反壟斷的法律法規(guī)精選(九篇)

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第1篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

【關(guān)鍵詞】壟斷協(xié)議 阻礙競爭 法律規(guī)制

達成壟斷協(xié)議是現(xiàn)代經(jīng)營者實現(xiàn)壟斷最直接、也是最主要的方式，因此，各國和地區(qū)的反壟斷法都將其作為規(guī)制重點。根據(jù)參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間是否具有一定的競爭關(guān)系，通常是對壟斷協(xié)議進行分類，一般分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。較之橫向壟斷協(xié)議，縱向壟斷協(xié)議對競爭的危害程度更小。因此，反壟斷法對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制態(tài)度要比橫向壟斷協(xié)議寬松得多。具體來說，對于橫向壟斷協(xié)議，反壟斷法多適用本身違法原則；而對于縱向壟斷協(xié)議，反壟斷法多適用合理原則。

我國反壟斷法對壟斷協(xié)議的法律規(guī)制的二元維度

反壟斷法禁止的橫向壟斷協(xié)議。各國立法或者實踐對橫向壟斷協(xié)議的稱謂并不相同。美國反托拉斯法以及相關(guān)實踐活動中一般將橫向壟斷協(xié)議稱為“聯(lián)合行為”或者“協(xié)作行為”；德國《反對限制競爭法》一般稱為卡特爾，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》稱之為“聯(lián)合行為”，而“不正當(dāng)交易限制”主要指的是日本《禁止壟斷法》中的橫向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指生產(chǎn)或銷售同類商品的經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議避免競爭，進而使經(jīng)營者獲得壟斷利潤。因此，橫向壟斷協(xié)議被認(rèn)為是最原始、最直接、危害最大的壟斷行為，也因此成為反壟斷法規(guī)制的重點。

反壟斷法禁止的縱向壟斷協(xié)議?？v向壟斷協(xié)議也稱縱向限制競爭協(xié)議。與橫向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于生產(chǎn)或者銷售鏈條中的同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間不同，縱向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于不同的生產(chǎn)經(jīng)營階段或者環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間，即上下游經(jīng)營者之間；在《反壟斷法》中，將其表述為“經(jīng)營者與交易相對人”達成的壟斷協(xié)議。常見的縱向壟斷協(xié)議主要有以下幾種：維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議；地域或客戶限制；排他易。

縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議另一不同點在于，其經(jīng)濟效果不是絕對的，在限制競爭的同時又有促進競爭和效率的效果。因此，其對競爭和經(jīng)濟效率的凈效果并不容易判斷。進一步了解縱向壟斷協(xié)議在正反兩方面的經(jīng)濟效果，有助于理解和運用反壟斷法中有關(guān)規(guī)則。從經(jīng)濟分析的角度，縱向壟斷協(xié)議具有如下積極效果：一是減少“搭便車”。有的縱向壟斷協(xié)議可以減少或消除“搭便車”現(xiàn)象。二是克服銷售商加價，提升消費者利益。有些縱向限制競爭行為表現(xiàn)為生產(chǎn)商限制銷售商的轉(zhuǎn)售價格。三是改善售后服務(wù)。四是有利于經(jīng)營者的市場進入。

由于縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)濟效果不一，所以反壟斷法對其規(guī)制比較審慎，只有那些對競爭和效率的消極效果明顯大于積極效果的縱向壟斷協(xié)議才被法律認(rèn)定為規(guī)制對象。我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協(xié)議形式：固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。由于第三項是兜底條款，事實上只有兩種縱向壟斷協(xié)議明確被《反壟斷法》所禁止。

我國反壟斷法豁免的壟斷協(xié)議

在壟斷的幾種方式中，經(jīng)營者之間的聯(lián)合是壟斷法規(guī)制的重點，其原因是多方面的，主要的考慮因素是其具有較大的社會危害性，影響經(jīng)濟的健康運行。然而，在有些情況下，經(jīng)營者之間的聯(lián)合是有益的、允許甚至鼓勵其進行適度的聯(lián)合，其有利于防止過度的競爭、有利于提高生產(chǎn)技術(shù)和效率。此種意義上的聯(lián)合是符合社會公共利益的，在這種情況下壟斷法律就有必要對其加以豁免。

豁免規(guī)定的價值理念。通常來說，評價一部法律是否是良法的標(biāo)準(zhǔn)是既要維護公平、彰顯正義，又要兼顧效益與公平，對其進行利益衡平，找到其最佳的結(jié)合點。壟斷協(xié)議的豁免制度應(yīng)該以這一理念為指導(dǎo)進行衡平，通過法律制度的設(shè)計確認(rèn)有利于國民經(jīng)濟的壟斷協(xié)議行為的合法性。同時，也規(guī)制了影響社會整體效益的壟斷協(xié)議行為，以此保障市場主體可以公平參與競爭，形成健康、有序的經(jīng)濟環(huán)境，激發(fā)并維持長期的多種效益。

現(xiàn)行《反壟斷法》豁免的壟斷協(xié)議類型。一是為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的。新技術(shù)和新產(chǎn)品開發(fā)耗資和風(fēng)險巨大，企業(yè)間就此達成合作協(xié)議可以減輕負(fù)擔(dān)；同時，新技術(shù)、新產(chǎn)品的的開發(fā)與利用對提高經(jīng)濟效率和消費者利益具有積極的促進作用，因此需要豁免。二是為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的。經(jīng)營者為降低成本、提高質(zhì)量、增進效率而達成的統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議，以及經(jīng)營者之間分工合作、各自發(fā)揮比較優(yōu)勢以提高產(chǎn)品質(zhì)量和生產(chǎn)效率的協(xié)議，可以得到反壟斷法的豁免。三是為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的。中小企業(yè)是維持市場競爭活力的重要力量，而缺乏聯(lián)合的中小企業(yè)容易遭到大企業(yè)的排擠。為了提高中小企業(yè)的經(jīng)營效率，增強他們的競爭力，中小企業(yè)之間在生產(chǎn)、融資、研發(fā)、采購等領(lǐng)域達成的合作協(xié)議，可以豁免于反壟斷法。四是為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的目的的。這類協(xié)議得以豁免的原因是其符合社會公共利益。五是因經(jīng)濟不景氣的原因，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的。面臨經(jīng)濟不景氣，為解決生產(chǎn)過剩，擺脫困境，避免惡性競爭造成的更大的經(jīng)濟損害，企業(yè)間達成限制或排除競爭的協(xié)議，可以得到反壟斷法的豁免。六是為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的。即指國內(nèi)經(jīng)營者為了確?；蛘叽龠M產(chǎn)品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協(xié)議。七是法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

我國對訂立壟斷協(xié)議所規(guī)定的法律責(zé)任

民事責(zé)任。我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：經(jīng)營者因達成并實施壟斷協(xié)議給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。從我國反壟斷法立法宗旨來看，不僅保護正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帲灿斜Ｗo消費者合法權(quán)益的目的，因此，當(dāng)消費者的權(quán)益受到侵害時，應(yīng)當(dāng)有行使請求賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)目前的侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，消費者的權(quán)益如果受到壟斷協(xié)議的侵害需要承擔(dān)舉證的責(zé)任，否則要承擔(dān)敗訴的不利后果。但是，由于經(jīng)營者是否達成并實施壟斷協(xié)議的認(rèn)定在于國家特設(shè)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而不在享有司法權(quán)的法院，同時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)又是被動的調(diào)查，所以消費者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查確認(rèn)壟斷成立之前是無法維護自身的合法權(quán)益的。

行政責(zé)任。我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。本條規(guī)定是《反壟斷法》對壟斷協(xié)議行政責(zé)任的明確。需要強調(diào)說明的是：實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議的調(diào)查取證工作面臨很多實際困難。為了有力查處和打擊壟斷協(xié)議行為，《反壟斷法》特別規(guī)定了壟斷協(xié)議的寬恕制度。根據(jù)該制度，參與相關(guān)訂立壟斷協(xié)議的經(jīng)營者如積極主動地向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告其之間所達成的壟斷協(xié)議的相關(guān)情況，并且提供了有關(guān)重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，可以酌情減輕或者免除對經(jīng)營者的處罰。

刑事責(zé)任。刑事責(zé)任作為懲治違法犯罪最有效的手段，在我國的《反壟斷法》中卻沒有被運用，這是我國《反壟斷法》的不足之處。

對行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議的規(guī)定。行業(yè)協(xié)會一般是指以行業(yè)共同利益為目的，由相同或者相近行業(yè)的經(jīng)營者在自愿的基礎(chǔ)上依法組成，實行行業(yè)服務(wù)和自律管理的非營利性社會團體法人。雖然行業(yè)協(xié)會不屬于經(jīng)營者，但是它是同行經(jīng)營者的共同體，在組織協(xié)調(diào)本行業(yè)經(jīng)營者方面具有先天優(yōu)勢。因此，必然成為反壟斷法的關(guān)注對象。在我國，經(jīng)營者通過行業(yè)協(xié)會組織協(xié)調(diào)價格聯(lián)盟的案例并不鮮見。

