款過多資金短缺的、一些企業(yè)沒有把握住政府對經(jīng)濟結構調(diào)整的時機等等。企業(yè)受到的經(jīng)濟結構調(diào)整的影響，將導致輪胎行業(yè)的不景氣現(xiàn)象。國內(nèi)經(jīng)濟的不景氣，新昌縣房地產(chǎn)業(yè)也受到重創(chuàng)，使新昌的汽車運輸業(yè)受到連帶影響，新昌縣的輪胎銷售、輪胎修補、輪胎翻新、舊輪胎回收等等企業(yè)將受到一定程度的打壓。

2.2、經(jīng)濟結構調(diào)整給新昌縣輪胎行業(yè)帶來的紅利

新昌縣經(jīng)濟結構的調(diào)整，比如加大新領域的開拓、更換新的制造設備、從低能產(chǎn)業(yè)向高能產(chǎn)業(yè)邁進、對舊輪胎的回收加工等等。這些經(jīng)濟結構的調(diào)整將帶來新的氣息，將原本“一潭死水”的企業(yè)聚集地煥發(fā)新的活力。為汽車運輸業(yè)注入了一針“強心劑”，也為新昌縣的輪胎行業(yè)發(fā)展帶來了福音，汽車運輸業(yè)及當?shù)仄髽I(yè)的不斷發(fā)展壯大，給輪胎行業(yè)的發(fā)展提供了“趕鴨子下水式”的水到渠成形勢。

3、新昌縣輪胎行業(yè)應對國家經(jīng)濟結構調(diào)整的路徑分析

3.1、服務需求的多樣性有利于新昌縣輪胎行業(yè)應對經(jīng)濟結構調(diào)整

外地游客或者路經(jīng)新昌的人，他們來到此地或在新昌暫停休整，都需要尋找當?shù)氐钠嚪拯c或大型汽車修理廠。同時，他們可能會問起這邊某些輪胎的銷售情況，合適的話就會換了車上舊的輪胎。假如在新昌境內(nèi)的上三線高速上出現(xiàn)輪胎破損或者汽車出機械故障，都會需求當?shù)氐母咚倨噾毙〗M提供的服務。所謂的高速汽車應急小組服務是政府把高速上某一段的汽車修理維修權轉租給私人公司或個體提供的服務，并且有兩個人以上組成的應急隊伍。他們可以提供車主所需要的基本服務，但是服務的價格比一般的汽車修理廠提供的服務貴上好幾倍。高速上的應急服務是一種壟斷性質的非個人意愿的輪胎行業(yè)消費，但是他們的服務還是很到位的。新昌境內(nèi)那么多的汽車服務公司或個體店，可以滿足各式人們的需求。

3.2、服務供給的多樣性有利于新昌輪胎行業(yè)應對經(jīng)濟結構調(diào)整

新昌輪胎行業(yè)當前主要依賴于為各大本地公司的汽車服務，而國家經(jīng)濟結構的調(diào)整給新昌當?shù)氐拇笮图靶⌒推髽I(yè)帶來了一定的沖擊，尤其是新昌當?shù)氐妮S承加工業(yè)的發(fā)展離不開國家經(jīng)濟結構的調(diào)整。然而，新昌開辦的各色輪胎行業(yè)都離不開新昌當?shù)氐馁Y源和新昌客源。比如新昌大修理廠需要像新昌縣旅游客運有限公司這樣的企業(yè)為其提供客源，而新昌縣旅游客運有限公司需要像新昌大修理廠幫其完成公司里大型客車的維修、保養(yǎng)、更換輪胎等等服務。新昌輪胎行業(yè)提供的多樣，可以足夠應對經(jīng)濟結構的調(diào)整。

3.3、經(jīng)營層次的提升有利于新昌輪胎行業(yè)應對經(jīng)濟結構調(diào)整

新昌輪胎行業(yè)可以根據(jù)當?shù)貙嵡榛驀医?jīng)濟的動向，可以進行企業(yè)內(nèi)部設備的更新?lián)Q代。企業(yè)內(nèi)部設備的提升，相應的企業(yè)經(jīng)營層次也提升了，有利于更好的服務于汽車業(yè)，同時給自身企業(yè)帶來更多的利潤。設備的更新也可以為企業(yè)帶來新的客源，同時服務質量的提升為企業(yè)以后的發(fā)展奠定了基礎。比如有些私企老板買了進口車，且又不想去4S店保養(yǎng)，但又害怕私人輪胎企業(yè)的設備差。假如私人輪胎企業(yè)更新了設備，車主就不存在這樣的憂慮。他們就不需要花更多的錢去4S店，同時又可以享受到同等的服務，而輪胎企業(yè)增加了客源也增加了收入，這樣的情況是達到了兩全其美的境地。輪胎行業(yè)經(jīng)營層次的提升，將更加有利于應對國家經(jīng)濟調(diào)整所帶來的影響。

