訴訟法的概念精選(九篇)

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第1篇：訴訟法的概念范文

論文關(guān)鍵詞 減刑程序 挑戰(zhàn) 重構(gòu)

一、我國減刑程序概述

減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機(jī)關(guān)對(duì)在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規(guī)程。在我國，對(duì)罪犯進(jìn)行減刑的法律依據(jù)是刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法等相關(guān)規(guī)定。但是，這些法律對(duì)減刑程序的規(guī)范過于簡單，同時(shí)在我國的刑罰執(zhí)行實(shí)踐中又出現(xiàn)了嚴(yán)重的走形，致使減刑本來具有的促進(jìn)罪犯積極接受教育改造、體現(xiàn)人道主義精神的制度價(jià)值大大貶損，并引發(fā)了較嚴(yán)重的司法不公和權(quán)力腐敗現(xiàn)象，已經(jīng)在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內(nèi)的一般公民對(duì)于司法權(quán)威和司法公正的信心。

目前，我國法院對(duì)減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報(bào)批的程序進(jìn)行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的意思出具的法律認(rèn)可文書而已。目前我國減刑的權(quán)力被監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因?yàn)?，人民法院?duì)減刑案件的審理完全依賴于執(zhí)行機(jī)關(guān)提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現(xiàn)的相關(guān)書面材料，而檢察機(jī)關(guān)在減刑程序中由于同樣缺乏對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的減刑建議和人民法院的減刑裁定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的有效途徑，其監(jiān)督作用無法發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)行的減刑適用機(jī)制只是在一定程度上實(shí)現(xiàn)了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現(xiàn)。很容易導(dǎo)致對(duì)罪犯執(zhí)行中的權(quán)力腐敗，近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

二、減刑程序的重構(gòu)宏觀法制層面的挑戰(zhàn)

（一）對(duì)刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)的不夠重視導(dǎo)致重構(gòu)減刑程序的法律依據(jù)不足

減刑作為刑罰執(zhí)行過程中的一項(xiàng)法律制度，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等幾部法律中都有規(guī)定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規(guī)定的現(xiàn)狀，非但沒有使其在學(xué)術(shù)研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導(dǎo)致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據(jù)可循。

（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導(dǎo)致減刑程序的司法不公

重實(shí)體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運(yùn)行的現(xiàn)狀實(shí)際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個(gè)重要的缺口，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實(shí)施條件和方法，但沒有規(guī)定對(duì)不按程序的訴訟活動(dòng)如何進(jìn)行懲治的方法以及有關(guān)方面的程序。一句話，也就是沒有規(guī)定對(duì)背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規(guī)范。由此導(dǎo)致的后果是，司法實(shí)踐中對(duì)程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態(tài)度，這導(dǎo)致了在我國的刑事訴訟領(lǐng)域，程序性的違法大行其道，即使是對(duì)程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現(xiàn)代法治的基本要求，也不利于我國對(duì)罪犯改造政策的充分實(shí)現(xiàn)。

三、減刑程序的重構(gòu)微觀制度層面的挑戰(zhàn)

（一）減刑程序的管轄級(jí)別和審理方式的設(shè)置不盡合理

首先，在減刑程序的管轄級(jí)別上，按照我國相關(guān)法律的規(guī)定，減刑案件必須由中級(jí)以上人民法院負(fù)責(zé)審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導(dǎo)致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數(shù)量后進(jìn)行統(tǒng)一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對(duì)于保證減刑案件的審判質(zhì)量顯然是極為不利的。

其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對(duì)報(bào)送的一些書面材料進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容也僅限于執(zhí)行機(jī)關(guān)呈報(bào)的材料手續(xù)是否齊全完備、所報(bào)材料之間是否有矛盾、所報(bào)減刑是否符合法定原則以及司法解釋規(guī)定的減刑起始時(shí)間、間隔、幅度等。

（二）減刑程序的審判組織構(gòu)成不夠科學(xué)

當(dāng)前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會(huì)公眾參與陪審的合議庭。但是事實(shí)上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項(xiàng)融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對(duì)罪犯減刑的案件不利于保證審判質(zhì)量。

（三）減刑程序中當(dāng)事人參與訴訟的權(quán)利缺乏保障

1.服刑罪犯無權(quán)參與減刑程序

我國對(duì)減刑程序的法律規(guī)范中，罪犯本人對(duì)自己的考核情況沒有知悉權(quán)，更沒有申請(qǐng)減刑和參與訴訟的權(quán)利，再加上法院審理減刑案件的整個(gè)過程是秘密和不公開的，使得本應(yīng)作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機(jī)會(huì)，只能消極地等待裁判結(jié)果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實(shí)踐中，法院裁定是否對(duì)犯罪進(jìn)行減刑，不用對(duì)服刑罪犯進(jìn)行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)制作的書面材料進(jìn)行審查即可，罪犯的權(quán)利得不到保證，這是很不合理的。

2.原被害人無權(quán)參與減刑程序

刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對(duì)被害人切身利益的一種保護(hù)。而減刑程序啟動(dòng)后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補(bǔ)，導(dǎo)致對(duì)司法公正的不滿。但是，按照現(xiàn)行法律和法律規(guī)范規(guī)定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達(dá)給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設(shè)置顯然是不合理的，不利于保護(hù)原被害人的合法權(quán)益。

四、減刑程序的重構(gòu)之經(jīng)緯

（一）減刑程序法制層面重構(gòu)之經(jīng)略

1.完善減刑程序的立法

如前所述，我國對(duì)刑事執(zhí)行活動(dòng)明顯重視程度不夠，沒有給予其應(yīng)有的關(guān)注，因此我國的立法和司法解釋對(duì)減刑的程序問題規(guī)定得非常簡單，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)可循。鑒于這種情況，立法部門應(yīng)當(dāng)針對(duì)性進(jìn)行調(diào)研，迅速將學(xué)界的批判意見和司法實(shí)踐部門實(shí)踐的合理內(nèi)容納入相關(guān)法律的修改計(jì)劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構(gòu)創(chuàng)造條件，使減刑程序有詳細(xì)的法律規(guī)范可依。

2.轉(zhuǎn)變?nèi)狈Τ绦蛐赃`法制裁措施的立法方式

在我國的刑事訴訟程序設(shè)定中，一個(gè)很大的缺陷，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實(shí)施條件和方法，但沒有規(guī)定對(duì)不按該程序的訴訟活動(dòng)如何進(jìn)行懲治的方法。就減刑程序來講，現(xiàn)行的程序設(shè)定使得減刑的審理程序?qū)儆诓还_的書面審理方式，這種審理方實(shí)際上是違反了審判公開的基本原則的。對(duì)于這種程序性違法事項(xiàng)，必須在立法上給與相應(yīng)的處罰措施，完善這方面的法律程序規(guī)范，使得訴訟程序的進(jìn)行得到應(yīng)有的保障，從而有效實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的程序正義。

（二）減刑程序制度層面重構(gòu)之緯度

1.重構(gòu)減刑的提請(qǐng)程序及庭前準(zhǔn)備程序

（1）強(qiáng)化對(duì)服刑罪犯提請(qǐng)減刑的權(quán)利保障。為強(qiáng)化對(duì)服刑罪犯基本權(quán)利的保障，將來再修改刑事訴訟法時(shí)有必要規(guī)定：如果服刑罪犯認(rèn)為其已經(jīng)符合減刑的法定條件而執(zhí)行機(jī)不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)過審查后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為符合減刑條件的，應(yīng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出書面糾正意見，執(zhí)行機(jī)關(guān)在收到書面糾正意見后應(yīng)當(dāng)向人民法院提出減刑建議。

（2）通知原被害人并征求其對(duì)減刑的意見。法院經(jīng)過對(duì)提交材料進(jìn)行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行機(jī)關(guān)提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細(xì)情況送達(dá)原被害人，并詢問其對(duì)服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對(duì)適用減刑有意見，應(yīng)告知被害人有權(quán)出庭發(fā)表庭審意見或委托訴訟人出庭發(fā)表意見。

3.重構(gòu)減刑的審理程序

（1）減刑的管轄級(jí)別。如前所述，我國現(xiàn)行法律規(guī)定減刑案件只能由中級(jí)以上人民法院管轄，這就導(dǎo)致了中、高級(jí)人民法院不堪重負(fù)，不得不采取書面審理或?qū)讣e壓到一定數(shù)量后進(jìn)行一次性處理的做法，嚴(yán)重影響了減刑案件的審判質(zhì)量。其實(shí)，對(duì)某些本身情節(jié)簡單、事實(shí)清楚，所犯罪行亦不嚴(yán)重的案件，完全沒有必要由中級(jí)人民法院裁判減刑。所以，有必要適當(dāng)降低減刑案件的管轄級(jí)別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現(xiàn)在的做法，分別由高級(jí)和中級(jí)人民法院管轄。

第2篇：訴訟法的概念范文

    一、現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論的簡要梳理

    民事訴訟法律關(guān)系的概念最初是由德國學(xué)者標(biāo)羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認(rèn)為,民事訴訟程序是雙方當(dāng)事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系,就像民事法律關(guān)系一樣,其中一方的權(quán)利相對(duì)應(yīng)的是另一方的義務(wù)。我國理論界最初對(duì)訴訟法律關(guān)系的研究深受前蘇聯(lián)多面系列關(guān)系說的影響,將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會(huì)關(guān)系。并認(rèn)為人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居主導(dǎo)地位,在民事訴訟程序中,當(dāng)事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系,他們相互之間則不存在這種法律關(guān)系。我國民事訴訟法律關(guān)系理論的這種研究態(tài)勢直到1998年才被劉榮軍教授打破,他在《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》一文中首次提出了當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關(guān)系的觀點(diǎn);并將民事訴訟法律關(guān)系重新劃分為了審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說。他認(rèn)為,“民事訴訟法律關(guān)系使關(guān)于審判和爭訟的法律關(guān)系,既調(diào)整審判法律關(guān)系,也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關(guān)系,而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系?！迸c此同時(shí),劉榮軍教授還強(qiáng)調(diào)民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生是審判權(quán)和訴權(quán)共同運(yùn)作的結(jié)果,在民事訴訟程序中二者的地位是并重的,不能認(rèn)為法院始終居于主導(dǎo)地位。我國民事訴訟法律關(guān)系理論新的發(fā)展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發(fā)展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對(duì)民事訴訟法律關(guān)系進(jìn)行更深層次和更全面的研究。盡管如此,筆者認(rèn)為,囿于我國傳統(tǒng)的法律關(guān)系概念的局限,這種新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)仍然存在對(duì)民事訴訟法律關(guān)系研究不夠深入和細(xì)致的缺陷。

    二、民事訴訟公法屬性與法律關(guān)系理論框架的固有沖突

    (一)傳統(tǒng)理論視角:審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)

    現(xiàn)有民事訴訟理論認(rèn)為,訴訟法律關(guān)系是法院與其他主體之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論在建構(gòu)其理論基礎(chǔ)時(shí)借用了發(fā)端于民法私法領(lǐng)域的法律關(guān)系概念,以權(quán)利和義務(wù)為其法律關(guān)系的基本內(nèi)容。然而,筆者對(duì)此不解的是,法院和當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系是公法關(guān)系,法院行使的審判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)均為公權(quán)。那么,公權(quán)力是如何具體介入到民訴法律關(guān)系之中,或者說是如何轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的呢?傳統(tǒng)理論對(duì)于審判權(quán)這一公權(quán)力是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的,大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過,“人民法院行使的審判權(quán)內(nèi)含有訴訟職責(zé)、訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。從職責(zé)上看,人民法院行使審判權(quán)是為了保障當(dāng)事人的權(quán)利;從權(quán)利義務(wù)上來說,一旦與訴訟當(dāng)事人等形成審判法律關(guān)系,這種職責(zé)就會(huì)轉(zhuǎn)換為審判上的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然,劉榮軍教授也回避了對(duì)審判權(quán)是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的分析。筆者認(rèn)為,之所以會(huì)出現(xiàn)解釋不清的狀況,是局限于學(xué)界對(duì)于法律關(guān)系理論的簡單理解。將以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的私法法律關(guān)系概念機(jī)械地套用于民事訴訟法領(lǐng)域,是否有違民事訴訟法的公法性特征,能否合理解釋民事訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系呢?對(duì)此,張衛(wèi)平教授也曾認(rèn)為,人民法院在訴訟中的職權(quán)與權(quán)利義務(wù)存在差異,因此,法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系能否理解為相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,很值得探討。作為公法領(lǐng)域核心概念的權(quán)力和作為私法領(lǐng)域核心概念的權(quán)利之間在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利對(duì)應(yīng)的是義務(wù),但在民事訴訟中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利對(duì)應(yīng)的是法院必須履行的義務(wù)嗎?審判權(quán)的公權(quán)屬性在訴訟中被轉(zhuǎn)化為私人屬性了嗎?答案顯然是否定的。民法私法領(lǐng)域法律關(guān)系概念中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無法涵蓋民事訴訟領(lǐng)域中的權(quán)力因素,無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權(quán)為構(gòu)成要件的審判法律關(guān)系。例如,在民事訴訟中,當(dāng)事人的起訴、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當(dāng)事人形成的法律關(guān)系之中,權(quán)力的存在是不言而喻的,這也是公法的基本特征。

    (二)將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系理論分析框架

    對(duì)于上述民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的困惑與分析,筆者認(rèn)為,與其費(fèi)解地思考如何將審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù),不如直接將權(quán)力納入到民事訴訟法律關(guān)系之中。將權(quán)力納入到法律關(guān)系之中,也并非筆者的首創(chuàng),英國著名的法學(xué)家沃克早就主張將權(quán)力引入法律關(guān)系之中。沃克認(rèn)為法律關(guān)系可以分為四類:權(quán)利義務(wù)關(guān)系、特權(quán)或特惠與無權(quán)力或無能力的關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系、豁免與無資格豁免的關(guān)系。我國法理學(xué)界將民法的私法法律關(guān)系拓展到所有法律關(guān)系,實(shí)在是理論視野的狹隘所致,這也造成了民訴學(xué)者對(duì)于該概念的簡單套用。此外,權(quán)力和權(quán)利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對(duì)立面及其與對(duì)立面的關(guān)系方面也有不同?！皺?quán)利的對(duì)立面是義務(wù),權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是對(duì)等的。權(quán)力的對(duì)立面可以是義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利,關(guān)系較為復(fù)雜。”審判權(quán)在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權(quán),具體包括管轄權(quán)、審理權(quán)(程序控制權(quán)、詢問權(quán)、釋明權(quán)等)、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。將權(quán)力引入民訴法律關(guān)系,將構(gòu)成權(quán)力與權(quán)利關(guān)系、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任關(guān)系。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系,諸如當(dāng)事人撤訴權(quán)利與法院審查權(quán)力之間、當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全與法院裁定權(quán)之間等等;權(quán)力與義務(wù)關(guān)系,諸如法院的審理權(quán)與當(dāng)事人的舉證義務(wù)等等。同樣的道理也適用于當(dāng)事人行使起訴權(quán)、上訴權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、申請(qǐng)法院調(diào)查取證權(quán)等必須借助法院相應(yīng)行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權(quán)力與責(zé)任關(guān)系比較特殊,這是指法院違法行使審判權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任。將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動(dòng)的各種現(xiàn)象,同時(shí)也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權(quán)的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主張,不應(yīng)當(dāng)直接負(fù)有與當(dāng)事人的權(quán)利主張相對(duì)等的所謂承認(rèn)和支持的義務(wù)。用權(quán)利———義務(wù)關(guān)系來解釋法院和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有違法院審判權(quán)力的中立性和職權(quán)性特征。在審判法律關(guān)系中,當(dāng)事人的訴訟權(quán)利所對(duì)應(yīng)的只能是法院的權(quán)力或稱職權(quán)。其二是有助于規(guī)范審判權(quán)的行使。審判權(quán)直接被納入民事訴訟法律關(guān)系之中,有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利對(duì)權(quán)力的制衡。而傳統(tǒng)理論人為地設(shè)置審判權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù),讓權(quán)利與權(quán)利制衡,這是十分有害的,也違背了訴訟的現(xiàn)實(shí)狀況。遺憾的是,司法實(shí)踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外,或者干脆異化為行政權(quán)。

    三、其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系———訴訟協(xié)助法律關(guān)系

    現(xiàn)有民事訴訟理論都承認(rèn),其他訴訟參與人是民事訴訟法律關(guān)系的主體,但對(duì)于他們之間是否存在法律關(guān)系,大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人,具體包括參與訴訟活動(dòng)的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員以及協(xié)助執(zhí)行人員,廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認(rèn)為,其他訴訟參與人之間關(guān)系的發(fā)生、發(fā)展也是在系統(tǒng)內(nèi)部完成的,同樣也要受到民事訴訟法的調(diào)整,理應(yīng)屬于這一系統(tǒng)的一部分。從訴訟實(shí)踐來看,各訴訟參與人所作證據(jù)要受其他訴訟參與人證據(jù)的制約,即應(yīng)保證與其他訴訟參與人所提供證據(jù)的一致性、無矛盾性,如存在矛盾,法院即可通過質(zhì)證程序排除假證,對(duì)這一訴訟參與人加以相應(yīng)的處罰;各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據(jù)作為證明對(duì)象加以質(zhì)證或予以支持,使其他訴訟參與人提供的證據(jù)的效力發(fā)生變化,從而相互影響。例如,在間接證據(jù)鏈條中,證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中,證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑,鑒定人證明(專家證言)其確實(shí)為遺囑人親書,此案中訴訟參與人之間就發(fā)生了訴訟法律關(guān)系。再如委托人(僅當(dāng)委托人為律師時(shí))與證人之間的調(diào)查取證權(quán)利義務(wù),委托人的轉(zhuǎn)委托法律關(guān)系等。因此,其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關(guān)系,彼此因各種訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的維系而形成一個(gè)個(gè)網(wǎng)狀結(jié)構(gòu),共同推進(jìn)訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。當(dāng)然,我們也應(yīng)當(dāng)注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會(huì)發(fā)生法律關(guān)系,他們之間形成的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)顯然是不如審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系那樣嚴(yán)密。劉榮軍教授將當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系歸結(jié)為爭訟法律關(guān)系,是不妥當(dāng)?shù)摹幵A法律關(guān)系與審判法律關(guān)系不能全面地概括民事訴訟活動(dòng)中現(xiàn)實(shí)存在的各種關(guān)系?；诖?筆者以為,應(yīng)當(dāng)引入訴訟協(xié)助法律關(guān)系這一概念,具體包括法院、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。

