法律意識論文精選(九篇)

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第1篇：法律意識論文范文

1、大學生的法律基礎知識

普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個重要依據(jù)，是法律意識的重要內(nèi)容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關(guān)的，但是我國高校的大學生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業(yè)的壓力，我國大學生大都關(guān)注專業(yè)課的學習，而對法律基礎課認為可有可無，只是為了學分，考前突擊應付及格就行的態(tài)度去學習。在這種思想意識的支配下，大學生不可能對法律知識有充分的理解并運用到生活實踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課學時有限，在很短的時間內(nèi)要完成相當于《法律概論》的內(nèi)容是完全不可能實現(xiàn)的。因此，讓高校大學生在這有限的課時中去獲得的法律知識自然也是有限的。

2、大學生法制觀念淡薄

欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據(jù)。而法律知識水平的高低又決定了大學生在日常生活中處理事務的法律思維方式。正是由于當前大學生的法律知識的薄弱，才導致了部分大學生在自身權(quán)益受到不法侵害時不會用法律武器來維護自己的正當權(quán)益實現(xiàn)，對法律持懷疑、不信任的態(tài)度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。

3、高等院校學生的違法犯罪現(xiàn)象

呈現(xiàn)出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報復同學中那些傷害他尊嚴的人，選擇報復殺人的犯罪道路。還有清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動物園中飼養(yǎng)的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學了法律基礎知識，但是傷害動物他不認為是犯罪。所以，我們大學生對學習法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎上，更要對法律的原理，法律的精神有一個正確的認識。因此，高等院校要高度重視對大學生法律意識的教育，提高大學生的法律修養(yǎng)。

二、高等院校對大學生進行法律意識教育應采取的具體措施

我們知道曾經(jīng)轟動一時的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產(chǎn)生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學生。當記者問他殺人理由時，他卻說，撞得是個農(nóng)民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實際上是一個法盲。就如他撞人后如果及時救人的話，也就是一個普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個質(zhì)的變化。高校用優(yōu)質(zhì)的教學條件為國家培養(yǎng)了一個“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強大學生法律意識，以培養(yǎng)具有法律修養(yǎng)的人才是高等院校義不容辭的責任。針對當代大學生法律意識的現(xiàn)狀，要加強大學生的法律意識培養(yǎng)，筆者認為應該做好以下幾個方面：

1、高校應注重

《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課的教學改革高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革。這樣會使課程內(nèi)容得以精練，同時也可以克服“內(nèi)容多、課時少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內(nèi)容，從而提高課堂的教學質(zhì)量，增強教學的說服力和吸引力，調(diào)動學生的學習的積極性和主動性，從而提高大學生的法律意識。

2、教師在教學手段上

應積極適用“案例教學法”案例教學是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學生自己對案例的分析及教師的講解和指導，使學生掌握法學的基本原理和根本制度。這一教學方法的適用，使原來以教師為主的教學方式變成了師生互動交流，學生充分參與的平等對話。教師在教學中應貫徹理論聯(lián)系實際的原則，舉案說法、案理結(jié)合來組織教學，并組織學生進行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發(fā)揮學生學習法律的積極性和主動性，從而使大學生達到熟練運用法律知識，形成正確的法律意識的目的。

3、高校應開設心理健康教育來提高大學生健康的心理素質(zhì)

從而培養(yǎng)大學生的法律修養(yǎng)大學生違法犯罪現(xiàn)象一是因為法律意識的缺乏，二是由于其心理發(fā)展不成熟。而高校設置心理健康教育的內(nèi)容會使大學生掌握基本的心理衛(wèi)生知識，培養(yǎng)穩(wěn)定的情緒、堅強的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風氣的侵蝕，增強法律意識，樹立法制觀念。

4、高等院校應積極營造對大學生進行法律意識教育的學術(shù)環(huán)境

首先，從高校的管理上應“依法治?！保瑢W校治學是否“法治”的狀況會直接影響對學生法律意識教育的效果。在日常教學管理中，特別是對學生違規(guī)違紀的行為，應做到“有法可依”，為學生營造濃厚的法治氛圍，給學生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養(yǎng)大學生的法律意識提供一個良好的外部環(huán)境，使大學校園形成一種知法、學法、守法、用法的氛圍。

三、總結(jié)

第2篇：法律意識論文范文

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟目標的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業(yè)法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務，維護企業(yè)的合法權(quán)益。

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務工作的功能

企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

三、宣傳教育功能

第3篇：法律意識論文范文

我國義務教育發(fā)展不平衡問題，一直以來受到廣泛關(guān)注，政府也出臺了一些相應的政策，以此促進義務教育均衡發(fā)展。2001年實施《國務院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村義務教育管理體制的通知》  (簡稱稅費改革)，2006年實施《國務院關(guān)于深化農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障機制改革的通知》(簡稱新機制)，這兩項通知提高了農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障，加大了農(nóng)村義務教育投入力度，推動城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展，更多體現(xiàn)的是義務教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務教育法中將均衡教育思想作為新《義務教育法》的根本指導思想，其里程碑意義是將義務教育從過去的各白發(fā)展走上均衡發(fā)展的道路，且該法律中明確了義務教育經(jīng)費的“三個增長”。該部法律的實施，對于縮小生均義務教育經(jīng)費省際差異，推動義務教育全面發(fā)展，實現(xiàn)全國性義務教育均衡的影響是深遠的。新義務教育法及其相關(guān)的政策措施頒布實施至今已有10年，那么實施效果如何，對縮小生均經(jīng)費省際差異，推動全國性義務教育均衡是否起到了作用，這正是本文關(guān)注的焦點。

對我國進入21世紀頒布的關(guān)于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結(jié)論為稅費改革對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區(qū)差異的效果較差。關(guān)于新機制實施效果的討論，基本結(jié)論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區(qū)城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉(xiāng)差異和地區(qū)差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發(fā)展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經(jīng)費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發(fā)展狀況。