結(jié)論

第2篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞:信用文化;信用制度;法律法規(guī)

中圖分類號:D9

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)15-0302-01

信用文化在我國可以說是源遠(yuǎn)流長。2500多年前的一位哲人,在他的一部《論語》里,38次提到了“信”字,其中24次集中體現(xiàn)了“誠信無欺”的意思。在其后的兩千多年中,“誠實守信”被我們的先人幾乎強調(diào)到了無以復(fù)加的程度。直至現(xiàn)在,信用文化仍然是進行信用教育的基礎(chǔ)所在。法律法規(guī)是信用文化建設(shè)的制度保障,特別是在當(dāng)前我國公眾信用意識、觀念仍普遍較為淡薄的情況下,加強信用法律法規(guī)建設(shè),完善懲罰機制,增大失信者的違約成本,就顯得十分關(guān)鍵。

1 法律信用的建立

要充分發(fā)揮法律法規(guī)對信用文化建設(shè)的保障功能,就必須首先建立法律信用,如果法律本身喪失了信用,法律對信用文化建設(shè)的保障功能、對失信者的懲罰功能就無從談起。法律信用是法律作為制度規(guī)范整體所具有的信用,它涉及從法律創(chuàng)制到法律執(zhí)行過程中的許多重要環(huán)節(jié),如立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等等,其中每一個環(huán)節(jié)都要講求信用,各個環(huán)節(jié)的信用共同構(gòu)成了整體的法律信用。

2 制定和完善我國信用法律制度的建立

我國的信用制度建設(shè)剛剛起步,在信用信息開放,規(guī)范征信市場行為及保護消費者權(quán)益與失信罰懲等方面都缺乏明確、具體的法律規(guī)定。使我國信用制度既缺乏必要的法律依據(jù),又缺乏應(yīng)有的法律保障,因此,應(yīng)加快立法,為信用制度的建立營造良好的法律環(huán)境。具體可以通過以下法律法規(guī)的制定和完善來實現(xiàn):

(1)制定《市場交易法》。通過國家的強制力,規(guī)范市場交易過程中的信用問題,增加市場交易的透明度,減少市場交易的風(fēng)險,確保我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)定健康成長。

(2)制定《反壟斷法》和完善《反不正當(dāng)競爭法》?！斗磯艛喾ā肥侵附埂⑾拗苹蚍恋K競爭的企業(yè)間協(xié)議、合謀、聯(lián)合行動和濫用經(jīng)濟優(yōu)勢的行為。反壟斷是一種事后機制,其優(yōu)點在于既能保證市場競爭和制度創(chuàng)新的充分進行,又可以防止阻礙競爭進行的壟斷行為,維護社會公共利益;在執(zhí)行上,它可以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性。我們往往希望通過事先規(guī)制與立法的方式來達到反壟斷機制才能達到的維護市場競爭和公共利益的效果,其結(jié)果卻適得其反。因此我國必須加強《反壟斷法》的立法工作。同時,要完善我國現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》,從而更有效地防止不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為發(fā)生,更為充分地體現(xiàn)自由、效率和公平。同時制定《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》作為競爭法律體系的兩個分支,以充分體現(xiàn)自由效率和公平競爭的秩序,創(chuàng)造一個良好的競爭環(huán)境。

(3)完善《企業(yè)破產(chǎn)法》。在經(jīng)濟競爭全球化和我國加入WTO的背景下,我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》已不能適應(yīng)和處理新環(huán)境下出現(xiàn)的各種問題,而且適用范圍過于狹窄,不符合市場平等主體原則,可操作性差,應(yīng)對其進一步予以完善,把適用范圍擴大到不具備法人資格的企業(yè)、合伙組織、個人獨資企業(yè)、個人工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和自然人,做到公平清償。為此,可以參考外國的實踐經(jīng)驗,建立完善的破產(chǎn)制度,即:由債務(wù)人向法院申請破產(chǎn)經(jīng)法院審核批準(zhǔn)后,在法院主持下監(jiān)督債務(wù)人有序清償債務(wù),允許債務(wù)人保留必要的財產(chǎn),以保證最低的生活水平及重新開始生活,但在規(guī)定期限內(nèi)不得出人高消費場所、擁有高級生活用品。在清償債務(wù)過程中不得隱瞞財產(chǎn),否則處以刑事處罰,并對申請破產(chǎn)的經(jīng)濟組織和自然人在某些行業(yè)中任職予以限制。

(4)完善《會計法》。我國雖然已經(jīng)制定了《會計法》,但在該法實施過程中,卻得不到有效遵守。對會計從業(yè)人員和機構(gòu)缺乏有力監(jiān)督,造成虛假信息盛行,為部分企業(yè)逃避稅務(wù)機關(guān)的監(jiān)管和逃避銀行債權(quán)大開方便之門。例如上市公司的經(jīng)營和信用狀況的真實披露依賴于證券注冊會計師的審計報告,若其與上市公司串通一氣,出具虛假信息將會導(dǎo)致證券市場失信于廣大投資者,因此,對《會計法》所涉及的操作性差的環(huán)節(jié)予以修改完善。

除了制定和完善上述法律法規(guī)外,還必須盡快完善《民法》中有關(guān)債權(quán)保護的法律規(guī)定,完善《刑法》中對欺詐和非法侵占等惡意背信行為的有關(guān)規(guī)定,完善《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律制度,對《擔(dān)保法》、《合同法》、《公司法》、《貸款通則》等有關(guān)信用方面的條款做適當(dāng)?shù)男薷暮脱a充,把實踐證明是正確的東西,用法律形式肯定下來,為建立中國的信用法律制度奠定基礎(chǔ),加大對失信行為的懲治力度。

3 加大法律法規(guī)的執(zhí)行力度,保證法律的有效實施

從立法上明確法律責(zé)任,只是為規(guī)范信用程序建立法制保障創(chuàng)造了前提,更重要的是從司法和執(zhí)行上落實法律責(zé)任。

法律法規(guī)貴在施行。制定法律法規(guī)的目的是為了實行,法律只有在現(xiàn)實生活中得到有效的實施才能發(fā)揮應(yīng)有的作用,有法不依,不如無法。這就必須由執(zhí)法者來承擔(dān)這一責(zé)任。要維護法律信用,為整個社會信用文化建設(shè)作貢獻,執(zhí)法者責(zé)無旁貸。執(zhí)法者應(yīng)本著“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的原則,嚴(yán)格執(zhí)法,對失信者加以懲罰,在這方面要給法院更有效的手段,并把提高執(zhí)行率作為考核法院成績的重要指標(biāo),通過加大執(zhí)法的力度,使法律真正成為維護信用關(guān)系,保護債權(quán)人合法權(quán)益,追究債務(wù)人違約侵權(quán)責(zé)任的有力武器。這正是對社會主體“法律不可違”、“違法不可恕”的信用教育和示范。同時,還必須重視執(zhí)法人員的法律教育,執(zhí)法人員良好的法律素養(yǎng)對公正執(zhí)法,順利進行信用文化建設(shè)大有益處。

參考文獻

[1]趙秀玲.城市化進程中的信用制度文化建設(shè)[J].福建省社會主義學(xué)院學(xué)報,2005.

第3篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用行為法律

規(guī)制的必要性

（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用的涵義

知識產(chǎn)權(quán)的專有性決定了權(quán)利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內(nèi)的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權(quán)利人有權(quán)控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的組成部分，民法中關(guān)于權(quán)利濫用的禁止原則也應(yīng)對其適用。知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]

（二）知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式

知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關(guān)，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：

1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品（包括服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)）捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。[2]現(xiàn)實中，搭售通常是企業(yè)利用在某一產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權(quán)的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產(chǎn)品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權(quán)和被搭售商品的同類商品的公平競爭。

2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發(fā)的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產(chǎn)權(quán)的初衷。

3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術(shù)構(gòu)成競爭的其他技術(shù)。[3]排他易多表現(xiàn)為許可協(xié)議中的“競業(yè)禁止”條款。

4.與價格有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。

（1）價格歧視。價格歧視是指權(quán)利人對不同的客戶實行的與成本無關(guān)的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。

（2）過高定價。過高定價是指企業(yè)在正常競爭條件下不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格，也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業(yè)以此方式變相拒絕交易。

（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產(chǎn)品的行為。經(jīng)營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。

5.濫用救濟手段。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中救濟手段的濫用包括濫發(fā)警告函、濫用訴訟權(quán)利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當(dāng)利益，屬于不正當(dāng)競爭行為。

除此之外，知識產(chǎn)權(quán)的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術(shù)的發(fā)展、市場行為的多樣化，知識產(chǎn)權(quán)濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用，必須結(jié)合具體的行為后果和外部環(huán)境進行分析。