第3篇：訴訟法的概念范文

訴訟程序?qū)儆诔绦蛐苑沙绦蛑械墓葷?jì)型程序。一般而言，訴訟程序可以解釋為司法機(jī)關(guān)和案件當(dāng)事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件而分階段又相連貫地順次進(jìn)行的全部活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的訴訟關(guān)系的總和。 它包含兩方面的規(guī)定性：一方面是程序活動(dòng)的階段和過程，一方面是一種關(guān)系安排，體現(xiàn)了程序主體之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)。訴訟程序有廣義和狹義之分。在廣義上，由于訴訟活動(dòng)既包括審判行為、偵查行為、執(zhí)行行為，又包括當(dāng)事人的訴訟行為，因而訴訟程序也相應(yīng)地有審判程序、偵查程序、執(zhí)行程序以及當(dāng)事人訴訟行為的程序之分。在狹義上，訴訟程序僅指審判權(quán)和訴訟權(quán)行使的程序。大凡訴訟，必然涉及國家司法權(quán)力，尤其是審判權(quán)力，故有不少學(xué)者習(xí)慣上將訴訟程序簡稱為審判程序。應(yīng)當(dāng)說，“審判程序”這一用語揭示了訴訟程序的實(shí)質(zhì)，把居中裁判的法官擺在了主導(dǎo)地位。但由此造成的后果恰恰是否認(rèn)或抹煞了權(quán)利主體的訴訟地位，以審判權(quán)力為本位考察訴訟過程，從而造成訴訟程序結(jié)構(gòu)的失衡?？梢姡荒苡脤徟谐绦虼嬖V訟程序這一概念。為便于論述的集中，下文中除另有指明外，專從狹義上使用這個(gè)概念。

以訴訟程序形式調(diào)整社會(huì)關(guān)系，是統(tǒng)治者維護(hù)其政治穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)秩序，解決社會(huì)矛盾和沖突的需要。訴訟程序適用的范圍，在很大程度上取決于社會(huì)矛盾和沖突對(duì)統(tǒng)治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用訴訟程序來調(diào)整。訴訟程序以國家的司法權(quán)為依托，是解決社會(huì)矛盾和沖突的最有力的和最終的救濟(jì)方式。按解決沖突的內(nèi)容可以把訴訟程序細(xì)分為刑事訴訟程序、行政訴訟程序、民事訴訟程序三類。刑事訴訟程序是指國家司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，解決犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和應(yīng)否受刑事懲罰的活動(dòng)以及由此發(fā)生的關(guān)系。由于刑事訴訟以實(shí)行國家刑罰權(quán)為目的，雖刑事訴訟在實(shí)行國家刑罰權(quán)之中，也寓有保障人權(quán)之意，但此非刑事訴訟之主要目的，因此刑事訴訟程序多表現(xiàn)為權(quán)力行使的程序，一項(xiàng)完整的刑事訴訟程序通常包括立案、偵查、公訴、審判、執(zhí)行等程序階段。行政訴訟程序系行政相對(duì)人對(duì)于行政機(jī)構(gòu)的違法行政行為，侵害其權(quán)利時(shí)，請(qǐng)求國家司法機(jī)構(gòu)予以撤銷（救濟(jì)）的法律程序。行政訴訟有雙重目的：一是保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，一是判斷行政行為的合法性，其中，前一目的與民事訴訟相同。民事訴訟程序是指為解決自然人、法人、其他組織之間及其相互之間因私法關(guān)系所生紛爭，由國家司法機(jī)構(gòu)予以裁判的法定程序。民事訴訟的目的具有多重性：保護(hù)私權(quán)、解決糾紛、維護(hù)私法秩序等，這一點(diǎn)決定了民事訴訟程序的原理、規(guī)則具有最廣泛的適用性。換言之，在三大訴訟程序中，民事訴訟程序居于更為基本的地位。以行政訴訟程序?yàn)槔?。行政訴訟與民事訴訟存在很大的相通性，民事訴訟程序中關(guān)于回避、證據(jù)、期間、送達(dá)、第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序的某些規(guī)定，行政訴訟程序可以參照適用。

訴訟程序是“按照公正而有效地對(duì)具體糾紛進(jìn)行事后的和個(gè)別的處理這一軸心而布置的”。 其主要特征是：⑴規(guī)范性。訴訟程序是由一套科學(xué)的程序規(guī)則組成的，而程序規(guī)則的制定總結(jié)了長期訴訟實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，凝結(jié)著人類法律思想的精華，反映了訴訟程序自身的規(guī)律，對(duì)于共同性的程序行為和主體關(guān)系具有普遍的適用性。⑵對(duì)話性。訴訟程序不僅有靜態(tài)的規(guī)范性，也有動(dòng)態(tài)的對(duì)話性。所謂“對(duì)話性”，是指訴訟程序主體之間的信息交流和溝通。主體之間的對(duì)話從兩個(gè)方向展開：一是當(dāng)事人之間的橫向?qū)υ挘崔q駁），一是法院與當(dāng)事人之間的縱向?qū)υ挘从懻摚?。為了保證對(duì)話的合理性，訴訟程序在設(shè)計(jì)上應(yīng)維持當(dāng)事人之間地位的平等性和競爭性，以及法院與當(dāng)事人之間的對(duì)立性和統(tǒng)一性。當(dāng)事人通過辯駁來說服法官作出有利于自己的裁判，法官則在此基礎(chǔ)上通過判決理由說服當(dāng)事人各方、上級(jí)法院和社會(huì)大眾。⑶程序結(jié)果的確定性。無論采用何種審級(jí)制度，訴訟程序最終指向一定的程序結(jié)果，此即法院的裁判。裁判一經(jīng)作出或送達(dá)，即發(fā)生拘束力、確定力、既判力。非依法定程序，不得任意變更或撤銷。

二、訴訟行為及其法律調(diào)整的一般規(guī)律

訴訟行為也稱訴訟活動(dòng)，指司法機(jī)關(guān)與訴訟當(dāng)事人依法定程序所進(jìn)行的，能發(fā)生訴訟效果的法律行為。包括司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的立案、偵查、起訴、拘留、逮捕、審判；對(duì)民事案件的受理、調(diào)查、收集證據(jù)、調(diào)解，以及當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴、提供證據(jù)、進(jìn)行辯論或辯護(hù)等。訴訟行為除了應(yīng)具備一般法律行為的條件外，還須具備訴訟法所規(guī)定的條件。即：案件須屬司法機(jī)關(guān)主管和管轄；當(dāng)事人須具有當(dāng)事人能力，刑事行為人須具有刑事責(zé)任能力，并且都具有訴訟行為能力（無訴訟行為能力人依法由其訴訟人進(jìn)行）；案件須是未經(jīng)法院判決確定（對(duì)判決、裁定已經(jīng)生效的案件，按審判監(jiān)督程序處理）；告訴才處理的須有受害人等的告訴，民事訴訟須由當(dāng)事人提起。由于民事訴訟程序在三大訴訟程序中居于基本地位，因而下文專論民事訴訟行為及其調(diào)整規(guī)律。

民事訴訟行為是人民法院和訴訟當(dāng)事人在民事訴訟程序中實(shí)施的各種訴訟活動(dòng)。從當(dāng)事人起訴到人民法院作出裁判，整個(gè)民事訴訟過程都是由訴訟主體前后有序的訴訟行為完成的?？梢哉f，民事訴訟行為構(gòu)成了全部訴訟過程的單元。離開了訴訟行為這一聯(lián)結(jié)的鏈條，民事訴訟程序就無法繼續(xù)進(jìn)行。同時(shí)，訴訟行為本身又是訴訟程序的動(dòng)力源。這表現(xiàn)在：一方面，民事訴訟遵循不告不理原則，因而起訴行為是引發(fā)整個(gè)訴訟程序的根本動(dòng)因；另一方面，前一項(xiàng)訴訟行為使后一項(xiàng)訴訟行為的發(fā)生成為必要和可能，而訴訟活動(dòng)的最終指向是促成法院作出終局裁判。在民事訴訟學(xué)說發(fā)展史上，德國學(xué)者曾一度把民事訴訟程序看作是一系列訴訟行為的總和，并且這種觀點(diǎn)在歷史上長期占據(jù)統(tǒng)治地位。但隨著民事訴訟法律關(guān)系理論的建立，“民事訴訟程序即訴訟行為總和”的觀點(diǎn)受到了批評(píng)和挑戰(zhàn)。尤其在前蘇聯(lián)，各種正統(tǒng)教科書都把民事訴訟法律關(guān)系理論作為民事訴訟法學(xué)的邏輯出發(fā)點(diǎn)，而對(duì)于訴訟行為則鮮為學(xué)者問津。誠然，將民事訴訟僅看作訴訟行為總和的觀點(diǎn)割斷了民事訴訟活動(dòng)的整體聯(lián)系，而訴訟法律關(guān)系理論則首次把民事訴訟主體（其他訴訟參與人暫不考慮）、訴訟客體以及訴訟權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一起來。不過也應(yīng)看到。無論是前蘇聯(lián)學(xué)者，還是我國的民事訴訟法學(xué)者，都沒有對(duì)訴訟權(quán)利義務(wù)給予足夠的重視。而訴訟權(quán)利義務(wù)的外化形式即訴訟行為，例如當(dāng)事人的起訴、應(yīng)訴和上訴行為，法院的證據(jù)調(diào)查、訴訟指揮、送達(dá)以及裁判行為等，這些訴訟行為之間是否存在共同特點(diǎn)？民事訴訟法如何對(duì)其作出科學(xué)的調(diào)整？從學(xué)理上解決上述問題，無疑有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)調(diào)整民事訴訟程序的一般規(guī)律。

從民事訴訟行為發(fā)生于訴訟程序過程中，因而為民事訴訟法所調(diào)整這一前提出發(fā)，我們可以將訴訟程序之外的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)構(gòu)成撇開不論，而直接將民事訴訟法律關(guān)系納入我們研究的視野。不少大陸法學(xué)者早已指出，全部民事訴訟行為可以分為兩部分，其中一部分訴訟行為可以直接通過訴訟權(quán)利義務(wù)法定的方式規(guī)定，并直接根據(jù)法律規(guī)范所要求的法律事實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^權(quán)利和義務(wù)，這部分民事訴訟行為在數(shù)量上占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢；另一部分訴訟行為則不能通過訴訟權(quán)利義務(wù)法定的方式加以規(guī)定，這類訴訟行為非經(jīng)當(dāng)事人意思表示不能確定其主觀權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。當(dāng)然，這類訴訟行為在量上微乎其微，在我國民事訴訟法典中僅能找到合意管轄及訴訟上和解兩種。將客觀的法律規(guī)范直接實(shí)現(xiàn)為訴訟權(quán)利即訴訟法律關(guān)系，這種法律調(diào)整方法在法理學(xué)上稱為法定主義調(diào)整方式。在民事訴訟中堅(jiān)持法定主義調(diào)整方式是完全必要的。

首先，民事訴訟權(quán)利義務(wù)一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主體依法所取得的訴訟權(quán)利義務(wù)僅有量的差別而無質(zhì)的差別，客觀法規(guī)范能夠滿足和覆蓋同類訴訟行為中干差萬別的主體權(quán)利要求。

其次。民事訴訟行為不同于民事法律行為的一個(gè)重要特點(diǎn)是，在民事訴訟中原則上應(yīng)排斥意思主義，而從表示主義，因而當(dāng)事人的訴訟行為原則上與行為人的真意表示無涉。按照表示主義理論，民事訴訟行為的效力以行為當(dāng)時(shí)的客觀效果為準(zhǔn)，而不深入探究行為人的內(nèi)心真實(shí)意思。因此，即使行為人的真意與其表示不符，在效力認(rèn)定上也以其客觀表示為準(zhǔn)。表示主義（或稱客觀主義）與法定主義調(diào)整方式在很多情況下是一致的。法定主義方式通過對(duì)訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的概括以及對(duì)客觀法律事實(shí)的抽象和概括，才使得具體的民事訴訟行為類型化，也才解決了訴訟權(quán)利的具體范圍和生效時(shí)間問題。

再次，在民事訴訟中，訴訟法律關(guān)系主體都與客觀法律事實(shí)有直接牽連的關(guān)系，因此。法定主義調(diào)整方式能夠使訴訟權(quán)利義務(wù)主體特定化。一般認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系屬于兩面關(guān)系，任何訴訟行為皆系對(duì)于法院所為的行為，而非對(duì)于他方當(dāng)事人所為的行為，無論是訴訟主體還是其他訴訟參與人，均基于特定的客觀法律事實(shí)而產(chǎn)生及特定化，并且民事訴訟法對(duì)這些客觀事實(shí)的法律評(píng)價(jià)都不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移。從現(xiàn)代民事訴訟法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)的訴訟法律關(guān)系主體是直接通過民事訴訟法律規(guī)范確定的，在這類訴訟法律關(guān)系主體特定化過程中，法律并不考慮單個(gè)當(dāng)事人意愿或意思表示，而僅僅著眼于是否構(gòu)成客觀法律事實(shí)。例如，當(dāng)事人起訴的事實(shí)足以使原告的地位得以特定化。根據(jù)不告不理原則以及“沒有原告就沒有法官”的法諺，當(dāng)事人一經(jīng)提起訴訟，其原告資格即因起訴行為而得以特定，至于是否屬于正當(dāng)原告則在所不問。

最后，通過法定主義方式能夠使訴訟權(quán)利義務(wù)的客體特定化。特定化的客體是構(gòu)成具體訴訟法律關(guān)系的基本要素，在沒有客體或客體不確定的情況下。就談不上訴訟法律關(guān)系問題。民事訴訟法為了明確訴訟權(quán)利義務(wù)的具體范圍，必須從客觀法律事實(shí)中概括出統(tǒng)一的客體內(nèi)容，這一方面在我國民事訴訟法學(xué)中已經(jīng)有了一致的認(rèn)識(shí)。通說認(rèn)為，訴訟法律關(guān)系因其主體不同，訴訟權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象（即客體）也不盡相同。就人民法院和當(dāng)事人而言，其訴訟權(quán)利義務(wù)的客體是案件事實(shí)和實(shí)體權(quán)利請(qǐng)求；就人民法院和證人、鑒定人、翻譯人員而言，其訴訟權(quán)利義務(wù)的客體是案件的客觀事實(shí)。換言之，訴訟權(quán)利義務(wù)的客體可以統(tǒng)一概括為案件事實(shí)和實(shí)體法律關(guān)系，這就為民事訴訟的法定主義調(diào)整方式提供了理論前提。

由上所述，我們可以得出如下結(jié)論：其一，法定主義調(diào)整方式是調(diào)整民事訴訟行為的一般規(guī)律。按照法定主義要求，任何民事訴訟行為，其成立要件與生效要件都應(yīng)當(dāng)由民事訴訟法作出明確的統(tǒng)一的規(guī)定，其成立與生效與否都應(yīng)遵循表示主義（客觀主義）而不能采取意思主義。實(shí)際上，民事訴訟法典正是最大限度地發(fā)揮了其抽象、概括的功能，幾乎將所有具有普遍內(nèi)容的訴訟行為均納入了法定主義調(diào)整軌道。正是因?yàn)槌绦蚧顒?dòng)與程序規(guī)則的法定化，民事訴訟程序才被賦予了規(guī)范性調(diào)整的功能。從這個(gè)意義上說，我國民事訴訟法對(duì)民事訴訟行為的調(diào)整不是太繁瑣了，而是太簡明了，不能完全適應(yīng)法定主義調(diào)整方式的要求。其二，我們也不否認(rèn)在法定主義調(diào)整范圍之外。還存在著由當(dāng)事人雙方依合意而進(jìn)行自我調(diào)整的領(lǐng)域，如合意管轄、合意中止訴訟程序等。但是與法定主義調(diào)整范圍相比，這一領(lǐng)域要小得多，僅限于由民事訴訟法明確規(guī)定的幾種形式，況且由于我國民事訴訟法不承認(rèn)當(dāng)事人之間存在訴訟法律關(guān)系。因此，對(duì)這種能夠直接產(chǎn)生訴訟上效果的訴訟法律行為，民事訴訟法有極其嚴(yán)格的規(guī)定，其作用也只是限于對(duì)法定主義調(diào)整方式的補(bǔ)充而已。

三、訴訟程序的主體結(jié)構(gòu)

訴訟程序的另一層含義是主體之間的關(guān)系安排，即程序的主體結(jié)構(gòu)，學(xué)理上也稱為訴訟法律關(guān)系。訴訟程序涉及兩類不同的主體結(jié)構(gòu)：一類是審判權(quán)與訴訟權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)，另一類是訴訟權(quán)相互之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)。由于訴訟程序?yàn)榈湫偷臋?quán)力型程序，因此，權(quán)利主體的訴訟權(quán)與權(quán)力主體的審判權(quán)構(gòu)成了訴訟程序的基本矛盾。訴訟權(quán)（或曰訴權(quán)）理論在民事訴訟法學(xué)中源遠(yuǎn)流長，先后出現(xiàn)過私權(quán)訴權(quán)說、抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請(qǐng)求權(quán)說、訴訟內(nèi)（外）動(dòng)態(tài)訴權(quán)說、訴權(quán)否定說等理論學(xué)說。 在公法學(xué)不發(fā)達(dá)的19世紀(jì)以前，私法的訴權(quán)說（即私權(quán)訴權(quán)說）占據(jù)統(tǒng)治地位。該學(xué)說認(rèn)為訴權(quán)是每一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利受到侵犯后產(chǎn)生的一種特殊權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利的組成部分，是在訴訟中實(shí)現(xiàn)的實(shí)體權(quán)利。私權(quán)訴權(quán)說的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即須查明原告有無實(shí)體權(quán)利，否則不予受理，這就使實(shí)體權(quán)利成為訴權(quán)行使的前提，從而根本上顛倒了訴權(quán)行使與實(shí)體權(quán)利查明之間的時(shí)序關(guān)系。馬克思對(duì)此提出了尖銳的批評(píng)，他說：“應(yīng)該認(rèn)為，不承認(rèn)私人對(duì)自己私人案件的起訴權(quán)的立法，是違背市民社會(huì)最起碼的基本原則的。這樣，起訴權(quán)就從理所當(dāng)然的獨(dú)立的私人權(quán)利變成為國家通過法官所恩賜的特權(quán)了?！?19世紀(jì)后半期，隨著公權(quán)觀念的興起，訴權(quán)也就有原來的私權(quán)演變?yōu)閷?duì)于國家的公法上的權(quán)利，抽象訴權(quán)說（與之相對(duì)出現(xiàn)了訴權(quán)否定說）、具體訴權(quán)說（即權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)說）、本案判決請(qǐng)求權(quán)說、訴訟內(nèi)（外）動(dòng)態(tài)訴權(quán)說以及司法行為請(qǐng)求權(quán)說相繼出現(xiàn)。上述學(xué)說都認(rèn)為訴權(quán)是純粹訴訟上的權(quán)利，純粹公法上的權(quán)利，訴權(quán)不是對(duì)于被告的權(quán)利，而是對(duì)于國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)利；訴權(quán)不依附于民事權(quán)利，而是獨(dú)立于民事權(quán)利之外。