二、計量模型簡介

測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經(jīng)費指標來進行測度，通過量化生均經(jīng)費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數(shù)和極差來刻畫省際生均經(jīng)費差異的客觀狀況，其次使用空問動態(tài)面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數(shù)和極差量化差異，是因為基尼系數(shù)對位于分布中端位置的生均經(jīng)費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用?？諉杽討B(tài)面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關(guān)性來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。

  (一)教育基尼系數(shù)和極差

基尼系數(shù)是根據(jù)Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數(shù)分析生均經(jīng)費的公平程度，以此量化省際生均經(jīng)費的相對差異，具體計算公式為:

其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經(jīng)費，f}代表全國的生均經(jīng)費，n代表全國省級行政區(qū)的個數(shù)，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區(qū))的教育基尼系數(shù)。

極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經(jīng)費絕對差異的指標，是指31個省(市、區(qū))的生均經(jīng)費值中，生均經(jīng)費最大值與生均經(jīng)費最小值之差，是生均經(jīng)費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:

  (二)空間動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型

面板數(shù)據(jù)空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數(shù)據(jù)之問的空問相關(guān)性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行參數(shù)估計，并使用該模型討論了美國經(jīng)濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型分析中國經(jīng)濟增長收斂性。本文使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經(jīng)費的空問效應;第二，我國地域?qū)拸V，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數(shù)據(jù)為1995-2005年和2006-2013年的數(shù)據(jù)，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數(shù)據(jù)較短的局限。使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型討論生均經(jīng)費收斂性，以此來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。

根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，結(jié)合本文的實際討論問題，將空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型設定如下:

其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經(jīng)費;wi,，表示空問權(quán)重系數(shù)，本文使用空問鄰接標準構(gòu)建空問權(quán)重矩陣，即:

其中，幾為收斂系數(shù)值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與當期其余各省生均經(jīng)費的空問相關(guān)程度，若}1顯著，則表示生均經(jīng)費之問存在空問相關(guān)性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與其余各省滯后期的空問相關(guān)程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。

R2和必是本文重點關(guān)注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經(jīng)費存在收斂，即生均經(jīng)費較低的省份具有后發(fā)優(yōu)勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經(jīng)費不收斂，即生均經(jīng)費較低的省份恒低，生均經(jīng)費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。

三、實證分析

本文采用1995-2013年共18年數(shù)據(jù)，包括全國31個省(市、區(qū))小學生人均經(jīng)費數(shù)據(jù)②。將數(shù)據(jù)分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施后。將兩部分結(jié)論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現(xiàn)模型分析和計算。

國家每年對義務教育進行專項轉(zhuǎn)移支付，用以彌補落后地區(qū)由于財政收入不足而導致義務教育經(jīng)費的較低投入，所以采用財政轉(zhuǎn)移支付數(shù)據(jù)作為控制變量。

  (一)相關(guān)統(tǒng)計量的測算

最大值、最小值及均值是直觀分析生均經(jīng)費變化的重要指標，可以對生均經(jīng)費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經(jīng)費的整體變化情況。計算結(jié)果如表1所示。

從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經(jīng)費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經(jīng)費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經(jīng)費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經(jīng)費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。生均經(jīng)費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區(qū)省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數(shù)大省。

(二)基尼系數(shù)與極差的測算

從表2可以看出，教育基尼系數(shù)在1995-2013年經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數(shù)為0.25左右，屬于生均經(jīng)費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數(shù)在1998年出現(xiàn)了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經(jīng)到了生均經(jīng)費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數(shù)在2006年又出現(xiàn)跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續(xù)下降，到2013年基尼系數(shù)為0.245，處于較平均的階段，基尼系數(shù)的變化說明生均經(jīng)費省際差異仍然存在，但生均經(jīng)費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節(jié)點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區(qū)義務教育財政轉(zhuǎn)移支付，中、西部地區(qū)生均經(jīng)費快速增長，因而地區(qū)差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數(shù)整體降低。僅從基尼系數(shù)來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用。

需要注意的是基尼系數(shù)反映的是相對差異的變化，且基尼系數(shù)對位于分布中端的生均經(jīng)費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經(jīng)費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經(jīng)費的變化，以分析省際問生均經(jīng)費的絕對差異。

由表3可以看出，我國各年生均經(jīng)費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經(jīng)費極差的時問序列模型為:

R=679t-1353600

R=1461t-2922000

擬合優(yōu)度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經(jīng)費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結(jié)合教育基尼系數(shù)和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經(jīng)費省際差異并沒有起到很明顯的作用。

  (三)生均經(jīng)費差異的變化趨勢分析

為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經(jīng)費差異的影響，計算生均經(jīng)費的收斂性，以此來分析生均經(jīng)費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。

1.空問相關(guān)性檢驗。

在使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行分析之前，首先需要對數(shù)據(jù)進行空問白相關(guān)性檢驗，只有數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數(shù)I)和Geary' C(吉爾里指數(shù)C)指數(shù)檢驗空問相關(guān)性，檢驗結(jié)果如表4所示。

從表4可以看出兩項檢驗的結(jié)果都支持省際生均經(jīng)費存在空問相關(guān)性，可以進行空問分析。省際之問生均經(jīng)費都是空問正相關(guān)，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經(jīng)費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經(jīng)費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關(guān)性只是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的因素。因此，空問相關(guān)性的存在不能保證生均經(jīng)費的收斂，但空問相關(guān)性的存在可以確保進行空問分析。

2.收斂性分析結(jié)果。

對數(shù)據(jù)進行空問相關(guān)性檢驗，得出數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，可以使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經(jīng)費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結(jié)果見表So

由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經(jīng)費不收斂的結(jié)論，即生均經(jīng)費越高的省份，生均經(jīng)費的增長速度越快，生均經(jīng)費越低的省份，生均經(jīng)費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經(jīng)費仍不收斂，省際生均經(jīng)費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經(jīng)費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現(xiàn)縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經(jīng)費差異的效果。

