擔保法全文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的擔保法全文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：擔保法全文范文

論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 融資擔保 法律障礙

一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，向債權(quán)人做出擔保債權(quán)實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于：《擔保法》第75條第3款規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押，并簽訂合同，相關(guān)本門登記自登記起生效?！敝R產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值?！?/p>

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產(chǎn)少，無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負面影響，知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產(chǎn)品占80%，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP（國民生產(chǎn)總值）60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。

二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

（一）知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清，權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權(quán)法》的出臺，但是對如《擔保法》：

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權(quán)，商號權(quán)，植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi)，也沒有專門或集合立法，導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是：“質(zhì)押合同自登記之日起生效”，而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定：“以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！睆膰栏竦恼Z義角度解讀，“設(shè)立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。

（二）知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔保的核心和關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括：所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學(xué)風險的不確定性加大。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識產(chǎn)權(quán)的擔保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化，或轉(zhuǎn)化條件高，例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行，使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

（四）知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

（五）我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權(quán)力過大，費用過高，有些擔保重復(fù)，而有些擔保沒有，不允許“未來財產(chǎn)”和“數(shù)量浮動的財產(chǎn)”作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類，如專利和商標進行雙重的質(zhì)押，其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定，當著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因缺乏公示機制。使情況更加復(fù)雜。

（六）知識產(chǎn)權(quán)的擔保形式單一

對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質(zhì)押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產(chǎn)權(quán)擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉(zhuǎn)讓，更多地基于知識產(chǎn)權(quán)的預(yù)期現(xiàn)金流量；知識產(chǎn)權(quán)擔保價值更接近于抵押價值，而非轉(zhuǎn)讓價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是值得質(zhì)疑的。

三、對于知識產(chǎn)權(quán)融資解決方法和對策

（一）對于政府未來完善知識產(chǎn)權(quán)融資擔保的建議

1.制定詳細全面的法律規(guī)范和權(quán)利界限明細

首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產(chǎn)權(quán)的抵押擔保，我國也應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權(quán)抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)的擔保條例》。并且統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管標準、專門的質(zhì)量管理要求，設(shè)定特定風險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權(quán)擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。

2.對于地方的試點進行相應(yīng)的推廣，推出特有的地方模式

對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經(jīng)對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如“展業(yè)通”將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質(zhì)和相關(guān)的資本金做出相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質(zhì)押，要求知識產(chǎn)權(quán)要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產(chǎn)可以得到清償和拍賣。

3.政府政策輔助促進金融機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變

政府可以成立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的信用管理部門，專門對于知識產(chǎn)權(quán)的交易進行處理。對于知識產(chǎn)權(quán)進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行追償和訴訟。

4.對于無形資產(chǎn)的登記制度進行簡化，加強電子公示

建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權(quán)力尋租和可能性，對于多個知識產(chǎn)權(quán)打包質(zhì)押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關(guān)的查詢，可以提高整體的效率。

（二）對于金融機構(gòu)的未來改進和完善的建議

1.建立知識產(chǎn)權(quán)證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法

大力推廣知識產(chǎn)權(quán)的證券化的建設(shè)，破產(chǎn)隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發(fā)行的相關(guān)費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設(shè)獨立知識產(chǎn)權(quán)板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權(quán)相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權(quán)。

2.制定多層次的估價標準，估價定位科學(xué)性

落實國家《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產(chǎn)評估協(xié)會要加強相關(guān)評估業(yè)務(wù)的準則建設(shè)和自律監(jiān)管，促進資產(chǎn)評估機構(gòu)、注冊資產(chǎn)評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產(chǎn)價值評估標準，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產(chǎn)權(quán)我們要根據(jù)其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據(jù)，整理出相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，進行數(shù)據(jù)的資源共享，要對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的評估機構(gòu)進行管理，頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)的證明，構(gòu)建的“知識產(chǎn)權(quán)價值評估師資源管理信息庫”可以讓金融機構(gòu)和權(quán)利人清楚明晰的做出選擇。