使訴權(quán)概念得以進(jìn)一步發(fā)展的是前蘇聯(lián)的二元訴權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為，訴權(quán)是表示多種不同概念的術(shù)語：一是指程序意義上的訴權(quán)，亦即起訴權(quán)，是當(dāng)事人請(qǐng)求法院給予司法保護(hù)的權(quán)利；二是實(shí)體意義上的訴權(quán)，它是指處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)狀態(tài)中的主體民事權(quán)利。二元訴權(quán)說第一次明確了訴權(quán)概念的雙重意義，避免了把不同的訴權(quán)概念混為一談的可能性。但是，二元訴權(quán)說也有缺陷，即訴權(quán)這一術(shù)語的多義性有害于法律的正確適用，因此有必要將訴權(quán)的概念重新理解。

我國通說認(rèn)為：訴權(quán)是指法律賦予民事法律關(guān)系主體在其權(quán)益受侵犯或發(fā)生爭執(zhí)時(shí)進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。訴權(quán)始終貫穿于訴訟程序的全過程，成為訴訟程序的基礎(chǔ)；而且，訴權(quán)在不同的訴訟程序階段表現(xiàn)為不同的訴訟權(quán)利。 筆者基本上贊成通說的見解。認(rèn)為訴權(quán)并非表示不同概念的術(shù)語，訴權(quán)在民事法上的概念是確定而且統(tǒng)一的。訴權(quán)意指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院行使審判權(quán)以保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)的性質(zhì)和特征可歸納如下：

第一，訴權(quán)既是程序性權(quán)利，又是實(shí)體性權(quán)利。訴權(quán)同時(shí)具有程序和實(shí)體兩方面的規(guī)定性，內(nèi)含著程序和實(shí)體兩方面的構(gòu)成要件。從實(shí)體性權(quán)利來看，訴權(quán)就是請(qǐng)求權(quán)，即當(dāng)事人請(qǐng)求法院通過審判強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的權(quán)利，這是訴權(quán)的內(nèi)容。從程序性權(quán)利來看，訴權(quán)是起訴權(quán)，即當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭執(zhí)時(shí)請(qǐng)求法院給予司法保護(hù)的權(quán)利。訴權(quán)的實(shí)體性質(zhì)體現(xiàn)了訴權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，而訴權(quán)的程序性質(zhì)則反映了訴權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性。我們承認(rèn)訴權(quán)性質(zhì)的雙重性，體現(xiàn)了我們對(duì)訴權(quán)的保護(hù)態(tài)度，即：不管原告的實(shí)體權(quán)利是否存在，人民法院都應(yīng)受理其訴訟，由此實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的現(xiàn)實(shí)性和可能性的統(tǒng)一。

第二，訴權(quán)既是抽象的權(quán)利，又是當(dāng)事人享有的具體權(quán)利。說其抽象，是因?yàn)樵V權(quán)本身是對(duì)其所涵涉的各種不同的法律現(xiàn)象的理論概括；說其具體，是因?yàn)樵V權(quán)有其自身的存在要件。當(dāng)事人是否有訴權(quán)，不看其他，就是看其是否具備訴權(quán)的存在要件。訴權(quán)的抽象性與具體性統(tǒng)一的意義在于：訴權(quán)的抽象性使其區(qū)別于訴訟權(quán)利，訴權(quán)的具體性使其區(qū)別于訴訟權(quán)利能力，否定訴權(quán)的上述特征，無異于否定訴權(quán)概念本身。

第三，訴權(quán)既是客觀性權(quán)利，又是主觀性權(quán)利。訴權(quán)的客觀性體現(xiàn)在訴權(quán)是憲法、人民法組織法以及民法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法等法律賦予的。當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受到侵犯或者發(fā)生爭議時(shí)起訴權(quán)便產(chǎn)生和存在，任何單位和個(gè)人（包括人民法院）都有不能隨意剝奪權(quán)利人的訴權(quán)。訴權(quán)的主觀性體現(xiàn)在訴權(quán)都是由當(dāng)事人主張的，人民法院不可能也沒有必要保護(hù)未主張的民事實(shí)體權(quán)利。事實(shí)上，民事訴訟中訴訟要件理論的發(fā)達(dá)，就是由訴權(quán)的主觀性決定的。區(qū)分訴權(quán)的客觀性與主觀性的意義在于：人民法院的重要任務(wù)就是保護(hù)真正享有訴權(quán)的權(quán)利人（當(dāng)然也同時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的程序利益），防止訴權(quán)的濫用。

第四，訴權(quán)是自訴訟外部加以利用的權(quán)能。以往的許多訴權(quán)學(xué)說，如抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請(qǐng)求說等都將訴權(quán)的概念與現(xiàn)實(shí)的訴訟程序相分離，認(rèn)為訴權(quán)系存在于訴訟外的權(quán)利，是民事權(quán)益爭議出現(xiàn)后的一種狀態(tài)，是訴訟制度機(jī)能發(fā)揮的原動(dòng)力。但是，這并不意味著訴權(quán)不能進(jìn)入現(xiàn)實(shí)的訴訟過程，也不意味著否定訴權(quán)貫徹訴訟始終的效力──訴權(quán)仍然是構(gòu)成民事訴訟程序基礎(chǔ)的權(quán)利。

與訴權(quán)（訴訟權(quán)）相對(duì)應(yīng)的是權(quán)力主體的審判權(quán)。審判權(quán)是審理權(quán)和裁判權(quán)的合稱，為法院所專有，是一種排它性權(quán)力，即除法院之外不允許其他機(jī)關(guān)行使這種職權(quán)。審判權(quán)是解決沖突的最后手段，所有類型的社會(huì)沖突，最終皆以刑事、民事、行政訴訟的形式提交法院裁決，法院通過開庭審理，以裁判方式解決糾紛，化解沖突，維護(hù)國家法律的實(shí)施。審判權(quán)具有和平性和非自、啟動(dòng)方面的被動(dòng)性或應(yīng)答性、多方參與性、集中性、裁判的最終性和權(quán)威性。 筆者認(rèn)為，審判權(quán)的最大特點(diǎn)是被動(dòng)性。審判權(quán)的被動(dòng)性在訴訟法上表述為不告不理原則，按此，訴訟程序的啟動(dòng)、運(yùn)行和終結(jié)應(yīng)決定于當(dāng)事人，當(dāng)事人未主張的事實(shí)，法院不得認(rèn)定，法院必須在當(dāng)事人主張的范圍內(nèi)進(jìn)行裁斷?？梢姡瑢徟袡?quán)的被動(dòng)性含有審判權(quán)受訴訟權(quán)制約之意，而這是同訴訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)相契合的。

訴訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)歷來是訴訟法律關(guān)系理論所解決的課題。訴訟法律關(guān)系理論的著眼點(diǎn)是把訴訟程序理解為程序主體之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。不過，理論界在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上存在不同看法，由此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說、二面關(guān)系說、三面關(guān)系說。 其中，一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告之間的關(guān)系，法官只起仲裁者的作用；二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告或被告之間的兩面關(guān)系；三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人彼此之間形成訴訟法律關(guān)系。欲明確訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)，首先須從理念上弄清訴的含義、要素及訴的構(gòu)造。民事訴訟從本質(zhì)上是當(dāng)事人利用“公權(quán)”保護(hù)“私權(quán)”的活動(dòng)。只有當(dāng)事人提起訴訟，要求法院開始審判程序時(shí)，當(dāng)事人向法院提出的請(qǐng)求才可稱為“訴”。訴主要屬于訴訟法上的概念，只應(yīng)發(fā)生在當(dāng)事人與法院之間。從這個(gè)意義上說，可以認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系是兩面關(guān)系。

不過，我們不能據(jù)此混淆應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)別。訴作為一種請(qǐng)求，固然應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系，但事實(shí)上，訴的概念本身也暗示了一方當(dāng)事人向?qū)Ψ降恼?qǐng)求。大陸法上所謂的“訴訟契約”概念實(shí)際上就是當(dāng)事人之間存在某種訴訟法上關(guān)系的反映。當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄、合意停止訴訟程序、訴訟上和解等訴訟行為，能夠直接產(chǎn)生一定的訴訟法律后果，這說明除了當(dāng)事人與法院有直接關(guān)系外，當(dāng)事人相互之間也存在法定的訴訟法上的關(guān)系。

無論兩面關(guān)系說還是三面關(guān)系說，都將訴訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系作為基本出發(fā)點(diǎn)，因此，民事訴訟法律關(guān)系在本質(zhì)上系訴訟權(quán)與審判權(quán)的相克相生關(guān)系。換言之，訴訟法律關(guān)系為權(quán)利──權(quán)力關(guān)系或訴訟權(quán)──審判權(quán)關(guān)系。訴訟法律關(guān)系可以準(zhǔn)確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調(diào)整的作為權(quán)利載體的訴訟主體與作為權(quán)力載體的訴訟客體之間的事實(shí)關(guān)系和價(jià)值關(guān)系。在這里，訴訟法律關(guān)系參加者不僅包括訴訟關(guān)系主體，也包括訴訟關(guān)系客體。就后者而言，它是由訴訟程序規(guī)范規(guī)定的、訴訟關(guān)系主體行使權(quán)利的實(shí)際行為所指向的、能夠在一定程度上滿足主體物質(zhì)和精神需要的司法機(jī)構(gòu)及其權(quán)力行為。訴訟關(guān)系主體與客體相互依賴、相互作用，共同統(tǒng)一于訴訟程序之中。

訴訟程序的主體結(jié)構(gòu)還涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)相互之間的關(guān)系。在特定的訴訟形態(tài)中，程序主體性原則的實(shí)現(xiàn)在很大程度上取決于該訴訟構(gòu)造中雙方當(dāng)事人能否處于平等的訴訟地位，亦即一方主體能否與另一方主體形成“對(duì)峙”。 從行政訴訟的構(gòu)造來看（參見圖一），作為一方程序主體的個(gè)人，其特殊利益得到承認(rèn)并上升為法權(quán)，個(gè)人基于自由的、獨(dú)立的意志而取得獨(dú)立人格，并與政府這一法律人格相對(duì)峙?！皞€(gè)人──政府的對(duì)峙實(shí)質(zhì)上是一種價(jià)值的沖突”，即公共利益與個(gè)人利益、社會(huì)秩序與個(gè)人自由、行政效率與個(gè)案公正的沖突 .在權(quán)力與自由對(duì)峙的背后，我們可以看到自由價(jià)值在社會(huì)心態(tài)中的回升，自由的觀念在中國公法中的萌發(fā)，這就意味著從國家本位轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣?huì)的尊讓，對(duì)個(gè)人意志自由和獨(dú)立人格的承認(rèn)。因此，我們不難理解為什么黑格爾說沒有憲法。 實(shí)際上，憲法不是任意選擇的，而是同民族精神相適應(yīng)的。由于中國幾千年來，國家權(quán)力泯滅了個(gè)人意志的自由而獲得實(shí)體性，主觀性即個(gè)人意志的自我反省將自已的存在統(tǒng)一于這個(gè)實(shí)體，而沒有把權(quán)力看成一種對(duì)峙的存在，因此，各個(gè)人、各個(gè)團(tuán)體便沒有獨(dú)立的權(quán)利。

權(quán)力與自由的對(duì)峙，同樣體現(xiàn)在刑事訴訟構(gòu)造中（參見圖二）。按照我國學(xué)者的理解，我國刑事訴訟的基本目的是懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。 從保護(hù)被害人、保障社會(huì)穩(wěn)定與安全等方面來看，懲罰犯罪固然是與人權(quán)保護(hù)相一致的，然而懲罰犯罪勢必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和財(cái)產(chǎn)等憲法上的基本權(quán)，因而兩者之間存在著二律背反的悖論。古代專制社會(huì)重懲罰而不重人權(quán)，資產(chǎn)階級(jí)提出了“無罪推定”原則，按此，一切未被宣判的人均應(yīng)視為無罪?；谶@一理念，必須運(yùn)用各種程序規(guī)則與法律規(guī)范以防止國家濫用刑罰權(quán)，由此增加了被告人獲得有利判決的機(jī)會(huì)。從弘揚(yáng)人的法主體性，尊重個(gè)人的人格而言，確立無罪推定原則有其合理性，因?yàn)橐谡麄€(gè)社會(huì)利益與被告人的個(gè)人利益之間保持平衡，就應(yīng)當(dāng)建立可操作性的程序法原則，而“真正的公平審判程序，不僅要求罪犯被宣布為有罪，而且還要求在發(fā)現(xiàn)其犯罪后，以一種明確無誤的方式宣布其有罪。”

第4篇：訴訟法的概念范文

一 教學(xué)方式：從被動(dòng)接受到師生互動(dòng)

我國頗具成文法傳統(tǒng)，在民事訴訟立法方面有專門的民事訴訟法典以及一系列的司法解釋。教師在講授民事訴訟法課程時(shí)，大都采用 “演講式”的教學(xué)形式，知識(shí)以“傳輸――接受”的方式被吸收，學(xué)生是被動(dòng)的學(xué)習(xí)者。此種教學(xué)方法側(cè)重于教師對(duì)民事訴訟法課程中的基本概念和基本原則、規(guī)則進(jìn)行口頭闡釋，課堂的教學(xué)活動(dòng)呈現(xiàn)出教師積極講授、學(xué)生被動(dòng)接受的局面。此種“填鴨式”的教學(xué)模式，因其無益于學(xué)生法律技能的訓(xùn)練以及法律思維方式的養(yǎng)成而受到高校教育界的詬病，改革現(xiàn)有的民事訴訟法課堂教學(xué)模式勢在必行。

改革現(xiàn)有的民事訴訟法課堂教學(xué)模式首先需要明確的是，學(xué)生才是課堂教學(xué)的主體，教師的主要職責(zé)在于引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，通過啟發(fā)式、互動(dòng)式的教學(xué)方式，激發(fā)學(xué)生的積極性和主動(dòng)性。將現(xiàn)有教學(xué)模式中法律知識(shí)從教師到學(xué)生的單向度輸出轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞鬏敤D―接受――反饋”的互動(dòng)模式。談及師生之間的互動(dòng)式教學(xué)，美國的“蘇格拉底教學(xué)法”可謂是互動(dòng)教學(xué)方式的圭臬。所謂的“蘇格拉底教學(xué)法”通過師生之間的一問一答，發(fā)現(xiàn)典型案例中的事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)。

無論是“填鴨式”的教學(xué)模式還是“蘇格拉底教學(xué)法”，都是師生之間面對(duì)面的交流與互動(dòng)。隨著網(wǎng)絡(luò)對(duì)社會(huì)生活方方面面的滲透，在民事訴訟法課程教學(xué)中能否引入網(wǎng)絡(luò)教學(xué)也是民事訴訟法課程教學(xué)工作者應(yīng)當(dāng)考慮的問題。筆者認(rèn)為，民事訴訟法課程的教學(xué)模式應(yīng)當(dāng)是多元化的，在民事訴訟法課程教學(xué)中引入網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式能夠滿足學(xué)生多元化需求。例如，學(xué)生可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)觀看教師的授課視頻，學(xué)生則可以借助網(wǎng)絡(luò)終端在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上與教師進(jìn)行互動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式的引入，能使學(xué)生隨時(shí)隨地的復(fù)習(xí)教師講授的課程內(nèi)容，拓寬師生之間交流和溝通的渠道，實(shí)現(xiàn)教學(xué)方式的多樣性。

二 教學(xué)內(nèi)容：從概念講授到案例引導(dǎo)

我國民事訴訟法課程的教學(xué)內(nèi)容多以教師講授為主，講授的內(nèi)容一般以規(guī)劃教材為主，按照教科書的篇章結(jié)構(gòu)以法律概念、法律規(guī)則、法律條款為主要內(nèi)容。法律是一門實(shí)踐性學(xué)科，民事訴訟法更是兼具程序和實(shí)體的雙重屬性，教師課程上的演講式的教學(xué)與豐富多變的司法實(shí)踐相比，顯得異常蒼白。這種空洞的講授不僅不能提高學(xué)生學(xué)習(xí)民事訴訟課程的熱情，反而會(huì)降低學(xué)生對(duì)該課程的熱情，民事訴訟課程變成可催眠的課程。筆者認(rèn)為，在民事訴訟法課程的講授中應(yīng)當(dāng)引入案例教學(xué)法。在此需要明確的是，筆者所主張的案例教學(xué)法，不同于美國案例教學(xué)法。美國是判例法國家，我國的成文法傳統(tǒng)歷史悠久，兩國之間的法律文化傳統(tǒng)差異明顯，完全照搬美國的案例教學(xué)法極有可能弄巧成拙。從我國法律文化傳統(tǒng)出發(fā)，構(gòu)建符合我國立法和司法實(shí)踐的案例教學(xué)法才是明智之選。筆者從自身教學(xué)實(shí)踐出發(fā)認(rèn)為，若想實(shí)現(xiàn)民事訴訟法課程中的案例教學(xué)應(yīng)做到以下兩個(gè)方面。

第一，編著與民事訴訟教學(xué)書配套的案例教材。該案例教材依據(jù)民事訴訟法中的基本知識(shí)點(diǎn)展開，對(duì)該知識(shí)點(diǎn)從不同角度選取案例，對(duì)知識(shí)點(diǎn)所包含的內(nèi)容做全面展示。對(duì)于此類案例教材的編寫，筆者所在學(xué)校已作出有益探索，至今已出版《民法教學(xué)案例》《刑法教學(xué)案例》《民事訴訟法教學(xué)案例》《刑事訴訟法教學(xué)案例》等案例教程。

第二，在課程的教授內(nèi)容上，以案例為引導(dǎo)。通過案例引導(dǎo)學(xué)生對(duì)該節(jié)課所講的知識(shí)點(diǎn)產(chǎn)生興趣，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。將學(xué)生分成若干學(xué)習(xí)小組，每個(gè)小組對(duì)分配給本小組的案例進(jìn)行充分的討論和分析，結(jié)合教師課堂講授的與案例相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)，形成對(duì)案例的書面法律意見。

