刑法理論論文精選(九篇)

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第1篇：刑法理論論文范文

內(nèi)容提要: 刑法方法與具體問題相聯(lián)系，屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系，一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中，比較研究方法是值得我國學(xué)者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說，綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當注意方法問題。采用不恰當?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點:

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因為與具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎(chǔ)上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學(xué)科中應(yīng)當具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關(guān)知識的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認識，筆者認為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗上可以證明的現(xiàn)實性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實應(yīng)當與作為各個學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價值相聯(lián)系，應(yīng)當通過這個價值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責性的評價標準出發(fā)，說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個理論，一個享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當根據(jù)行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據(jù)的調(diào)查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法，主要不是對世界觀進行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對法律實踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學(xué)中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學(xué)的各個法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個前提下，法律研究和法學(xué)教育重點抓的環(huán)節(jié)是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標準進行分析)，分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點)，最終得出結(jié)論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調(diào)法律條文的整體性，也不強調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實踐過程中進行，以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進行補充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實踐中得到檢驗。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯綜復(fù)雜的社會發(fā)展狀態(tài)中，人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因，如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟學(xué)，甚至神學(xué)本身進行研究，其專業(yè)水準肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻，那么，嚴格地說，這種貢獻也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當根據(jù)目的特別強調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展狀態(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因為教義學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標準意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學(xué)界，一般認為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”，是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個犯罪應(yīng)當具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國刑法信條學(xué)中，在20世紀初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點又有缺點的方法。

體系性方法的優(yōu)點是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標準，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對知識進行專門的體系化整理，對這個領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進作用。

體系性方法的缺點是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責兩種理論，會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯誤地認識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據(jù)排除罪責的理論，錯誤認識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關(guān)系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻的大小來區(qū)分實行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經(jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發(fā)生本來要承擔的客觀責任就應(yīng)當更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個宣告無罪來了。產(chǎn)生這個不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)?？梢砸龑?dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內(nèi)容的標準。那種空洞的概念，一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測試時，這個結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優(yōu)點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應(yīng)當具有可預(yù)見性和平等性的基本認識，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據(jù)常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系，但是，這兩種方法進行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過，經(jīng)過長期的討論，在當代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應(yīng)當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認為犯罪行為體系應(yīng)當從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責理論認為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準確地說，是因為屬于構(gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應(yīng)當在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結(jié)果負責呢?根據(jù)客觀歸責理論的體系，“不法”和“責任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點;行為的概念是一個基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對當代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

[2] 參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第2頁。

第2篇：刑法理論論文范文

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應(yīng)當是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很小；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)

的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學(xué)界進入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。

2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調(diào)我國當代行政法應(yīng)當兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。“依法行政”一般只強調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)

合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。

就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強調(diào)控權(quán)的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關(guān)行政的法。

參考文獻：

1.孫笑俠。法律對行政的控制[M]：濟南：山東人民出版社，199931-38。

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3.季濤。行政權(quán)的有效實現(xiàn)與法律導(dǎo)控[A]劉海年。人權(quán)與[M]+北京：中國法制出版社，1999。

4.包萬超。行政法平衡理論比較研究[J]中國法學(xué)，1999（2）52-57。

第3篇：刑法理論論文范文

在提倡讀書的同時，趙匡胤竭力褒揚孔子和儒學(xué)，登基伊始，就下令增修國子監(jiān)學(xué)舍，修飾先圣十哲像，畫七十二賢及先儒二十一人像，并親自為孔子、顏淵撰寫贊辭，命宰臣分撰余贊，車駕一再臨幸焉。所有這些，對宋初儒學(xué)的復(fù)興都起到至關(guān)重要的作用。

統(tǒng)治者對儒學(xué)的厚愛激勵著儒生們奮發(fā)求學(xué)，貢獻智慧，儒生門的奉獻也確乎沒有辜負統(tǒng)治者的期待。有鑒于宋初的政治格局與外部環(huán)境，儒學(xué)的復(fù)興最先體現(xiàn)在《春秋》學(xué)這一熱點問題上。因為在儒家諸多重要經(jīng)典中，只有《春秋》學(xué)的大一統(tǒng)和尊王攘夷的宗旨無須經(jīng)過多少改裝，就可以用來為宋初的現(xiàn)實服務(wù)。因此宋初儒家學(xué)者出于最直接的現(xiàn)實感受，很自然地將研究的視點集中在《春秋》上。據(jù)《宋史•藝文志》著錄，宋人有關(guān)《春秋》的著述在二百種以上，而僅僅在宋初學(xué)者劉敞之前，所列宋人《春秋》傳注就達十七種一百八十四卷。據(jù)此可知宋初儒學(xué)復(fù)興確以《春秋》經(jīng)傳之華為主。其中如孫復(fù)的《春秋尊王發(fā)微》，明確宣布他的研究目的在于尊王，在于正君臣之分，明大一統(tǒng)之義，開宗明義地強調(diào)隱公"元年眷王正月"的基本主題就是"孔子之作《春秋》也，以天下無王而作也，非為隱公而作也。然則《春秋》之始于隱公者非他，以平王之所終也。"在他看來，《春秋》之所以書"王正月"，原因在于"夫欲治其末者，必先端其本；嚴其終者，必先正其始。元年書王，所以端本；正月，所以正始也。"這就是他所揭示的《春秋》尊王的微言大義。