3.模型穩(wěn)健性檢驗。

以上關(guān)于收斂性的研究是基于生均經(jīng)費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩(wěn)健性產(chǎn)生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區(qū)義務教育的財政轉(zhuǎn)移支付，所以添加中央對各地的財政轉(zhuǎn)移支付作為控制變量研究生均經(jīng)費的收斂性。

分析表6的研究結(jié)果，發(fā)現(xiàn)添加控制變量和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經(jīng)費并沒有呈現(xiàn)出收斂性，生均經(jīng)費的差異仍呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經(jīng)費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉(zhuǎn)移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對減小省際問生均經(jīng)費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。

四、結(jié)論和政策建議

  (一)結(jié)論

第一，從基尼系數(shù)看，省際生均經(jīng)費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經(jīng)費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結(jié)果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發(fā)展有一定作用，但效果不明顯。

第二，從生均經(jīng)費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經(jīng)費不存在收斂性，即生均經(jīng)費較高的省份，生均經(jīng)費增長速度較快;生均經(jīng)費較低的省份，生均經(jīng)費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經(jīng)費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發(fā)展。

第三，在收斂性分析中，添加了財政轉(zhuǎn)移支付這一控制變量，得出結(jié)論和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用，但效果在短期內(nèi)兒乎不能顯現(xiàn)。

以上結(jié)論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經(jīng)費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經(jīng)濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發(fā)展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規(guī)制度，監(jiān)督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。

  (二)政策建議

第一，進行義務教育經(jīng)費標準的精準量化研究，測算各地區(qū)義務教育最低保障經(jīng)費，還應進行深入的調(diào)研，建立實事求是的科學標準，這是實現(xiàn)義務教育公平分配制度的前提和基礎。

第4篇：法律意識論文范文

一、目前我國對未成年人民事權(quán)益法律保護的現(xiàn)狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護未成年人合法權(quán)益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國對未成年人合法權(quán)益實施全面、系統(tǒng)的法律保護網(wǎng)絡。其中關(guān)于我國目前有關(guān)未成年人監(jiān)護制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關(guān)內(nèi)容。在審判實踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對未成年人監(jiān)護權(quán)的行使原則、離婚后應當如何依法履行監(jiān)護權(quán)利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護權(quán)利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護權(quán)的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對離婚時子女監(jiān)護權(quán)歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護發(fā)生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時有很大的自由裁量權(quán)，往往結(jié)果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權(quán)益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權(quán)歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權(quán)利義務（教育、管教、保護均為監(jiān)護內(nèi)容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權(quán)的行使及其他權(quán)利義務和撫養(yǎng)義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權(quán)：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權(quán)，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關(guān)監(jiān)護權(quán)只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導致上述情況發(fā)生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權(quán)規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權(quán)利，但對這種權(quán)利如何行使、如何保護及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護等監(jiān)護權(quán)利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權(quán)利引爭時，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關(guān)未成年人監(jiān)護的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當事人之間為未成年子女的監(jiān)護產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權(quán)益。

（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學校統(tǒng)計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養(yǎng)費標準難以確定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔能力和當?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標準，以及個體經(jīng)營者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權(quán)益。

同時，因有關(guān)對撫育費內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學校與監(jiān)護人之間內(nèi)部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規(guī)定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權(quán)威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權(quán)。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上相關(guān)的規(guī)定過于概括，缺乏相應的法律責任的規(guī)定，同時也未設立專門機構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。

造成未成年人的民事權(quán)益受到侵害的原因很多，但關(guān)鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權(quán)益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權(quán)益法律保護的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護權(quán)單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探視權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監(jiān)護人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護權(quán)的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權(quán)?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護。一方監(jiān)護，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務和享有探視的權(quán)利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護人時，我們認為應明確以下內(nèi)容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護權(quán)由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護權(quán)的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)。

（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達成的關(guān)于子女監(jiān)護權(quán)協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護機關(guān)或監(jiān)護機關(guān)的請求或依職權(quán)改定。

（二）明確規(guī)定關(guān)于未成年子女監(jiān)護權(quán)的確認原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護權(quán)時，應考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監(jiān)護權(quán)行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護權(quán)歸屬父母何方行使時，應根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學習環(huán)境；3父母在監(jiān)護權(quán)行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護權(quán)的特殊情形；6未成年子女保護機關(guān)或監(jiān)護機關(guān)的意見。

（三）增設離婚父母一方對子女的探視權(quán)制度。

現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往和有權(quán)探視子女并進一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個人交往權(quán)，請求告知子女的個人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔財產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國實際借鑒國外立法經(jīng)驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關(guān)于離婚父母一方對子女的探視權(quán)立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權(quán)人范圍?？紤]到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護權(quán)，所以探視權(quán)人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護權(quán)一方，除對子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應享有參與教育子女權(quán)，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對方濫用監(jiān)護權(quán)，保護未成年子女的合法權(quán)益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應達成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當履行對子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權(quán)，對一方探視權(quán)行使可能妨礙對子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時，則法院可在一定時期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權(quán)或另一方監(jiān)護權(quán)的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，有關(guān)法律應明確規(guī)定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關(guān)法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護權(quán)利或義務，造成子女生活或?qū)W習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關(guān)法律法規(guī)也應明確應當由有關(guān)機關(guān)作為其監(jiān)護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。

（四）嚴格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節(jié)，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權(quán)益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國家規(guī)定了當事人在申請登記離婚后，須經(jīng)過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協(xié)議時，父或母均無權(quán)拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應征求該子女的意見。

（五）提高有關(guān)撫育費標準。

一是應明確撫育費內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應承擔支付一定數(shù)額違約金的民事責任。經(jīng)當事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。

三是離婚時，夫妻共同財產(chǎn)中應分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財產(chǎn)均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標準：

（1）對收入相對穩(wěn)定的國家機關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當?shù)仄骄钏降囊槐?，對?jīng)營虧本的，按當?shù)仄骄钏浇o付。

（3）對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當?shù)厣钏降模幢壤o付，比例低于當?shù)厣钏降模串數(shù)仄骄钏浇o付。