三 多元化的實(shí)踐教學(xué)方式：校內(nèi)實(shí)踐教學(xué)與校外實(shí)踐教學(xué)相結(jié)合

對(duì)于如何加強(qiáng)法學(xué)課程中的教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)，筆者認(rèn)為，可以從校內(nèi)和校外著手改革。

在校內(nèi)方面，改革和完善現(xiàn)有的模擬法庭和法律診所，提高模擬法庭和法律診所在法學(xué)課程體系中學(xué)分比重。模擬法庭和法律診所在訓(xùn)練學(xué)生實(shí)操能力方面的作用是不言而喻的。民事訴訟法課程更注重對(duì)學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)和訓(xùn)練。在模擬法庭中，學(xué)生在老師的指導(dǎo)下，根據(jù)各自分配的角色（法官、當(dāng)事人、證人、訴訟人等），在虛擬的法庭對(duì)民事案件進(jìn)行虛擬的審判。模擬法庭教學(xué)意在通過模擬庭審過程，提高學(xué)生的司法實(shí)務(wù)能力，如證據(jù)的收集整理、法律文書（書、答辯狀、判決書等）的撰寫、法庭上的辯論等。學(xué)生能通過模擬法庭檢驗(yàn)課堂所學(xué)知識(shí)。相對(duì)于模擬法庭全程模擬訓(xùn)練而言，法律診所更接近司法實(shí)踐。在法律診所中，學(xué)生能夠接觸到真實(shí)的案件，為其他人提供法律幫助。學(xué)生可以通過法律診所參與到司法實(shí)務(wù)中，這對(duì)尚在學(xué)習(xí)階段的學(xué)生而言，是非常有益的。學(xué)生不僅能夠通過法律診所檢視所學(xué)的課堂知識(shí)，而且對(duì)司法實(shí)踐的認(rèn)知不再局限于他人所說，而是有了真實(shí)的體驗(yàn)。目前，就模擬法庭教學(xué)而言，最主要的問題是模擬法庭更多的是一種表演，走過程問題嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，流于形式的模擬法庭有百害而無一利。民事訴訟法課程中的模擬法庭應(yīng)朝著“實(shí)戰(zhàn)型”的方向轉(zhuǎn)變，改變以往模擬法庭的表演性，使其向真實(shí)的庭審不斷靠近。

在校外方面，積極拓展專業(yè)實(shí)習(xí)渠道，建設(shè)校外實(shí)踐教學(xué)基地。各地高?？梢耘c法院、檢察院、律師事務(wù)所等法律實(shí)務(wù)部門建立長期的合作，以實(shí)踐教學(xué)基地為載體，定期派遣學(xué)生去實(shí)務(wù)部門進(jìn)行專業(yè)實(shí)習(xí)。通過在司法實(shí)務(wù)部門的實(shí)習(xí)，切實(shí)提高學(xué)生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力。

四 民事訴訟法課程考核方式的改革

筆者認(rèn)為，民事訴訟法課程的考核方式應(yīng)當(dāng)與該門課程的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式相匹配。傳統(tǒng)的民事訴訟法課程考核采用閉卷考試與平時(shí)成績相結(jié)合的方式。閉卷考試與平時(shí)成績?cè)诳偝煽冎兴嫉谋戎?，各高校的?guī)定不盡相同。一般來說，閉卷考試占70%，平時(shí)成績占30%。從命題的題型和內(nèi)容來看，課程考核更多的是對(duì)學(xué)生記憶能力的考核，對(duì)學(xué)生分析法律問題、解決法律問題能力的考核較少。至于平時(shí)成績，也主要是以學(xué)生的出勤率為主要標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在民事訴訟法課程不斷強(qiáng)化對(duì)學(xué)生司法實(shí)踐能力培養(yǎng)的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)民事訴訟法課程的考核方式進(jìn)行改革。課程考核依然由閉卷考試和平時(shí)成績兩部分組成，不同于以往考核方式的是，這兩部分考核的內(nèi)容徹底發(fā)生改變。閉卷考試內(nèi)容主要為案例分析，該部分考察學(xué)生對(duì)課程所學(xué)知識(shí)的活學(xué)活用。平時(shí)成績主要由學(xué)生在課程中所提交的對(duì)案例的書面法律意見構(gòu)成。教師主要是根據(jù)學(xué)生對(duì)案件中法律事實(shí)的認(rèn)定、適用法律的分析以及寫作品質(zhì)進(jìn)行評(píng)分。另外，閉卷考試與平時(shí)成績?cè)诳偝煽兊谋戎貞?yīng)各占50%。

總之，民事訴訟法課程教學(xué)從現(xiàn)有的“填鴨式”“演講式”教學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)踐型”教學(xué)是個(gè)系統(tǒng)的工程，并非一朝一夕可以實(shí)現(xiàn)。若要實(shí)現(xiàn)這一質(zhì)的轉(zhuǎn)變需要做好以下兩個(gè)方面的工作。

第一，完善現(xiàn)有的法學(xué)教師師資結(jié)構(gòu)。“實(shí)踐型”教學(xué)對(duì)民事訴訟法課程的授課教師提出了新的要求，教師既要有深厚的民事訴訟法理論基礎(chǔ)，也要有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。我國高校在公開招聘法學(xué)教師時(shí)更加看中應(yīng)聘人員的法學(xué)理論功底，對(duì)應(yīng)聘人員的司法實(shí)務(wù)能力往往較少提及。“實(shí)踐型”教學(xué)只有在授課教師兼具理論與實(shí)踐雙重經(jīng)驗(yàn)時(shí)，才能切實(shí)指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行實(shí)踐。筆者認(rèn)為，可以考慮在聘請(qǐng)司法實(shí)務(wù)界的人員：法官、檢察官、律師為兼職教師，通過民事訴訟法課程雙教師制來彌補(bǔ)現(xiàn)有師資結(jié)構(gòu)的不足。

第二，適當(dāng)增加民事訴訟法課程的學(xué)時(shí)，提高學(xué)分。為適應(yīng)“實(shí)踐型”教學(xué)的需要，民事訴訟法課程應(yīng)當(dāng)增加學(xué)時(shí)。以筆者所在學(xué)院為例，48個(gè)學(xué)時(shí)的學(xué)時(shí)設(shè)置，按照傳統(tǒng)的教學(xué)方式基本上不能比較詳細(xì)、完整的向?qū)W生教授民事訴訟法的基本知識(shí)點(diǎn)、基本制度等內(nèi)容?！皩?shí)踐型”教學(xué)方式相較于傳統(tǒng)的教學(xué)方式耗時(shí)更多，在48個(gè)學(xué)時(shí)內(nèi)，基本上無法完成教學(xué)任務(wù)。在國家級(jí)民事訴訟法精品課程中，清華大學(xué)的民事訴訟法課程是64學(xué)時(shí)、3學(xué)分;海南大學(xué)的民事訴訟法課程是72學(xué)時(shí)、4學(xué)分;西南政法大學(xué)的民事訴訟法課程是80學(xué)時(shí)、4學(xué)分。筆者認(rèn)為，民事訴訟法是法學(xué)主干課程之一，為了能夠保證學(xué)生比較完整、系統(tǒng)的掌握民事訴訟的基本知識(shí)點(diǎn)，民事訴訟法課程的學(xué)時(shí)可以考慮為72學(xué)時(shí)，4學(xué)分。其中，課堂的師生互動(dòng)為64學(xué)時(shí)、模擬法庭4學(xué)時(shí)、旁聽庭審4學(xué)時(shí)。

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第5篇：訴訟法的概念范文

【關(guān)鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動(dòng)，目前相關(guān)的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進(jìn)行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對(duì)于民事專屬管轄部分的更動(dòng)非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關(guān)的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強(qiáng)的優(yōu)先性、排他性與強(qiáng)制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分?！案鲊砸?guī)定這種強(qiáng)制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權(quán)所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等?！眥1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠(yuǎn)。在經(jīng)濟(jì)全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對(duì)民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進(jìn)行系統(tǒng)的分析，以求為正在進(jìn)行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學(xué)者關(guān)于專屬管轄的界定差距不大，均強(qiáng)調(diào)專屬管轄的排他性。我國學(xué)者一般認(rèn)為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄?！眥2}德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希認(rèn)為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當(dāng)事人協(xié)議或者無責(zé)問地對(duì)主訴辯論而變更，并且應(yīng)當(dāng)在權(quán)利爭議的任何狀態(tài)依職權(quán)注意之?！眥3}日本學(xué)者三月章認(rèn)為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強(qiáng)的專由特定的法院掌握管轄權(quán)的管轄。”{4}我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗認(rèn)為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權(quán)，不容許法院或當(dāng)事人任意變更者，稱為專屬管轄?！眥5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對(duì)某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權(quán)”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權(quán)限，同時(shí)在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導(dǎo)致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌?，在概念外延上遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個(gè)廣義的概念，是指法院的分工和權(quán)限，甚至還包括法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的分工與權(quán)限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應(yīng)的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€(gè)方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結(jié)論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個(gè)管轄制度的設(shè)計(jì)理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務(wù)范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權(quán)利和義務(wù)，從當(dāng)事人的立場看，則是指當(dāng)事人服從于法院的這種活動(dòng){7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個(gè)層次，狹義上僅包括第三個(gè)層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權(quán)的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護(hù)。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動(dòng)法院）之間的管轄權(quán)限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權(quán)的法院不同機(jī)構(gòu)的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級(jí)法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個(gè)案件分配給同類法院的哪一個(gè)的問題。

相應(yīng)地，德國的專屬管轄在三個(gè)層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對(duì)于德國土地上的物權(quán)法律爭議，德國法院具有專屬管轄權(quán){7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動(dòng)法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動(dòng)法院的專屬管轄權(quán){7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當(dāng)，因?yàn)榈聡鴮W(xué)者認(rèn)為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當(dāng)事人不能改變審級(jí)規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級(jí)法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務(wù)而產(chǎn)生的對(duì)國家或者其他公法團(tuán)體的請(qǐng)求權(quán)而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌?，比如第三人異議之訴的規(guī)定，“第三人主張?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時(shí)，可以向?qū)嵤?qiáng)制執(zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復(fù)雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關(guān)系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認(rèn)為：“當(dāng)日本法院對(duì)某一案件具有裁判權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由上述哪所法院對(duì)該事件實(shí)行審理裁判呢？這就是管轄問題?！眥8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔(dān)裁判權(quán)各種作用的規(guī)定，具體又包括審級(jí)職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定?！笆挛锕茌牪粚儆趯俟茌?，可通過合意管轄或應(yīng)訴管轄進(jìn)行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權(quán)分擔(dān)的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強(qiáng)調(diào)與特定職權(quán)關(guān)系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關(guān)提出異議的判決的法院管轄；對(duì)于不同審級(jí)的法院對(duì)同一案件作出判決的再審之訴，由上級(jí)法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關(guān)系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對(duì)于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時(shí)，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關(guān)的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關(guān)于專利權(quán)訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設(shè)置的相對(duì)簡單化，管轄種類不像德國那樣復(fù)雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學(xué)者讓·文森等認(rèn)為，管轄權(quán)是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對(duì)特定的訴訟案件進(jìn)行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權(quán)管轄與地域管轄兩大類。職權(quán)管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級(jí)別的法院中分配第一審案件。確立了職權(quán)管轄后，地域管轄負(fù)責(zé)在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級(jí)的法院中分配第一審案件?！叭绻`反職權(quán)管轄規(guī)則或事務(wù)管轄規(guī)則，往往就是違反具有強(qiáng)制性的法律，即使不是違反了公共秩序?！眥10}277因此，職權(quán)管轄往往被學(xué)者稱為絕對(duì)管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當(dāng)事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對(duì)無管轄權(quán)。但并不絕對(duì)如此，有些職權(quán)管轄權(quán)規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對(duì)商事案件管轄權(quán)擴(kuò)張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強(qiáng)制性，不允許訴訟當(dāng)事人違反，例如有關(guān)保險(xiǎn)的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權(quán)管轄與地域管轄。法國的職權(quán)管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權(quán)管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對(duì)下列案件有專屬管轄權(quán)：“關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的訴訟、關(guān)于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關(guān)系或行為能力的訴訟、關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關(guān)對(duì)執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)。”法國民事訴訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或租賃權(quán)、法人的成立與撤銷、確認(rèn)公共登記效力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的注冊(cè)與效力、判決的執(zhí)行事項(xiàng)這五項(xiàng)內(nèi)容列入專屬管轄權(quán)的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項(xiàng)案件的管轄權(quán)均由某一特定的締約國法院行使，同時(shí)還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項(xiàng)聲明協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄不得影響這種管轄權(quán)的行使?？梢?，公約肯定了專屬管轄權(quán)的排他性地位，并采取了相應(yīng)的措施予以保障{12}。1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會(huì)《民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權(quán)專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權(quán)沖突。

（五）我國臺(tái)灣地區(qū)

我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權(quán)限關(guān)系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務(wù)管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務(wù)管轄是以法院職務(wù)行為之種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄，又分為普通職務(wù)管轄與特別職務(wù)管轄，前者又稱審級(jí)管轄，規(guī)定各個(gè)審級(jí)法院的案件管轄權(quán)限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務(wù)管轄性質(zhì)上當(dāng)然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄。我國臺(tái)灣地區(qū)法院采三級(jí)三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺(tái)灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)訴訟、再審之訴、支付命令的聲請(qǐng)、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權(quán)訴訟、宣告死亡的聲請(qǐng)、禁治產(chǎn)的聲請(qǐng)及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請(qǐng)、公示催告的聲請(qǐng){14}。

綜上，我國臺(tái)灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務(wù)管轄與土地管轄，其中職務(wù)管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學(xué)者一般將管轄界定為：“各級(jí)法院之間或同級(jí)法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限”。法定管轄種類主要包括級(jí)別管轄與地域管轄。

其中級(jí)別管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級(jí)別管轄是對(duì)基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院與最高法院四級(jí)法院的一審案件管轄權(quán)進(jìn)行分配，而德日的事物管轄只限于在初級(jí)法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權(quán)限的分配，高級(jí)法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關(guān)，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分同級(jí)法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設(shè)置也不同于德國，比如我國海事法院的設(shè)置并非完全獨(dú)立于普通法院體系，海事法院相當(dāng)于中級(jí)法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級(jí)法院。而德國的勞動(dòng)法院等專門法院有自己獨(dú)立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨(dú)立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學(xué)者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權(quán)專屬管轄），是相對(duì)于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個(gè)廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對(duì)的概念，內(nèi)容相當(dāng)廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€(gè)方面。

相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個(gè)非常狹義的概念，僅限于對(duì)法院受理一審案件的分工與權(quán)限，而專屬管轄被設(shè)定為與協(xié)議管轄相對(duì)的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌?。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄?！边@大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動(dòng)產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)糾紛適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個(gè)明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)存在糾紛時(shí)，究竟適用不動(dòng)產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。

關(guān)于這一問題的解答，主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動(dòng)產(chǎn)糾紛的應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動(dòng)產(chǎn)糾紛的，應(yīng)按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點(diǎn)認(rèn)為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應(yīng)該是競合適用的關(guān)系，繼承糾紛涉及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭議的案件應(yīng)該說不動(dòng)產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權(quán){16}。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動(dòng)產(chǎn)糾紛的，應(yīng)當(dāng)將不動(dòng)產(chǎn)糾紛部分按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛單獨(dú)處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行處理。[8]

筆者支持第二種觀點(diǎn)。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動(dòng)產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強(qiáng)制性與排他性，第三種觀點(diǎn)不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動(dòng)產(chǎn)部分單獨(dú)進(jìn)行處理，雖然表面上避免了沖突，實(shí)際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復(fù)雜，一個(gè)案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點(diǎn)值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)之間進(jìn)行擇優(yōu)選擇了。現(xiàn)行立法關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動(dòng)產(chǎn)的情況。如果不動(dòng)產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動(dòng)產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動(dòng)產(chǎn)的部分未必就比動(dòng)產(chǎn)的關(guān)系更復(fù)雜，在此種情況下一味堅(jiān)持適用不動(dòng)產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由被繼承人死亡時(shí)的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時(shí)間、繼承人與被繼承人之間的身份關(guān)系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應(yīng)優(yōu)先于不動(dòng)產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學(xué)的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關(guān)系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)?，F(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險(xiǎn)合同糾紛、票據(jù)糾紛、運(yùn)輸合同糾紛、侵權(quán)糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點(diǎn)，而在海難救助費(fèi)用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點(diǎn)。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因?yàn)椴皇呛贤m紛），同時(shí)不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學(xué)者指出：“由于專屬地域管轄在設(shè)定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點(diǎn)等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項(xiàng)獨(dú)立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復(fù)存在?！眥17}觀點(diǎn)雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個(gè)別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點(diǎn)刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復(fù)建設(shè)。海難救助費(fèi)用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點(diǎn)，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點(diǎn)。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關(guān)系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級(jí)別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級(jí)別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級(jí)法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權(quán)。祖國大陸有四級(jí)法院，采兩審終審制，每一級(jí)都可受理第一審民事案件，這導(dǎo)致我國的級(jí)別管轄非常復(fù)雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級(jí)別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級(jí)別專屬管轄，原因有三：

一是各級(jí)法院管轄案件范圍的確定強(qiáng)化了級(jí)別管轄的專屬性。我國各級(jí)人民法院管轄案件范圍的界定相對(duì)明確，尤其是中級(jí)人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。”且各類司法解釋進(jìn)一步將第三類案件細(xì)化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權(quán)糾紛案件、商標(biāo)民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權(quán)糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件、技術(shù)合同糾紛案件、重大的涉港澳臺(tái)民事案件、訴訟標(biāo)的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟(jì)糾紛案件等。最高人民法院還針對(duì)高級(jí)人民法院與中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級(jí)別管轄規(guī)定不允許當(dāng)事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對(duì)于違反級(jí)別管轄的情形，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議{18}。這都使得級(jí)別管轄具有了很強(qiáng)的強(qiáng)制性和排他性。

三是我國級(jí)別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標(biāo)的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)點(diǎn)就是簡單明了，具有較強(qiáng)的確定性，而我國的級(jí)別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標(biāo)的額等多種因素相結(jié)合的確定標(biāo)準(zhǔn)。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，伸縮性較大，結(jié)果造成具體案件的級(jí)別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級(jí)別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴(yán)重?fù)p害了級(jí)別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級(jí)別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學(xué)者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)我國的級(jí)別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權(quán)限定在基層法院與中級(jí)法院之間進(jìn)行分配{19}。這應(yīng)該是完善我國審級(jí)制度的一個(gè)重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權(quán)的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設(shè)置獨(dú)立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學(xué)者黃川的觀點(diǎn)，“專門管轄實(shí)為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設(shè)立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強(qiáng)，一般法院限于法官的業(yè)務(wù)知識(shí)局限，組織審理有困難，設(shè)立專門法院組織審理有利于集中力量審理對(duì)口案件。基于現(xiàn)行立法對(duì)專門法院管轄的案件范圍進(jìn)行了明確的界定，普通法院不能受理應(yīng)當(dāng)由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的“管轄錯(cuò)誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強(qiáng)制性與排他性。