作為"宋初三先生"之一，孫復(fù)的《春秋》學(xué)研究不僅為有宋一代《春秋》學(xué)研究開風氣，定調(diào)子，而且更為重要的是他舍棄傳注，直探經(jīng)文本義的研究方法，實際上是儒家經(jīng)典研究史上的一種范式革命，它的價值似乎不在于儒學(xué)的復(fù)興，而在于儒學(xué)的更新。對此，歐陽修、朱熹以及四庫館臣等都深明其中的意蘊，不論他們是否贊成孫復(fù)的具體學(xué)術(shù)觀念，他們都不能不承認孫復(fù)的研究方法對后世儒學(xué)進程具有重要的啟迪作用。在他們看來，孫復(fù)于《春秋》的研究結(jié)論不必盡信，然而其方法確實對后儒有很大的影響。

如果僅就方法而言，孫復(fù)不惑傳注的做法淵源有自，這實際上是唐中期以啖助、趙匡、陸淳等為代表的懷疑學(xué)派思想傳統(tǒng)的必然延續(xù)；也就是說，包括孫復(fù)在內(nèi)的宋儒，繼承啖、趙、陸的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)在合三傳為通學(xué)的同時，依然懷疑早期傳注的權(quán)威性，以為儒學(xué)的真正復(fù)興，不在于記誦傳統(tǒng)傳注的訓(xùn)詁，而是要結(jié)合現(xiàn)實社會需要，拋開傳注，直探經(jīng)文本義。易言之，儒學(xué)復(fù)興的真正出路，不在于對傳統(tǒng)傳注的因襲，而在于重為注釋，講究與現(xiàn)實相關(guān)的微言大義，從而使儒學(xué)在內(nèi)容與形式上都能回到經(jīng)典的形態(tài)。

疑傳尊經(jīng)是宋初儒學(xué)的基本特征，他們以回歸經(jīng)典為號召，展開了一場遠比中庸疑傳學(xué)派規(guī)模更大的懷疑運動。這一運動由孫復(fù)肇其始，中經(jīng)其門人石介、十建中、張炯等人的發(fā)揮，加之范仲淹i歐陽修等文壇祭酒的呼應(yīng)，至慶歷年間繼續(xù)深化，終于演化成由疑傳向疑經(jīng)的根本轉(zhuǎn)變。這一思潮的必然結(jié)果，不只是對傳統(tǒng)儒學(xué)極大的沖擊和挑戰(zhàn)，而且必然意味著儒家精神的解放，為拋開傳注、自由議論的性命義理之學(xué)開辟一條通路。

如果說對儒家經(jīng)傳的懷疑思潮是由孫復(fù)肇其始的話，那么范仲淹與歐陽修的呼應(yīng)與支持則是這一運動得以開展的最大助力。嚴格地說，范仲淹和歐陽修都不是純粹的學(xué)者，作為文壇祭酒和執(zhí)牛耳的人物，他們在宋初最早倡導(dǎo)儒學(xué)復(fù)興，并將儒學(xué)的憂世情懷坷宋初現(xiàn)實密切結(jié)合起來。這種以天下為已任的精神復(fù)蘇，既是對早期儒學(xué)"士不可以不弘毅"精神的認同與復(fù)舊，當然也是對漢唐煩瑣經(jīng)學(xué)的批判與揚棄。它的意義除使士大夫崇尚風節(jié)，"先天下之憂而憂，后天下之樂而樂"外，便是啟導(dǎo)儒家知識分子不能脫離現(xiàn)實，惜首窮經(jīng)，而要學(xué)以致用，積極干預(yù)政事，議論國事，"寧鳴而死，不默而生","開口攬時事，論議爭煌煌"。這實際上開啟了宋儒自由議論的風氣。

自由議論是一切學(xué)術(shù)得以進步的基本條件。末代儒學(xué)之所以獲得超越漢唐的進步，并影響此后數(shù)百年，一個最為重耍的前提就是末代統(tǒng)治者雖然實行高度的中央集權(quán)，但同時尊重手無寸鐵的知識分子自由議論。宋太祖曾立下誓規(guī)："不殺士大夫"，而且"不欲以言罪人"。知識分子面對這種情勢，在自由議論的同時，當然極容易自覺或不自覺地遵守必要的游戲規(guī)則。試看宋人文集和各種語錄，天下事似乎沒有他們不敢議論者，但卻極少見他們有與統(tǒng)治者直接對立的情緒。于是末代儒者不論是對現(xiàn)實的憂患，還是對傳統(tǒng)的批判與懷疑，都極易獲得統(tǒng)治者的同情和支持，因為統(tǒng)治者不難覺察他們的忠誠心跡。