（4）對單位效益隨著市場經(jīng)濟的變化而浮動的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

第5篇：法律意識論文范文

醫(yī)患關(guān)系不僅涉及到法學還涉及醫(yī)學學科，其專業(yè)性和技術(shù)性使得醫(yī)患法律關(guān)系呈現(xiàn)出明顯的復雜性、特殊性，以至于目前對于如何界定醫(yī)患關(guān)系的法律屬性仍莫衷一是。

1.1醫(yī)患關(guān)系是行政法律關(guān)系

醫(yī)患關(guān)系是行政法關(guān)系之觀點認為，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國家政策補貼的非營利性機構(gòu)。這在一定程度上也說明醫(yī)院承擔了國家相應的職能，醫(yī)患關(guān)系符合行政法律關(guān)系的特征。筆者認為，即使在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)患關(guān)系與行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關(guān)系的最根本屬性：一方當事人必須是依法行使行政權(quán)力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權(quán)力，也沒實施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔了國家相應的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務，以此而把醫(yī)患之間的關(guān)系認定為行政法律關(guān)系，可以說是非常牽強的。

1.2醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系

近年來我國醫(yī)患關(guān)系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系儼然已成為社會問題，有學者指出醫(yī)患關(guān)系是一種典型的社會法關(guān)系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責與以贏利為目的的經(jīng)濟人區(qū)分開來，以保護社會利益為目標的社會法才符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性。還有學者從醫(yī)患關(guān)系所具有的社會性特征來分析醫(yī)患關(guān)系社會法屬性的主客觀維度，認定其為典型的社會法律關(guān)系。僅以醫(yī)患關(guān)系具有社會性特征就認定醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系顯然不妥，因為很多法律關(guān)系都具有社會性質(zhì)，如消費關(guān)系，其社會性特征也是非常明顯。

1.3醫(yī)患關(guān)系屬于消費關(guān)系

有學者認為尋醫(yī)問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫(yī)患關(guān)系就是消費關(guān)系，醫(yī)療糾紛應受《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整。中國消協(xié)就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關(guān)于李新榮的復函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關(guān)立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調(diào)整的只是市場經(jīng)濟中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機構(gòu)多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費關(guān)系中的經(jīng)營組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務是過程義務，而消法所指的義務是結(jié)果義務。所以，主張醫(yī)患關(guān)系是消費關(guān)系是無法站住腳的。

1.4醫(yī)患關(guān)系屬于獨立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系

我國最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動具有高風險性、高科技性、職務性以及社會福利性特征，認為醫(yī)患關(guān)系應屬于獨立的醫(yī)事法律關(guān)系。

2醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)的界定

2.1醫(yī)患關(guān)系的基本法律屬性是民事法律關(guān)系

目前，我國法律關(guān)系的類型只有三大類：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關(guān)系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務自、強制診療義務以及行政、刑事責任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關(guān)系既具有公法關(guān)系又有私法關(guān)系的特點，但從整體來看，醫(yī)患關(guān)系同社會保障法律關(guān)系、教育法律關(guān)系相似，應屬于大民事法律關(guān)系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型。

2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等

醫(yī)方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關(guān)系，不論是在立法的靜態(tài)保護、還是在發(fā)生糾紛后司法的動態(tài)保護中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關(guān)系模式逐步形成，患方可以對醫(yī)方的醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療方案進行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務并要支付相應費用，醫(yī)患雙方之間的權(quán)利和義務是對等的。當然，基于醫(yī)療過程的復雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中的權(quán)利和義務事實上并不完全對應，但不應因此否定醫(yī)患關(guān)系法律上的平等性，因為所謂法律關(guān)系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。

2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治

就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務的過程中，可以自由地表達自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關(guān)系等，當然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當事人的意志自由進行必要的干預，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責和基本倫理，很多國家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強行性診療的義務”。

2.1.3醫(yī)患關(guān)系符合等價有償原則

民法的等價有償原則，是指主體權(quán)利與義務的對等性及其價值的相當性，主要應指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務就可以取得報酬，是有償?shù)模换颊咭虮辉\治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)?。的確，公立醫(yī)院收取的費用只是政府嚴格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫(yī)院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫(yī)方已獲得了部分預繳款項。所以，醫(yī)患交往的價值應該是相當?shù)?，等價有償原則本也指價值相當，而不是對等，從全社會來看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關(guān)系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關(guān)系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。

2.2醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系

醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，但與一般民事法律關(guān)系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關(guān)系的固有特征。醫(yī)療服務行為是醫(yī)患關(guān)系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關(guān)系的特殊性。

2.2.1醫(yī)方的權(quán)利和義務主要來自于法律的規(guī)定

一般民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務主要來自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權(quán)利與義務往往來自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對急危患者，醫(yī)師應當立即搶救進行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權(quán)責任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對患者隨意拒絕或推諉。

2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時，承擔責任的往往只是醫(yī)方單方。

醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫(yī)療費而追究患方的責任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進行醫(yī)事訴訟時，法律只追究醫(yī)方的責任，并不追究患方的責任。

2.2.3判定醫(yī)方是否承擔責任的依據(jù)主要是其過程義務。

醫(yī)患之間有就是否存在過度診斷、過度醫(yī)療、亂收費而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務的最終結(jié)果，但最終判定醫(yī)方是否承擔責任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當事人的約定及時提供了服務，即使未能達到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應義務，無須承擔責任。

2.3在醫(yī)患糾紛階段，醫(yī)患關(guān)系是民事侵權(quán)關(guān)系

第6篇：法律意識論文范文

[論文摘要]各國陸續(xù)立法承認一人公司制度之前，實質(zhì)一人公司已經(jīng)普遍存在。獨立的法律人格和責任承擔的有限性無疑是實質(zhì)一人公司大量成立的最富吸引之處，并且在法律上無法禁絕。最早在立法上確立該制度的國家是列支敦士登，而對其確立最有影響力和推動作用的則是英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司一案。從該案人手，用法律的經(jīng)濟分析方法對實質(zhì)一人公司到一人公司法律制度展開分析，從一個較新的角度論證此制度的變化是必要的，變化的結(jié)果也是必然的。