下面以海事法院為例，對(duì)專門管轄與專屬管轄的關(guān)系作進(jìn)一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項(xiàng)規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實(shí)際上屬于重復(fù)建設(shè)。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對(duì)港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時(shí)完全可以將第34條第2項(xiàng)刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當(dāng)于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌?，又是事物專屬管轄?/p>

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足

根據(jù)管轄是由法律強(qiáng)制性規(guī)定還是允許當(dāng)事人協(xié)議變更為標(biāo)準(zhǔn)，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對(duì)應(yīng)，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對(duì)國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進(jìn)行選擇，不承認(rèn)默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院范圍擴(kuò)大至有爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院，明確承認(rèn)應(yīng)訴管轄。關(guān)于要擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，學(xué)界基本達(dá)成共識(shí)。但具體如何擴(kuò)大，主要有兩種觀點(diǎn)，一是適用于所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實(shí)際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對(duì)接的問題。

有學(xué)者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關(guān)系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴(kuò)大適用的觀點(diǎn)幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴(kuò)張

“是否規(guī)定專屬管轄，應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護(hù)。” {1}59案件范圍的限制與擴(kuò)張是專屬管轄立法修改的焦點(diǎn)問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設(shè)立主旨在于保護(hù)公益?；诖藰?biāo)準(zhǔn)考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項(xiàng)規(guī)定所有不動(dòng)產(chǎn)糾紛均適用不動(dòng)產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？

不動(dòng)產(chǎn)糾紛不是一個(gè)獨(dú)立的案由，一般理解應(yīng)當(dāng)既包括涉及不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)糾紛，又包括涉及不動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛的案由包括：離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈(zèng)糾紛、不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛、（不動(dòng)產(chǎn)）物權(quán)保護(hù)糾紛、（不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)糾紛、（不動(dòng)產(chǎn)）相鄰關(guān)系糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛（如在建建筑物抵押權(quán)糾紛）以及占有保護(hù)糾紛等；涉及不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈(zèng)與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設(shè)工程合同糾紛、（房屋）典當(dāng)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估糾紛、（房屋）財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動(dòng)產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動(dòng)產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護(hù)公益的初衷。

《最高人民法院關(guān)于張新康與湖南省湘潭天宮實(shí)業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實(shí)業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復(fù)函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛中適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關(guān)于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務(wù)糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認(rèn)為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務(wù)糾紛，可以由雙方約定的債權(quán)人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認(rèn)識(shí)也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路?！兜聡袷略V訟法典》第24條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權(quán)、或主張物權(quán)的負(fù)擔(dān)、或主張物權(quán)負(fù)擔(dān)之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的為限，專屬于不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關(guān)于地役權(quán)，物上負(fù)擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負(fù)擔(dān)的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動(dòng)產(chǎn)上對(duì)人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇被告住所地或不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權(quán)的物權(quán)化、方便取證與執(zhí)行等{23}?！斗▏旅袷略V訟法典》第44條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏脑V權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動(dòng)產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動(dòng)產(chǎn)涉訟者，得由不動(dòng)產(chǎn)所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄限于關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動(dòng)產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動(dòng)產(chǎn)，提起之返還或交付不動(dòng)產(chǎn)之訴，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之訴；本于不動(dòng)產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的訴訟，可以向不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之訴，采專屬管轄主義；關(guān)于債權(quán)之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動(dòng)產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄限定于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)糾紛案件，對(duì)于涉及不動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)糾紛案件則給予當(dāng)事人選擇被告住所地或不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄的權(quán)利。這樣既可以限制不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當(dāng)事人選擇不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄的機(jī)會(huì)。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項(xiàng)規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進(jìn)行貨物裝卸、駁運(yùn)、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時(shí)采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個(gè)，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權(quán)行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當(dāng)事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認(rèn)同。

對(duì)于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關(guān)系時(shí)已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實(shí)際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛?，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時(shí)應(yīng)當(dāng)刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項(xiàng)規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對(duì)繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行專屬管轄？

主要的觀點(diǎn)有三個(gè)：一是認(rèn)為，我國堅(jiān)持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，“因?yàn)樵谖覈貏e是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時(shí)才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此繼承案件要理清各種關(guān)系，明確家庭中的財(cái)產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認(rèn)為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當(dāng)性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對(duì)當(dāng)事人參加訴訟造成重大不便，不利于對(duì)當(dāng)事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認(rèn)為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進(jìn)行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認(rèn)與執(zhí)行問題的時(shí)候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}?？梢妼W(xué)者們對(duì)這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關(guān)系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認(rèn)繼承權(quán)、繼承人對(duì)遺產(chǎn)占有人的請(qǐng)求、基于遺贈(zèng)或者其他死因處分行為而提出的請(qǐng)求、關(guān)于應(yīng)繼分的請(qǐng)求或分割遺產(chǎn)的請(qǐng)求為訴訟標(biāo)的的訴訟，可以向被繼承人死亡時(shí)有普通審判籍的法院提起?！薄度毡久袷略V訟法》第5條第14項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于繼承權(quán)或遺留份額的訴訟或者關(guān)于遺贈(zèng)或其它因死亡而應(yīng)生效的行為的訴訟，由繼承開始時(shí)被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈(zèng)或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時(shí)被繼承人住所地之法院管轄。”例外是法國，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對(duì)待?！斗▏旅袷略V訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財(cái)產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設(shè)定為一種特別管轄。而我國權(quán)威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項(xiàng)的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點(diǎn)。

爭議之二：管轄連接點(diǎn)規(guī)定為被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點(diǎn)都定位為被繼承人死亡時(shí)的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點(diǎn)。一般來講被繼承人死亡時(shí)的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當(dāng)然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈(zèng)糾紛、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權(quán)的確認(rèn)。實(shí)務(wù)操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權(quán)爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨(dú)有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對(duì)于“被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點(diǎn)，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴(kuò)張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對(duì)現(xiàn)行內(nèi)容進(jìn)行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐貙?，以充分發(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權(quán)案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對(duì)于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對(duì)其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請(qǐng)求賠償?shù)?，專屬于該設(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設(shè)施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權(quán)訴訟的公益性和特殊性，已有學(xué)者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院專屬管轄”。筆者認(rèn)為管轄法院僅限于侵權(quán)行為實(shí)施地范圍偏小，與德國的相應(yīng)規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權(quán)行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關(guān)系訴訟或人事訴訟案件

身份關(guān)系訴訟一般包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及親子關(guān)系等。鑒于身份關(guān)系的特殊性，其不僅涉及當(dāng)事人自身，也涉及社會(huì)秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設(shè)人事訴訟程序并規(guī)定相關(guān)案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設(shè)立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺(tái)灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關(guān)系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關(guān)系案件（第583條）、認(rèn)領(lǐng)子女之訴（第589條）、關(guān)于親權(quán)之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請(qǐng)（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的一般做法，對(duì)人事訴訟程序相關(guān)的案件設(shè)立專屬管轄。

3．與公司有關(guān)的一些案件

隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，與公司相關(guān)的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強(qiáng)的公益性。國外有專門對(duì)公司相關(guān)的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請(qǐng)求撤銷股東全會(huì)決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學(xué)者主張“與公司法有關(guān)的一些案件，如關(guān)于確認(rèn)公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無效的案件，請(qǐng)求撤銷上述決議的案件，請(qǐng)求法院解散公司的案件，亦宜設(shè)置專屬管轄。”{25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊(cè)地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關(guān)的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構(gòu)想：路徑與方向

關(guān)于專屬管轄的效力，李浩教授總結(jié)為六個(gè)方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權(quán)審查效力、撤銷效力、拒絕承認(rèn)效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個(gè)最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構(gòu)我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個(gè)方面：

（一）引進(jìn)廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨(dú)立于地域管轄、級(jí)別管轄之外的、與任意管轄相對(duì)的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實(shí)際上是混淆了根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌?，可能是考慮到級(jí)別管轄本身已具有較強(qiáng)的專屬性，無需再建構(gòu)所謂級(jí)別專屬管轄的概念。但實(shí)際上，我國的級(jí)別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權(quán)移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強(qiáng)。設(shè)立部分案件的級(jí)別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級(jí)別管轄的有效實(shí)施。專屬管轄獨(dú)立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級(jí)管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項(xiàng)規(guī)定的“管轄錯(cuò)誤”這一申請(qǐng)?jiān)賹徟c提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴(yán)重違法行使管轄權(quán)的情形”，實(shí)際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價(jià)值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權(quán)專屬管轄。

而實(shí)際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級(jí)人民法院受理案件為主的級(jí)別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級(jí)別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關(guān)于選民資格、宣告失蹤死亡、認(rèn)定公民無行為能力或限制行為能力以及認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級(jí)別與地域?qū)俟茌?；?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、申請(qǐng)執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決的級(jí)別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彴讣墓茌牐ā睹袷略V訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對(duì)現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項(xiàng)修訂為“因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項(xiàng)予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項(xiàng)予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地的人民法院管轄?！?/p>

第6篇：訴訟法的概念范文

關(guān)鍵詞：舊訴訟標(biāo)的學(xué)說 產(chǎn)生和發(fā)展 利弊

一、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的概念

舊訴訟標(biāo)的理論，又稱為舊實(shí)體法識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的為實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)的多寡為基礎(chǔ)，符合一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，而有多少個(gè)實(shí)體請(qǐng)求全就有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。該學(xué)說主張?jiān)V訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出的一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，它從實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)出發(fā)，界定了訴訟標(biāo)的的概念和不同訴訟標(biāo)的的識(shí)別方法。

二、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的產(chǎn)生和發(fā)展

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說產(chǎn)生于概念法學(xué)盛行的19世紀(jì)德國，當(dāng)時(shí)的時(shí)代德國民法有了長足的進(jìn)步，在民法典頒布之后法院的工作重點(diǎn)是執(zhí)行民法典，由于民法典界定清晰，涵蓋了當(dāng)時(shí)相對(duì)簡單的私法社會(huì)的大部分內(nèi)容，法院只是嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則就可以了。也就是說，在當(dāng)時(shí)概念法學(xué)盛行的德國，司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，民事訴訟法自然被視為民法的附庸，訴訟法不過是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的指導(dǎo)約束下形成的。隨著實(shí)體法系的不斷完備，法學(xué)家漸漸意識(shí)到訴訟對(duì)象不僅是實(shí)體法上的給付請(qǐng)求權(quán), 也是對(duì)法院的審判要求。

德國學(xué)者阿道夫?瓦希首創(chuàng)權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)說。他認(rèn)為“原告所擁有的向法院求得利己裁判的權(quán)利，就是所謂的訴權(quán)，其實(shí)不過是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的一種形態(tài)而已；所以，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)就是訴訟標(biāo)的?！焙髞淼拿袷略V訟法學(xué)者稱這種學(xué)說為“權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求說”。赫爾維格繼承并發(fā)展了權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求說，是舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的集大成者。他認(rèn)為：訴訟標(biāo)的是指原告在訴的聲明中所表明的實(shí)體權(quán)利主張。關(guān)于訴訟標(biāo)的的識(shí)別，赫爾維希則認(rèn)為：一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即一個(gè)請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的。繼赫爾維格之后，德國學(xué)者棱特又提出了舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的新觀點(diǎn)。他認(rèn)為, 訴訟上的請(qǐng)求是一定判決的要求 , 一定實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張是判決要求的核心，而法院裁判的是與實(shí)體權(quán)對(duì)應(yīng)的法效果 。因此, 對(duì)于訴訟標(biāo)的的定義, 既可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系, 也可以是法效果。棱特還認(rèn)為，“原告請(qǐng)求給付目的的判決為一個(gè), 即要求該給付判決的聲明是一個(gè), 即使原告主張了數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán), 在訴訟法上也只存在一個(gè)請(qǐng)求。舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的這一發(fā)展將訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)從實(shí)體法上加以了分離, 并從給付訴訟所具有的目的及發(fā)揮的機(jī)能入手, 使原告主張的法效果成為了確定訴訟標(biāo)的的基本要素”。棱特的對(duì)舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的發(fā)展將請(qǐng)求權(quán)競合的情形作為單一的訴訟標(biāo)的來考慮, 這是舊訴訟標(biāo)的向新訴訟標(biāo)的理論邁進(jìn)的關(guān)鍵性一步。

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說在日本及我國臺(tái)灣地區(qū)都產(chǎn)生了重要影響，日本學(xué)者兼子一教授就堅(jiān)持該學(xué)說，而日本及臺(tái)灣地區(qū)的法院實(shí)務(wù)，現(xiàn)在仍然采取舊訴訟標(biāo)的理論區(qū)分訴訟標(biāo)的異同這標(biāo)準(zhǔn)為方法，所謂新訴訟標(biāo)的理論，只是停留在學(xué)說理論階段。

三、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的利弊

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)在于：簡單明了，容易司法執(zhí)行機(jī)關(guān)操作。具體來說，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說即便于法院的裁判又便于當(dāng)事人的攻擊防御，還保證了既判力的客觀范圍明確。

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說主張?jiān)V訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是根據(jù)發(fā)生爭議的事實(shí)是否符合實(shí)體法上的權(quán)利構(gòu)成要件，即樸素地將訴訟標(biāo)的與諸如"侵權(quán)行為"或"債務(wù)不履行"等這些實(shí)體法所規(guī)定的表面性權(quán)利直接形成對(duì)應(yīng)。這就造成了舊實(shí)體法說在請(qǐng)求權(quán)競合卻遭遇了其難以克服的理論缺陷。即在請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競合的情況下，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說無法解決同一案件可能存在兩次給付的問題。例如，在合同履行過程中產(chǎn)生的損害賠償，當(dāng)事人對(duì)該案的損害賠償實(shí)體請(qǐng)求權(quán)就有兩個(gè)：基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，以及基于違約行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。依照就訴訟標(biāo)的學(xué)說，這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)就產(chǎn)生了兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，就會(huì)導(dǎo)致雖然只發(fā)生了一個(gè)違法事實(shí)，侵害人卻要進(jìn)行兩次賠付。具體來說，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的缺點(diǎn)表現(xiàn)在：

首先，增加當(dāng)事人的訴累。根據(jù)舊說，原告沒有在訴訟中主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是法院裁判的對(duì)象，同時(shí)既判力也不能及于沒有主張的實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系，據(jù)此，在實(shí)際上明明是同一個(gè)事件，但因?qū)嶓w法上請(qǐng)求權(quán)競和，而具有不同的訴訟標(biāo)的，原告就可以多次提訟，而多次訴訟的結(jié)果則是即使原告最后能夠勝訴，由于多次訴訟付出的訴訟成本較高，勝訴在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)失去了意義。

其次，增加法院的工作負(fù)擔(dān)。根據(jù)舊訴訟標(biāo)的學(xué)說，本質(zhì)上的同一個(gè)訴訟案件，允許當(dāng)事人多次，不受既判力的限制，一個(gè)案件可以進(jìn)行幾次審判。這就造成法院進(jìn)行不必要的訴訟程序的重復(fù)，浪費(fèi)了大量人力、物力、財(cái)力。最后，同一糾紛下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。

最后，減損了民事訴訟的功能。原告向法院，必須向法院主張一定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系，如果主張不適當(dāng)，就必須承受由此產(chǎn)生的對(duì)已不利的法律后果，而且，此時(shí)法院更關(guān)心的是如何個(gè)別的終結(jié)案件，而不是解決當(dāng)事人之間的權(quán)利紛爭，這顯然與民事訴訟的應(yīng)有功能是相違背的。

按照舊訴訟標(biāo)的理論，實(shí)體法上不同的請(qǐng)求權(quán)，就構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，而訴訟法上同一個(gè)訴訟案件的辨認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，則是以當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的聲明三者加以區(qū)別的，以實(shí)體法上不同的請(qǐng)求權(quán)，就同一訴訟標(biāo)的而提出請(qǐng)求，可以分別提訟，不受“一事不在理”的拘束。例如，請(qǐng)求返還某一特定物，原告可基于物上請(qǐng)求權(quán)提出主張，又可以依據(jù)侵權(quán)行為請(qǐng)求返還，如果兩個(gè)判決都獲得勝訴判決，那么同一個(gè)訴訟標(biāo)的就有兩個(gè)判決并存。這兩個(gè)判決都有執(zhí)行的效力，當(dāng)事人可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，這勢必會(huì)造成執(zhí)行中混亂，影響司法的權(quán)威性。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁開斌.民事訴訟標(biāo)的理論爭鳴的終結(jié)[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)?,2009 (04):47-52.