以范仲淹為代表的宋初知識分子首開自由議論之風，這種風氣對儒學(xué)的直接影響便是使以孫復(fù)為代表的懷疑精神成為學(xué)術(shù)界的主流，視為正常而不視為異端。尤其是范仲淹對孫復(fù)的竭力舉薦，更使宋儒的懷疑精神獲得相當?shù)淖杂X與充分的發(fā)展。與范仲淹時代相當?shù)臍W陽修，雖也同樣不是一個嚴格的儒家學(xué)者，但憑借他那大文學(xué)家的睿智與敏感，對儒家經(jīng)典提出多方面的質(zhì)疑，從而使宋初的疑傳疑經(jīng)思潮達到，并終于導(dǎo)致儒學(xué)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。他大膽批評被欽定為儒學(xué)標準解釋的唐代《九經(jīng)正義》，掇諸人情史實，疑經(jīng)疑傳。他認為，儒家經(jīng)典經(jīng)過秦火的摧殘早已大量散失，漢唐以來的諸家解說收拾亡逸，發(fā)明遺義，正其訛謬，得其粗備，故而有參考價值。但同時又必須看到，自孔子歿，群弟子散亡，而六經(jīng)多失其旨，再經(jīng)秦火，六經(jīng)之旨更隱而不顯。因此漢唐以來的諸家解說雖有一定的參考價值，但畢竟不可盡信。因此他對儒家群經(jīng)的可信性提出全面質(zhì)疑，從而使宋初的疑經(jīng)疑傳思潮達到高峰。但由于歐陽修畢竟不是一個純正的經(jīng)學(xué)家，他的大膽懷疑雖對學(xué)界有重要的啟發(fā)意義，然而其論證過程總顯得粗疏。真正將這種懷疑轉(zhuǎn)化為一種正面的研究并進行詳盡論證的，還是劉敞等人。劉敞的《七經(jīng)小傳》標志著儒學(xué)由漢唐訓(xùn)詁之學(xué)向宋明理學(xué)的正式轉(zhuǎn)變。

《七經(jīng)小傳》雖然不乏穿鑿之辭，但其畢竟首開議論之風，將原先奉為至上而神圣不可侵犯的儒家經(jīng)典拿出來議論一番，因此其價值不在個別論點的得失，而在學(xué)風的轉(zhuǎn)移，在于學(xué)術(shù)范式的革命和重建，那就是義理之學(xué)的興起并終于取代訓(xùn)詁之學(xué)而成為時代思潮的主流。儒家學(xué)者一改漢唐諸儒的章句訓(xùn)詁之學(xué)，轉(zhuǎn)而探求儒學(xué)的身心性命之學(xué)，從而促進新儒學(xué)體系即理學(xué)的開創(chuàng)和奠基。

第4篇：刑法理論論文范文

論文摘要:作為一個企業(yè)的掌舵者，采取什么樣的領(lǐng)導(dǎo)方式才能使企業(yè)效益最大化?使員工“心甘情愿”為企業(yè)的愿景效力?眾多學(xué)者和管理者都在尋找答案，先后提出了領(lǐng)導(dǎo)特質(zhì)理論、領(lǐng)導(dǎo)行為理論及領(lǐng)導(dǎo)權(quán)變理論等。變革型領(lǐng)導(dǎo)作為最新的領(lǐng)導(dǎo)理論之一，與傳統(tǒng)的交易型領(lǐng)導(dǎo)理論相比，它能最大限度地激勵員工，能把員工從“要”提升到“我要干”的境界。

一、變革型領(lǐng)導(dǎo)理論及其實際應(yīng)用

變革型領(lǐng)導(dǎo)最重要的品質(zhì)是責任。責任勝于能力，對一個單位的領(lǐng)導(dǎo)來說，責任是至高無上的。責任承載著能力，只有充滿責任感的人才有機會充分展現(xiàn)自己的能力。變革型領(lǐng)導(dǎo)最重要的素質(zhì)是公正無私、辦事公正、知行合一、言行一致、以身作則，并在具體的工作中做到:胸中有全局，辦事有招數(shù)，控制有分寸，調(diào)控有辦法。胸中有全局就是要胸懷大局，考慮工作從整體出發(fā);辦事有招數(shù)就是出現(xiàn)問題不能束手無策，不怕出問題，就怕沒辦法，要做到“做一、備二、考慮三”;控制有分寸就是要不偏不倚，不過不及，做到調(diào)控有度，收發(fā)自如;調(diào)控有辦法就是要遵循規(guī)律，科學(xué)分析，系統(tǒng)思考，統(tǒng)籌兼顧。學(xué)會引領(lǐng)、把握節(jié)奏、控制流程。學(xué)會借勢和順勢。大的環(huán)境要借構(gòu)建和諧社會的“勢”，小的方面要借變革型領(lǐng)導(dǎo)管理思想的“勢”。