3.鼓勵多方金融機構(gòu)的參與，加強風險防范的措施

在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產(chǎn)權(quán)的自身的風險和不確定性，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

（三）未來對于國際的借鑒和接軌的建議

1.借鑒國外模式，加強無形資產(chǎn)融資管理

國外有100多個國家承認應(yīng)收賬款的信貸，并且國外的知識產(chǎn)權(quán)擔保已經(jīng)十分傳統(tǒng)，而對于知識產(chǎn)權(quán)的界定已經(jīng)十分明晰，學(xué)習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學(xué)習先進的信用評級、管理理念、設(shè)立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產(chǎn)權(quán)的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)融資保證資產(chǎn)收購價格機制和美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度主要分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。

2.加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

對于國際知識產(chǎn)權(quán)的擔保，要認真學(xué)習《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》公約上相關(guān)的條約的規(guī)定以及對于trips是關(guān)于國際貿(mào)易有關(guān)的規(guī)定，要學(xué)會用規(guī)則保護自己的知識產(chǎn)權(quán)的利益，對于外國的侵權(quán)的現(xiàn)象，要聯(lián)系國際知識產(chǎn)權(quán)局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現(xiàn)資本國際化，從而方便未來企業(yè)走向世界，提高企業(yè)競爭力。

第2篇：擔保法全文范文

關(guān)鍵詞：擔保物權(quán);特別程序;司法實務(wù)

實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序為擔保物權(quán)的實現(xiàn)新設(shè)了一條便捷通道，建立了非訟程序與執(zhí)行程序相銜接的新型實現(xiàn)模式。非訟程序既可以得到國家公共權(quán)力的保障，又能簡便、快捷地實現(xiàn)擔保物權(quán)，具有獨特價值。[1]雖然我國的物權(quán)法、民事訴訟法及今年施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對其進行了規(guī)定，但是，由于實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的復(fù)雜性，這些粗略的法律規(guī)定尚顯不足。在司法實務(wù)中，通過申請實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序解決糾紛的案件數(shù)量與符合適用該條件的數(shù)量來說所占比例較小。擔保物權(quán)人有需求但沒有申請是基于對該程序的不了解或處于訴訟策略或是對該程序的實現(xiàn)有疑慮，而法院在適用該程序時也比較慎重，部分法院在該程序中一旦被申請人有異議就駁回，致使實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序存在很多亟待解決的實務(wù)問題，與其他民事法律制度在實務(wù)操作上存在很多沖突，有必要進行整理、分析，以尋找解決問題的對策。

一、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序與實現(xiàn)債權(quán)的訴訟程序的競合及對策

法院受理債權(quán)人提起依特別程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)申請后，債權(quán)人又提起實現(xiàn)債權(quán)的訴訟，如果兩個程序同時進行，那么會有實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定書和在擔保范圍內(nèi)對擔保物有優(yōu)先受償權(quán)的判決書的兩個執(zhí)行依據(jù)同時存在，如是同一法院受理，進入執(zhí)行程序后尚易發(fā)現(xiàn)。但受理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的法院與擔保物權(quán)擔保的主債權(quán)實現(xiàn)之訴的法院經(jīng)常并不是同一法院，在執(zhí)行中易產(chǎn)生沖突。這里最主要的問題是造成訴訟成本的浪費，筆者認為根據(jù)一事不再理的原則，不應(yīng)允許上述的兩個程序同時進行，一旦發(fā)現(xiàn)，應(yīng)建議當事人撤回訴訟或申請，當事人不同意撤回的，應(yīng)裁定駁回實現(xiàn)擔保物權(quán)申請。對于擔保物權(quán)人與擔保人在不同法院提起實現(xiàn)擔保物權(quán)的訴訟的，同樣根據(jù)一事不再理的原則，不應(yīng)同時進行，應(yīng)建議一方撤回申請，都不同意撤回的，應(yīng)裁定駁回在后的實現(xiàn)擔保物權(quán)申請。