第7篇：訴訟法的概念范文

一、行政訴訟中第三人的概念和特征

盡管在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都存在不同的觀點(diǎn)，但對(duì)第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請(qǐng)或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關(guān)系；第二，第三人是在他人訴訟已經(jīng)開始且尚來結(jié)束前參加訴訟；第三，第三人有獨(dú)立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請(qǐng)或人民法院通知而參加。論文百事通

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關(guān)系”是僅限于直接利害關(guān)系，還是包括間接利害關(guān)系。所謂利害關(guān)系是指具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂直接關(guān)系就是指該具體行政行為直接調(diào)整或涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，而不是通過其他法律關(guān)系作為中介予以調(diào)整。如果將“利害關(guān)系”僅限定為具有直接的利害關(guān)系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對(duì)于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個(gè)人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護(hù)個(gè)人、組織合法權(quán)益的價(jià)值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項(xiàng)并沒有將“利害關(guān)系”局限在“直接”利害關(guān)系的范圍內(nèi)，因此，“利害關(guān)系”也應(yīng)包括間接利害關(guān)系。那么，如何界定間接利害關(guān)系呢t一般來說，應(yīng)包括與被訴具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)有利害關(guān)系，與判決結(jié)果有利害關(guān)系。在這里，與被訴的行政主體的相對(duì)方有民事法律關(guān)系的個(gè)人或組織也應(yīng)包括在內(nèi)。下面試舉兩個(gè)案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實(shí)施了毆打他人的行為，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定原告林某和鐘某毆打他人，構(gòu)成違反治安管理處罰條例行為，分別對(duì)兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對(duì)處罰不服，經(jīng)申請(qǐng)復(fù)議后提起行政訴訟。鐘某未提起復(fù)議和訴訟。法院認(rèn)為，鐘某與被告公安機(jī)關(guān)對(duì)原告所作處罰裁決有利害關(guān)系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)分別對(duì)林某，鐘某作出處罰，是兩項(xiàng)互相獨(dú)立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關(guān)系，至少?zèng)]有直接的利害關(guān)系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認(rèn)為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權(quán)利義務(wù)的利害關(guān)系，但是存在事實(shí)認(rèn)定上的利害關(guān)系，即法院審查被告對(duì)原告處罰所認(rèn)定的事實(shí)的同時(shí)，實(shí)際在很大程度還要審查被告對(duì)鐘某處罰所認(rèn)定的事實(shí)。如果法院否定被告對(duì)原告所認(rèn)定的事實(shí)，將可能對(duì)鐘某帶來同樣的結(jié)果。這種認(rèn)定事實(shí)上的利害關(guān)系，應(yīng)該說亦屬于法律上的利害關(guān)系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關(guān)系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉(zhuǎn)。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據(jù)信用社的申請(qǐng)，保全查封該二層樓。這時(shí)，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產(chǎn)權(quán)登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時(shí)，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結(jié)果與信用社有利害關(guān)系。法院認(rèn)為，該行政訴訟案的判決結(jié)果將直接影響信用社民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關(guān)系，而是間接利害關(guān)系（與判決結(jié)果有利害關(guān)系），并且這種關(guān)系是以民事法律關(guān)系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關(guān)于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關(guān)系”的規(guī)定，應(yīng)以被訴具體行政行為對(duì)個(gè)人、組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或?qū)?huì)產(chǎn)生實(shí)際影響為標(biāo)準(zhǔn)，無需區(qū)分利害關(guān)系是直接還是間接，更不應(yīng)將其限制為“以行政法律關(guān)系為中介”。

本文所舉的兩個(gè)案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實(shí)踐中，可能還有很多的新情況出現(xiàn)。因此，對(duì)于行政訴訟中出現(xiàn)的第三人問題，應(yīng)具體情況具體分析。新晨

三、準(zhǔn)許第三人參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的時(shí)間

在民事訴訟中，如果有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人或需要承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調(diào)解結(jié)案或是裁定撤銷原判發(fā)回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時(shí)可申請(qǐng)參加訴訟，當(dāng)然，要經(jīng)法院準(zhǔn)許。在二審程序中，第三人能否申請(qǐng)參加訴訟，答案是否定的，因?yàn)槌姓r償案件外，行政訴訟不能進(jìn)行調(diào)解，所以也不能以調(diào)解結(jié)案。當(dāng)然，如果二審法院認(rèn)為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發(fā)回重審。

四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權(quán)利義務(wù)

第8篇：訴訟法的概念范文

[關(guān)鍵詞]互動(dòng)式教學(xué) 刑事訴訟法 改革 作用

[作者簡介]丁明（1971- ），男，廣西賓陽人，廣西警官高等?？茖W(xué)校法律系副主任，副教授，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)、訴訟法和學(xué)生思想政治教育。（廣西 南寧 530023）

[中圖分類號(hào)]G712 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004-3985（2014）29-0135-02

“刑事訴訟法”是法律專業(yè)學(xué)生必修的一門基礎(chǔ)課，其理論性強(qiáng)、實(shí)踐性高。學(xué)生必須掌握牢固的刑事訴訟法律相關(guān)理論知識(shí)，學(xué)會(huì)用基本的法律知識(shí)分析問題、解決問題。傳統(tǒng)的教學(xué)方式以教師為主體，教法大多是教師照本宣科滿堂灌、學(xué)生被動(dòng)學(xué)習(xí)的方法，要求學(xué)生死記硬背概念、法律條文，授課內(nèi)容絕大部分是枯燥的理論知識(shí)。學(xué)生為了應(yīng)付考試，只能被動(dòng)地記錄教師講課的內(nèi)容，記憶有關(guān)的概念和條文，完全忽略了實(shí)際操作。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生往往缺乏獨(dú)立的思維能力和創(chuàng)造能力，不能很好地運(yùn)用法律知識(shí)解決實(shí)際問題，需要很長時(shí)間才能適應(yīng)社會(huì)和工作。這不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)對(duì)法律人才質(zhì)量方面的需求。在教學(xué)相長的理念下，互動(dòng)式教學(xué)是一種很理想的教學(xué)方式，是能真正實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長的教學(xué)手段。將互動(dòng)式教學(xué)引入高校“刑事訴訟法”教育課堂是擺脫當(dāng)前教學(xué)困境的一種有益探索。

一、“刑事訴訟法”互動(dòng)式教學(xué)的前提條件

所謂互動(dòng)式教學(xué)，就是充分發(fā)揮教師主導(dǎo)作用，學(xué)生積極參與問題的思考和討論中，學(xué)習(xí)的過程明確目標(biāo)，獲得積極的情感體驗(yàn)，提高認(rèn)知能力，掌握知識(shí)，應(yīng)用知識(shí)。教師在教學(xué)過程中就好比一場戲的導(dǎo)演，主角由學(xué)生扮演，要充分顯示出在教師主導(dǎo)作用下學(xué)生積極、主動(dòng)參與教學(xué)的主體地位。互動(dòng)式教學(xué)與傳統(tǒng)教學(xué)相比，傳統(tǒng)教學(xué)是教師主動(dòng)，學(xué)員被動(dòng)，灌輸式的一言堂；而互動(dòng)式教學(xué)真正做到“互動(dòng)”“教師主動(dòng)”和“學(xué)員主動(dòng)”，是彼此交替的多言堂?；?dòng)式教學(xué)的內(nèi)容是由教師和學(xué)生雙方提供的，教師手中的教材不是唯一的教學(xué)內(nèi)容，更不可能依照教材照本宣科?；?dòng)式教學(xué)所有的教學(xué)目標(biāo)都應(yīng)當(dāng)建立在學(xué)生的學(xué)習(xí)需求上，即學(xué)生自己的學(xué)習(xí)目標(biāo)上，了解學(xué)生的學(xué)習(xí)需求，會(huì)影響和決定教師的教學(xué)目標(biāo)，從根本上實(shí)現(xiàn)互動(dòng)式教學(xué)。

1.“刑事訴訟法”互動(dòng)式教學(xué)與傳統(tǒng)的教學(xué)方法有很大差別。互動(dòng)式教學(xué)要求任課教師樹立以“以學(xué)生為主體”的教育理念，著力培養(yǎng)學(xué)生掌握知識(shí)和應(yīng)用知識(shí)的能力，使其主動(dòng)學(xué)習(xí)法律知識(shí)。在傳統(tǒng)的課堂教學(xué)中，教與學(xué)處于支配和被支配的地位，師生是主角與觀眾的關(guān)系，造成了交往的心理障礙，影響了教與學(xué)之間的相互交往和作用。師生之間的關(guān)系要轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐瑓⑴c和平等對(duì)待，這是開展互動(dòng)教學(xué)所必需的。要實(shí)施“刑事訴訟法”“互動(dòng)式”教學(xué)模式就要先改變傳統(tǒng)教學(xué)中的人際關(guān)系，并創(chuàng)設(shè)有利于互動(dòng)的人際環(huán)境。

2.教師要做好改革教學(xué)方法的心理準(zhǔn)備并具備深厚的法律基本功。教師要注重學(xué)生在學(xué)校主動(dòng)構(gòu)建法律知識(shí)的過程，促進(jìn)學(xué)生創(chuàng)新能力與實(shí)踐能力的發(fā)展，積極推進(jìn)互動(dòng)式教學(xué)，實(shí)施自主學(xué)習(xí)、合作學(xué)習(xí)、探究學(xué)習(xí)，明確學(xué)習(xí)目標(biāo)，突出重點(diǎn)難點(diǎn)。此外，教師的知識(shí)要淵博，社會(huì)閱歷要豐富，才能用各種案例展開教學(xué)。如在“刑事訴訟法”教學(xué)中要多搜集有針對(duì)性的、實(shí)際生活中的案例，引用案例進(jìn)行教學(xué)。也可以提示學(xué)生多收看《今日說法》《法制頻道》等法制節(jié)目，幫助其理解法律概念和基本理論。指導(dǎo)學(xué)生從網(wǎng)上查閱有關(guān)案例的相關(guān)法條，培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用能力。在教學(xué)中要注重教師和學(xué)生的互動(dòng)。教師讓學(xué)生把在法制節(jié)目中的案例，結(jié)合課程內(nèi)容自己講解，然后再進(jìn)行指導(dǎo)分析，可以使枯燥的法理理論和法律術(shù)語變得鮮活，以便學(xué)生理解和掌握，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，更易接受互動(dòng)式教學(xué)。

3.引進(jìn)學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)興趣小組，擴(kuò)大學(xué)生參與面。以學(xué)生為主體，分別建立發(fā)言組、點(diǎn)評(píng)組和討論組三個(gè)學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)興趣小組，教師給予指導(dǎo)，提供幫助，創(chuàng)造環(huán)境，給出學(xué)習(xí)提綱，指明思考方向，使學(xué)生明確學(xué)習(xí)目標(biāo)，避免盲目性。如在“我國辯護(hù)制度存在的主要問題與改革對(duì)策”互動(dòng)教學(xué)中，學(xué)生按提綱分小組討論，要相互尊重，小組成員之間可以相互交流，每個(gè)人都有大量的機(jī)會(huì)發(fā)表自己的觀點(diǎn)與看法，使每個(gè)學(xué)生都參與其中。這樣，學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性自然較高，可以使學(xué)生在小組和團(tuán)隊(duì)中有明確的分工合作學(xué)習(xí)，在活動(dòng)中發(fā)揮學(xué)習(xí)的思考策略，體驗(yàn)互動(dòng)教學(xué)帶來的快樂。

二、“刑事訴訟法”互動(dòng)式教學(xué)過程的實(shí)現(xiàn)

1.開展課堂討論，發(fā)現(xiàn)并提出新問題。要認(rèn)真貫徹教師與學(xué)員的主導(dǎo)與引導(dǎo)相統(tǒng)一的原則。如在“刑事訴訟法證據(jù)”課堂教學(xué)互動(dòng)過程中，要貫徹充分民主與高度集中原則，教師要做到既不能全部包攬課堂唱“獨(dú)角戲”，又不能全部散開讓學(xué)員缺乏中心議題地自由討論。要以問題為主線，提出問題―分析問題―解決問題―探究創(chuàng)新，使學(xué)習(xí)過程由“吸收、儲(chǔ)存、再現(xiàn)”轉(zhuǎn)向“探索、研究、創(chuàng)造”。什么時(shí)段是教師的主導(dǎo)作用，什么時(shí)段需要學(xué)員發(fā)揮自己的主體作用，教師要協(xié)調(diào)安排好。教師要明確自己的“導(dǎo)演”地位，突出學(xué)員的主體地位，有序地把握課堂教學(xué)的重點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)員始終圍繞教學(xué)目標(biāo)思考問題。

2.教師做好歸納總結(jié)，突出教學(xué)重點(diǎn)難點(diǎn)?；?dòng)教學(xué)中歸納要有條理，以理服人，對(duì)學(xué)生的觀點(diǎn)要進(jìn)行綜合分析梳理。注重學(xué)生發(fā)言的全面性，盡量減少教師主觀、武斷的定論，對(duì)不同的見解也要有回應(yīng)，做出肯定或否定的講解，要使學(xué)生的發(fā)言上升到理論的高度，分析深刻，顧及層面。如在“涉外刑事訴訟程序”互動(dòng)的過程中，教師要做好涉外刑事訴訟法基本常識(shí)的歸納總結(jié)，突出涉外案件的教學(xué)重點(diǎn)難點(diǎn)，把握課堂交流節(jié)奏和課堂局面。按課程設(shè)計(jì)引發(fā)學(xué)生、調(diào)動(dòng)學(xué)生的主體作用。教師要及時(shí)激勵(lì)和包容推陳出新、不斷創(chuàng)造的學(xué)生，也要及時(shí)糾偏一些學(xué)生不太自覺、不能積極參與互動(dòng)學(xué)習(xí)的情況，要把握好互動(dòng)教學(xué)方式、方法，培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)“刑事訴訟法”的興趣，使其真正成為學(xué)習(xí)的主人。

3.科學(xué)地進(jìn)行課程考核。新世紀(jì)，法治將在社會(huì)生活中發(fā)揮更大的作用，社會(huì)對(duì)法律人才的素質(zhì)要求越來越高，因此傳統(tǒng)的“刑事訴訟法”課程考核方式應(yīng)該在互動(dòng)式教學(xué)理念下做出相應(yīng)的改革。在考核的內(nèi)容和具體的方式上要做出調(diào)整，如學(xué)生在課堂中的互動(dòng)學(xué)習(xí)和自主學(xué)習(xí)情況占考試總成績的40%，分析問題、解決問題的做題情況占60%。通過實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目考核學(xué)生“管轄”“立案”“偵查”“”“一審程序”“二審程序”等基本法律知識(shí)掌握以及實(shí)際操作能力。鼓勵(lì)學(xué)生以團(tuán)隊(duì)為單位進(jìn)行互動(dòng)，達(dá)到掌握知識(shí)和解決問題的目的，使學(xué)生在平時(shí)的教學(xué)中從被動(dòng)變?yōu)橹鲃?dòng)，發(fā)揮主體作用，從中感受到學(xué)習(xí)的快樂，取得一定的成就感，明確地把握“刑事訴訟法”的基本觀點(diǎn)，提高分析問題、解決問題的能力，提高教學(xué)質(zhì)量，為社會(huì)培養(yǎng)出實(shí)戰(zhàn)型、應(yīng)用型的法律人才。

三、在法律人才培養(yǎng)中互動(dòng)式教學(xué)具有明顯優(yōu)勢

1.有利于調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，提高教學(xué)質(zhì)量。在“刑事訴訟法”教學(xué)互動(dòng)中，增強(qiáng)了師生情感交融，充分調(diào)動(dòng)了教與學(xué)雙方的積極性，加強(qiáng)了學(xué)生與情景的交互影響，改掉了過去“報(bào)告式”“填鴨式”的教學(xué)方式，學(xué)生學(xué)習(xí)有興趣，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)刑事訴訟法律知識(shí)的主動(dòng)性和積極性，增強(qiáng)了學(xué)生學(xué)習(xí)過程中的自我調(diào)控能力，使不同層次的學(xué)生都能經(jīng)常領(lǐng)悟到成功的喜悅，減輕了學(xué)生的心理壓力，從而大面積提高了教學(xué)質(zhì)量。

2.有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)和提高實(shí)踐能力。在信息時(shí)代，社會(huì)發(fā)展的步伐越來越快，“刑事訴訟法”教學(xué)互動(dòng)培養(yǎng)提高了學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)和實(shí)踐能力，充分發(fā)揮了學(xué)生群組的集體創(chuàng)造力。以小組集體調(diào)查成果評(píng)定成績，鼓勵(lì)創(chuàng)造性運(yùn)用法律知識(shí)，選擇新的問題切入點(diǎn)和調(diào)查思路，培養(yǎng)學(xué)生的團(tuán)隊(duì)意識(shí)和創(chuàng)新精神，使學(xué)生學(xué)法用法，加強(qiáng)依法治國的信念，承擔(dān)起用法律捍衛(wèi)公民合法權(quán)益的社會(huì)責(zé)任，推動(dòng)法律工作的發(fā)展與進(jìn)步。

3.有利于提高師生的綜合素質(zhì)與能力。在“刑事訴訟法”互動(dòng)教學(xué)中，教學(xué)重心由教師轉(zhuǎn)向了教師與學(xué)生并重，加強(qiáng)師生統(tǒng)一主體的實(shí)踐和認(rèn)知過程的效益，使師生雙方都能得到更好的發(fā)展，提高了自身的綜合能力與素質(zhì)。一方面教師為了開拓教師教學(xué)思路，使用多種教學(xué)方法進(jìn)行互動(dòng)，提高教學(xué)質(zhì)量，不斷地學(xué)習(xí)和研究新的教學(xué)方法和教學(xué)模式，增強(qiáng)對(duì)“刑事訴訟法”相關(guān)知識(shí)和案例的理解和拓展；另一方面，極大調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)“刑事訴訟法”的主動(dòng)性，自覺融入互動(dòng)式教學(xué)中，提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，把理論知識(shí)內(nèi)化為實(shí)踐操作能力，提高了法律的素養(yǎng)，有利于增強(qiáng)學(xué)生的主體意識(shí)和主動(dòng)精神。

四、互動(dòng)式教學(xué)需要注意的問題

1.充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用。在“刑事訴訟法”互動(dòng)教學(xué)過程中，充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，是保證教學(xué)質(zhì)量的前提條件?；?dòng)教學(xué)過程中，雖然學(xué)生是主角，但教師必須全程都給予必要的引導(dǎo)，所以教師要在教學(xué)過程中充分把握溝通的方式和技巧。在未做好充分準(zhǔn)備的情況下，可能有時(shí)會(huì)失控，造成冷場、過激或其他結(jié)果。在互動(dòng)式教學(xué)中，教師要善于打破冷場，當(dāng)出現(xiàn)背離主題的情況時(shí)要及時(shí)予以糾正。如在“被害人應(yīng)否作為刑事訴訟中的當(dāng)事人”案例中，應(yīng)該堅(jiān)持發(fā)揮教師主導(dǎo)作用，鼓勵(lì)學(xué)生從犯罪嫌疑人、被告人、公訴案件被害人、自訴案件自訴人、附帶民事訴訟當(dāng)事人等概念入手，運(yùn)用多媒體再現(xiàn)案例，創(chuàng)造良好的學(xué)習(xí)情境，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情，充分體現(xiàn)學(xué)生的主體作用。

2.充分體現(xiàn)師生之間的有效互動(dòng)?；?dòng)式教學(xué)法的基本原則是“學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)”?！靶淌略V訟法”課堂教學(xué)中教師以多種案例將刑事訴訟法的基本概念、基本原理滲透其中，通過教師設(shè)問、點(diǎn)播、提示、假設(shè)等與學(xué)生進(jìn)行互動(dòng)，學(xué)生在互動(dòng)中積極參與思考、討論、交流、互助、合作，互相學(xué)習(xí)，取長補(bǔ)短，強(qiáng)化知識(shí)的理解與運(yùn)用。因此，能否有效地進(jìn)行課堂教學(xué)互動(dòng)將直接影響課堂的教學(xué)質(zhì)量和效果。應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到學(xué)生作為教學(xué)的認(rèn)識(shí)主體具有不完備性，因?yàn)閷W(xué)生學(xué)習(xí)方法、接受能力、理解能力、知情意的形成都還處于不斷發(fā)展和完善的階段，應(yīng)該讓學(xué)生懂得必須要改變以往凡事都由教師包辦的心理，變被動(dòng)學(xué)習(xí)為主動(dòng)學(xué)習(xí)，如對(duì)學(xué)生的觀點(diǎn)和結(jié)論教師僅適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)和調(diào)控。

總之，互動(dòng)式教學(xué)對(duì)于推動(dòng)高校法律專業(yè)“刑事訴訟法”教學(xué)方法的深化改革具有重要意義，對(duì)提高課堂效率有很好的推動(dòng)作用，尤其是對(duì)新完善的證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施和審批程序等內(nèi)容的理解和應(yīng)用具有現(xiàn)實(shí)意義。在今后法律教育教學(xué)工作中，互動(dòng)式教學(xué)還需要不斷改進(jìn)，繼續(xù)探索和完善，既體現(xiàn)教師的主導(dǎo)作用，又不忽視學(xué)生的主體地位，使培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力真正成為現(xiàn)實(shí)，為社會(huì)培養(yǎng)更多的優(yōu)秀法律人才。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]范艷麗.淺談提高高職院校青年教師的教學(xué)水平[J].科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)，2011（8）.