(1)理想化的影響

理想化影響是指能使他人產(chǎn)生信任、崇拜和跟隨的一些行為。它包括領(lǐng)導(dǎo)者成為下屬行為的典范，得到下屬的認同、尊重和信任。領(lǐng)導(dǎo)者一般具有較高的道德標準和很強的個人魅力，具有令下屬心悅誠服的行為，下屬認同并支持他所倡導(dǎo)的遠景規(guī)劃。

(2)心靈的鼓舞

變革型領(lǐng)導(dǎo)善于激發(fā)員工的工作動機。領(lǐng)導(dǎo)者通過對下屬寄予高期望，為下屬提供有意義且富于挑戰(zhàn)性的工作，讓下屬能夠感到自己在這個單位有地位、有發(fā)展空間、有成才的條件，這樣，就會使其產(chǎn)生強烈的向心力，所獲得的工作績效遠高于員工為自我利益奮斗時所產(chǎn)生的績效。

(3)才智的激發(fā)

即不斷用新觀念、新手段和新方法對下屬進行挑戰(zhàn)。包括向下屬灌輸新觀念、新理論、新方法，啟發(fā)下屬發(fā)表見解和鼓勵下屬用新手段、新方法解決工作中遇到的問題。通過智力激發(fā)，領(lǐng)導(dǎo)者可以使下屬在意識、信念以及價值觀的形成上產(chǎn)生激勵作用，并將這個作用轉(zhuǎn)化為強大的工作動力。

(4)個性化的關(guān)懷

個性化的關(guān)懷是指關(guān)心每一個下屬，重視個人需要，實現(xiàn)每個人的愿望。管理者要仔細傾聽下屬的個別需求，根據(jù)每個下屬的不同情況給予個別的關(guān)心，使其覺得深受重視而更加努力工作。

二、變革型領(lǐng)導(dǎo)對管理者的啟示

變革型領(lǐng)導(dǎo)通過表現(xiàn)出有魅力的行為和鼓勵性的行為，提高員工對任務(wù)的投入程度，從而提高工作績效。有證據(jù)表明，與交易型領(lǐng)導(dǎo)的下屬相比，變革型領(lǐng)導(dǎo)的下屬工作績效更好，對工作的滿意度更高，角色沖突更少。鑒于此，企業(yè)的管理者應(yīng)該更多的發(fā)展成為變革型領(lǐng)導(dǎo)。

1、建立共同愿景

一個優(yōu)秀的領(lǐng)導(dǎo)者要善于為企業(yè)建立共同愿景。共同愿景就好比一個企業(yè)的旗幟和靈魂，像空氣一樣無處不在，籠罩在組織上空，能夠產(chǎn)生聚沙成塔、萬眾一心的力量，能夠激勵組織成員為實現(xiàn)目標而前進。但在我國的部分企業(yè)當中，領(lǐng)導(dǎo)者往往忽視共同愿景的塑造，沒有意識到共同愿景將給企業(yè)帶來的巨大效益，這或許是因為共同愿景給人一種想象的、不切實際的、虛幻的感覺。事實上，共同愿景能夠使員工超越自身的努力去實現(xiàn)更大的目標。但是共同愿景并不是領(lǐng)導(dǎo)者拍拍腦袋就想出來的，它的建立需要每個員工的共同參與，這涉及到不同的世界觀、價值觀的整合。由員工共同參與建立起來的愿景代表了所有員工的希望和抱負，具有極大的感召力，能激發(fā)員工的創(chuàng)造性，并由此產(chǎn)生巨大的創(chuàng)新熱情，從而達到促進企業(yè)發(fā)展的目的。:

2、塑造學(xué)習(xí)型組織

創(chuàng)新是企業(yè)不斷贏得制高點的關(guān)鍵，創(chuàng)建學(xué)習(xí)型組織則成為一種趨勢。心理學(xué)家告訴我們，每個人都有學(xué)習(xí)的意愿和動機，在一個學(xué)習(xí)氛圍濃厚的組織中，這種愿望將得到實現(xiàn)。隨著愿望的實現(xiàn)，員工的滿意度、工作績效也會隨著提高。而員工知識水平的不斷提高，他們思考問題的角度也會更全面，也會促使他們使用新方法和新手段去解決工作中遇到的問題。這是變革型領(lǐng)導(dǎo)中“才智激發(fā)”的一種體現(xiàn)。