3.4、提高輪胎行業(yè)員工技能

輪胎行業(yè)員工或者服務人員技能的逐步提高，是應對經(jīng)濟結構調(diào)整的有利措施之一。以往因為服務水平差，工作能力達不到客戶的要求，而導致輪胎行業(yè)遭受損失。隨著紹興地區(qū)輪胎行業(yè)越來越趨向正規(guī)化、現(xiàn)代化、信息化等等，輪胎行業(yè)的員工或者服務人員將定期定點到紹興職業(yè)技術學院去參加培訓，提升員工或者服務人員的理論知識和技能。讓他們適應新的設備及新的服務觀念，同時跟上社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的紅利。

3.5、輪胎行業(yè)自身市場競爭力的增強有利于應對經(jīng)濟結構的調(diào)整

國家經(jīng)濟結構的調(diào)整，除了給輪胎行業(yè)帶來了沖擊，也給輪胎行業(yè)帶來了增強自身市場競爭力的機遇。只有以競爭為壓力，以競爭致勝為動力，才可能在國家經(jīng)濟結構調(diào)整中，吸收國際上的先進思想，運用先進理念，不斷提升自身實力。比如，更新企業(yè)的設備、提高企業(yè)員工的技能、增強服務人員的意識、提供多樣性的服務等等，同時增強企業(yè)自身在市場中的競爭力，才能更佳適應經(jīng)濟結構的調(diào)整。

4、結語

新昌縣輪胎行業(yè)的發(fā)展離不開國家經(jīng)濟結構調(diào)整的扶持，同時也離不開當?shù)卣块T的支持。新昌縣輪胎行業(yè)為了把國家經(jīng)濟結構調(diào)整的負面影響調(diào)到最小，必須結合新昌縣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際情況和其他政策手段，使其具有針對性、具體性、時效性，只有這樣才能給新昌縣輪胎行業(yè)提供廣闊的發(fā)展空間，實現(xiàn)新昌輪胎行業(yè)穩(wěn)健、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

基金項目：本文為自治區(qū)重點學科中國少數(shù)民族經(jīng)濟成果。

參考文獻：

[1]李方正.我國經(jīng)濟結構調(diào)整與經(jīng)濟增長的實證研究[J].財經(jīng)理論研究，2014.1.

[2]國研室.中國政府門戶網(wǎng)站（），我國經(jīng)濟結構調(diào)整取得了哪些重要進展，2013.3.29.

第5篇：新行政法論文范文

論文摘要:經(jīng)濟法和行政法的關系問題是法學理論研究中較為復雜的問題之一。經(jīng)濟法與行政法密不可分二者作為推動市場經(jīng)濟發(fā)展的重要法律，應當摒棄傳統(tǒng)部門法的“地盤”之爭。

經(jīng)濟法在我國產(chǎn)生以來，有關經(jīng)濟法與行政法的關系問題多年來一直是法學界關注的話題，學者們從不同角度進行了探討。由于經(jīng)濟法和行政法在調(diào)整對象及其他方面有著千絲萬縷的聯(lián)系，因此經(jīng)濟法與行政法的關系較經(jīng)濟法同民法的關系更加復雜和難以區(qū)分。目前學者們對經(jīng)濟法與行政法關系的認識也是見仁見智，眾說紛紜，且研究得更多的是兩者的區(qū)別，對經(jīng)濟法和行政法之間的關系尤其是彼此之間的互動作用和相互銜接問題研究較少。本文試從經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生及其發(fā)展背景探討市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟法與行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系。