（三）知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的必要性

知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，直觀上保護的是知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產(chǎn)權(quán)人專有性的權(quán)利的最終目的在于鼓勵創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權(quán)的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的良性競爭，有悖于知識產(chǎn)權(quán)的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨的維護，法律應(yīng)當(dāng)對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為作出規(guī)制。

我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協(xié)議，同時開始完善知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法。在此過程中，我國立法更多地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的保護問題，對知識產(chǎn)權(quán)的限制以及濫用知識產(chǎn)權(quán)的后果沒有給予足夠的關(guān)注。而跨國公司作為知識產(chǎn)權(quán)的大量持有者，其所享有的知識產(chǎn)權(quán)在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業(yè)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內(nèi)技術(shù)的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制十分必要。

二、我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為

法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國目前尚未建立起完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但已經(jīng)有不少可以用于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)定散見于相關(guān)的法律法規(guī)之中。

（一）民法和知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制

民法對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制是通過民法基本原則的適用來實現(xiàn)的。我國《民法通則》在第4條、第7條規(guī)定了公平原則、誠實信用原則和禁止權(quán)力濫用原則，知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利，這些基本原則為知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制提供了民法上的依據(jù)，同時起到填補具體法規(guī)的漏洞的作用。

我國的知識產(chǎn)權(quán)法也對知識產(chǎn)權(quán)做了內(nèi)部的限制，但并沒有明確知識產(chǎn)權(quán)濫用這一概念。我國《著作權(quán)法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規(guī)定，是民法中禁止權(quán)力濫用原則在具體權(quán)利限制上的體現(xiàn)，為規(guī)制著作權(quán)濫用的行為提供了基礎(chǔ)。同時《著作權(quán)法》中還規(guī)定了限制著作權(quán)行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規(guī)定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規(guī)定了在專利權(quán)人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權(quán)實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規(guī)定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的禁止和校正，對規(guī)制拒絕交易、過高定價等濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有積極作用。

（二）競爭法的規(guī)制

《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定雖然不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。該法第二章規(guī)定了多種不正當(dāng)競爭行為，其中第6條對排他易的規(guī)定、第11條對掠奪性定價的規(guī)定以及第12條搭售行為的規(guī)定也可適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)行為。

我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！贝艘?guī)定一方面過于原則化，使得實踐中對知識產(chǎn)權(quán)濫用的判斷以及執(zhí)法程序等問題仍缺少明確依據(jù)；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用，為濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制提供了公法的救濟途徑。

除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制條款還體現(xiàn)在《合同法》、《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等其他眾多法律、行政法規(guī)和司法解釋中。

雖然我國在多部法律法規(guī)中已經(jīng)有為數(shù)不少的與知識產(chǎn)權(quán)濫用相關(guān)的規(guī)定，但在知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制上仍存在不足之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）缺少系統(tǒng)的法律體系。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中，這些法律法規(guī)分屬于不同領(lǐng)域，而且效力參差不齊，給執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法工作和權(quán)利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定有待明確。《反壟斷法》第55條將“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”納入了其調(diào)整領(lǐng)域中，但在實踐中對此類行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊不清。（3）缺少專門的執(zhí)法機關(guān)。這會導(dǎo)致多部門依照散見于各領(lǐng)域法律法規(guī)中的規(guī)定進行規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法活動，引起執(zhí)法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責(zé)任和救濟措施的規(guī)定。當(dāng)事人以對方濫用知識產(chǎn)權(quán)為由提出或抗辯缺乏法律依據(jù)。

三、我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的完善

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利濫用的限制規(guī)定

在知識產(chǎn)權(quán)法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度，首先應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)不得濫用的原則，為規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系提供基礎(chǔ)；其次，應(yīng)該把不違反其他法律的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為作為規(guī)制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規(guī)制；最后，應(yīng)該對已有制度和條款進行細(xì)化，從而為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的被告提供抗辯依據(jù)、反訴依據(jù)，甚至單獨的依據(jù)。

（二）明確反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的準(zhǔn)用規(guī)則

《反壟斷法》第55條從原則上規(guī)定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用，但在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的評估審查標(biāo)準(zhǔn)等問題上，還需要制訂具體的操作規(guī)則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制訂具有類似美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規(guī)，為濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制提供切實可行的法律依據(jù)。在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為評估方式的選擇上，要注意體現(xiàn)靈活性與確定性的結(jié)合，能夠適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為規(guī)制的要求。

（三）規(guī)定專門的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷主管機構(gòu)和執(zhí)法機關(guān)

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，違反《反壟斷法》的知識產(chǎn)權(quán)行為當(dāng)然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務(wù)部、工商總局、知識產(chǎn)權(quán)局的負(fù)責(zé)人，這種以三部門多頭執(zhí)法的體制存在職責(zé)不清、獨立性和專業(yè)性不強的缺陷。然而，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的判斷是一項專業(yè)性、技術(shù)性非常強的工作，因此我國有必要設(shè)立一個專門針對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)，使法律得以有效實施。

（四）完善法律責(zé)任和救濟措施

我國對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任還沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，但沒有規(guī)定具體以何種標(biāo)準(zhǔn)和范圍承擔(dān)民事責(zé)任；而第46、47、48條所規(guī)定的行政處罰的力度對于具有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產(chǎn)權(quán)行為在內(nèi)的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規(guī)定刑事責(zé)任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律中，完善知識產(chǎn)權(quán)濫用的民事責(zé)任，包括責(zé)任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關(guān)于包括知識產(chǎn)權(quán)濫用在內(nèi)的壟斷行為的民事責(zé)任和行政責(zé)任的責(zé)任方式和承擔(dān)責(zé)任的情形，增添并明確刑事責(zé)任；（3）合理設(shè)置處罰的力度，從而實現(xiàn)有效規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的目標(biāo)。

此外，我國還可以著手設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導(dǎo)致社會公眾分享創(chuàng)造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產(chǎn)權(quán)行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的條款：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！痹摋l文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為也可以適用，為濫用知識產(chǎn)權(quán)的公益訴訟提供了有利的立法基礎(chǔ)。但是這一條文也僅是一條概括性的規(guī)定，仍需要建立具體的知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規(guī)定，從而對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制發(fā)揮積極作用。

責(zé)編/宋文芳

參考文獻

[1]王先林.知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制[J].法學(xué).2004，（4）.

[2]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法―知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2001.234.

第4篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞：價格卡特爾；濫用市場支配地位；規(guī)制

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0119-02

一、問題的提出

復(fù)方利血平是列入國家基本藥物目錄的抗高血壓藥，每片零售價格僅0.08元，全國目前有1 000多萬高血壓患者長期依賴此藥，其主要原料為鹽酸異丙嗪，僅有遼寧宏達和遼寧醫(yī)創(chuàng)兩家制藥公司生產(chǎn)。

2011年6月9日，山東順通和山東華新分別與遼寧宏達及遼寧醫(yī)創(chuàng)簽訂《產(chǎn)品銷售協(xié)議書》，壟斷了鹽酸異丙嗪在國內(nèi)的銷售，且立刻將銷售價格由每公斤200元提高到300元~1 350元，并與我國生產(chǎn)復(fù)方利血平的最大四家企業(yè)協(xié)商，表示可以提供鹽酸異丙嗪，但這四家企業(yè)須先將復(fù)方利血平的價格從1.3元/瓶提升到5元~6元/瓶。

2011年11月14日，國家發(fā)改委宣布，山東順通和山東華新強迫下游生產(chǎn)企業(yè)抬高投標(biāo)價格，非法控制抗高血壓藥復(fù)方利血平原料藥，哄抬價格、牟取暴利，嚴(yán)重破壞了國家藥品價格招投標(biāo)制度，依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，責(zé)令兩公司立即停止違法行為，解除與鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)簽訂的銷售協(xié)議，并對兩企業(yè)處以罰款處罰。

這是國內(nèi)首起壟斷重罰案，雖以發(fā)改委的重罰為結(jié)局，但發(fā)改委在處罰決定中并沒明確揭示兩藥企違反的具體法律法規(guī)，使得該處罰的信服度有所降低。而揭示山東兩藥企違反的具體法律法規(guī)，則需對該案中山東兩藥企的違法行為進行認(rèn)定。通過分析，筆者認(rèn)為，山東兩藥企的違法行為屬通過價格卡特爾的方式濫用了市場支配地位。

二、關(guān)于濫用市場支配地位

1.關(guān)于濫用市場支配地位

根據(jù)《反壟斷法》第17條：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”的規(guī)定，可以得出我國《反壟斷法》對市場支配地位的認(rèn)定采取的是市場份額即市場占有率的標(biāo)準(zhǔn)，加之根據(jù)相關(guān)市場上的競爭狀況，考量控制銷售市場或者原材料采購市場的能力以及商品價格、技術(shù)條件等方面在交易上的依賴程度等。