二、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的管轄沖突及對策

我國《民事訴訟法》第196條規(guī)定：“申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出?！痹摲ǖ?5條規(guī)定，“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！痹摲ǖ?4條規(guī)定了因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于民事訴訟法中對于不動產(chǎn)糾紛案件的管轄是專屬管轄，所以以不動產(chǎn)為擔保物的擔保物權(quán)實現(xiàn)特別程序的管轄法院均為不動產(chǎn)所在地基層法院管轄。[2]但部分擔保物為動產(chǎn)的擔保合同中約定了解決糾紛的管轄法院是法律規(guī)定的擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院之外的其他法院。這種情況下產(chǎn)生了實現(xiàn)擔保物權(quán)程序中的管轄問題爭議。

第一種觀點認為實現(xiàn)擔保物權(quán)是特別程序，在該程序中明確規(guī)定了管轄法院，應(yīng)該由法律規(guī)定的法院管轄。第二種觀點認為，專屬管轄只適用于法律明確規(guī)定的范圍，民訴法規(guī)定實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序管轄不屬于專屬管轄，故對擔保物為動產(chǎn)的實現(xiàn)擔保物權(quán)案件應(yīng)首先適用約定管轄。筆者認同第二種觀點，因為專屬管轄具有法定性，法律規(guī)定的專屬管轄范圍之外約定管轄具有優(yōu)先性。

三、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的審查方式問題及對策

在對實現(xiàn)擔保物權(quán)程序的案件審查上，進行形式審查符合該程序設(shè)置的價值追求，但易出現(xiàn)事實查不清;進行實質(zhì)審查在法定的期限內(nèi)難以完成且又會使該程序的設(shè)置目的難以實現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370條規(guī)定“人民法院審查實現(xiàn)擔保物權(quán)案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關(guān)系人，必要時可以依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實?！钡?71條第一款規(guī)定“人民法院應(yīng)當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔保財產(chǎn)的范圍、被擔保的債權(quán)范圍、被擔保的債權(quán)是否已屆清償期等擔保物權(quán)實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進行審查?！鄙鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了該程序中應(yīng)進行實質(zhì)審查，且該解釋第372條規(guī)定了以當事人對實現(xiàn)擔保物權(quán)有無實質(zhì)爭議作為能否支持申請人的標準。故盡管實質(zhì)審查與該程序立法追求的簡便、快捷價值有沖突，但筆者認為該程序中應(yīng)當進行實質(zhì)審查，只是該實質(zhì)審查是部分審查，只需實質(zhì)審查當事人是否存在實質(zhì)爭議，不是在有實質(zhì)爭議時再進一步實質(zhì)審查案件事實。依據(jù)訴訟非訟二元論模式，擔保物權(quán)存在與否及擔保債權(quán)范圍和數(shù)額的爭議屬于實體爭議，應(yīng)由當事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。[3]

四、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序異議審查問題及對策

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第371條第二款規(guī)定“被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當一并審查?！睂τ诒簧暾埲颂岢龅漠愖h，由審判員獨任審查，還是應(yīng)組織合議審查？對于利害關(guān)系人提出的異議，是直接由原審理人員審查，還是要再行組織聽證？由原審人員獨任組織聽證還是需要合議聽證？這些問題在實踐中都會遇到，但法律沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致各地的做法不一致。筆者認為，對于在審查過程中提出的異議，如是被申請人提出，因是在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的框架內(nèi)，應(yīng)在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的審限內(nèi)由原審理人員審查;如是利害關(guān)系人提出，為確保公正性，應(yīng)在原審理人員之外另行組織合議聽證，但該聽證也應(yīng)在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的審限內(nèi)完成。