一、經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生及其發(fā)展背景

在古代的奴隸制和封建制社會，國家作為社會最高代表者和權力擁有者，在對社會實行全面統(tǒng)治和進行各種管理的過程中，必然也對社會經(jīng)濟進行一定的管理。由于當時商品經(jīng)濟還不發(fā)達，國家不需要也不可能對經(jīng)濟進行全面和經(jīng)常性的調(diào)節(jié)，因此當時國家進行的一定經(jīng)濟管理尚未成為國家的一種獨立職能，有關國家經(jīng)濟管理的立法雖然具有同現(xiàn)代經(jīng)濟法相近的許多特點，但還不是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法，更不是一個獨立的法律部門。①

在17， 18世紀的歐洲，資本主義生產(chǎn)關系的加速建立，客觀上要求國家權力介人社會物質基礎與其產(chǎn)生方式，這樣就產(chǎn)生了一批早期的帶有國家干預因素的經(jīng)濟法律。進人19世紀的自由資本主義時期，資產(chǎn)階級政權的日益鞏固，人們開始推崇“自由放任主義”，認為“管得最少的政府是最好的政府”，“不亂不理”是政府的行為準則，政府是典型的“守夜警察”，資本主義發(fā)展初期的過多的國家千預在此時已被視為多余。這個時期作為市場經(jīng)濟基本法的民法和行政法得到了長足發(fā)展并逐漸成熟。隨著生產(chǎn)力水平和科學技術的迅猛發(fā)展，19世紀末，美國、德國等國家先后完成產(chǎn)業(yè)革命，逐步走向壟斷資本主義時期，壟斷資產(chǎn)階級為了控制市場、攫取超額利潤，開始大力發(fā)展卡特爾等壟斷組織，限制自由競爭。而對此，傳統(tǒng)的民商法和行政法卻無能為力，人們所奉行的經(jīng)濟思想和法觀念不得不做出相應調(diào)整，以順應壟斷條件下生產(chǎn)社會化和商品經(jīng)濟矛盾發(fā)展的要求，于是國家開始出面對社會經(jīng)濟進行實質性的干預，頒布了大量的由國家公權力直接介人私人經(jīng)濟的新型法律，至此，現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法，即作為獨立法律部門的經(jīng)濟法正式產(chǎn)生。1929年，資本主義世界發(fā)生了一場嚴重的世界性經(jīng)濟危機，危機使人們徹底認識到“完全競爭的自由市場”理想模型的脆弱性，主張國家干預經(jīng)濟的凱恩斯主義應運而生。凱恩斯主義指出了完全由自由市場調(diào)節(jié)資源配置的必然弊端，提出了“平等與效率兼顧，國家壟斷與私人競爭相結合”的“混合經(jīng)濟”思想，實際上就是要求國家介人經(jīng)濟生活。隨著凱恩斯主義相繼被各個主要資本主義國家采納，資本主義國家開始全面強化國家經(jīng)濟職能，運用包括財政分配和經(jīng)濟計劃在內(nèi)的多種手段，對國民經(jīng)濟進行全面、綜合性和經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。②此時，單純的行政法和民法已不適應現(xiàn)代社會對國家經(jīng)濟生活加強管理的要求，與此相適應，作為國家對經(jīng)濟生活進行干預的經(jīng)濟法的立法在各國都呈現(xiàn)出了迅速發(fā)展的態(tài)勢。

二、市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系

從上述論述中可以看出，經(jīng)濟法是伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展、市場的健全與市民社會的成長而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是市場經(jīng)濟發(fā)展完善的產(chǎn)物?，F(xiàn)代經(jīng)濟法雖然已從當初以“經(jīng)濟法”之名而行“經(jīng)濟行政法”之實的“經(jīng)濟法”，逐漸過渡到真實反映市場經(jīng)濟規(guī)律的名副其實的“經(jīng)濟法”，但由于經(jīng)濟法從它產(chǎn)生的時候起就與行政法在調(diào)整對象、調(diào)整方式等方面有著密切聯(lián)系，因此二者的關系可謂是“你中有我，我中有你”。