濫用市場支配地位，即是指濫用市場優(yōu)勢地位，是指企業(yè)憑借已經(jīng)獲得的市場支配地位，對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手的行為。

一般來說，認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位必須滿足三個要件：（1）實施濫用行為的主體具有市場支配地位；（2）具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了濫用行為；（3）濫用行為削弱了市場競爭，損害了市場競爭秩序。

2.山東兩藥企是否具有市場支配地位

本案中，山東兩藥企因分別與全國唯一生產(chǎn)鹽酸異丙嗪的遼寧宏達及遼寧醫(yī)創(chuàng)簽訂《產(chǎn)品銷售協(xié)議書》，控制了鹽酸異丙嗪的全部貨源，而鹽酸異丙嗪作為生產(chǎn)復(fù)方利血平的主要原料，因此毫無疑問山東兩藥企在生產(chǎn)復(fù)方利血平原料藥貨源的相關(guān)市場占有了支配地位。

3.山東兩藥企是否濫用了市場支配地位

根據(jù)《反壟斷法》第17條關(guān)于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的濫用市場支配地位的行為可知，濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式就是通過不正當(dāng)?shù)膬r格行為實施，即經(jīng)營者為了排擠競爭對手限制競爭或達到獨占市場的目的，基于其優(yōu)勢地位將價格定在競爭水平之上，或者是低于商品成本進行銷售，又或者采取其他不正當(dāng)手段變相降低價格銷售，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和競爭環(huán)境，損害國家利益或其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，這些行為對市場公平競爭的環(huán)境將構(gòu)成實質(zhì)性的限制和影響，并將最終損害消費者的權(quán)益。

本案中，山東兩藥企在控制鹽酸異丙嗪的貨源以后提高銷售價格并與四家企業(yè)協(xié)商的行為最終將危及高血壓患者這一消費群體的切身利益，實質(zhì)上就是利用自己在生產(chǎn)復(fù)方利血平原料藥貨源的相關(guān)市場占有的支配地位，對交易相對人實施了不公平交易的行為，濫用了自己的市場支配地位。

三、關(guān)于價格卡特爾

1.關(guān)于價格卡特爾

價格卡特爾，是指兩個或兩個以上具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者為牟取超額利潤，以合同、協(xié)議等方式，共同商定商品或服務(wù)價格，從而限制市場競爭的一種壟斷聯(lián)合，如規(guī)定產(chǎn)品的最低限價、最高限價或價格構(gòu)成。在存在價格卡特爾協(xié)議的情況下，其參加者能夠獲得穩(wěn)定的利潤，但是其存在實質(zhì)上侵犯了價格運行的市場規(guī)律，影響了競爭秩序，破壞了通過競爭影響價格達到合理配置資源的作用，最終將損害消費者的利益。

我國《反壟斷法》第13條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議以及第14條禁止經(jīng)營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議中都就將價格卡特爾這種限制競爭的行為納入了禁止范疇。

2.山東兩藥企是否屬于價格卡特爾

山東兩藥企聯(lián)合抬高鹽酸異丙嗪的銷售價格，并企圖與下游購貨商達成復(fù)方利血平銷售價格的抬高作為提供鹽酸異丙嗪的條件的行為，實質(zhì)上就是一種資源壟斷后的價格串謀勾結(jié)，即本質(zhì)上就是價格卡特爾。

四、對本案的具體分析

關(guān)于本案，筆者認(rèn)為山東兩藥企的行為系通過形成價格卡特爾的方式濫用了其在復(fù)方利血平原料藥貨源相關(guān)市場的支配地位，其強迫下游生產(chǎn)企業(yè)抬高藥品投標(biāo)價格，非法控制抗高血壓藥復(fù)方利血平原料藥，哄抬價格的這些行為具體違反了以下法規(guī)。

一是《反壟斷法》第13條：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格”。

二是《反壟斷法》第14條：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”。

三是《價格法》第14條：“經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：（一）相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益；（六）采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務(wù)，變相提高或者壓低價格”。

四是《反不正當(dāng)競爭法》第15條：“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭”。

五是《集中招標(biāo)采購藥品價格及收費管理暫行規(guī)定》第12條：“有下列行為之一的，由價格主管部門依法給予行政處罰：（六）操縱投標(biāo)價格或進行價格欺詐，損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的”。

雖然日前發(fā)改委已經(jīng)對山東兩藥企進行了重罰，但是筆者認(rèn)為已經(jīng)承受了高藥價的消費者可以通過向違法企業(yè)索賠來維護自己的合法權(quán)益。根據(jù)《反壟斷法》第50條：“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，以及《價格法》第41條“經(jīng)營者因價格違法行為致使消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，應(yīng)當(dāng)退還多付部分；造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，山東兩家藥企控制原料藥貨源，以壟斷的方式抬高藥價，已經(jīng)構(gòu)成違法,侵害了廣大消費者的合法權(quán)益，消費者可依法向山東兩藥企提起民事賠償訴訟。

五、對我國通過價格卡特爾方式濫用市場支配地位行為規(guī)則的反思

1.相關(guān)處罰程序的配套與完善

根據(jù)我國《反壟斷法》第38、44條的規(guī)定，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查，對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布。同時，經(jīng)營者違反法律濫用市場支配地位，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。但我國《反壟斷法》并沒有明確規(guī)定，對于拒不執(zhí)行或者拖延執(zhí)行反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有關(guān)決定或禁令的經(jīng)營者采取怎樣的措施。

因此筆者認(rèn)為，可以引入延遲履行處罰義務(wù)罰金制度，即為了督促違法當(dāng)事人盡快履行其義務(wù)，在其一旦延遲履行便對其進行因延遲履行而產(chǎn)生的第二次處罰，具體可通過處以罰金的方式予以實現(xiàn)。

2.提高查處壟斷行為的可行性

與其他壟斷行為相比，對濫用市場支配地位行為以及價格壟斷協(xié)議的查處更加復(fù)雜和困難，需要從制度和執(zhí)法能力兩個方面予以保障。一是不斷完善反價格壟斷配套規(guī)章。有法可依是查處價格壟斷行為的前提，因此應(yīng)當(dāng)盡快出臺反價格壟斷在實體和程序兩個方面的規(guī)定，并結(jié)合執(zhí)法實踐進一步完善相關(guān)配套的法律法規(guī)。對市場支配地位認(rèn)定、價格壟斷協(xié)議的取證等方面作出更細(xì)化的、具有可操作性的規(guī)定。二是提高執(zhí)法人員綜合專業(yè)知識結(jié)構(gòu)和綜合素質(zhì)，為壟斷行為的查處提供堅實的執(zhí)法能力保障。

3.引入價格聽證制度

針對通過價格卡特爾等方式濫用市場支配地位的行為，政府還可采用通過對價格規(guī)制的方式限制、排除市場支配地位的經(jīng)營者實施濫用行為，同時通過引入價格聽證制度等具體的方式方法促進經(jīng)營者以一個相對合理的價格提供商品或服務(wù)。

4.健全消費者民事訴訟救濟制度

任何違法的壟斷行為最終都將侵害消費者的合法權(quán)益，通過價格卡特爾的方式濫用市場支配地位的違法行為也不例外。通過價格卡特爾將產(chǎn)品定價，人為地抹殺了市場競價的核心競爭環(huán)節(jié)，最終侵害的仍是廣大消費者的權(quán)益。因此應(yīng)當(dāng)完善消費者通過民事訴訟救濟自己在違法壟斷行為中受到的損失。

5.反壟斷執(zhí)法方式的改進

目前，在我國反壟斷執(zhí)法的方式大多采取的是事后的處罰方式，很多情況下無法有效地對可能進行或正在進行的違法壟斷行為做到及時地監(jiān)督和懲治，且在事后的處罰過程中也往往沒有能夠詳盡地揭示處罰所依據(jù)的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，大大降低了反壟斷執(zhí)法的信服度。因此反壟斷執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重法律依據(jù)的披露，提高反壟斷執(zhí)法的公信力。

六、結(jié)語

通過價格卡特爾等方式濫用市場支配地位的行為在實際反壟斷的查處中證據(jù)的搜集和整合的難度非常大，因此應(yīng)當(dāng)首先對濫用市場支配地位和價格卡特爾等違法行為的行為模式和特征等各方面有一個深入地了解，在此基礎(chǔ)之上通過各項制度的改進及完善，提高反壟斷執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)和反壟斷調(diào)查的業(yè)務(wù)能力，才能真正為反壟斷執(zhí)法提供堅實的保障。

參考文獻：

[1]徐士英.競爭法學(xué)[M].北京:世界圖書出版公司,2007.

[2]李曉蓉.市場界定理論與反托拉斯政策研究[M].南京:南京大學(xué)出版社,2010.

[3]王曉曄.舉足輕重的前提——反壟斷法中相關(guān)市場的界定[J].國際貿(mào)易,2004,(2).