3、利用有效的激勵手段

“個性化關(guān)懷”要求領(lǐng)導(dǎo)者要根據(jù)每個員工的情況給予不同的關(guān)心，區(qū)別對待每個員工。世界上沒有完全相同的兩個人，每個人的情況都不一樣。組織可以通過推行彈利制以滿足每個人的不同需求;通過為每個人量身定做職業(yè)發(fā)展規(guī)劃，使每個人的潛力得到充分發(fā)揮;通過培訓(xùn)和教育，使每個人成長為“完備的人”。此外，員工持股計劃、創(chuàng)新獎勵計劃、能力優(yōu)先計劃、輪崗計劃等都不失為有效的激勵措施。

4、將交易型領(lǐng)導(dǎo)與變革型領(lǐng)導(dǎo)有機結(jié)合

筆者認為交易型領(lǐng)導(dǎo)和變革型領(lǐng)導(dǎo)是一個連續(xù)體上的不同點，而不是彼此獨立的。變革型領(lǐng)導(dǎo)盡管在理論上有積極的作用，但由于其概念的抽象性，在實踐中并不好操作。因此，管理者只有將交易型領(lǐng)導(dǎo)和變革型領(lǐng)導(dǎo)有機結(jié)合起來，在變革型領(lǐng)導(dǎo)行為中滲透交易型領(lǐng)導(dǎo)行為，這樣，共同愿景將能得到最佳體現(xiàn)。

參考文獻:

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[2]徐長江，時勘.變革型領(lǐng)導(dǎo)與交易型領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)變分析[J].心理科學(xué)進展.2005，13(5):672-678.

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第5篇：刑法理論論文范文

1.自組織理論概述。

自組織理論由耗散結(jié)構(gòu)理論、協(xié)同學(xué)、突變論和超循環(huán)理論組成，其中耗散結(jié)構(gòu)理論和協(xié)同學(xué)是自組織理論的核心部分。且自組織理論早先被廣泛的應(yīng)用于自然科學(xué)領(lǐng)域，近年來才應(yīng)用于社會科學(xué)領(lǐng)域，并起到了強烈的反響。自組織理論在經(jīng)過了幾十年的發(fā)展過程中，逐漸形成了一整套完整的理論體系，從而更好地適應(yīng)環(huán)境的有序狀態(tài)，便于更好地發(fā)揮自組織理論的現(xiàn)有價值。并且大多數(shù)情況下，作用于系統(tǒng)的外部力量并不能直接對系統(tǒng)的行為產(chǎn)生作用，而是作為一種誘因，因此自組織理論是一個非常強大的理論體系，且涉及的范圍非常廣，所以通過自組織理論可以對城市商業(yè)銀行的發(fā)展起到一定的推動作用。

2.自組織理論的主要構(gòu)成。

2.1耗散結(jié)構(gòu)理論。

耗散結(jié)構(gòu)理論是自組織理論的重要組成部分，同時也是核心力量。耗散結(jié)構(gòu)理論主要研究系統(tǒng)與環(huán)境之間的物質(zhì)與能量交換關(guān)系及其對自組織系統(tǒng)的影響等問題，例如對城市、生命等課題的研究，所以，耗散結(jié)構(gòu)理論適用于城市商業(yè)銀行系統(tǒng)的管理。簡單地說，耗散結(jié)構(gòu)理論必須要在遠離平衡態(tài)、系統(tǒng)的開放性、以及系統(tǒng)內(nèi)不同要素間存在非線性機制的條件下才能實現(xiàn)耗散結(jié)構(gòu)理論的應(yīng)用。因此耗散結(jié)構(gòu)在極不平衡的銀行系統(tǒng)和分散嚴重的子系統(tǒng)中可以得到較好的應(yīng)用。

2.2協(xié)同學(xué)。

協(xié)同學(xué)主要是研究各系統(tǒng)中的協(xié)同機制，類似于銀行系統(tǒng)中各子系統(tǒng)之間雖然相互競爭，但也存在一定的協(xié)同關(guān)系，因此通過協(xié)同學(xué)原理可以加強對波動變化的系統(tǒng)進行深入的研究。并且任何系統(tǒng)處在由一種穩(wěn)態(tài)向另一種穩(wěn)態(tài)躍遷時，系統(tǒng)各要素之間的獨立關(guān)系和協(xié)同關(guān)系就會發(fā)生微弱的變化，并且任何一個微弱的漲勢都會對整個系統(tǒng)的平衡造成威脅。因此協(xié)同學(xué)原理的主要目的可以推動系統(tǒng)進入有序狀態(tài)，從而更好地實現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)部的均衡發(fā)展。