(一)從經(jīng)濟法的產(chǎn)生來看，經(jīng)濟法是彌補行政法在運用國家權力千預社會經(jīng)濟生活方面的不足而產(chǎn)生的法律。在現(xiàn)代法治的背景下，不同部門之間的相互融合、相互滲透已是大勢所趨。從上述經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程可以看出，經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系非常密切，兩者之間相互依賴、相互滲透、相互促進，是市場經(jīng)濟體制下相互補充的兩個法律。從20世紀初開始，政府形象發(fā)生了巨大變化，國家對社會的監(jiān)控從事后監(jiān)控變?yōu)槭孪群褪轮械谋O(jiān)控，政府干預社會經(jīng)濟生活日益增多。行政法作為“管理管理者之法”，是賦予行政機關國家權力的法律，始終以約束行政機關權力為己任，其核心是限制政府行為。這種以控權為目的而授權的行政法已遠遠不能適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下政府干預社會經(jīng)濟生活是一項經(jīng)常性的國家職能的需要了，因此出現(xiàn)以授予政府經(jīng)濟權力或社會權力為宗旨的“管理者管理之法”便成為了必然。這些法律以約束行政相對人的個人權利、賦予政府較大自由裁量權和較多行政處理權為基本特征。因此說經(jīng)濟法是彌補行政法在運用國家權力干預社會經(jīng)濟生活方面的不足而產(chǎn)生的法律，但它又明顯地區(qū)別于以約束力為主的行政法。③

(二)從經(jīng)濟法的性質來看，經(jīng)濟法與行政法對社會經(jīng)濟關系的調(diào)整均需借助國家權力?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開國家的干預與調(diào)控，同時國家對經(jīng)濟活動的干預和管理必須納入法治的軌道。作為體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟的法律，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關系有許多具有一定的行政管理性質，作為經(jīng)濟法淵源的經(jīng)濟法規(guī)有許多也帶有濃厚的行政法色彩;經(jīng)濟法對經(jīng)濟關系的調(diào)整主要是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟杠桿為主的經(jīng)濟手段，在必要時也采用諸如行政許可、行政檢查、行政處罰等行政手段。行政法所調(diào)整的國家行政管理關系中有一部分涉及經(jīng)濟領域，并具有經(jīng)濟性內(nèi)容，對此行政法主要采取以行政命令、行政強制為主的行政手段。但是經(jīng)濟手段或行政手段的實施均需借助國家權力和法律規(guī)范。

(三)當運用行政方法調(diào)整經(jīng)濟關系時，經(jīng)濟法與行政法構成實體法與程序法的關系。現(xiàn)代行政法的典型是行政程序法，通過對行政機關行使權力的程序的規(guī)范和制約，最能達到行政法控權的目的。美國著名行政法學家伯納德·施瓦茨精辟地指出:“行政法的要害不是實體法，而是程序法”0其是在當今立法中，公法和私法融合，行政機關大量介人傳統(tǒng)的民商法領域，大量的關于行政機關管理職權都規(guī)定在經(jīng)濟法中，行政法更是以程序法為其主要內(nèi)容。⑤在具有經(jīng)濟內(nèi)容的行政事務法中，行政法追求的不是國家干預經(jīng)濟的內(nèi)容及其手段正確與否，而是防止權力在運用這種手段的過程中被濫用，并以有效的方式來監(jiān)督權力的行使。經(jīng)濟法追求的是國家干預經(jīng)濟的內(nèi)容及其手段的正確性，主要體現(xiàn)在市場主體實體權利義務的分配上。

在國家管理經(jīng)濟中，經(jīng)濟法主要是通過實體法規(guī)范(設定行政權力的內(nèi)容)來實現(xiàn)政府管理經(jīng)濟的目標，行政法主要是通過程序法規(guī)范(設定行政行為的程序)來實現(xiàn)政府管理經(jīng)濟的目標。相對于以行政程序法為核心的行政法，經(jīng)濟法重在規(guī)定市場參加者經(jīng)濟上的實體權利義務并對行政機關授予行政權力。因此，經(jīng)濟法和行政法在法律體系中的角色分工和功能配合類似于實體法和程序法的分工和配合。⑥另外，經(jīng)濟法的調(diào)整方法是綜合地運用民事方法、行政方法、刑事方法對經(jīng)濟生活進行事先、事中、事后的全面干預與監(jiān)控。其中民事救濟方法的補償性、滯后性、被動性已經(jīng)不能適應經(jīng)濟法的目的和宗旨，而刑事方法作為最后的、不可避免的調(diào)控手段，應當保持在合理的限度內(nèi)，遵守刑法的謙抑性原則，因此行政方法成為經(jīng)濟法基本的調(diào)整手段。經(jīng)濟法作為公私法融合的產(chǎn)物，在實施的過程中，其私權救濟部分通過民事訴訟實施，其刑事制裁部分除獨立性地分散在立法外已歸人刑法典，均通過刑事訴訟實施，而其基本的實施方式則是行政訴訟。因此，從這個角度上講，經(jīng)濟法與行政法構成實體法與程序法的關系。⑦