第9篇：訴訟法的概念范文

我國現(xiàn)行的證明責(zé)任理論完全是“舶來品”。因此，不免令人產(chǎn)生疑問，即該理論是否切合當(dāng)下中國民事審判制度的實(shí)際狀況。申言之，該理論是否可以解我國當(dāng)下民事立法、司法所面臨的困惑。民事訴訟法學(xué)界對(duì)于證明責(zé)任理論早已不再陌生。但該理論卻一直未能獲得民事司法實(shí)務(wù)界的青睞。以上個(gè)世紀(jì)九十年代末我國實(shí)行民事審判方式改革為契機(jī)，證明責(zé)任理論因其為“法院減負(fù)”提供了理論支撐而為民事訴訟實(shí)務(wù)界所關(guān)注。然而，改革十余年后，作為民事訴訟之“脊梁”的證明責(zé)任理論不僅未能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，甚至已逐漸淪為民事訴訟的“尾骨”。究其原因，不僅在于我國對(duì)于證明責(zé)任理論本身的認(rèn)識(shí)不夠透徹，而且也缺乏主張責(zé)任之依托。本文寫作的主旨在于厘清證明責(zé)任與主張責(zé)任之關(guān)聯(lián)，希冀為未來我國的民事立法及司法實(shí)踐提供有益的啟示。

一、要件事實(shí)理論概述

（一）構(gòu)成要件（Tatbestand）的語義變遷

Tatbestand一詞直至18世紀(jì)末期始被用于指代犯罪事實(shí)（corpus delicti）。1799年卡爾文在《德國普通刑法綱要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一書中寫道“作為整體，乃是決定犯罪特定種類概念的事實(shí)關(guān)系，構(gòu)成罪體?！盵1]概言之，其引用Tatbestand指代構(gòu)成犯罪的行為，意指該行為應(yīng)適用刑罰法規(guī)，并取傳統(tǒng)的罪體（corpus delicti）概念而代之，成為具體標(biāo)示一定類型的犯罪行為的事實(shí)概念。原本，corpus delicti意指一定類型的個(gè)別的犯罪形態(tài)，一如私法上的actio制度，乃是具體的、個(gè)別的概念。

隨著刑法學(xué)的日益發(fā)達(dá)，Tatbestand概念所包含的規(guī)范性要素逐漸增多。但在李斯特時(shí)代，該詞仍然是用于具體指代某行為具備犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)概念。然將構(gòu)成要件視為事實(shí)概念難以型構(gòu)法律規(guī)范意義上的犯罪論體系，故李斯特王朝之后，刑法學(xué)日趨將Tatbestand演化為法律規(guī)范概念。

第一次世界大戰(zhàn)期間，出現(xiàn)了subzumieren亦即“該當(dāng)”一詞。該當(dāng)（對(duì)應(yīng)、契合之意）構(gòu)成要件的事實(shí)并非通過經(jīng)驗(yàn)考察所獲得的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是通過理念思考，經(jīng)由法律規(guī)范性價(jià)值判斷而得出的事實(shí)。換言之，其乃觀念上的事實(shí)。因此，并不應(yīng)將其視為事實(shí)概念，毋寧是法律規(guī)范性概念。

此后，提及Tatbestand即意味著法律規(guī)范性事實(shí)、觀念性事實(shí)?？梢?，該詞已經(jīng)完全法律規(guī)范概念化。然若為了表達(dá)事實(shí)概念，則改用構(gòu)成要件事實(shí)一詞（Tatbestandstatsche）。換句話說，所謂“數(shù)個(gè)構(gòu)成要件（Tatbestand）”所對(duì)應(yīng)的事實(shí)關(guān)系（Tatsachen Komplex），并非單純的個(gè)別事實(shí)（Tatsche）抑或其集合，而是經(jīng)過法律價(jià)值判斷的所謂構(gòu)成要件事實(shí)（Tatbestandstatsche），抑或構(gòu)成要件該當(dāng)（Tatbestandsbetroffenheit）事實(shí)（Tatsache）。[2]

正如事實(shí)一詞所彰顯的具體性一樣，法律規(guī)范所規(guī)定的抽象要件，或稱為法律要件或稱為構(gòu)成要件要素。從詞源上講，私法學(xué)引入構(gòu)成要件（Tatbestand）概念遠(yuǎn)較刑法學(xué)為晚，大致已遲至19世紀(jì)后半葉?！霸V權(quán)之父”溫特夏伊德并未使用Tatbestand一語，雖然其已經(jīng)在措詞上指代法律事實(shí)（juristische Tatsache），但與李斯特意指的事實(shí)概念如出一轍。而Tatbestand正式成為私法學(xué)、民事訴訟法學(xué)上的術(shù)語時(shí)則已逐漸步入二十世紀(jì)。在《學(xué)說匯纂》的私法體系中，事實(shí)與法律尚未分離。因此，為了避免在術(shù)語上造成混亂，特別是在法律與事實(shí)之間的區(qū)別已經(jīng)涇渭分明的當(dāng)下，混淆法律要件與法律要件事實(shí)將不利于解決諸多理論上的問題。然若將Tatbestand視為事實(shí)概念，那么將無法藉此厘定作為法律規(guī)范問題的“請(qǐng)求”范圍。反之。根據(jù)“請(qǐng)求”的法律規(guī)范性構(gòu)造（構(gòu)成要件）卻可以決定作為事實(shí)概念的構(gòu)成要件事實(shí)。[3]

（二）要件事實(shí)概念及要件事實(shí)論

何謂要件事實(shí)，眾說紛紜。歸結(jié)下來，大致可以分為三類：其一乃當(dāng)下民事訴訟法學(xué)界之通說。一般而言，所謂要件事實(shí)乃指實(shí)體法條文（法律要件、構(gòu)成要件）所揭示的類型化事實(shí)（法律概念）。同時(shí)，該理論將要件事實(shí)所對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)指稱為主要事實(shí)，[4]亦即將要件事實(shí)與主要事實(shí)相互區(qū)別使用。一者抽象、一者具體。第二種觀點(diǎn)為日本的司法實(shí)務(wù)界所主張。持此見解的代表為司法研修所及以伊藤滋夫教授為首的要件事實(shí)研究所。該觀點(diǎn)主張，要件事實(shí)乃是法律規(guī)定要件所對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)，并與主要事實(shí)、直接事實(shí)、要證事實(shí)同義。[5]第三種觀點(diǎn)乃是折衷論，為倉田卓次法官所倡，其將法律評(píng)價(jià)的根據(jù)事實(shí)作為準(zhǔn)主要事實(shí)處理。[6]

可見，三說之間就要件事實(shí)一詞的理解區(qū)別甚大。傳統(tǒng)通說認(rèn)為要件事實(shí)和主要事實(shí)系同一物，后來由于現(xiàn)代型訴訟的發(fā)展，學(xué)者認(rèn)為“過失”和“因果關(guān)系”這類概念屬于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作為事實(shí)處理，因?yàn)槭聦?shí)只能是具體的，所以只能將法律評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)事實(shí)作為主要事實(shí)，賦予本來的要件事實(shí)以抽象性并作為法律要件加以處理。此外，造成這種認(rèn)識(shí)上的差異還有一些學(xué)術(shù)上的背景，那就是各個(gè)學(xué)派要保持自身學(xué)術(shù)體系的傳承和邏輯自恰性，并欲協(xié)調(diào)要件事實(shí)論與間接反證等理論的內(nèi)在矛盾?；跇?gòu)成要件一詞的語義變遷，同時(shí)考慮到用語上的統(tǒng)一，為避免措詞上的混亂，我們認(rèn)為要件事實(shí)亦即法律要件該當(dāng)?shù)木唧w事實(shí)，亦即將法律規(guī)定的抽象要件作為構(gòu)成要件或法律要件，而將要件對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)視為構(gòu)成要件事實(shí)或法律要件事實(shí)。要件事實(shí)理論則是關(guān)于要件事實(shí)的一套完整理論體系。

二、要件事實(shí)的證明責(zé)任與主張責(zé)任

（一）要件事實(shí)的證明責(zé)任

隨著法國大革命的勝利，自由心證主義逐漸取法定證據(jù)主義而代之。在自由心證主義之下，法官依據(jù)自己的良心和理性認(rèn)定事實(shí)后適用法律并作出裁判。比起規(guī)定訴訟中可資利用的證據(jù)方法以及證據(jù)力的法定證據(jù)主義而言，自由心證主義清除了阻礙法官自由判斷的羈絆，保證了法官在最大限度內(nèi)準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)。然而，自由心證主義對(duì)于事實(shí)存否不明之困境依舊束手無策。因此，事實(shí)存否不明的問題亦無法通過法官的自由心證來加以解決。申言之，事實(shí)真?zhèn)尾幻髂瞬捎棉q論主義抑或職權(quán)探知主義之民事訴訟均會(huì)面臨的共通問題。一方面，各國法律均規(guī)定，法官不得在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗戮芙^裁判，否則便是侵害了當(dāng)事人作為國民接受裁判的憲法權(quán)利。另一方面，由于缺乏具體的裁判基準(zhǔn)，強(qiáng)制法官判決則又可能導(dǎo)致法官恣意。此時(shí)，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基準(zhǔn)的證明責(zé)任便應(yīng)運(yùn)而生，這也是證明責(zé)任被引入民事訴訟繼而成為其“脊梁”的原初動(dòng)因。正如羅森貝克所言“自由心證用盡之處，證明責(zé)任始得支配?！盵7]

然而，是否所有事實(shí)均涉及證明責(zé)任？該問題需要特別予以澄清。就事實(shí)的分類而言，除了實(shí)體法規(guī)定要件所對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)亦即要件事實(shí)之外，尚有間接事實(shí)及輔助事實(shí)。間接事實(shí)乃是借助經(jīng)驗(yàn)規(guī)則可以推認(rèn)要件事實(shí)存否之事實(shí)。輔助事實(shí)則是關(guān)涉證據(jù)資格及證據(jù)力的事實(shí)。對(duì)于證明而言，間接事實(shí)及輔助事實(shí)可以視同間接證據(jù)。當(dāng)然，要件事實(shí)與間接事實(shí)之間的區(qū)別也是相對(duì)而論，兩者之間并非總是涇渭分明。[8]證明責(zé)任所關(guān)注的事實(shí)，或者說當(dāng)事人需要對(duì)于哪些事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，似乎并沒有太多爭議。因證明責(zé)任乃系某事實(shí)存否不明時(shí)法官不承認(rèn)以該事實(shí)為要件的法律效果而導(dǎo)致一方當(dāng)事人遭受的不利益或危險(xiǎn)。[9]從此概念中不難發(fā)現(xiàn)，與發(fā)生法律效果相連接的要件事實(shí)才是證明責(zé)任的題中應(yīng)有之意。

要件事實(shí)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以做出不同的分類。根據(jù)法律規(guī)范間相互補(bǔ)充、支持、排斥的關(guān)系可以分為權(quán)利發(fā)生基礎(chǔ)規(guī)范（基本規(guī)范、原則規(guī)范）與其他規(guī)范（反對(duì)規(guī)范）。申言之，反對(duì)規(guī)范包括自始妨礙基本規(guī)范發(fā)生效力的權(quán)利障害規(guī)范、事后消滅基本規(guī)范效力的權(quán)利消滅規(guī)范以及排除或阻止實(shí)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生的法律效果之權(quán)利排除規(guī)范或權(quán)利阻止規(guī)范。而對(duì)于上述反對(duì)規(guī)范，又可以成立種種反對(duì)規(guī)范。[10]持此分類方法分配證明責(zé)任的學(xué)說即規(guī)范說。而若按照要件事實(shí)之屬性又可分為消極的要件事實(shí)與積極的要件事實(shí)，持此分類方法的學(xué)說稱為要證事實(shí)說。要證事實(shí)分類說乃是與法律要件分類說相對(duì)立的學(xué)說。[11]

（二）要件事實(shí)的主張責(zé)任

蓋因民事訴訟所涉及的案件多與當(dāng)事人之間的私益有關(guān)，國家力有不逮、無暇顧及，抑或其有意令當(dāng)事人與法官共掌操控訴訟之大權(quán)，故現(xiàn)今絕大多數(shù)國家的民事訴訟均采辯論主義。具體而言，為了尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，法院審判對(duì)象的范圍亦即我們通常所言的訴訟標(biāo)的亦由當(dāng)事人主張確定。當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)法院不得任意斟酌。從抑制法官職權(quán)調(diào)查探知的角度而言，其乃尊重當(dāng)事人權(quán)利的體現(xiàn)。然而若從另外一個(gè)方面而言，當(dāng)事人若因故意或過失導(dǎo)致自己遺漏本應(yīng)向法官主張的事實(shí)則必須承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。此處所涉及的負(fù)擔(dān)抑或不利后果，就是我們通常所說的主張責(zé)任問題。

所謂主張責(zé)任乃是當(dāng)事人因未在口頭辯論中主張要件事實(shí)而導(dǎo)致以該要件事實(shí)存在為前提的法律效果不被法院認(rèn)可所承擔(dān)的不利益或風(fēng)險(xiǎn)。[12]從此概念不難推知，主張責(zé)任的對(duì)象事實(shí)，限于要件事實(shí)。當(dāng)然，目前也不乏認(rèn)為主張責(zé)任的對(duì)象事實(shí)不限于要件事實(shí)的觀點(diǎn)。[13]該學(xué)說主張以重要性作為識(shí)別是否屬于需要主張責(zé)任予以規(guī)制的事實(shí)。但因即便同一事實(shí)在不同訴訟中的重要性也會(huì)千差萬別，所以不僅當(dāng)事人無從加以預(yù)測，即便是法官也未必可以悉數(shù)盡知。如此一來，勢必造成訴訟審理處于不安定狀態(tài)。從訴訟審理的安定性著眼，將主張責(zé)任的對(duì)象限定于要件事實(shí)較妥。[14]將主張責(zé)任的對(duì)象限定于要件事實(shí)，并非意味著當(dāng)事人對(duì)此外的其他事實(shí)全無提出的義務(wù)。因此，即便是要件事實(shí)之外的其他事實(shí)，只要與解決案件相關(guān)，當(dāng)事人雙方均應(yīng)盡早向法院提出。特別是在醫(yī)療糾紛案件中，這一做法似乎已經(jīng)成為實(shí)務(wù)中的通行做法。[15]此外，主張責(zé)任的問題還關(guān)涉口頭辯論終結(jié)時(shí)，法官必須斷定當(dāng)事人是否已經(jīng)主張確定訴訟標(biāo)的即實(shí)體法上權(quán)利存否所必要的要件事實(shí)。因?yàn)槊袷略V訟采用“主張共通”的原則，所以不論由哪一方當(dāng)事人主張皆可。

就主張責(zé)任而言，學(xué)說上認(rèn)為并無特定的分配原則。實(shí)務(wù)中，只要當(dāng)事人主張“某要件事實(shí)”且不論哪一方當(dāng)事人主張均不會(huì)發(fā)生主張責(zé)任的問題。因此，若試圖尋覓針對(duì)不同案件分配主張責(zé)任的實(shí)質(zhì)性基準(zhǔn)將非常困難。進(jìn)而，制定獨(dú)立的主張責(zé)任分配基準(zhǔn)亦幾無可能。[16]

（三）證明責(zé)任與主張責(zé)任之比較

如上所述，所謂證明責(zé)任乃是要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾蜗庐?dāng)事人所承擔(dān)的不利益或風(fēng)險(xiǎn)；主張責(zé)任乃是因當(dāng)事人未主張某要件事實(shí)所承擔(dān)的不利益或風(fēng)險(xiǎn)。比較兩者的概念不難發(fā)現(xiàn)兩者存在如下共同點(diǎn)：（1）規(guī)制對(duì)象：不論是證明責(zé)任抑或主張責(zé)任都將其規(guī)制對(duì)象事實(shí)限定于要件事實(shí)，而與間接事實(shí)等其他事實(shí)無涉。盡管近來不乏倡導(dǎo)主張責(zé)任具體化的見解，但其勢必動(dòng)搖辯論主義的訴訟結(jié)構(gòu)。因此，即便是為了解決醫(yī)療訴訟等現(xiàn)代型訴訟中的主張問題，也并非單純依賴主張責(zé)任，而是求諸于誠實(shí)信用等民事訴訟法的基本原則。（2）法律屬性：就民事訴訟而言，通說將其視為一種法律現(xiàn)象。而就此法律現(xiàn)象的理解，又可分為法律關(guān)系論與訴訟狀態(tài)說。一者靜止、一者動(dòng)態(tài)。如上所陳，不論是證明責(zé)任還是主張責(zé)任均為當(dāng)事人所承擔(dān)的一種不利益或負(fù)擔(dān)，而非一種義務(wù)或責(zé)任。因此，可以說針對(duì)作為一種法律現(xiàn)象的民事訴訟，兩者所采取的立場都是動(dòng)態(tài)的。（3）分配基準(zhǔn)：不論上述何種觀點(diǎn)，均承認(rèn)主張責(zé)任與證明責(zé)任之分配具有高度的一致性。即便是持反對(duì)立場的學(xué)說也僅能列舉少數(shù)幾種例外的情形。換言之，幾種學(xué)說的分歧僅僅在于，主張責(zé)任與證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的一致性程度有所不同。