一、英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司案

薩洛姆是一名個人企業(yè)皮革制造商，為達到規(guī)避經(jīng)營個人企業(yè)所產(chǎn)生的無限責任風險，決定在個人企業(yè)之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業(yè)。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業(yè)，總價款38782英鎊，付款方式為以現(xiàn)金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權(quán)人的個人擔保債務及其他債務。一年后該公司經(jīng)營不善被迫清算，公司債務超過資產(chǎn)7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔保公司債10000英鎊，這樣其余債權(quán)人的債權(quán)便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務人的身份清償公司債務。

一審法官認為該公司是薩洛姆為逃避債務的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設立行為無效，但還是主張薩洛姆應該清償公司債務，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認為薩洛姆無須對該公司債務負清償責任，并且他還擁有優(yōu)先債權(quán)。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產(chǎn)生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴格執(zhí)行；二是英美各國大量成立實質(zhì)一人公司。

二、實質(zhì)一人公司的定義及分類

實質(zhì)一人公司在學理上亦稱“廣義一人公司”或“準一人公司”。學者們的觀點大同小異。臺灣商法學者趙德樞認為：“此類公司系指公司股東雖為復數(shù)，但除某一特定股東為真正股東，實質(zhì)上掌握公司控制權(quán)者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權(quán)益或經(jīng)營公司業(yè)務?！蓖跤拷淌谡J為：“實質(zhì)一人公司是指公司雖然在形式上有復數(shù)股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關(guān)系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權(quán)益的公司。施天濤教授則認為：“實質(zhì)一人公司是在形式上達到法定人數(shù)，但如果從實質(zhì)上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質(zhì)一人公司分為設立時的實質(zhì)一人公司與設立后的實質(zhì)一人公司。前者指公司設立時就只有一名真正享有股東權(quán)益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復數(shù)真正股東，后來由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數(shù)人持有，當股東人數(shù)減少至不符合公司法中最低股東人數(shù)的規(guī)定，為避免公司解散則必須由該公司的現(xiàn)存股東拉來掛名股東代替。兩種表現(xiàn)形式的實質(zhì)一人公司在世界各國廣泛存在。

三、實質(zhì)一人公司的設立——理性人的選擇

經(jīng)濟學和法學并不是兩條平行線，相反，二者之間應該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經(jīng)濟學上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預期利益最大化的行為方式。波斯納在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟分析》中寫到：“在法律的經(jīng)濟分析中的‘人’，即主體的預設應是‘理性人’或‘經(jīng)濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實現(xiàn)愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認為，“經(jīng)濟學是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學?！蓖普摽梢姡硇匀艘髧以谠O置法律體制及其運作機制時應對主體自主選擇權(quán)利或者效率最大化的事實予以預先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質(zhì)一人公司的出現(xiàn)是理性人的選擇。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設立是合法的，合法設立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續(xù)承認一人公司制度前大量成立的實質(zhì)一人公司莫不是在法律框架內(nèi)的合法選擇，遵守了國家設置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．

(二)自主選擇性。公司法律制度創(chuàng)設以來，依照公司基于公司本質(zhì)為社團性或契約關(guān)系而產(chǎn)生的傳統(tǒng)理論，股東必須為復數(shù)。作為一種社會規(guī)范，法律制度規(guī)定了個人的權(quán)利，義務與責任。法律制度具有激勵導向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經(jīng)濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經(jīng)濟效益，從而構(gòu)成理性選擇的社會約束條件。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現(xiàn)，在規(guī)避經(jīng)營風險動機的刺激下，公司的股東必須為復數(shù)的條件，被企業(yè)的經(jīng)營者們以單獨真正享有股東權(quán)益的股東成立公司，借此享受有限責任的方式所挑戰(zhàn)。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設立前還是設立后的實質(zhì)一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數(shù)。

(三)經(jīng)濟效率的最大化。波斯納認為效率是制定法律的最高準則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經(jīng)濟條件下起基礎性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標，但卻應該是其追求的最主要價值目標。法律經(jīng)濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創(chuàng)造價值，即交易收益。法律的經(jīng)濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應該能夠得出正確的結(jié)論。

從微觀經(jīng)濟學角度看，投資者廣泛采用實質(zhì)一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔有限責任，確定經(jīng)營風險。此為實質(zhì)一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創(chuàng)風險事業(yè)，為社會提供更多更好的產(chǎn)品，增加就業(yè)機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經(jīng)營使現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營風險分散有利于保護債權(quán)人利益；2．實質(zhì)一人公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營成本降低。實質(zhì)一人公司為中小企業(yè)所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業(yè)秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調(diào)整戰(zhàn)略；3．維持公司的存續(xù)，避免資源的浪費。設立后的實質(zhì)一人公司避免了因股東不足法定人數(shù)而導致的公司解散，同時也使得與該公司相關(guān)聯(lián)的其它經(jīng)濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應的是廣泛采用實質(zhì)一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權(quán)人不利：一人經(jīng)營的局限性和片面性導致一旦公司經(jīng)營不善造成虧損，直接受損的便是債權(quán)人；2．缺乏有效制約和內(nèi)部監(jiān)督，容易導致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務，規(guī)避公司的侵權(quán)責任等現(xiàn)象會經(jīng)常出現(xiàn)。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質(zhì)的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產(chǎn)生壟斷。從法律上規(guī)制壟斷，又將導致成本的增加。

立法可以有不同選擇，與實質(zhì)一人公司采用對立的是從法律上禁止實質(zhì)一人公司。然而，從法律意義上看，實質(zhì)一人公司是法律不可禁絕的；從經(jīng)濟上看，禁絕實質(zhì)一人公司將會導致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質(zhì)一人公司的成本此時即成為禁止實質(zhì)一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。