綜上所述，人類社會發(fā)展的歷史經(jīng)歷了政府(國家)本位階段、個人本位階段和社會本位階段，與此相適應，法律和法律體系的發(fā)展經(jīng)歷了以行政法為主到行政法體系逐步分化，民商法、經(jīng)濟法等法律日益從中獨立出來的歷史。在當今市場社會條件下，經(jīng)濟法與行政法作為推動市場經(jīng)濟發(fā)展的重要法律，應該摒棄傳統(tǒng)的“地盤”觀念，從不同角度對經(jīng)濟關系進行調(diào)整，共同促進中國國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

注釋:

①漆多俊編:《經(jīng)濟法學》，高等教育出版社2003年9月版，第39-40頁;漆多俊:《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社1993年4月版。

②厲以寧:《宏觀經(jīng)濟學的產(chǎn)生和發(fā)展》，湖南人民出版社1997年6月版，第109-122頁。

③劉大洪、呂忠梅:《現(xiàn)代經(jīng)濟體系的反思與重構》，載《法律科學》，1998年第1期。

④⑤[美]伯納德·施瓦茨:《行政法·序言》，群眾出版社1986年版。

第6篇：新行政法論文范文

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權威的委托授權而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權利,

又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應,而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規(guī)均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執(zhí)行機關地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規(guī)范,基礎規(guī)范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規(guī))的關系、義務與法規(guī)的關系以及主體關系本身與法規(guī)的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規(guī)范者與被授權制訂規(guī)范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據(jù)這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規(guī)范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內(nèi)部職務的內(nèi)部機關關系稱之。只是這種內(nèi)部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎和學術支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術根源和學術傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎。

論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

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第7篇：新行政法論文范文

有人說之所以我國行政契約不發(fā)達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法的現(xiàn)象?，F(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經(jīng)給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發(fā)達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行

一、爭訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關系成立或不成立之訴訟，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準用民法相關的規(guī)定，那么民法中若干形成權之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作后方能得知。民法上要求形成權行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權利義務關系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執(zhí)的訴訟標的是「有沒有詐害債權行為一事，屬于民事糾紛；只有當對于前提債權存否發(fā)生爭執(zhí)時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對于債權存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當事人想要增減變更原給付內(nèi)容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情更而允許的形成權后，有爭執(zhí)時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執(zhí)的方式：一、由訂約機關之上級機關裁決，二、由特定之仲裁機構處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3].所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提愿及行政訴訟。

其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級機關裁決，在行政訴訟法通過后，還是應由上級機關裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關與人民的不平等地位，而不應該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應再為援用[4].

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執(zhí)行時，應該也是用民事的強制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來執(zhí)行。如果是對人民的執(zhí)行，當然用一般的規(guī)定，若是對行政機關的執(zhí)行，可能可以用強制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關于對公法人財產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產(chǎn)無從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務人不為給付者，債權人得以之為執(zhí)行名義，聲請高等行政法院強制執(zhí)行。所以關于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請強制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規(guī)定：「高等行政法院為辦理強制執(zhí)行事務，得設執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關代為執(zhí)行。這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟原則，故為此開放之規(guī)定[6].

可是這樣的設計卻產(chǎn)生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應視執(zhí)行機關為法院或行政機關而分別準用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導致在執(zhí)行程序要準用哪種法律時，居然是看執(zhí)行機關為何而準用不同的法律。如果執(zhí)行機關是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準用的法律為強制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機關執(zhí)行，準用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細說用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對債務人的權益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，我不認為行政機關可以準用強制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機關去「準用。我認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來做，且一體適用強制執(zhí)行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關，執(zhí)行人當然不可能還是行政機關本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關會要用這一條來，表示問題應該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國的規(guī)定則是，「除性質不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執(zhí)行的規(guī)定，并無準用行政執(zhí)行法之情形[9].綜上，我認為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應該一體適用強制執(zhí)行法。那么當然基于行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機關要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關系。

行政程序法第一百四十八條第一項規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項也規(guī)定，其強制執(zhí)行準用行政程序法有關強制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學者認為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機關多利用行政契約作為執(zhí)行職務的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執(zhí)行法，而應該準用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認為該條規(guī)定并無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機關自己據(jù)以執(zhí)行[11].