第5篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；行政權(quán)力

中圖分類號：D920.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）12-0260-01

一、我國行政壟斷的成因

（一）體制不健全和立法不完善

我國行政壟斷的產(chǎn)生與計劃經(jīng)濟體制聯(lián)系密切，計劃經(jīng)濟體制的一個重要特點在于政府對市場具有直接干預(yù)的權(quán)力，政府直接控制企業(yè)及其產(chǎn)品流通。而市場經(jīng)濟則要求政府不能直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營行為，不能直接參與市場競爭，只能對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控。因此，從計劃經(jīng)濟體制延續(xù)下來的行政壟斷現(xiàn)象在市場經(jīng)濟體制尚未完全建立的情況下，仍然會大量存在。

目前我國規(guī)制行政壟斷的立法還不夠完善，《反壟斷法》有一部分條文都是原則性的規(guī)定，具體應(yīng)用通常會產(chǎn)生歧義?！斗磯艛喾ā窙]有給行政壟斷明確的法律定義，這對厘清行政壟斷與自然壟斷的關(guān)系是十分不利的，而且會影響行政壟斷執(zhí)法效果，從而影響到《反壟斷法》的權(quán)威性。

（二）權(quán)力尋租

正如英國歷史學(xué)家阿克頓勛爵有句名言說：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。權(quán)力尋租是一種世界各國都面臨的社會問題，行政壟斷實質(zhì)上是一種行政權(quán)力的濫用行為。權(quán)力尋租是發(fā)生在政府和私人之間以及經(jīng)濟活動領(lǐng)域的一種社會現(xiàn)象，追求違法經(jīng)濟利益是行政權(quán)力濫用的最基本動力和深層原因。權(quán)力尋租不僅會造成社會資源配置的低效率，還會損害社會公平，行政壟斷往往是行政壟斷主體利用手中的權(quán)力為不法生產(chǎn)經(jīng)營者制造銷售偽劣產(chǎn)品、謀取暴利服務(wù)，并從中獲得非法利益。

二、我國規(guī)制行政壟斷的完善

（一）完善規(guī)制行政壟斷的立法

法律的完善是一個長期的、漸進的過程。有學(xué)者認(rèn)為規(guī)制行政壟斷應(yīng)屬于行政法，因為行政壟斷的主體是行政機關(guān)及其授權(quán)組織，行政壟斷是行政權(quán)力濫用的結(jié)果。也有學(xué)者認(rèn)為規(guī)制行政壟斷應(yīng)該屬于反壟斷法，這種觀點認(rèn)為行政壟斷本質(zhì)上是行政權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟的一種行為，具有經(jīng)濟違法性，應(yīng)該用反壟斷法來規(guī)制。徐士英教授認(rèn)為“反壟斷法規(guī)制行政壟斷是我國的必然選擇”，結(jié)合我國改革的歷史背景和現(xiàn)實基礎(chǔ)，借鑒國外規(guī)制行政壟斷的經(jīng)驗，可以看出行政壟斷應(yīng)由反壟斷法來進行規(guī)制才是最有效和最佳的途徑。目前實施的反壟斷法專章規(guī)定了行政壟斷，但是仍然有諸多不足之處。

（二）設(shè)立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

規(guī)制行政壟斷的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面對的是強勢的地方甚至中央部門，這些地方和中央部門手中掌握著行政權(quán)力。從我國目前的現(xiàn)實看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合理設(shè)置關(guān)系到能不能有效地規(guī)制行政壟斷。根據(jù)《反壟斷法》第九條、第十條的規(guī)定可以看出我國反壟斷機構(gòu)是由反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)組成的一種雙層模式，造成反壟斷執(zhí)法職能的分化，執(zhí)法成本高而效率低，不能樹立其權(quán)威性。目前反壟斷機構(gòu)的設(shè)置最佳方式就是設(shè)立一個獨立、專業(yè)和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這個機構(gòu)具有的權(quán)力應(yīng)高于國務(wù)院各部委，以便有權(quán)規(guī)制涉及部委和省級政府的行政壟斷，并且行使權(quán)力不會受到其他行政權(quán)力的干涉。

（三）制約和監(jiān)督行政權(quán)力

以我國現(xiàn)實的國情來看，政府在市場經(jīng)濟中扮演著尤為重要的角色，發(fā)揮著巨大的作用。事實證明，制約和監(jiān)督行政權(quán)力的是規(guī)制行政壟斷的有效途徑。

結(jié)合我國的現(xiàn)實背景可從以下途徑進行：首先，以權(quán)利制約行政權(quán)力。承認(rèn)和保護市場參與主體的合法權(quán)利是制約和監(jiān)督行政權(quán)力最根本的目的。權(quán)利本位的觀念也是現(xiàn)代法律理念發(fā)展的趨勢。這就涉及到《反壟斷法》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，即行政壟斷的主體一旦侵犯市場主體的合法權(quán)利就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?，F(xiàn)在實施的《反壟斷法》的法律責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡快完善，這也是制約行政權(quán)力，規(guī)制行政壟斷的迫切需要。其次，以權(quán)力制約行政權(quán)力。這涉及建立一個獨立、專業(yè)和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這個機構(gòu)的權(quán)力必須能夠制約其他行政權(quán)力，從而實現(xiàn)《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷的目標(biāo)。最后，以法律程序制約行政權(quán)力。制定嚴(yán)密的法律法規(guī)，規(guī)范權(quán)力運行過程。我國歷來是個重實體輕程序的國家，行政權(quán)力的使用往往有程序而不遵守，關(guān)于程序的法律規(guī)定也極少，這也是行政壟斷現(xiàn)象大量存在的一個重要原因，合法的行政程序能夠有效地制約政府及其所屬部門行政權(quán)力的使用。

參考文獻：

第6篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞：零售業(yè) 競爭政策 中國

一、前言

市場經(jīng)濟中，競爭能夠?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，是推動經(jīng)濟發(fā)展的核心。競爭政策，也稱反壟斷政策，是保護市場競爭，維護競爭秩序，充分發(fā)揮市場資源配置基礎(chǔ)性作用的重要制度。

隨著我國由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌跨入市場經(jīng)濟發(fā)展行列，競爭在經(jīng)濟中的地位日益提升，零售業(yè)作為我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)，更需要切實有效的競爭政策予以規(guī)制引導(dǎo)。

二、我國零售業(yè)競爭政策現(xiàn)狀簡介

我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，改革開放30多年來，市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用顯著增強。經(jīng)過近15年的反復(fù)討論和草案修改，于2007年頒布了自己的核心競爭法。其中與零售業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)主要有《反不正當(dāng)競爭法》、《反傾銷和反補貼條款》、《零售業(yè)態(tài)分類規(guī)范意見》、《連鎖店經(jīng)營管理規(guī)范意見》等。我國零售業(yè)競爭政策法規(guī)體系相對健全，雖在一定程度上規(guī)范了零售企業(yè)的行為和市場秩序，但尚存在諸多問題。一是缺乏一套專門針對零售行業(yè)和零售企業(yè)的法律法規(guī)；二是規(guī)制機構(gòu)重疊現(xiàn)象嚴(yán)重。因此，建立一套完善的零售業(yè)競爭政策法規(guī)體系顯得相當(dāng)重要。

三、我國零售業(yè)競爭政策制定的具體分析

零售業(yè)作為一個國家經(jīng)濟發(fā)展的中流砥柱，其競爭政策的設(shè)計要與本國的國情及具體的經(jīng)濟環(huán)境相適應(yīng)。下面將針對我國具體情況從三個方面對我國零售業(yè)競爭政策的制定展開具體分析。

（一）規(guī)范大型零售商的壟斷行為

隨著我國零售業(yè)連鎖經(jīng)營的發(fā)展，一些大型零售商迅速崛起，導(dǎo)致其相對于生產(chǎn)商和小型零售商都擁有明顯的優(yōu)勢地位，實施各種壟斷行為，包括縱向控制策略，橫向競爭策略等。針對縱向控制策略，我國政府應(yīng)出臺相應(yīng)的法律進行合理化規(guī)范。零售商所采取的這些縱向控制策略并非完全對社會福利有害，因此相關(guān)的法律手段應(yīng)以“論辯規(guī)則”為原則，充分考慮現(xiàn)實中的縱向市場結(jié)構(gòu)和其他市場因素，只有明確判斷出其是否有害于社會福利環(huán)境的建設(shè)，才能正確的進行規(guī)制。

此外，大型零售商的壟斷行為，還包括低價傾銷、壓榨和合謀等。在我國，雖然在《價格法》中對低價傾銷行為有相應(yīng)的規(guī)制，但大多是針對制造企業(yè)的，尚無針對零售商的相關(guān)規(guī)制。此外，我國的《反壟斷法》應(yīng)盡快出臺，并設(shè)立獨立的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，這對于維護零售業(yè)公平的競爭環(huán)境，增進社會福利將產(chǎn)生重要的意義。