2.3突變論。

突變論是建立在穩(wěn)定性理論的基礎(chǔ)上的，并且業(yè)內(nèi)專業(yè)人士認為突變論是由一種穩(wěn)定態(tài)經(jīng)過不穩(wěn)定態(tài)向新的穩(wěn)定態(tài)躍遷的過程。因此突變論通常是通過函數(shù)和參數(shù)值的變化過程進行理論分析，并且突變論原理認為即便是同一過程對應(yīng)于同一控制因素的臨界值，在突變的過程中仍會產(chǎn)生不同的突變結(jié)果。因此突變論應(yīng)用到城市商業(yè)銀行管理中，可以有效地對不同地域、不同環(huán)境等銀行子系統(tǒng)進行全面的參數(shù)分析，從而有效地提高銀行的穩(wěn)定發(fā)展。

二、引入自組織理論對城市商業(yè)銀行問題的探討

隨著國家經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，以及城市化進程的加速，不斷地促進了城市銀行的快速發(fā)展。尤其是商業(yè)銀行的發(fā)展，在不穩(wěn)定的市場經(jīng)濟沖擊下面臨著巨大的挑戰(zhàn)。雖然近年來商業(yè)銀行的發(fā)展速度不斷加快，但是總?cè)谫Y在銀行金融結(jié)構(gòu)總資產(chǎn)中的所占比例確是十分有限的。且國有銀行為了提高自身的市場競爭力不斷地進行改革，并推出新的管理方式，使得城市商業(yè)銀行變得微不足道，從而失去競爭能力。因此在面對嚴峻的市場壓力和經(jīng)濟壓力下，城市商業(yè)銀行必須要采取相應(yīng)的解決措施，并有針對性的調(diào)整商業(yè)銀行的發(fā)展模式，才能為解決城市商業(yè)銀行的實際問題提供切實可行的幫助。

1.引入自組織理論的必要性。

銀行作為自然界和人類社會中眾多的子系統(tǒng)之一，必須要保證其基本的發(fā)展規(guī)律，才能促進整個銀行系統(tǒng)的協(xié)調(diào)發(fā)展。對于城市商業(yè)銀行來說，由于受到農(nóng)村信用社、股份制銀行等其他子系統(tǒng)的影響，不斷的降低了城市商業(yè)銀行的競爭力。所以引入自組織理論可以幫助商業(yè)銀行實現(xiàn)人事制度改革，從而有效地對銀行內(nèi)部的管理秩序進行科學(xué)化調(diào)整。并且通過自組織理論可以結(jié)合整個銀行系統(tǒng)的發(fā)展狀況，對商業(yè)銀行的現(xiàn)有發(fā)展和未來發(fā)展進行相應(yīng)的調(diào)整。此外通過慢變量支配原則，還需要對商業(yè)銀行進行績效考核，并對商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)制度和股權(quán)結(jié)構(gòu)進行改革，從而更好地實現(xiàn)股權(quán)制度下銀行系統(tǒng)的有序化進程。

2.銀行系統(tǒng)開放過程中的負熵流作用。

負熵流作用主要是在銀行系統(tǒng)對外開放的大環(huán)境下出現(xiàn)的，因為近年來中國經(jīng)濟改革的市場化趨向非常明顯，從而加速了銀行的對外開放速度。造成外資紛紛注入商業(yè)銀行，且與其他銀行相比商業(yè)銀行的外資注入比例明顯較大。且隨著改革開放的深入，外資銀行在進行資金注入的同時還帶來了先進的管理理念和創(chuàng)新的管理流程，從而實現(xiàn)了與先進技術(shù)和理論的對接。且正是在信息的交換過程中，有大量的負熵流流入城商行，才有效地改變了商業(yè)銀行不合理的股權(quán)制度和經(jīng)營管理方式，從而為商業(yè)銀行提供了高效的非線性作用機制，是商業(yè)銀行從原有的低級有序向高級有序轉(zhuǎn)變。因此開放是系統(tǒng)有序化的必要條件，所以只有加強自組織理論的應(yīng)用，才能為城市商業(yè)銀行謀取更多的開放契機。

3.系統(tǒng)內(nèi)非平衡與不均勻漲落的作用。

商業(yè)銀行的發(fā)展不僅受自身的管理模式影響，還受地域和環(huán)境的影響。因為發(fā)達地區(qū)的商業(yè)銀行和偏遠落后地區(qū)的商業(yè)銀行，在發(fā)展過程的即便管理模式和管理理念一致也會形成較大的差異。并且這種差異會導(dǎo)致商業(yè)銀行系統(tǒng)內(nèi)的不平衡性、非均勻性出現(xiàn)偏離正常值的漲落現(xiàn)象，因此必須要通過自組織理論體系的維護，才能矯正商業(yè)銀行的發(fā)展方向，并調(diào)整商業(yè)銀行的發(fā)展策略，便于更好的幫助商業(yè)銀行及時的掌握外界的信息?？偟膩碚f，引入自組織理論是一個有利有弊的過程，因此商業(yè)銀行必須要抓住自組織理論的有利價值，并進行完善和改進并將商業(yè)銀行內(nèi)部的非平衡與不均勻的漲落控制在一個合理的范圍，才能使整個系統(tǒng)實現(xiàn)由低級向高級過度。