老師于課堂中提出疑問，認為用行政執(zhí)行法，對行政機關而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關于此點，或許從行政契約乃轉換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時都應該要用強制執(zhí)行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執(zhí)行聲請的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時也可以交由普通法院來執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認為高等行政法院應趕緊設立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。

有問題的是，對執(zhí)行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執(zhí)行法里，依據(jù)強制執(zhí)行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請或聲明異議應向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規(guī)定：「債務人對于第一項囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關代為執(zhí)行時，如債務人對執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機關對該執(zhí)行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。至于債務人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關強制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務人異議之訴系對執(zhí)行名義所示之實體請求權有所爭執(zhí)，此項公法上權利義務之爭執(zhí)，自應由高等行政法院受理。至于其余有關強制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關于外國船舶優(yōu)先權之訴及債權人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執(zhí)行標的物或執(zhí)行債權之歸屬等之爭執(zhí)，性質上純屬私權之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設本條，俾有依據(jù)。為此一問題作一解答。至于囑托行政機關執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應該也沒有問題。

參、行政契約的履行

一、特殊的法國法制

我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關于契約履行方面的規(guī)定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協(xié)助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關可以藉指導之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產(chǎn)上損失。人民對于此行政機關之片面調(diào)整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對于繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調(diào)整，故賦予行政機關片面的調(diào)整與終止權，此乃基于「公共服務萬能之原則[18]所來。當然，行政機關片面調(diào)整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論[19].此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關片面調(diào)整或終止契約，而應該先找人民協(xié)商[20].不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機關還是有調(diào)整及終止權的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規(guī)定，行政機關也一定會先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機關為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務。此設計乃基于法國法之「公共服務繼續(xù)原則[21]而來，因為行政機關提供公共服務，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機關履行職務，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機關還是可以給予補償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關的地位差距過大，行政機關可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].

二、。檢討比較

雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時繼續(xù)履行原契約，行政機關都要予以補償，而人民若對補償?shù)慕痤~不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關以外的行政機關行使公權力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關請求補償。其實行政機關本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導致給付困難或因而受損，用民法的債務不履行體系即能處理，就算行政程序法無規(guī)定也應為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關之規(guī)定。而在德國學說與實務上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準用的可能[23].

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應徑受強制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標的要適合強制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情更，都是因為事前協(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭訟途徑、執(zhí)行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以「契約標的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以「契約目的加以衡量[24].除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國在區(qū)分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來發(fā)展出以「公共服務作為判斷標準，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機關之行為，且須與公益有關，二、該公共服務應有持續(xù)性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等[26].在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27].當然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關高于人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。

為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權的行政高權，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經(jīng)濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權的行使，因而導致德國法制，只是在強調(diào)哪種公法上法律關系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當然比照私法契約的法律關系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權力行使，而是在認知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。

二、幾個爭議契約類型的定位

以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區(qū)分標準，使用「行政契約與「私法契約。

1.政府采購法

政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認為委托私人行使公權力（行政委托），其標的為行政機關本身的公權力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統(tǒng)認為的私經(jīng)濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。

政府采購法對所有行政機關所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機關得報經(jīng)上級機關核準，終止或解除部份或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機關就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機關還是可以這么做?；蛟S這可以被認為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項依據(jù)，但其實不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實政府采購法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標準條項（standardtermsandconditions），類似行政機關自己準備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什么。這種標準條項由行政機關自己頒布，且在里面都會提到「得訂定類似我國政府采購法第六十四條的內(nèi)容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規(guī)定，主管機關可以對采購契約訂定「契約要項[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關可以片面調(diào)整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認為，「標準條項規(guī)定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學說實務上一大難題。政府采購法的八十三條第一項：「審議判斷依其性質，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭訟或異議之期限。在政府采購程序中，對于招標、審標、決標、履約、或驗收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質），何者要視同調(diào)解方案（私法性質），實在沒有一個明確判斷的標準。主管機關于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學者雖然試圖給一個簡單區(qū)分的標準，把決標以前的，都當作是公法爭議，把決標以后的訂約、履約、驗收，當作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因為是行政契約而得走行政訴訟?？墒羌幢闶切姓跫s，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因為行政契約不可以訴愿；但也不應該會視為調(diào)解，因為行政訴訟法沒有調(diào)解程序。