四、一人公司制度得到各國立法的承認是必然的

第7篇：法律意識論文范文

醫(yī)療事故糾紛的處理多年來一直是社會各界關(guān)注的熱點問題之一，同時，醫(yī)療事故糾紛也一直是人民法院受理人身損害賠償案件中的難點，分清理順醫(yī)療損害賠償糾紛民事責任的承擔將有利于正確處理醫(yī)療糾紛，依法平等保護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，實現(xiàn)社會的公平與正義。本文對如何處理醫(yī)療損害賠償糾紛的幾個問題進行了分析和探討，提出了筆者的一點看法和觀點，為實現(xiàn)社會的公平和正義盡一份力。

醫(yī)療糾紛民事責任的構(gòu)成，也就是該責任的構(gòu)成要件，包括：必須有損害的事實、必須有違法行為或技術(shù)上的失誤、損害事實與違法行為之間必須有因果關(guān)系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責任的倒置適用。

一、醫(yī)療糾紛民事責任的構(gòu)成

絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件屬于侵權(quán)的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫(yī)務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規(guī)定的承擔民事責任的構(gòu)成要件。所謂構(gòu)成要件，是指構(gòu)成侵權(quán)，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫(yī)療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構(gòu)成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。

（一）必須有損害事實

損害事實是指某種行為致使受害人財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到損害，造成財產(chǎn)或非財產(chǎn)減損失客觀事實。既包括物質(zhì)上的損失，也包括精神上的損失，具體表現(xiàn)為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產(chǎn)上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫(yī)療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關(guān)法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，但司法實踐中已出現(xiàn)對精神損害進行賠償?shù)陌咐?，而且，從發(fā)展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權(quán)民事責任認構(gòu)成要件的損害事實，應具有以下特征：

1、被損權(quán)益的合法性

即侵權(quán)行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權(quán)益。對法律不予保護的“權(quán)益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權(quán)利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。

2、損害行為的補救性

一、是補救的必要性，既損害結(jié)果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫(yī)療事故處理辦法均規(guī)定，醫(yī)療事件引發(fā)較大財產(chǎn)損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產(chǎn)損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經(jīng)反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛(wèi)生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規(guī)定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫(yī)療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規(guī)定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規(guī)定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關(guān)系中的損害事實。

3、損害行為的補救性

一切構(gòu)成醫(yī)療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據(jù)的結(jié)果都損害事實。在醫(yī)療糾紛案件中，有時患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數(shù)軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術(shù)。術(shù)后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經(jīng)多項檢查均未查處器質(zhì)性病變。后經(jīng)精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術(shù)的后果。

損害事實是損害賠償法律關(guān)系賴依存在的基礎和依據(jù)，沒有損害事實，就沒有賠償?shù)拿袷仑熑?。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫(yī)生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術(shù)時，準備借此機會將病員的輸卵管結(jié)扎使其不能生育，操作中被助手發(fā)現(xiàn)，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結(jié)果發(fā)生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結(jié)果，就不夠成損害賠償責任。在醫(yī)療糾紛的侵權(quán)損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。

（二）必須有違法行為或技術(shù)上的失誤

1、違法行為

在醫(yī)療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規(guī)，更重要的是違反衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療單位制定的規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)程。實際上，早實踐中，因醫(yī)療事件而承擔民事責任。絕大多數(shù)情況下是由于醫(yī)務人員違反規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)程，而不是違反國家的法律法規(guī)。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉(xiāng)衛(wèi)生院就診，甲醫(yī)生借口鄉(xiāng)衛(wèi)生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫(yī)生，乙醫(yī)生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫(yī)療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫(yī)生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫(yī)生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發(fā)紺，繼而休克，經(jīng)搶救無效死亡。原來是甲醫(yī)生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫(yī)生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫(yī)務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規(guī)定，也就不存在承擔民事責任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規(guī)章制度禁止的行為。比如前例的甲醫(yī)生既是以作為的形式表現(xiàn)的違法行為，因為按醫(yī)院的規(guī)章制度，給病人用藥前必須經(jīng)過核對，禁止不經(jīng)核對草率用藥。甲醫(yī)生的行為即屬于以積極方式實施的違反規(guī)章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實施法律或規(guī)章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態(tài)，但接診醫(yī)生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉(zhuǎn)院，結(jié)果病人死于轉(zhuǎn)院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規(guī)章制度的行為。因為衛(wèi)生行政規(guī)定有“首診負責制”即最先接診的醫(yī)院及醫(yī)生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。本例接診醫(yī)生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫(yī)院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執(zhí)行醫(yī)囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構(gòu)成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規(guī)定的，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人有特定的監(jiān)護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業(yè)務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫(yī)生的不作為違法行為即屬此類，即醫(yī)生的職業(yè)決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業(yè)余時間里不存在這種義務。比如，某醫(yī)生在旅游度假時遇一心臟病突發(fā)病人，該醫(yī)生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構(gòu)成法律上的不作為違法；如果該醫(yī)生是隨團保健醫(yī)，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫(yī)生負有特定的法律義務。

實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質(zhì)上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權(quán)行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權(quán)益，法律允許其執(zhí)行職務是“損害”他人的財產(chǎn)和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫(yī)生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫(yī)院，經(jīng)查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態(tài)，生命垂危。該醫(yī)院無吻合血管條件，結(jié)扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫(yī)院。接診醫(yī)生當機立斷，給病人做了截肢手術(shù)，結(jié)果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執(zhí)行職務的醫(yī)生有權(quán)采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權(quán)行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執(zhí)行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權(quán)益。受害人承諾屬于契約性質(zhì)，只要不違反法律法規(guī)，就可以使醫(yī)務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權(quán)益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權(quán)的不能承諾，比如父母不能承諾醫(yī)生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權(quán)利處分兒子的生命權(quán)。其次，承諾的內(nèi)容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當?shù)囊馑急硎?，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規(guī)定，這種意思表示不能生效。