三、結(jié)語

第6篇：刑法理論論文范文

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應(yīng)當是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學(xué)界進入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。

2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調(diào)我國當代行政法應(yīng)當兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。

就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>

參考文獻：

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2.楊解君。論行政法的先決條件與客觀基點{J}法商研究，1996（4）28。

3.季濤。行政權(quán)的有效實現(xiàn)與法律導(dǎo)控[A]劉海年。人權(quán)與[M]+北京：中國法制出版社，1999。

4.包萬超。行政法平衡理論比較研究[J]中國法學(xué)，1999（2）52-57。

第7篇：刑法理論論文范文

男性乳腺增生為乳腺管的增生和囊性擴張及纖維脂肪組織的增生,但絕大多數(shù)沒有像女性那樣分泌乳汁的乳腺小葉存在[1]。男性乳腺增生多見于正常人,尤其青春期(14～30歲),性激素代謝障礙與男性乳腺發(fā)育癥關(guān)系密切,雌雄激素的比例失調(diào)和局部乳腺組織對激素的敏感性增強均可引起男性的發(fā)育,下丘腦—垂體及其控制下的內(nèi)分泌軸的功能或器質(zhì)性的改變,在本病發(fā)病過程中起重要作用。男性乳腺發(fā)育癥雖不多見，且惡變幾率不多，但由于增大，給身心及精神上造成極大負擔，治療及護理上應(yīng)積極應(yīng)對。

2臨床資料

患者男性，17歲，患者緣于4年前無意中發(fā)現(xiàn)雙側(cè)內(nèi)各有約紅棗大小腫物，以“男性乳腺發(fā)育癥”收入我科。查體：雙側(cè)對稱，較同齡男性增大，皮膚未見異常，無紅腫，無橘皮樣改變，擠壓無溢液，雙側(cè)乳暈下均可觸及約7×7cm大小質(zhì)韌腫物，無壓痛，表面光滑，界限清，與周圍組織無粘連，活動良好。雙側(cè)腋窩未觸及腫大的淋巴結(jié)。手術(shù)方式為乳腺腺體下緣做長約10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流條，病理結(jié)果回報：“雙側(cè)乳腺”符合男性乳腺發(fā)育癥。

3護理

3.1傷口護理對患者傷口要進行評估,詳細了解病情和傷口情況,制定最佳的治療方案,密切觀察患者傷口的分泌物、滲出物、傷口滲液的氣味，觀察其性質(zhì)并初步判斷細菌的種類,必要時做細菌培養(yǎng)。①控制傷口感染：密切觀察患者傷口局部紅、腫、熱、疼及氣味情況,傷口局部應(yīng)徹底清創(chuàng),保持傷口引流通暢,根據(jù)細菌培養(yǎng)結(jié)果,遵醫(yī)囑靜脈輸注抗生素,防止炎癥擴散。②清理傷口:根據(jù)傷口情況進行清理,充分清除傷口內(nèi)異物和壞死組織,用大量鹽水沖洗,然后用清創(chuàng)性敷料至基底層變?yōu)槿庋拷M織,清創(chuàng)性敷料可活化自體溶解過程。③保持傷口濕潤:保持傷口濕潤可維持細胞活動所必需的、最適宜的濕潤環(huán)境。④更換敷料:更換時以滲液的多少而定,以下次換藥時傷口內(nèi)無大量滲液滯留為標準。填充敷料要注意松緊度,過緊會影響引流和血供,過松則使敷料不能與基底很好地接觸,降低敷料效用[2]。

3.2心理護理本例男性乳腺發(fā)育癥年齡小，正處青少年時期，對身體的變化很關(guān)注，同時易受外界影響。由于患者反復(fù)求醫(yī),接受不同的治療方案與建議，對醫(yī)務(wù)人員不信任,對病情不認可,同時頻繁換藥增加了患者痛苦,使其易出現(xiàn)焦慮、緊張、抑郁等不良心理反應(yīng),對治療失去信心。故護理人員應(yīng)關(guān)心、安慰患者,向其詳細講解有關(guān)疾病的相關(guān)知識,與患者溝通,耐心解答患者所提出的問題,提高其正確認識疾病和自我護理的能力,指出心理焦慮、緊張可降低人體的抗感染能力,影響人體免疫系統(tǒng)的功能,導(dǎo)致傷口延遲愈合,增加傷口感染機會。良好的心理狀態(tài),可調(diào)動自身潛能,有助于傷口愈合。介紹處理傷口的先進方法及國內(nèi)外對傷口處理的最新進展,介紹治療成功的病例,增強患者治療信心。