（二）保證零售市場結(jié)構(gòu)的合理化

合理的零售業(yè)市場結(jié)構(gòu)一定是競爭性的。那么，如何保證零售市場的競爭性呢？進入壁壘是市場結(jié)構(gòu)的一個重要方面，政府可以通過建立市場準(zhǔn)入制度來調(diào)節(jié)市場結(jié)構(gòu)。市場準(zhǔn)入制度不能采用“一刀切”的方式，各地應(yīng)根據(jù)自己的實際情況來處理。

首先，應(yīng)強化新建大型零售店的審批制度。大型零售商的過度膨脹，會打擊中小零售企業(yè)的發(fā)展，也會造成大型零售商的壟斷地位，因此政府應(yīng)加強對新建大型零售店的審批制度。

其次，加強零售商進入的社會性規(guī)制。一方面從環(huán)境保護的角度來規(guī)制大型店鋪的開設(shè)。我國可設(shè)立類似于日本的《立地法》的專門法律法規(guī)，或者在《環(huán)境保護法》中增加“零售店開設(shè)與經(jīng)營必須維護地區(qū)環(huán)境和生活質(zhì)量”的原則性條款。另一方面，各地政府還可將商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃與規(guī)范大型零售店相結(jié)合。目前，我國存在缺乏進行商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃的機構(gòu)，導(dǎo)致資源的極大浪費與商業(yè)網(wǎng)點布局不合理等問題。針對我國現(xiàn)狀，政府應(yīng)從宏觀角度規(guī)范零售業(yè)的經(jīng)營布局，使商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃與城市發(fā)展規(guī)劃相結(jié)合，使本地區(qū)和周邊地區(qū)的消費水平、市場需求、現(xiàn)有商業(yè)網(wǎng)點相結(jié)合，并統(tǒng)籌城鄉(xiāng)商業(yè)的發(fā)展。

（三）規(guī)范政府行為及零售業(yè)自我管理

規(guī)制活動中，政府有可能，不按社會福利最大化原則行事。對此，西方國家大多出臺“限制性”的政策，我國則一般偏好于“優(yōu)惠或扶持政策”，從市場經(jīng)濟的原則來看，這些政策人為地造成不公平競爭，阻礙了零售業(yè)的正常發(fā)展。因此，本文認(rèn)為我國零售業(yè)競爭政策需要從以下方面對政府行為進行規(guī)范：

（1）設(shè)立獨立的商業(yè)管理機構(gòu)。目前我國零售業(yè)管理政出多門，工商、城市規(guī)劃等機構(gòu)按照各自的職責(zé)制定管理政策，必然會引起職能交叉，重復(fù)執(zhí)法等問題。因此，需要建立統(tǒng)一的立足于較寬管理范圍的綜合管理機構(gòu)或設(shè)立權(quán)威的獨立機構(gòu)。（2）提高政府的有效性。目前我國零售業(yè)管理重事前控制，輕過程控制和檢查，對零售企業(yè)的監(jiān)督缺乏力度。因此今后應(yīng)加強對零售企業(yè)的監(jiān)督和規(guī)范，提高政府執(zhí)行法律政策的有效性。（3）由于零售業(yè)的開放性特征，政府應(yīng)該引導(dǎo)其自我管理?？梢酝ㄟ^成立類似“零售行業(yè)協(xié)會”的組織來實現(xiàn)，但協(xié)會不應(yīng)成為大型零售商合謀壟斷和控制、壓榨中小企業(yè)的工具，政府的相關(guān)機構(gòu)應(yīng)加強對其進行監(jiān)督。該種組織應(yīng)成為有共同利益的企業(yè)組成的合法利益集團，成為零售企業(yè)自我約束、自我管理、維護整個行業(yè)共同利益的組織。

四、結(jié)語

綜上分析，我國零售業(yè)競爭政策的制定一定要結(jié)合我國零售業(yè)自身的特點和發(fā)展現(xiàn)狀，牢牢把握政策制定原則，注重從細(xì)微處入手。只有這樣才能使我國的零售業(yè)競爭政策更加有針對性、更加合理，更具有現(xiàn)實意義。

參考文獻：

[1]羊淑青，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的沖突與協(xié)調(diào)[J]，求索，2010（2）

[2]潘海洋，論城市中介組織的（反壟斷法）規(guī)制[J]，行政與法，2009（10）

第7篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

【關(guān)鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規(guī)制

【英文摘要】In the past few years， foreign capital merging becomes the main way of foreign investment in China. The foreign capitalmerger has occurred the trend of monopoly and has caused damage and negative influence in some extent. This thesis triesto analysis the prominent problem in the foreign capital merging，then give some advises on the improvement of ourcountry' s anti-monopoly law about the foreign capital merger.

【英文關(guān)鍵詞】foreign capital merger; anti-monopoly; legal regulations

一、我國外資并購中的壟斷傾向

隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產(chǎn)業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結(jié)果往往造成市場力量的集中，進而產(chǎn)生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。

（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。

外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現(xiàn)資本有效配置的過程。

（二）外資并購中的壟斷傾向

從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現(xiàn)了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權(quán){1}；外資并購著眼于品牌控制，導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產(chǎn)品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對一個產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個階段的產(chǎn)品或者相關(guān)聯(lián)的企業(yè)進行橫向的并購?fù)顿Y，或者是對產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務(wù)等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品控制，導(dǎo)致國內(nèi)市場競爭加劇，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整帶來極大的負(fù)面影響。

二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性

（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害

1．外資并購有可能危及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟安全

大量外商并購我國眾多重點行業(yè)的龍頭企業(yè)，產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴(yán)重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)企業(yè)的生存，國家對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟安全。

2．外資并購抑制民族品牌和民營經(jīng)濟的成長

從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)后，大多設(shè)法將企業(yè)原有的核心技術(shù)和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會處于被動的弱勢地位{2}。

3．外資并購有可能影響國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新

跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術(shù)轉(zhuǎn)移到東道國，沒有自主知識產(chǎn)權(quán)，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業(yè)主導(dǎo)廠商的并購，增強技術(shù)壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權(quán)和濫用知識產(chǎn)權(quán)等行為，壓制東道國競爭對手企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新{3}

4．外資并購有可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失

我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產(chǎn)的保值增值，但從現(xiàn)實情況來看，外資并購國有企業(yè)導(dǎo)致的國有企業(yè)大量無形資產(chǎn)、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴(yán)重。

（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法

在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經(jīng)濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業(yè)并購作了明確規(guī)定。

三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評析

（一）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀

目前調(diào)整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。

（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷

第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互配合，時常會出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。

第二，立法層次及效力位階偏低。我國現(xiàn)有的關(guān)于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴(yán)格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現(xiàn)行立法的權(quán)威性和普遍適用性大大降低。

第三，現(xiàn)行的法律法規(guī)對公司并購規(guī)定過于原則，現(xiàn)實操作性不強。規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實際操作中無法可依的現(xiàn)象。

轉(zhuǎn)貼于

四、外資并購反壟斷法規(guī)制的完善

（一）我國外資并購法律規(guī)制體系的模式選擇

在我國目前的法學(xué)理論界，對外資并購反壟斷規(guī)制法律體系的設(shè)計主要有以下三種模式設(shè)想。一是“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，由內(nèi)外有別的“雙軌制”立法模式向內(nèi)外統(tǒng)一的“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨，因而應(yīng)制定一部國內(nèi)企業(yè)并購與外資并購?fù)瑫r適用的法律，作為并購法律制度的基礎(chǔ)。但外資并購與境內(nèi)并購畢竟存在差異，在基本法律制度中以例外規(guī)定的方式加以調(diào)整即可。二是“雙軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護，因而，對外資并購和國內(nèi)并購應(yīng)當(dāng)分別立法加以規(guī)制。

對國內(nèi)并購和外資并購在某些方面采取不同的規(guī)制措施源于國家利益。雖然兩者引起的壟斷無論發(fā)生機制還是市場結(jié)果都沒有差異，但外資并購會造成某一領(lǐng)域市場的控制權(quán)由外國企業(yè)控制，這對東道國政府而言是絕對不可容忍的，它可能會導(dǎo)致國家駕馭經(jīng)濟的能力下降，這也就使得東道國必然會采取一些較為嚴(yán)厲的措施避免這一結(jié)果的發(fā)生。同時，對外資并購的反壟斷規(guī)制還會涉及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投資環(huán)境的國際評價以及與資本輸出國政府之間政治、經(jīng)濟關(guān)系等，比國內(nèi)并購要繁雜得多的利益因素。另一方面，我國是以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織的，當(dāng)然可以按照規(guī)定享受發(fā)展中國家成員應(yīng)享有的權(quán)利，運用允許的手段，合理合法地對我國市場和相關(guān)產(chǎn)業(yè)進行保護。只要這些措施沒有對外資并購反壟斷規(guī)制方面構(gòu)成根本的、實質(zhì)性歧視，被控制在國際規(guī)則允許的范圍內(nèi)，就不會違反“國民待遇”的原則和我國的入世承諾。因此，對外資并購的反壟斷，應(yīng)當(dāng)確立不同于國內(nèi)企業(yè)兼并的、特殊的反壟斷法律機制。當(dāng)然《反壟斷法》作為基礎(chǔ)性法律是不可或缺的，我們應(yīng)以該法所確立的基本原則和基本制度為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行有關(guān)外資并購的行政規(guī)章進行整合，對外資并購反壟斷確立不同于內(nèi)資并購反壟斷的特殊規(guī)則加以調(diào)整。