上述的是在適用實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序裁定之前被申請人或者利害關(guān)系人提出的異議，對于作出裁定后，當事人、利害關(guān)系人認為有錯誤的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第374條的規(guī)定，也可向作出裁定的法院提出異議。對于該階段的提出的異議，應(yīng)當適用什么程序?qū)徖?，審限多長、審理組織如何組織等現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。但作為當事人、利害關(guān)系人的重要權(quán)利救濟途徑，當向法院提出異議后，法院如何審查，是各地法院目前需解決的一個難題。筆者認為，該規(guī)定是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的特別程序部分內(nèi)規(guī)定，應(yīng)遵守特別程序的一般規(guī)定，按照特別程序?qū)徖?，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，可在原審理人員之外另行組織合議聽證審查，不需進行開庭審理，時限也不應(yīng)超過三十日。

五、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序中的第三人問題及對策

實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的當事人是債權(quán)人和提供擔保物人，當債務(wù)人和提供擔保物人不是同一人時，提供擔保物人并不清楚債務(wù)人是否償還過債務(wù)，法院也不能確定債務(wù)人給債權(quán)人的還款情況，而直接依據(jù)申請人的陳述是不能清楚的確定所欠債務(wù)現(xiàn)狀的。一方面，由于主債務(wù)并非擔保物權(quán)法律關(guān)系的主體，與實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的申請事項無關(guān)直接法律關(guān)系，因此，不應(yīng)將主債務(wù)人列為被申請人。另一方面，因這一程序為非訟程序，法院采職權(quán)主義，可依職權(quán)向主債務(wù)人或其他案外人調(diào)查、詢問與案件有關(guān)的事實情況，因此，也不必徒增程序負擔追加其為第三人。[4]依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十條規(guī)定，法院是可以詢問債務(wù)人，必要時依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實。但在司法實務(wù)中，相當部分的債務(wù)人下落不明或故意躲避法院，在實現(xiàn)擔保物權(quán)的審限內(nèi)很難找到詢問。該情況下，會產(chǎn)生是否需要追加第三人的問題，是追加第三人查清事實，還是以存在實質(zhì)爭議為由裁定駁回，目前存在爭議。筆者同意后一觀點，因為特別程序?qū)徬薅?，追加第三人在操作上有困難，且如不能確定欠款數(shù)額表明申請人與被申請人是存在實質(zhì)爭議的。

六、實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的公告送達問題及對策

人民法院受理申請人提出的實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序案件后，依法應(yīng)當向被申請人送達申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書。但給被申請人如何送達相關(guān)文書沒有特別規(guī)定，在實務(wù)中出現(xiàn)無法找到被申請人的情況時，是否適用公告送達，如果適用公告送達，其審理時間在扣除公告期后并不會短。如不適用公告送達，對于有些事實不明確的案件，直接下定論會對被申請人的權(quán)利產(chǎn)生影響。一種觀點認為，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序制度設(shè)計的初衷本就是為盡快實現(xiàn)擔保物權(quán)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)便捷高效、節(jié)約訴訟成本的宗旨;且諸如申請認定財產(chǎn)無主、宣告失蹤、宣告死亡等特別程序案件雖規(guī)定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序不適用公告方式進行送達。另一種觀點認為，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序同樣能通過公告進行送達。[5]筆者認為，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序案件應(yīng)有條件適用公告送達，如找不到被申請人，對于事實不明確的案件，因無法確定事實，送達申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書不應(yīng)適用公告送達，應(yīng)當裁定駁回申請。對于事實清楚且能確定找到擔保物的案件，應(yīng)給被申請人公告送達相關(guān)文書，依法裁定支持了申請人的請求后，應(yīng)給被申請人公告送達裁定書。