4結(jié)果

根據(jù)患者的年齡、營養(yǎng)狀況、心理狀態(tài)以及對疼痛的耐受程度制定不同的傷口護理措施。同時重視患者的心理狀態(tài),根據(jù)其情緒進行針對性的心理護理,使其身心愉快,樹立繼續(xù)治療的信心,積極配合治療、護理。結(jié)果提示,通過護理干預(yù)使患者精神、軀體處于最佳狀態(tài),為傷口愈合提供了最佳條件,縮短了傷口愈合時間,減輕了患者的痛苦，使患者身心愉快地出院并面對社會。參考文獻

第8篇：刑法理論論文范文

七性法之一是資源的集中性。在目前嚴峻的宏觀形勢下，把資源有效集中，突顯競爭優(yōu)勢顯得十分重要。集中資源不僅體現(xiàn)在內(nèi)部人力資源的優(yōu)勢發(fā)揮上，也體現(xiàn)在外力資源的利用上。在運河一品的項目管理中，我們致力于營造一個嚴謹活潑、效率優(yōu)化、創(chuàng)新開拓的工作環(huán)境。衡量員工是否優(yōu)秀，并不是看資歷，看來歷，而是要看同事間的經(jīng)驗傳播、部門間的溝通協(xié)調(diào)、工作上的效率優(yōu)化和思路上的開拓創(chuàng)新。這樣就能把每個員工的資源全部集中起來發(fā)揮最大效應(yīng)。在引鑒外力上，我們善于跳出“圈子”、放下“架子”、俯下“身子”，利用一切可利用的資源虛心向有經(jīng)驗的優(yōu)秀合作單位學(xué)習(xí)，尋求合作伙伴，促進了合作方的雙贏。

七性法之二是理念的先進性。企業(yè)沒有一個先進的理念、共同的目標和愿景，就會失去支撐的動力，盡管企業(yè)中每個人都在賣力地工作，但是企業(yè)卻沒有迅速發(fā)展，主要原因是管理理念缺乏先進性。外單位考量其他單位的標準，不是看你的產(chǎn)值利潤，而是要看項目的外部形象，別人會從你的經(jīng)營管理中來看你的本來面目。這其中項目的定位非常重要，不同的定位會決定項目不同的生存與發(fā)展道路。例如在運河一品，我們會告訴每一個，我們的目標是把運河一品打造成揚城最高檔物業(yè)，同時也要建立一個和諧高效的運行體制。讓每個員工有心理準備，讓每個員工能充分理解，讓每個員工朝著同一個目標去努力。

七性法之三是領(lǐng)導(dǎo)的引領(lǐng)性。各階層領(lǐng)導(dǎo)都居于各類工作的核心地位。領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)該具有引領(lǐng)性，應(yīng)該加強和重視自身素質(zhì)，不斷發(fā)揮自己的智慧力量、道德力量和意志力量，這樣，就能帶出一支嗷嗷叫的隊伍，就能培養(yǎng)出一大批經(jīng)理人階層，就能使企業(yè)的核心競爭力不斷增強。擁有了一支優(yōu)秀的隊伍，我們就擁有了王牌，就擁有了隱形資產(chǎn)。

七性法之四是競爭的公平性。世間先有伯樂，然后有千里馬。要使企業(yè)實現(xiàn)良性發(fā)展，就要創(chuàng)造一個寬松的用人環(huán)境，營造誠信、開放、公平的工作氛圍，為每位員工提供一個展現(xiàn)才華的賽場、公平競爭的舞臺，要用科學(xué)的績效考核刺激競爭，為員工脫穎而出，成為項目可用的“千里馬”提高廣闊空間，培養(yǎng)和鍛煉出一支有活力、有工作激情、有較強競爭力的人才隊伍。

七性法之五是發(fā)展的快速性。速度與企業(yè)的競爭力成正比，我們要積極提倡先人一步，快人一拍，誰搶占先機誰就能贏得主動。運河一品的公開展示得到了揚城市民的認可，但是，依然要快速地以比樣板標準更高、更好的目標打造交付標準，讓業(yè)主稱心如意，占領(lǐng)高端市場的份額。要把快的作風和員工的思維行為、制度流程、管理程序有機結(jié)合起來，形成一種以工作結(jié)果為向?qū)?，反?yīng)快、力量大的企業(yè)文化。

七性法之五是誠信的內(nèi)在性。牢固樹立企業(yè)外在的誠信形象，必須在企業(yè)內(nèi)部先樹立一種誠信、開放的信念，樹立一種企業(yè)正氣。要求員工為人方正，跟上公司發(fā)展的步伐，不斷進取，內(nèi)化于心，外化于行。

第9篇：刑法理論論文范文

1.1比例原則的價值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當?shù)?、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學(xué)者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標準，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用

2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。

2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用