在承認(rèn)證明責(zé)任與主張責(zé)任有諸多牽連的情形下，兩者之間的差異則表現(xiàn)得更為明顯，其一是根據(jù)不同。如前所述，證明責(zé)任乃是要件事實(shí)存否不明情形下的法律措置，其理論根基乃在于確保國民接受裁判的憲法權(quán)利。申言之，法官作出判決之前提為事實(shí)存否明確，而事實(shí)存否不明的情形下，法官不得以事實(shí)不清拒絕裁判。因此，設(shè)置證明責(zé)任之法理依據(jù)在于保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。依通說，主張責(zé)任之根據(jù)在于辯論主義。一般而言，辯論主義包含三點(diǎn)內(nèi)容，亦即法院不得將當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的基礎(chǔ)、當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)應(yīng)作為裁判基礎(chǔ)以及法院之證據(jù)調(diào)查以當(dāng)事人主張的證據(jù)為限。其中，第一點(diǎn)內(nèi)容即為主張責(zé)任之理論根基。

其二，兩者的機(jī)能不同。證明責(zé)任乃是解決某要件事實(shí)存否不明之情形下法官的裁判基準(zhǔn)問題。換言之，證明責(zé)任乃是一種法律措置。這是證明責(zé)任理論的原發(fā)動(dòng)因。因事實(shí)存否不明之狀態(tài)的確定基準(zhǔn)時(shí)為口頭辯論終結(jié)時(shí)，所以證明責(zé)任在訴訟中首先表現(xiàn)出來的作用并非指示法官下判，而是表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一者引導(dǎo)法官指揮訴訟。因?yàn)榉ㄔ嚎梢酝ㄟ^判定哪一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任來整理當(dāng)事人的取效行為。[17]換言之，證明責(zé)任為法院的訴訟指揮提供了基準(zhǔn)，決定了法官對(duì)于訴訟中的管理和指揮以及法官行使闡明權(quán)的對(duì)象。證明責(zé)任在訴訟過程中的作用對(duì)于訴訟當(dāng)事人而言亦舉足輕重?？陀^的證明責(zé)任之產(chǎn)生與訴訟審理進(jìn)入終了階段時(shí)事實(shí)仍處于存否不明之狀態(tài)有關(guān)。但其實(shí)，該責(zé)任于訴訟前就影響了當(dāng)事人的行為。交易者一般會(huì)在交易時(shí)就考慮到此后涉訟情形下的舉證問題，而且還會(huì)及早準(zhǔn)備以絕后患。當(dāng)事人之間締結(jié)的證明責(zé)任契約即是著例。此外，訴訟中的證明責(zé)任及其分配還是區(qū)別本證與反證、請(qǐng)求原因及抗辯（再抗辯、再再抗辯）的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人是否需要負(fù)擔(dān)主張責(zé)任以及提供證據(jù)的責(zé)任，完全根據(jù)證明責(zé)任的歸屬來判斷。在此意義上，證明責(zé)任可以說是整個(gè)“訴訟過程的指揮棒”。

而主張責(zé)任的功能則不同于證明責(zé)任。首先，主張責(zé)任的原初機(jī)能乃是解決訴訟要件亦即訴之合法性問題。當(dāng)事人向法院起訴時(shí)，自當(dāng)向法院提交訴狀抑或口頭陳述相應(yīng)的訴求及事實(shí)、理由。否則，當(dāng)事人會(huì)因訴不合法而遭致法院不予受理。其次，如同證明責(zé)任一樣，主張責(zé)任同樣具有諸多派生功能。主張責(zé)任令當(dāng)事人承擔(dān)主張責(zé)任的同時(shí)，也圈定了法院審判對(duì)象的范圍，而在這個(gè)領(lǐng)域，乃是不容國家染指的首要區(qū)域。最后，對(duì)于他方當(dāng)事人而言，一方當(dāng)事人主張某要件事實(shí)還具有信息提供機(jī)能。這一點(diǎn)在審前準(zhǔn)備程序中表現(xiàn)得尤為明顯。換言之，當(dāng)事人履行主張責(zé)任，同時(shí)也行使了主張權(quán)利。根據(jù)主張共通原則，只要某要件事實(shí)在口頭辯論中出現(xiàn)即可，而不論其究竟是由哪一方當(dāng)事人所主張的。因此，主張責(zé)任也蒙上了一層當(dāng)事人對(duì)話交流的色彩。[18]

三、裁判規(guī)范視角下的主張責(zé)任與證明責(zé)任

前面我們提到，主張責(zé)任是當(dāng)事人沒有主張相關(guān)事實(shí)而遭受的不利益或風(fēng)險(xiǎn)；證明責(zé)任則是要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾蜗乱环疆?dāng)事人遭受的不利益或風(fēng)險(xiǎn)。[19]兩者均為當(dāng)事人在一定條件下承擔(dān)的不利益或風(fēng)險(xiǎn)。這似乎就注定了二者之間必然存在某種牽連。在要件事實(shí)理論框架下，兩者究竟具有怎樣的關(guān)系呢？

日本學(xué)界曾經(jīng)長期堅(jiān)持證明責(zé)任與主張責(zé)任無論在規(guī)制的對(duì)象事實(shí)方面還是承擔(dān)責(zé)任的主體（當(dāng)事人）方面，原則上都是一致的。[20]日本的要件事實(shí)論強(qiáng)烈主張主張責(zé)任和證明責(zé)任的一致性，完全不承認(rèn)有其他例外情形。甚至有學(xué)者認(rèn)為，離開證明責(zé)任，主張責(zé)任概念的獨(dú)立性根本無從談起。[21]該說基本上是日本實(shí)務(wù)界的通說。該說認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)某要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任意味著在該要件事實(shí)沒有被證明的情形下當(dāng)事人將承擔(dān)相應(yīng)的不利益。當(dāng)事人對(duì)某要件事實(shí)負(fù)擔(dān)主張責(zé)任則意味著如果該要件事實(shí)沒有在辯論中出現(xiàn)，當(dāng)事人即須因?yàn)榉ü俨怀姓J(rèn)該要件事實(shí)對(duì)應(yīng)的法律效果而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利益。因?yàn)槟撤l規(guī)定的法律效果發(fā)生從而受益的當(dāng)事人固定，所以該當(dāng)事人對(duì)一定法律效果所對(duì)應(yīng)的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任以及主張責(zé)任便為理所當(dāng)然。這是從證明責(zé)任和主張責(zé)任的概念中推導(dǎo)出的必然結(jié)論。不論是主張責(zé)任的分配依從證明責(zé)任的分配還是說主張責(zé)任是證明責(zé)任經(jīng)過辯論主義過濾后在主張層面的投影，主張責(zé)任的分配基礎(chǔ)只能是規(guī)定該當(dāng)法律效果發(fā)生要件的民事實(shí)體法。也就是說，通過解釋民事實(shí)體法的法條以確定法律效果的發(fā)生要件時(shí)，該要件所對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)的證明責(zé)任和主張責(zé)任也就找到了各自的歸屬。無論如何，兩者都由從上述法律效果的發(fā)生而受益的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。即使是對(duì)于不需要證明的顯著事實(shí)而言，結(jié)論也并無不同。亦即主張責(zé)任仍然由因法律效果發(fā)生而受益的當(dāng)事人承擔(dān)。[22]持該說的學(xué)者認(rèn)為根本沒有必要承認(rèn)主張責(zé)任與證明責(zé)任相分離的例外，甚至斷言主張責(zé)任與證明責(zé)任之間的一致性是民事裁判實(shí)務(wù)運(yùn)營的前提或民事訴訟運(yùn)營的根基。[23]

探討主張責(zé)任和證明責(zé)任最為重要的意義在于確定這兩種責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)。前面我們提到，確立獨(dú)立的主張責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)雖非全無可能，但須頗費(fèi)周折，而證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)而言則比較容易確定。此外，主張責(zé)任之所在往往與證明責(zé)任之所在具有一致性。也正基于此，諸多學(xué)者倡導(dǎo)依據(jù)證明責(zé)任的分配基準(zhǔn)分配主張責(zé)任。根據(jù)證明責(zé)任之所在分析和判斷主張責(zé)任之所在，不免有以證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)決定甚或取代主張責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)之虞。從上面的分析可以看出，主張責(zé)任與證明責(zé)任乃是為了民事訴訟的順利進(jìn)行而相互獨(dú)立、分工配合的兩個(gè)理論機(jī)制，兩者之間相互依賴但并非隸屬關(guān)系。因此，就兩者的分配標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)該遵從相較此二者更為上位的理論，而此上位理論正是作為裁判規(guī)范的民法。

要件事實(shí)論乃是在明確理解要件事實(shí)法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上考察民法構(gòu)造以及民事訴訟審判構(gòu)造的理論。亦即，要件事實(shí)論以實(shí)體法條文、判例和學(xué)說中所討論的法律要件為前提，并在分析上述法律要件相關(guān)內(nèi)容的同時(shí)，從謀求公平妥當(dāng)?shù)胤峙渲鲝堌?zé)任與證明責(zé)任的基本觀點(diǎn)出發(fā)，在民事裁判中判斷何為原被告各自應(yīng)該主張、證明的要件（事實(shí)）。[24]質(zhì)言之，要件事實(shí)論乃是以實(shí)體法的規(guī)定為解釋論的線索而展開分析的，且依此分配民事實(shí)體法規(guī)定要件（法律要件要素）的主張責(zé)任和證明責(zé)任。此前的證明責(zé)任及主張責(zé)任的分配，或過度拘泥于民事實(shí)體法的條文構(gòu)造及措辭，或走向另外一個(gè)極端從而脫離實(shí)體法而僅從訴訟法的角度尋求制定獨(dú)立的證明責(zé)任規(guī)范。[25]兩種分配思路的共同之處在于割裂了民事實(shí)體法與民事訴訟法之間一衣帶水的緊密關(guān)系，而要件事實(shí)理論正是“理論與實(shí)務(wù)之橋”，同時(shí)亦為“民法學(xué)與民事訴訟法學(xué)”之橋。[26]在要件事實(shí)的理論框架下，民法已不單純是作為實(shí)體法的行為規(guī)則，而是能夠回應(yīng)訴訟中真?zhèn)尾幻髑樾沃门幸?guī)范。作為裁判規(guī)范的民法即是規(guī)定主張責(zé)任和證明責(zé)任分配要件的民法。民法本來兼具裁判規(guī)范與行為規(guī)范的性質(zhì)，但是其本質(zhì)在于裁判規(guī)范。作為裁判規(guī)范的民法并非完全擺脫了行為規(guī)范的屬性，相反卻建立在作為行為規(guī)范的民法的基礎(chǔ)之上。在某種意義上，作為裁判規(guī)范的民法可以說是要件事實(shí)理論對(duì)于作為行為規(guī)范民法的重新詮釋。所以，援用要件事實(shí)理論分配主張責(zé)任和證明責(zé)任恰恰可以彌補(bǔ)自19世紀(jì)下半葉以降民事訴訟法學(xué)術(shù)方法“門羅主義”的固有缺陷。

依據(jù)要件事實(shí)理論分配主張責(zé)任和證明責(zé)任意味著作為裁判規(guī)范的民法預(yù)先規(guī)定了相應(yīng)的法律要件，當(dāng)該法律要件具備而發(fā)生相應(yīng)的法律效果時(shí)，受益的當(dāng)事人也隨之確定。因此，與該法律要件對(duì)應(yīng)的要件事實(shí)的主張責(zé)任和證明責(zé)任自當(dāng)由因此受益的當(dāng)事人承擔(dān)。申言之，主張責(zé)任與證明責(zé)任的分配同時(shí)依賴于法官對(duì)于裁判規(guī)范也即民法的解釋。而隸屬民法解釋學(xué)的要件事實(shí)理論對(duì)于民法規(guī)定要件的解釋，不僅僅要考慮民法條文的構(gòu)造與措辭，而且也要在關(guān)注制度旨趣的同時(shí)，平衡動(dòng)的安全與靜的安全。這樣做不但避免了恣意討論法律要件要素從而分配主張責(zé)任和證明責(zé)任的危險(xiǎn)，而且避免了因固執(zhí)于民事實(shí)體法條文而帶來的僵化，故其既兼顧了民事實(shí)體法的內(nèi)容與制度旨趣，又參酌了民事訴訟中的利益衡量。

結(jié)語

重新反省民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系，重新審視民事實(shí)體法作為裁判規(guī)范的本質(zhì)特征，有利于我們正確分析和判斷主張責(zé)任與證明責(zé)任的關(guān)系。我國民事訴訟中分配主張責(zé)任與證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，也必須以正確認(rèn)識(shí)主張責(zé)任與證明責(zé)任的相互關(guān)系為前提。割裂民事實(shí)體法與民事訴訟法，割裂主張責(zé)任與證明責(zé)任，將會(huì)有損我國民事司法實(shí)務(wù)的安定性。如果說民事實(shí)體法與民事訴訟法乃是民事訴訟的“兩駕馬車”，證明責(zé)任與主張責(zé)任則不啻為民事訴訟法理論的“兩個(gè)車輪”。兩者之分配統(tǒng)一于要件事實(shí)理論，統(tǒng)一于作為裁判規(guī)范的民法，并且具有高度的一致性，因此必將共同為民事訴訟法的順利適用保駕護(hù)航。

【注釋】

[1]（日）中村宗雄：《民事訴訟法學(xué)的主要問題》，敬文堂1968年版，第271頁。

[2]前注[1]，中村宗雄書，第271頁。

[3]同一事實(shí)、同一‘證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系可能會(huì)對(duì)應(yīng)數(shù)個(gè)構(gòu)成要件。因之，雖同一事實(shí)、同一證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)乃是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，在數(shù)量上僅為一個(gè)，但是契合構(gòu)成要件的事實(shí)亦即經(jīng)過法律規(guī)范性價(jià)值判斷的觀念事實(shí)在同一案件中卻可能數(shù)個(gè)并存。由是觀之，在刑法學(xué)領(lǐng)域中，Tatbestand已經(jīng)由事實(shí)概念逐漸演化為規(guī)范性概念。然在民法領(lǐng)域，稍顯混亂。

[4]（日）高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，有斐閣2005年版，第376頁。

[5]山木戶克己也持此觀點(diǎn)，山木先生認(rèn)為法律上規(guī)定的全部事實(shí)稱為法律要件，構(gòu)成法律要件的各個(gè)事實(shí)才是要件事實(shí)（法律事實(shí)）。對(duì)應(yīng)法律要件事實(shí)的具體事實(shí)才是主要事實(shí)，也可以稱為直接事實(shí)。

[6]相關(guān)文獻(xiàn)參見（日）中野貞一郎：《要件事實(shí)的主張責(zé)任與證明責(zé)任》，載《法學(xué)教室》2004年總第282期。

[7]（德）羅森貝克：《證明責(zé)任論（全訂版）》，倉田卓次譯，判例時(shí)報(bào)社1987年版，第75頁。

[8]（日）小林秀之：《新證據(jù)法》，弘文堂1998年版，第23頁。

[9]（日）中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》，有斐閣1998年版，第298頁。

[10]松本博之認(rèn)為所謂法律要件分類說乃權(quán)利主張者就權(quán)利根據(jù)事實(shí)、對(duì)方當(dāng)事人就權(quán)利消滅事實(shí)、權(quán)利障礙事實(shí)以及權(quán)利行使阻止事實(shí)各自承擔(dān)證明責(zé)任的證明責(zé)任分配學(xué)說的總稱。其將法律要件分為四類。松本君亦同時(shí)主張應(yīng)該區(qū)別規(guī)范說與法律要件分類說。參見（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點(diǎn)》，新版，法學(xué)家1988年增刊，第205—253頁。

[11]分配證明責(zé)任的學(xué)說還有利益衡量說等諸說，此處不贅。詳細(xì)參見：松本博之：《證明責(zé)任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點(diǎn)》，新版，法學(xué)家1988年增刊，第205—253頁。

[12]（日）伊藤滋夫：《要件事實(shí)的基礎(chǔ)：法官裁判的構(gòu)造》，有斐閣2000年版，第62頁。

[13]參見前注[4]，高橋宏志書，第385頁。即便是主要事實(shí)，若其不重要，當(dāng)事人亦毋庸主張。雖然是間接事實(shí)，只要其重要，當(dāng)事人亦應(yīng)當(dāng)主張。

[14]（日）伊藤滋夫、難波孝一：《要件事實(shí)講座1》，青林書院2005年版，第179頁。

[15]當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出要件事實(shí)之外的其他事實(shí)源于當(dāng)事人有依照誠實(shí)信用原則進(jìn)行訴訟的義務(wù)。

[16]前注[12]，伊藤滋夫書，第68、97頁。

[17]當(dāng)事人的行為可以分為取效性行為及與效性行為。所謂取效性行為乃當(dāng)事人發(fā)動(dòng)法院以獲得訴訟法上效果的行為。相反，與效性行為無庸通過法院，當(dāng)事人訴訟行為本身就可以直接獲得訴訟上的效果。參見（日）林屋禮二、小野寺規(guī)夫：《民事訴訟法辭典》，信山社2000年版，第222頁。

[18]（日）蔌原金美：《訴訟中主張證明的法理》，信山社2002年版，第21頁。譬如就律師之間通過郵件了解證明責(zé)任而言。在可以預(yù)料到爭點(diǎn)和被告抗辯的情形下，因?yàn)橛幸嬗谠缙诎盐瞻讣⒋龠M(jìn)審理，所以當(dāng)事人在訴狀中記載積極否認(rèn)的事實(shí)和再抗辯事實(shí)是恰如其分的。但是，在無法明確預(yù)知被告主張的情形下，胡亂預(yù)想被告的主張，將積極否認(rèn)的事實(shí)與再抗辯事實(shí)捷足先登記載于訴狀中似乎更好。

[19]（日）上野泰男：《證明責(zé)任》，載《法學(xué)教室》2002年第12期。

[20]（日）吉野正三郎：《民事訴訟中的主張責(zé)任和證明責(zé)任》，載《鈴木（祿）古稀紀(jì)念論文集》1994年版，第577頁。

[21]（日）兼子一：《證明責(zé)任》，載《民事訴訟法講座（1）》，有斐閣1954年版，第581頁。

[23]日本司法研修所編：《民事訴訟中的要件事實(shí)一總論》，1986年版，第200、201頁。

[23]就兩者關(guān)系的不同見解還有折衷說、互不相干說，參見段文波：《要件事實(shí)理論下的主張責(zé)任》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第5期。

[24]（日）村田涉：《作為法律事務(wù)家養(yǎng)成教育的要件事實(shí)的思維方式》，載《法律家》2005年第4期。