七、實現(xiàn)擔保物權(quán)順序的沖突問題及對策

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第366條規(guī)定：“同一財產(chǎn)上設(shè)立多個擔保物權(quán)，登記在先的擔保物權(quán)尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔保物權(quán)人向人民法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)?！钡敁Ｘ敭a(chǎn)貶值時，實現(xiàn)擔保物權(quán)與擔保物權(quán)順序問題會產(chǎn)生沖突。例如，a向b借款100萬元，e用其價值300萬的財產(chǎn)提供抵押，后c向d借款200萬元，e又用其價值300萬的財產(chǎn)提供抵押，并且都辦理了登記。一年后借款期限屆滿，該抵押物的價值已經(jīng)貶值為250萬，b沒有申請實現(xiàn)抵押權(quán)，d申請實現(xiàn)抵押權(quán)。依照該條規(guī)定登記在后的d可以申請，但應(yīng)如何實現(xiàn)，在200萬范圍內(nèi)實現(xiàn)還是在150萬范圍內(nèi)實現(xiàn)，或是按貶值比例實現(xiàn)？這些問題都在實踐中存在。按200萬實現(xiàn)或按比例實現(xiàn)都會損害在先抵押登記人b的權(quán)利?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第199條規(guī)定了同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償。在后順位抵押權(quán)人提起申請的情況下，法院需要額外審查抵押物現(xiàn)存價值是否足以實現(xiàn)全部抵押，并且應(yīng)當為在先抵押保留充足份額。[8]而讓登記在后的抵押權(quán)先實現(xiàn)，即使應(yīng)當給在先登記抵押的債權(quán)保留全部份額，但在先抵押債權(quán)往往不是固定不變的，那么后登記抵押權(quán)能在什么范圍內(nèi)實現(xiàn)，是無法確定的。筆者認為，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定應(yīng)當首先保護實現(xiàn)在先登記的抵押權(quán)，只有當其怠于行使權(quán)利時才應(yīng)允許在后登記抵押權(quán)的先實現(xiàn)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》頒布后，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序新的立法解釋、司法解釋不會在短期內(nèi)出臺。如何在實務(wù)中完善該程序的應(yīng)用，是司法界應(yīng)當及時總結(jié)和探索的問題，筆者對司法實務(wù)中發(fā)現(xiàn)的適用特別程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)問題、沖突進行了上述的分析和提出應(yīng)對處理意見，旨在實務(wù)中對能更有效地適用該程序。但實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的完善，還需審判機關(guān)應(yīng)在審理實務(wù)中不斷總結(jié)各種現(xiàn)行法律沒有觸及的問題，并摸索現(xiàn)行法律框架內(nèi)的解決方法;學(xué)者、法律工作者應(yīng)當將目前的研究重點放在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)的運用，以期對目前的現(xiàn)狀有更多幫助;當事人簽訂擔保合同時，應(yīng)注意將擔保合同的內(nèi)容盡量細化、明確，減少實現(xiàn)擔保物權(quán)時產(chǎn)生爭議的風險。

八、實現(xiàn)擔保物權(quán)程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題及對策

最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當在該院案件審理終結(jié)后進行?！边@一規(guī)定實際上確立了首封法院對被查封財產(chǎn)享有處置權(quán)的規(guī)則。其他法院若要對該財產(chǎn)執(zhí)行實現(xiàn)擔保物權(quán)，必須與首封法院協(xié)商，在首封法院采取處置措施后實現(xiàn)。但如首封法院一直不解除查封，對該財產(chǎn)也就無法執(zhí)行實現(xiàn)擔保物權(quán)。

筆者認為，上述問題在實務(wù)中大量存在，必須從立法或司法解釋中予以明確。對于實現(xiàn)擔保物權(quán)法院來說，首封法院查封的財產(chǎn)部分或全部份額的優(yōu)先受償權(quán)是屬于擔保物權(quán)人的。對于首封法院來說，其雖可采取優(yōu)先措施，但可能只能執(zhí)行部分或執(zhí)行不到財產(chǎn)。目前的現(xiàn)狀是享有實現(xiàn)擔保物權(quán)優(yōu)先權(quán)的擔保物權(quán)受制于執(zhí)行中的查封權(quán)，即執(zhí)行措施限制擔保物權(quán)，與法律精神不符，應(yīng)當保證擔保物權(quán)人實現(xiàn)擔保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)利，不應(yīng)由首封法院決定實現(xiàn)擔保物權(quán)的進程。（作者單位：內(nèi)蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗人民法院）