（二）外資并購反壟斷法規(guī)制的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)完善

判斷企業(yè)并購是否屬于反壟斷法規(guī)制的范圍，必須要明確企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。

《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經(jīng)營者的集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：1．參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；2．相關(guān)市場的市場集中度；3．經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；4．經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響：5．經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；6．國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素。

從該規(guī)定可以看出確定相關(guān)市場、市場集中度應(yīng)當(dāng)作為判定壟斷構(gòu)成與否的關(guān)鍵。而這一點在我國的《反壟斷法》中，僅作了概括性的規(guī)定，使得壟斷行為的認(rèn)定缺乏可操作性，并造成了整體審查機制的模糊和邏輯性缺失。在歐美立法均將市場集中度或市場份額作為基點，進而對是否損害有效競爭進行認(rèn)定，最終確定并購行為是否構(gòu)成了應(yīng)被禁止的壟斷行為的大趨勢下，我國《反壟斷法》的此種做法，無疑會給審批實踐帶來一些問題。

為了界定相關(guān)市場，美國和德國的反壟斷機構(gòu)都發(fā)展了“產(chǎn)品市場”和“地域市場”的概念，即認(rèn)為產(chǎn)品和地域是劃分相關(guān)市場的核心要素。如果說產(chǎn)品市場是從橫向上對相關(guān)市場進行分析的話，那么地域市場就是從縱向上對相關(guān)市場進行分析，只有兩者結(jié)合才能最終確定相關(guān)市場的范圍。我們也可借鑒他們的做法在認(rèn)定相關(guān)市場時將產(chǎn)品市場和地域市場加以綜合考慮。

衡量市場集中度有多種指標(biāo)，其中最常用的是市場集中率、市場份額和赫芬達爾指數(shù)。我國在界定市場集中度時應(yīng)采用哪個指標(biāo)呢？中國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，但從長遠(yuǎn)來看，尤其是隨著市場的完善和統(tǒng)計事業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)的進步，采用赫芬達爾指數(shù)更為精確，更能反映市場的集中程度。

（三）并購豁免制度的完善

參考美國與歐盟在豁免制度上的立法，我國的并購反壟斷規(guī)則也應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的豁免機制，以實現(xiàn)對有效況競爭的保護和促進，培養(yǎng)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟效益，從而對外資并購的不當(dāng)擴張形成事實上的遏制作用。

我國《反壟斷法》第28條和《并購規(guī)定》第54條規(guī)定了企業(yè)合并的豁免條件但內(nèi)容規(guī)定籠統(tǒng)，缺乏操作性，對企業(yè)的指導(dǎo)性也不強。因此，可以借鑒國外一些通行的豁免制度與司法執(zhí)法實踐。一般來說，企業(yè)合并豁免可包括以下事由：

1．破產(chǎn)公司原則

合并一家瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，可以對其將要廢置的成本進行新的利用重組，從而更加有效地分配市場資源。同時，這種合并可能或并不能產(chǎn)生事實上的市場支配力量的增強或獲得，而以另一種方式存在的該被并購的破產(chǎn)企業(yè)反而有可能對改善市場競爭條件起到積極作用。

2．提高經(jīng)濟效率

目前很多國家的反壟斷規(guī)制實踐都存在這樣一種情形，如果被起訴方能夠證明合并所提高的效率超過其反競爭所帶來的負(fù)面效應(yīng)，就可以免于法律制裁。我國企業(yè)經(jīng)濟效率狀況并不樂觀，如果將提高經(jīng)濟效益作為并購的豁免理由，在一定程度上可以有效促進我國企業(yè)經(jīng)濟效率的提升。

3．提高國際競爭力

隨著經(jīng)濟的全球化和一體化，各國企業(yè)的競爭領(lǐng)域拓展到外國甚至是全球。各國都認(rèn)識到一國如果實行嚴(yán)厲的反壟斷政策，則不利于本國企業(yè)的發(fā)展和壯大。本國企業(yè)與其他企業(yè)在國際市場上的競爭將處于下風(fēng)，最終會降低一國的經(jīng)濟實力，削弱一國在國際上的地位。作為一個發(fā)展中國家，積極提高我國企業(yè)在國際市場上的競爭力是我國改革開發(fā)政策的重要目標(biāo)之一，而給予有利于提高國際競爭力的并購以豁免，則對實現(xiàn)這一目標(biāo)起到了促進作用。

【參考文獻】

{1}聶名華．跨國公司在華并購中的壟斷傾向分析[J]．社會科學(xué)輯刊，2004，(4).

{2}宋文霞．外資并購中的反壟斷法律問題研究[J]．商場現(xiàn)代化，2007，(11).

第8篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

1.1與城市商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃相對應(yīng)的配套立法

盡快推動實施規(guī)劃立法，確立規(guī)劃的法律地位。內(nèi)外貿(mào)一體化的流通體系離不開制度建設(shè)和強有力的制度保障，商業(yè)規(guī)劃必須以法律形式確定下來，以保證規(guī)劃的嚴(yán)肅性。借鑒發(fā)達國家的流通管理經(jīng)驗，為保障流通業(yè)正常有序的發(fā)展，相關(guān)部門應(yīng)推動商業(yè)網(wǎng)點立地的制度建設(shè)。特別是大型商業(yè)網(wǎng)點的立地法亟待建立。深圳應(yīng)《深圳城市流通企業(yè)網(wǎng)點布局管理細(xì)則》，規(guī)劃零售網(wǎng)點布局，使零售商網(wǎng)點布局趨于合理。商業(yè)網(wǎng)點設(shè)施從只注重經(jīng)營規(guī)模的擴大向重視服務(wù)、質(zhì)量提高轉(zhuǎn)變，以構(gòu)建有利于公平競爭的體系，發(fā)展均衡零售商集群。加大零售商之間合理、公平地競爭，讓供應(yīng)商選擇零售商的余地隨之加大，對特定零售商的依賴程度減小，用經(jīng)濟規(guī)律避免強勢零售商、弱勢供應(yīng)商的趨勢繼續(xù)加大。為了最大限度地避免大型零售商濫收通道費，建議深圳研究《深圳城市流通企業(yè)網(wǎng)點布局管理辦法》，促進城市商業(yè)功能布局和業(yè)態(tài)布局更加合理，避免深圳零售商與供應(yīng)商之間的不公平競爭，以及商業(yè)業(yè)態(tài)的惡性競爭。

1.2監(jiān)管方面

實行準(zhǔn)入制度。一是土地使用權(quán)的準(zhǔn)入，即凡是規(guī)劃中列入商業(yè)用地的地塊，在出讓土地使用權(quán)時應(yīng)有商業(yè)主管部門出具的批復(fù)，確保不變更；二是投資開發(fā)經(jīng)營主體的準(zhǔn)入，引入“商業(yè)開發(fā)商”制度，由具有商業(yè)開發(fā)能力和資質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)承接商業(yè)設(shè)施建設(shè)；三是大型商業(yè)設(shè)施的準(zhǔn)入，對于投資規(guī)模巨大、占地很多的大型或超大型商業(yè)項目，各級專業(yè)管理部門要介入到項目審批流程中，提出專業(yè)性的審批意見，審核內(nèi)容要從項目的安全性數(shù)量、交通條件、停車位配置、對居民生活環(huán)境的影響、對城市功能的影響、是否造成大氣污染等方面制定強制性準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

2完善深圳流通企業(yè)競爭秩序

2.1配合流通業(yè)反壟斷法的實施，抓好落實和監(jiān)督

流通業(yè)的特殊性決定了其壟斷認(rèn)定的復(fù)雜性以及執(zhí)行的高難度。流通業(yè)主體多，經(jīng)營手段多樣，企業(yè)的正常行為和壟斷行為不易區(qū)分。外資企業(yè)的壟斷行為有可能控制商品的流通命脈，并導(dǎo)致渠道壟斷、市場壟斷、采購壟斷等后果。因此，流通領(lǐng)域應(yīng)該加強《反壟斷法》的落實和監(jiān)督工作，盡快出臺相應(yīng)的配套法規(guī)，明確執(zhí)法主體和行為規(guī)范，從源頭遏制壟斷的發(fā)展，預(yù)防其對流通領(lǐng)域和相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來的效率損失。