這一個難題真的越說越混亂，我認為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應考量公共利益、相關廠商利益及其它有關情況，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達到行政目的，當然要考量到公共利益。因此，我認為政府采購法的立法精神，就是強調(diào)采購契約的公益性，所以對其做了嚴格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機能如此擴張的時代，采購程序對人民權利的保障需求，不會小于行政處分，更應該納入行政契約的定義里，而受到行政法學重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設，交由民間企業(yè)來建設（build），然后給其一段特許經(jīng)營權，營運（operate）一段時間后，再移轉（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質關于公共建設的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關法制，有獎勵民間參與交通建設條例與促進民間參與公共建設法兩個法律，前者適用的范圍只有關于交通重大建設，而后者的適用范圍，則擴張到包含交通建設等十二種供公眾使用或促進公共利益的公共建設。

關于特許權契約的法律性質，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認為特許契約是行政混合私法契約，有認為屬于私法契約，也有認為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關系這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經(jīng)濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設施提供大眾使用來看，又像是私經(jīng)濟行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經(jīng)營權的授與，又可能是私經(jīng)濟行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認為特許權的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應該就是在轉換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細究之所以有特許執(zhí)照，就是因為政府沒錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產(chǎn)生，是原自于請民間幫忙這個構想，再與民間約定對價，而特許權只是先有了這個契約構想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權這一行政處分，才想要用契約轉換。故這應該不符合德過定義下的行政契約。當然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴張解釋的空間，但是我認為不應作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無約定者，適用民事法相關之規(guī)定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強制接管、「強制收買條款，還是使特許契約無法跳脫其強烈公益色彩。學者指出，其實「強制收買，就是外國法制中，當政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補償民間機構而已[41]，這不就有點類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因為當初認為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實像特許契約這么復雜的契約，在契約中一定是巨細靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進去，且寫下對應的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強制收買這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業(yè)不利，事實上高鐵案就是因為契約中訂的「強制收買條款對民間企業(yè)太有利，補償太多，才遭學者批評，認為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負盈虧的精神[42].

而有認為若定位為行政契約會得不到適當救濟，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機關協(xié)助民間機構履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當然也規(guī)定了行政機關對民間機構的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規(guī)定，這一方面強調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認為政府與人民訂契約，不管其標的是不是公法上的法律關系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應該被歸入行政契約的范疇。

舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營照明的特權，但時過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負有以煤氣照明之義務而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營權力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務接受市政府所提電燈裝設計劃[43].雖然本文強調(diào)特許契約應該針對各種可能預見的情況為約定，但是若因不可預見時，仍應按本案所揭精神，基于公益考量，行政機關可調(diào)整契約，但必須給予人民補償。

伍、結論

現(xiàn)代國家行政機能肥大化，使用契約方式達成行政目的成為一種趨勢，傳統(tǒng)的國庫行為理論在德國已經(jīng)遭到修正，而認為也有基本權的限制[44]，也就是肯認了其重要性不亞于國家高權的行使。既然如此，在德國定義下的私經(jīng)濟行為（國庫行為），不管其契約標的為何，既然都是為了達到國家職務的完成，就必然要考量公共利益，而應該與私法契約有所區(qū)別。

我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關于履約問題的那幾條條文。我們既然認同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應該采用德國定義。

現(xiàn)行國家權力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴格的程序規(guī)定，去規(guī)范國家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領域久為傳統(tǒng)行政法學所忽視，但之所以要學行政法，就是要學一整套規(guī)范國家行政權力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實體規(guī)范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導了一般學生忽略了訂定契約程序的重要性。

對于德國為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設，認為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機關將行政處分轉換為契約模式，轉換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關系此用語，導致學者對究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發(fā)展背景所致。關于公務員與行政機關間的契約乃至大學教授與大學間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認為是行政輔助行為[45]），我認為在德國定義下當然不是。因為這種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認為它應該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當公務員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉換為行政契約），然后與行政機關簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機關內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務員），傳統(tǒng)以來都被當作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機關簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發(fā)點所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國之所以采取「除外說，就是鼓勵行政機關在法律沒有規(guī)定時利用契約方式更有彈性的達成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認為要采法國法制，就應該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應該采取其制，且此實質上也被英美認同，我國的特別法也有所承認。至于德國所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實在不是很明顯。至于救濟程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責的行政法院來審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標準。

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[2]吳庚對國內(nèi)各學者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁。