基金項目：本文是高級人民法院2015年司法調(diào)研重點課題《關(guān)于擔保物權(quán)實現(xiàn)程序問題的研究》的階段性成果。

參考文獻：

[1]江必新主編：新民事訴訟法理解適用與實務(wù)指南[M]，北京：法律出版社，2012年9月第1版，第715頁。

[2]楊寧、吳惺惺：跨越實體與程序―擔保物權(quán)實現(xiàn)特別程序評析[J]，法學(xué)論叢，總第479期，2013第7期。

[3]程嘯：論抵押權(quán)的實現(xiàn)程序[J]，中外法學(xué)，2012年第6期。

[4]陳佳、林建岳：對實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序主體問題的思考[J]，法制與社會，2014年第6期（中）。

[5]李宏玉：擔保物權(quán)特別程序能否適用公告送達，江蘇法制報，2013年8月1日第C版。

[6]張曉磊：處理金融借款擔保糾紛不宜適用“先刑后民”[J]，人民法院報，2015年4月8日第7版。

第3篇：擔保法全文范文

裁決：安徽省全椒縣人民法院審理認為，債務(wù)人死亡并非債務(wù)消滅，保證人仍應(yīng)按約定擔責，一審判決連帶責任保證人趙先生、朱先生10日內(nèi)償還信用社借款本金及利息總計53717元。

評析：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。本案爭議的焦點是保證人是否有義務(wù)為意外死亡的債務(wù)人償還債務(wù)。

《中華人民共和國民法通則》第89條第1款規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！备鶕?jù)這一規(guī)定，保證是指合同當事人以外的第三人向債權(quán)人擔保債務(wù)人履行合同義務(wù)的一種協(xié)議，它具有以下幾個特點：1、保證人是被保證的主合同中的第三人，他既同主合同的債務(wù)人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又同主合同的債權(quán)人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是保證合同的債務(wù)人；2、保證人所保證的，不僅僅是債務(wù)人不逃避債務(wù)，更重要的是“保證債務(wù)人履行債務(wù)”；3、保證的責任范圍只能等于或小于被保證人債務(wù)的范圍。

《中華人民共和國擔保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為?！币虼?，相對于主債務(wù)、主合同而言，保證是保證人與債權(quán)人簽訂的關(guān)于擔保主合同履行的一種從合同，主債務(wù)不存在時保證人的保證責任也隨之消滅，但是債務(wù)人死亡債務(wù)并不就此消滅。

《中華人民共和國擔保法》規(guī)定保證人的保證責任有兩種：一般保證、連帶責任保證。一般保證指當事人在保證合同中約定當債務(wù)人不能履行債務(wù)時由保證人承擔保證責任，沒有約定保證方式的統(tǒng)一按連帶保證承擔責任?！吨腥A人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”。該案雙方當事人對保證責任屬于約定不明的情形，依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定，可以得出保證人承擔的是連帶保證責任?！吨腥A人民共和國擔保法》第十八條規(guī)定：“連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。也就是說，對于一般保證，債權(quán)人必須先對債務(wù)人提起訴訟或仲裁（或同時一并對保證人起訴、仲裁），并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能實現(xiàn)債權(quán)后，保證人才承擔保證責任；而對于連帶責任保證，債權(quán)人則可以直接要求保證人承擔保證責任，即債權(quán)人可以選擇只起訴債務(wù)人、同時一并起訴債務(wù)人和保證人、直接單獨起訴保證人。也就是說，即使債務(wù)人沒有死亡，債權(quán)人也有權(quán)直接要求連帶責任擔保人承擔保證責任。現(xiàn)在由于債務(wù)人意外死亡，債權(quán)人在保證期間內(nèi)起訴擔保人承擔還款責任，符合法律規(guī)定。此外，根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)人死亡并不導(dǎo)致債的滅失，債務(wù)人的繼承人應(yīng)該在其繼承的范圍內(nèi)清償債務(wù)，所以保證人在承擔了保證責任后，可根據(jù)追償權(quán)，向債務(wù)人的繼承人主張權(quán)利。