2、技術(shù)上的失誤

醫(yī)療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術(shù)事幫的場合，當事醫(yī)生只要存在技術(shù)上的失誤，比如，手術(shù)醫(yī)生因?qū)εK器認識不清而誤摘，此時，即使醫(yī)生沒有違法行為，即他是完全按照規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫(yī)生這一特殊職業(yè)所決定的。醫(yī)生是直接與人的生命健康相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員，因此，國家對醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定了嚴格的條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業(yè)的特別注意。只有對醫(yī)生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產(chǎn)生技術(shù)上的失誤，醫(yī)生就要對此負責，所以，醫(yī)生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術(shù)失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。

（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因：而由該現(xiàn)象引起的某一現(xiàn)象，稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。因果關(guān)系是確定醫(yī)療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫(yī)生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關(guān)系，那么，不管其他條件是否具備，醫(yī)生和醫(yī)院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經(jīng)治醫(yī)生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數(shù)日后復診，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現(xiàn)次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫(yī)生建議病人到大醫(yī)院治療，病人未去，結(jié)果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經(jīng)治醫(yī)生始終沒有記病歷。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，未記病歷屬于違反規(guī)章制度的行為，實際上也給后來的技術(shù)鑒定造成了困難，對此，經(jīng)治醫(yī)生和醫(yī)院是負有責任的。但是，從因果關(guān)系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫(yī)生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院不承擔損害賠償責任。

因果關(guān)系問題作為認定醫(yī)務人員民事責任的必要條件，是處理醫(yī)療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關(guān)系的基本知識，又要了解因果關(guān)系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權(quán)益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結(jié)果所抱的主觀心理態(tài)度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構(gòu)成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫(yī)療糾紛的范疇。醫(yī)療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫(yī)生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術(shù)室手術(shù)。術(shù)中才發(fā)現(xiàn)病人患的是右側(cè)腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術(shù)，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫(yī)生能認真負責，按規(guī)定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫(yī)院應對本案承擔民事責任

。

二、醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用

對于醫(yī)療糾紛民事責任的歸責原則，國內(nèi)外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫(yī)療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發(fā)生，就不問當事醫(yī)生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫(yī)療服務類比高度危險作業(yè)，認為醫(yī)療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫(yī)療服務是高風險的職業(yè)，這種職業(yè)性質(zhì)本身就決定了從業(yè)者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。

目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫(yī)療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規(guī)定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數(shù)，處理醫(yī)療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據(jù)是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）?！北緱l前兩款規(guī)定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規(guī)定了無過錯責任。醫(yī)療糾紛屬于侵權(quán)損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規(guī)定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規(guī)定，只有法律有明確規(guī)定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規(guī)定了“高度危險”“環(huán)境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償”，據(jù)此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。

歸責原則與舉證責任是緊密相聯(lián)的。實行過錯責任原則，其實質(zhì)是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據(jù)證明加害方一醫(yī)院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據(jù)，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質(zhì)是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據(jù)證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據(jù)證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫(yī)務人員的過錯造成的，便可推定醫(yī)務人員是有過錯的，醫(yī)務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規(guī)章制度，技術(shù)規(guī)程和醫(yī)療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據(jù)不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據(jù)證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權(quán)利，如賠償請求權(quán)，就要提供證據(jù)論證自己確實享有該享權(quán)利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據(jù)證明對方不應該享有該項權(quán)利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據(jù)“立論”，另一方用相反的證據(jù)“駁論”，循環(huán)往復，直到把事實弄清的過程。但醫(yī)療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權(quán)利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫(yī)療服務具有專業(yè)性強，技術(shù)性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫(yī)學知識，對醫(yī)療單位的規(guī)章制度及診療護理常規(guī)等也難有較細了解。因此無法提出證據(jù)證明醫(yī)務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫(yī)療過失的重要依據(jù)。但是根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，病員及家屬無權(quán)調(diào)閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態(tài)的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫(yī)療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償?shù)恼埱螅斒碌尼t(yī)院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫(yī)療意外，疾病的自然轉(zhuǎn)歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫(yī)院并無不公，因為證據(jù)有他們掌握，他們又是專業(yè)人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫(yī)方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫(yī)方證明其有無過錯報告。在醫(yī)方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫(yī)方證據(jù)的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權(quán)益，體現(xiàn)民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導用書》，中國政法大學出版社2005（292）

[2]衛(wèi)生部醫(yī)改司編，《醫(yī)療事故處理條例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）

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[4]喬世明：《醫(yī)療過錯認定與處理》清華大學出版社2003（35）

[5]王偉軍：《醫(yī)療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）

[6]曹力、劉玉瑩：《醫(yī)療事故防范200問》人民軍醫(yī)出版社2004（27）

第8篇：法律意識論文范文

關(guān)鍵詞：意思自治原則可預見性排除規(guī)則

一、意思自治基礎理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當事人可以自主選擇合同關(guān)系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權(quán)行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預見性及排除規(guī)則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權(quán)利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當事人預見自己行為的結(jié)果，有利于法的預測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

三、可預見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破

第9篇：法律意識論文范文

近些年，我國旅游業(yè)迅速發(fā)展起來，在產(chǎn)生可觀經(jīng)濟效益的同時，也帶來日漸突出的環(huán)境問題。如何協(xié)調(diào)旅游業(yè)發(fā)展和環(huán)境保護的矛盾，正亟待解決。由此，通過構(gòu)建旅游地的環(huán)境保護博弈模型，對其納什均衡結(jié)果進行分析，指出應由政府部門執(zhí)行監(jiān)督管理，建立相應的懲罰機制，來改變博弈參與方的收益狀況，以促使旅游企業(yè)自覺地開展環(huán)境保護，從而實現(xiàn)旅游業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：