[3]見氏著行政法之理論與實用，四版，第四至四一頁。

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[6]吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。

[7]學者認為課予義務訴訟，不適合為強制執(zhí)行，且德國也規(guī)定僅能課行政機關怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實上法國也是如此規(guī)定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學出版社，一九九二年，北京，第一四頁。

[11]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。

[12]廖義男，行政執(zhí)行法簡介，談灣本土法學雜志，第八期，第六頁。

[13]劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁。

[14]該號解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應受理。

[15]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，法律研究所，第二九五至三二頁。

[16]關于法國行政契約法制中，公共利益的學說與制度，詳細的說明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。

[17]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁。

[18]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二頁。

[19]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，法律研究所，第三一二至三一三頁。

[20]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[21]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。

[22]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。

[24]吳庚，行政法之理論與實用，六版，第三九七頁。

[25]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。

[26]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標準，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。

[27]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。

[28]胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。

[29]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三頁。

[30]許宗力，基本權利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

[31]羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，一月，第五七頁。

[32]詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月。

[33]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。

[34]有關契約要項的法律性質與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，一月，第二九四至三一頁。

[35]同上，第二九五頁。

[36]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。

[37]引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁。

[38]同上，第三四八頁。

[39]劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財經(jīng)顧問股份有限公司，初版，一月，第二至四頁。

[40]林明鏘，論BOT之法律關系－兼論其立法政策，萬國法律，第一一期，八七年十月，第八四頁，注一六。

[41]王文宇，論高鐵投資契約中之強制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟分析，元照。初版，五月，第三一頁。

[42]同上，第三一一頁。

[43]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁。

第8篇：新行政法論文范文

【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程

【正文】

   

行政機關為了實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢?，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現(xiàn)實的行政中，行政機關為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統(tǒng)行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢姡姓袨槭莻鹘y(tǒng)行政法學的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統(tǒng)行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟法（對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質運動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式?！靶姓倪^程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標、進行調(diào)查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構成的動態(tài)運行過程，可見行政學注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯(lián)，正是基于這種行為之間的關聯(lián)性，即使從行政法學的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調(diào)查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或實施方案；⑧實施調(diào)整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實行政復雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯(lián)性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，傳統(tǒng)行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢姡S著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統(tǒng)行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調(diào)整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方?jīng)Q定）等性質，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現(xiàn)行政管理目標執(zhí)行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學中概念外延與內(nèi)涵的關系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學中，如何對應于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構傳統(tǒng)行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯(lián)性，由此構成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認為，現(xiàn)代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程?！靶姓^程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數(shù)當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認為現(xiàn)代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯(lián)性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現(xiàn)代行政法學的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯(lián)等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導、開發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數(shù)的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯(lián)性。以這種關聯(lián)性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關聯(lián)性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關聯(lián)。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一?，F(xiàn)代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的?！皣壹捌渌珯嗔χ黧w的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動態(tài)性）。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯(lián)性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性?！胺尚允切姓^程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現(xiàn)實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復數(shù)行為的連續(xù)行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯(lián)性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現(xiàn)代行政法學應當在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學應當從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎上，現(xiàn)代行政法學應當從實質行政法治主義出發(fā)，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數(shù)當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統(tǒng)行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

第9篇：新行政法論文范文

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權分立、和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規(guī)則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規(guī)定行政權的實施和使其接受監(jiān)督,以期實現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>

二

筆者認為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內(nèi)進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門?！雹芸梢娦姓块T早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規(guī)則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現(xiàn)象,認識法的價值目標和本質。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因為它們的調(diào)整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產(chǎn)階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規(guī)范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規(guī)范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監(jiān)察機構)的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務,一是因一切社會的性質而產(chǎn)生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關于計量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須?？奔佑?否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學者在總結國內(nèi)外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權的法,是調(diào)整國家行政權運行過程中發(fā)生和形成的社會關系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權主體、行政權內(nèi)容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規(guī)范的總稱?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規(guī)范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產(chǎn)關系的調(diào)整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫(yī)藥的管理;關于軍防和警衛(wèi)管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機構的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見?！吨芏Y·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者?！彼^“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負責;一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當時的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁?、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監(jiān)察機構監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執(zhí)行落實情況。執(zhí)行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當?shù)貦C構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監(jiān)察機構對行政實施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發(fā)生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

總之,我們不應該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。