第4篇：擔保法全文范文

    專利權(quán)質(zhì)押貸款的推出,使知識產(chǎn)權(quán)資本價值得以體現(xiàn)和運用,對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的中小企業(yè)解決資金緊張、加速知識產(chǎn)權(quán)和專利權(quán)的市場轉(zhuǎn)化、提升企業(yè)核心競爭力起到了推動作用。

    現(xiàn)在不少企業(yè)雖擁有知識產(chǎn)權(quán),但這些"知本"并不能直接轉(zhuǎn)化為"資本",束縛了企業(yè)尤其是中小企業(yè)的發(fā)展。特別是去年下半年以來,不少企業(yè)在金融風暴的沖擊下,流動資金趨緊。

    以浙江省為例,這幾年專利的申請授權(quán)量都以每年20%以上的速度遞增。去年共申請了近9萬件專利,居全國第三;而去年獲國家授權(quán)的專利數(shù)量則達到了5.3萬件,居全國第二。

    其辦理手續(xù)是,借貸雙方向當?shù)乜萍?知識產(chǎn)權(quán))主管部門辦理登記,簽訂書面的借款合同及專利權(quán)質(zhì)押合同等。貸款的額度、利率、期限,都將以專利權(quán)價值評估結(jié)果以及可能存在的市場風險作為主要參考依據(jù),但是期限最長不能超過該專利權(quán)的有效期限。

    根據(jù)規(guī)定,以專利權(quán)為抵押所獲得的貸款,只能用于技術(shù)研發(fā)、技術(shù)改造、流動資金周轉(zhuǎn)等生產(chǎn)經(jīng)營,不得從事股本權(quán)益項投資,不得用于有價證券、股票、期貨等高風險的投資經(jīng)營活動。

    每宗專利權(quán)出質(zhì)貸款都要登記備案,銀行將在發(fā)放專利權(quán)質(zhì)押貸款后,監(jiān)控資金運用情況,防止信貸資金用途發(fā)生變更。

    知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)人士提醒,不是所有的專利權(quán)都可以作為貸款抵押--專利權(quán)必須是已被依法授予的、處于法定有效期限內(nèi)的、按時繳納年費了的,不得涉及國家安全與保密事項,不能存在專利糾紛。

第5篇：擔保法全文范文

關(guān)鍵詞：浮動抵押；限制性擔保條款；優(yōu)先受償權(quán)；抵押登記

文章編號：1003-4625 （2015）06-0074-04 中圖分類號：F832.37 文獻標識碼：A

英國法一般將浮動抵押稱為floating charge，美國法將其稱為floating lien。前者的表達方式在國際上更為常見。國內(nèi)大部分學(xué)者將其譯為浮動抵押。英國衡平法創(chuàng)設(shè)了這項制度，基于判例法的特色，英國學(xué)者并未過多關(guān)注浮動抵押制度的概念，但仍有部分法官曾概括其特征。Romer法官在YorkshireWoolcombers Association案中稱，浮動抵押應(yīng)滿足：客體為現(xiàn)有或?qū)⒂械牟糠只蛉控敭a(chǎn)，且該客體不停變動，在特定事由發(fā)生前可以被所有權(quán)人處分。他同時表明，并非不符合該三項特征的就不是浮動抵押。這一定義在論述浮動抵押制度時經(jīng)常被學(xué)者引用。

我國目前的通說是，企業(yè)基于其現(xiàn)有的以及將來可能所有的某類或全部財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的抵押是浮動抵押。學(xué)者在總結(jié)浮動抵押制度的特征時均提到兩點：