2.2增加反不正當(dāng)競爭法律所列范圍，加大對不正當(dāng)競爭行為懲罰力度

我國現(xiàn)行法律存在對“不正當(dāng)競爭行為”的定義過于狹隘、列舉不全面等問題，深圳應(yīng)根據(jù)城市規(guī)劃，制定本轄區(qū)的《反不正當(dāng)競爭法實施的細(xì)則》，更加明確地界定不正當(dāng)競爭行為，將遺漏的不正當(dāng)競爭行為加以列舉，加大對不正當(dāng)競爭行為的懲罰力度，改變當(dāng)前《反不正當(dāng)競爭法》的滯后和不周延。

2.3明確流通競爭政策法律執(zhí)行機構(gòu)的法律地位與權(quán)力范圍

流通競爭政策法律的執(zhí)行需要一個強有力的執(zhí)法機構(gòu)，這關(guān)系到政策的落實與效果。因此必須建立一個權(quán)威、獨立的執(zhí)法機構(gòu)，該機構(gòu)的法律地位、組織結(jié)構(gòu)、操作程序、職權(quán)范圍必須明確清晰，以利于嚴(yán)格執(zhí)法。同時，客觀上還要求轉(zhuǎn)變政府職能。政府職能的轉(zhuǎn)變首先要從政府機構(gòu)的轉(zhuǎn)變開始，對競爭法和競爭政策的實施進行監(jiān)察，監(jiān)察一般性市場競爭部門的市場競爭活動，保護和促進競爭。

2.4充分發(fā)揮流通行業(yè)協(xié)會的作用

流通法制建設(shè)應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，利用行業(yè)協(xié)會具有的群眾基礎(chǔ)和運作方便的優(yōu)勢，將分離出來的非行政行為的工作交給行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)。相關(guān)部門要關(guān)心和支持協(xié)會工作，幫助把握方向，指導(dǎo)協(xié)會開展工作，促進流通業(yè)行業(yè)協(xié)會規(guī)范化運營，積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律和監(jiān)管作用，從而規(guī)范行業(yè)內(nèi)企業(yè)行為，抵制商業(yè)賄賂，避免惡性競爭。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的橋梁作用，會同有關(guān)部門對違規(guī)企業(yè)進行行業(yè)、經(jīng)濟、法律等多種手段的處罰，督促其整改和規(guī)范化經(jīng)營。

2.5促進中小流通企業(yè)健康發(fā)展

中小企業(yè)的活躍直接關(guān)系到流通業(yè)的繁榮程度，因此應(yīng)積極鼓勵其發(fā)展。目前我國已經(jīng)出臺了《中小企業(yè)促進法》，但受社會環(huán)境制約和該法缺乏操作性，中小流通企業(yè)的發(fā)展環(huán)境仍有待改善。因此，保護中小流通企業(yè)的條例和部門規(guī)章急需制定，從而更好地促進中小流通企業(yè)的發(fā)展。首先，應(yīng)創(chuàng)造公平競爭的外部環(huán)境，研究制定符合世貿(mào)組織規(guī)則又有利于中小企業(yè)發(fā)展的政策措施，切實減輕中小流通企業(yè)負(fù)擔(dān)；其次，放寬市場準(zhǔn)入限制，支持和鼓勵創(chuàng)辦中小流通企業(yè)，在財稅金融、人才培訓(xùn)、信息服務(wù)、信用擔(dān)保等方面給予中小企業(yè)優(yōu)惠政策，簡政放權(quán)，積極支持中小流通企業(yè)進行科技創(chuàng)新和技術(shù)改造。最后，要開展治理流通業(yè)大型零售商濫收通道費的行為，以保護國內(nèi)中小流通企業(yè)的合法利益。隨著流通業(yè)對外開放程度的加大，外資流通企業(yè)在我國各地快速擴張。利用我國流通企業(yè)普遍規(guī)模小、競爭力弱的特點，少數(shù)外資流通企業(yè)借大額訂單收取供應(yīng)商通道費，長期占用供應(yīng)商貨款，危害到了中小流通企業(yè)的利益。深圳應(yīng)在《中小企業(yè)促進法》的基礎(chǔ)上制定實施細(xì)則，配合《反壟斷法》的實施，建立和完善中小企業(yè)的保護制度，為中小企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的成長環(huán)境。

2.6促進貿(mào)易主體多元化，完善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新自主化

我國應(yīng)鼓勵民營資本進入流通業(yè)，大力發(fā)展多種經(jīng)濟成分的貿(mào)易主體，促進貿(mào)易主體多元化。引導(dǎo)公民創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，廢除流通業(yè)領(lǐng)域?qū)Ψ菄薪?jīng)濟的限制壁壘，開放更多適合發(fā)揮公民主動性、創(chuàng)造性的流通產(chǎn)業(yè)項目，調(diào)動公民創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的積極性，提高流通業(yè)對國內(nèi)外人才的吸引力。

3制定地方性電子商務(wù)法律法規(guī)，完善法制環(huán)境

隨著信息技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銷售提供了更為方便快捷的消費方式，正發(fā)展得如火如荼，成為了商品流通業(yè)中的重要業(yè)態(tài)。但電子商務(wù)下的無店鋪商品流通不同于現(xiàn)實商品流通，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和交易的空間性給商品交易秩序的安全性與穩(wěn)定性帶來了挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)銷售欺詐和針對網(wǎng)購商品質(zhì)量的投訴屢見不鮮。需要建立電子商務(wù)法律法規(guī)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)銷售，以進一步完善和促進電子商務(wù)這一新型流通業(yè)態(tài)的發(fā)展。深圳應(yīng)藉創(chuàng)立國家電子商務(wù)示范城市為契機，加強地方性電子商務(wù)法規(guī)建設(shè)，提高企業(yè)和公民對電子商務(wù)的應(yīng)用意識、信息安全意識，強化信息安全管理，規(guī)范電子商務(wù)交易行為。積極推進網(wǎng)絡(luò)消費權(quán)益保護、網(wǎng)絡(luò)個人隱私和企業(yè)商業(yè)秘密保護等方面的制度建設(shè)；加快制定電子商務(wù)安全控制、電子合同、規(guī)范管理、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護等方面的政策規(guī)章，依法嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，落實保障電子商務(wù)交易的安全技術(shù)措施，為電子商務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

4完善外貿(mào)法律法規(guī)體系

4.1完善外貿(mào)法律法規(guī)體系

以《中華人民共和國對外貿(mào)易法》為基礎(chǔ)，健全和完善與外貿(mào)有關(guān)的貿(mào)易促進、貿(mào)易救濟、貿(mào)易調(diào)查、投資合作、環(huán)境與氣候、信用管理、知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)法律法規(guī)。加強各項外經(jīng)貿(mào)立法之間的銜接和協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)外貿(mào)和利用外資“、走出去”互動共促。綜合運用外匯、外貿(mào)、金融、稅務(wù)、科技、通關(guān)、檢驗、檢疫、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)保護、勞動保障等領(lǐng)域政府監(jiān)管職能和中介組織資源，積極探索建立外貿(mào)信用體系，完善和規(guī)范經(jīng)營秩序，促進外貿(mào)可持續(xù)發(fā)展。認(rèn)真梳理深圳市外經(jīng)貿(mào)政策，盡快制定《深圳經(jīng)濟特區(qū)與貿(mào)易有關(guān)的規(guī)范性文件合規(guī)性審查辦法》，完善合規(guī)性審查制度，推動深圳市外經(jīng)貿(mào)政策文件與世貿(mào)組織原則和制度接軌，提高與貿(mào)易有關(guān)的規(guī)范性文件的合規(guī)性和有效性，防范貿(mào)易風(fēng)險。

4.2完善貿(mào)易摩擦預(yù)警機制

第9篇：反壟斷的法律法規(guī)范文

論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機制。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類。“官辦行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強的自發(fā)性，主要是根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶嶋H需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟優(yōu)勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實質(zhì)是團體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運作，運用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性

比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實則保護會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴(yán)重危害性

行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。

二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足

(一)規(guī)定過于簡單和原則

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關(guān)于(社會團體登記管理條例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定?！秲r格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記機關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責(zé)任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而根據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個人責(zé)任追究機制，以維護行業(yè)協(xié)會的自治性和獨立性。同理，個人責(zé)任追究機制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。

(-)責(zé)任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機制進行職責(zé)劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行。根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機構(gòu)，無權(quán)進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議

(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》

從我國目前相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運作方式、組織機制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨立及法律責(zé)任追究的困難等問題。

筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。

(二)明確法律責(zé)任主體

顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：

I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，如果賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。

2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強勢會員企業(yè)的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實施者進行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經(jīng)濟利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。

4．個人利用行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

(三)完善法律責(zé)任體系

行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團體登記機關(guān)對行業(yè)協(xié)會實施處罰，社團登記機關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其它行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。

民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機關(guān)合作的個人或者會員企業(yè)免于起訴或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強。