發(fā)展旅游；環(huán)境保護；博弈；監(jiān)管

中圖分類號：F2

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2012）24001401

1問題的提出

隨著改革開放政策的不斷推進，旅游業(yè)在我國得以迅猛地發(fā)展，成為了新的經(jīng)濟增長點。但是，旅游企業(yè)往往從個體理性的角度出發(fā)，一味地追求經(jīng)濟利益而忽視了對生態(tài)的保護，使得資源破壞、環(huán)境污染等問題日趨明顯。由于生態(tài)環(huán)境保護和企業(yè)經(jīng)濟利益目標常常難以實現(xiàn)統(tǒng)一，這就給旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來了嚴重的威脅。為此，研究旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民等利益相關(guān)者之間的決策及行為，從而實現(xiàn)各方在環(huán)境保護模式中的納什均衡狀態(tài)，應當是解決問題的關(guān)鍵。

2旅游業(yè)發(fā)展中環(huán)境保護問題的博弈分析

考慮到?jīng)Q策環(huán)境的復雜性，為了便于分析，做出如下基本假設：首先，參與人都是“理性經(jīng)濟人”，即旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對各方的策略和收益都有準確的知識，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動，可以認為是同時進行的，即模型為靜態(tài)博弈。

2.1旅游企業(yè)之間的博弈分析

假設有A、B兩家規(guī)模相同、產(chǎn)品同質(zhì)的企業(yè)，在發(fā)展旅游的過程中，他們對當?shù)丨h(huán)境的態(tài)度均有兩種，即保護和不保護。當企業(yè)不保護環(huán)境時的收益為I，保護環(huán)境時的收益為R。由于環(huán)境改善具有長期性和正外部性，使得企業(yè)對環(huán)境保護的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護，那么A選擇保護時的收益為RA，選擇不保護時的收益為IA，因為IA>RA，所以A的最優(yōu)決策為不保護；與之相同，當B選擇不保護時，A的最優(yōu)決策仍為不保護。由此可知，無論B如何選擇，A的占優(yōu)策略為不保護（IA>RA）。同理，B的占優(yōu)策略也為不保護（IB>RB），因此，（不保護、不保護）構(gòu)成納什均衡，對應的收益為（IA，IB）。

2.2旅游地居民之間的博弈分析

假設附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發(fā)展中，獲得了經(jīng)濟利益，也受到環(huán)境污染的損害，他們對當?shù)丨h(huán)境的態(tài)度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動干涉，則需要花費的代價為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時的收益則為W/N。因此，C的最優(yōu)決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P的凈收益（

2.3旅游企業(yè)和旅游地居民之間的博弈分析

類似的，假如某旅游地有N戶居民，環(huán)境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無法阻止，當某戶居民選擇干涉時，則要獨自承擔全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補償其承擔的費用（W/N-P

2.4旅游企業(yè)與政府部門之間的博弈分析

從上述情況來看，博弈各方都趨向于不參與保護環(huán)境，其結(jié)果均是非合作的，并未達到帕累托最優(yōu)。這是明顯的“公共悲劇”現(xiàn)象，而市場的失靈給政府的干預提供了機會和理由。下面就構(gòu)建模型來進行分析，博弈的參與人包括旅游企業(yè)和政府部門，企業(yè)的純戰(zhàn)略選擇是保護或不保護，政府的純戰(zhàn)略選擇是監(jiān)管或不監(jiān)管。表中概括了對應不同戰(zhàn)略組合的支付矩陣，C是政府的監(jiān)管成本，F(xiàn)是被查處企業(yè)所繳的罰款，p是企業(yè)損害環(huán)境被政府查處的概率，I是企業(yè)參與環(huán)境保護的投入，R是環(huán)境改善帶給企業(yè)的額外收益。結(jié)合現(xiàn)實我們假定，政府的罰款收入大于監(jiān)管成本（pF　>　C），企業(yè)的環(huán)保投入大于改善環(huán)境的額外收益（I　>　R），企業(yè)所繳罰款額度大于不參與環(huán)保的凈收益（pF　>　I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰(zhàn)略納什均衡。用α代表企業(yè)保護環(huán)境的概率，β代表政府監(jiān)管的概率。

解，πg(shù)（1，α）=　πg(shù)（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業(yè)保護環(huán)境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是監(jiān)管；如果企業(yè)保護環(huán)境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是不監(jiān)管，如果企業(yè)保護環(huán)境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機選擇。

給定β，企業(yè)選擇保護環(huán)境（α=1）和不保護環(huán)境（α=0）的期望收益分別為：

πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）=　R-I

πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF

解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監(jiān)管的概率小于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是不保護環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率大于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是保護環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率等于（I-R）/pF，企業(yè)隨機選擇。

因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業(yè)以（pF-C）/pF的概率保護環(huán)境，政府以（I-R）/pF的概率監(jiān)管。或解釋為，市場中有許多家旅游企業(yè)，其中有（pF-C）/pF比例的企業(yè)選擇保護環(huán)境，有C/pF比例的企業(yè)選擇不保護環(huán)境；政府隨機地監(jiān)管（I-R）/pF比例的企業(yè)參與環(huán)保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對企業(yè)不參與環(huán)保的懲罰F越重，而政府監(jiān)管成本C越低，那么，旅游企業(yè)自覺地保護環(huán)境的可能性α就越大。

3結(jié)論

在旅游業(yè)發(fā)展的過程中，環(huán)境保護所具備的外部性使其不能與經(jīng)濟利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業(yè)不會主動地成為環(huán)境保護的主體，使得先發(fā)展后治理的困局難以避免。為了實現(xiàn)旅游業(yè)的良性發(fā)展，應由政府有關(guān)部門執(zhí)行其監(jiān)管職能，改進博弈的納什均衡，促使企業(yè)自覺地參與環(huán)境保護。首先，政府要提高對被查處企業(yè)的懲罰額度，除一定金額的經(jīng)濟處罰外，還要求其承擔法律責任、名譽損失等，使逃避環(huán)境保護的企業(yè)得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛(wèi)生、文化等多個政府部門綜合執(zhí)法的體系，實現(xiàn)監(jiān)督力度的加強。當然，政府還要努力降低自身的監(jiān)管成本，通過建立完善的機制和隊伍，來高效率地履行其職責。

參考文獻

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