一是浮動抵押標的物的浮動性，在浮動抵押結(jié)晶前，浮動抵押標的物始終處于變化中，不能確定，待浮動抵押結(jié)晶后其轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭ǖ盅海?/p>

二是發(fā)生法定或約定抵押期滿事由前，財產(chǎn)所有權(quán)人可自由處分抵押物。

一、我國現(xiàn)行浮動抵押制度的法律分析

（一）主體

2007年3月，我國頒布《物權(quán)法》將浮動抵押制度引入。其中第181條規(guī)定了可以就財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押的主體范圍，即企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

與此相反，我國對浮動抵押權(quán)人并未做過多限制，在實踐操作中，多由銀行充當債權(quán)人?？疾焓澜绶秶⒎ɡl(fā)現(xiàn)，在日本，浮動抵押制度規(guī)定于《企業(yè)擔保法》，可設(shè)定浮動抵押的主體為股份有限公司；在英國，不論何種公司均可設(shè)定浮動抵押；在美國，以完善的誠信系統(tǒng)為后盾，主體范圍規(guī)定最為寬松，包括公司、合伙甚至個人。

學(xué)界普遍認為，我國關(guān)于浮動抵押主體范圍的規(guī)定過于寬泛。個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者不同于企業(yè)，其個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)并非涇渭分明。因此，在實踐中，對債務(wù)人進行監(jiān)管，保障債權(quán)人的利益顯得尤為困難。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者融資難的主要原因在于缺乏可供擔保的財產(chǎn)。農(nóng)具、農(nóng)產(chǎn)品等動產(chǎn)價值較低，融資功能差。而價值較高的土地承包經(jīng)營權(quán)及宅基地使用權(quán)不得抵押。由于缺乏融資財產(chǎn)，浮動抵押在農(nóng)民融資問題上難有作為。然而若將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者及個體工商戶剔除浮動抵押制度的設(shè)立主體，有違立法初衷。

再者，債權(quán)人應(yīng)當擁有選擇投資對象的權(quán)利，當債務(wù)人資信水平不高時，債權(quán)人出于風險防范的目的將拒絕為債務(wù)人提供融資服務(wù)。債權(quán)人是否為債務(wù)人提供融資，是債權(quán)人的經(jīng)營自，法律不應(yīng)過多干涉。

因此，我國對浮動抵押設(shè)定主體范圍的限定并不寬泛，這也并非是我國浮動抵押制度設(shè)計上的缺陷。

（二）客體

縱觀世界范圍立法例，我國對浮動抵押制度客體范圍的限制亦屬苛刻之列，此舉為浮動抵押融資帶來莫大風險。抵押期間，抵押財產(chǎn)處于不停變動之中，原材料被加工成為半成品，乃至成品，成品將會被售出換取利潤，而成品被售出后所得應(yīng)收賬款并非浮動抵押財產(chǎn)范圍之內(nèi)。因此在原材料轉(zhuǎn)變?yōu)槌善分敝潦鄢龅恼麄€過程，企業(yè)利潤有所增加，而抵押標的物并未相應(yīng)增加。若浮動抵押人惡意不履行債務(wù)，在浮動抵押結(jié)晶之時，抵押財產(chǎn)則會少之又少，浮動抵押權(quán)人只好淪為無擔保債權(quán)人，其債權(quán)不能得到保障。

二、限制性擔保條款的引入

（一）引入限制性擔保條款之必要性

根據(jù)現(xiàn)行法律，我國并未明確規(guī)定限制性擔保條款的相關(guān)內(nèi)容，也同樣未禁止使用限制性擔保條款。雖然我國浮動抵押制度限定主體范圍相對過寬，客體范圍相對過窄，但修訂法律并非朝夕之間便可完成，與其批判現(xiàn)行浮動抵押法律制度，莫不如研究在現(xiàn)行制度狀況下，如何更好地解決中小企業(yè)及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者融資難的問題。

金融法律實務(wù)中的一大問題是如何保障債權(quán)人的權(quán)利。浮動抵押制度成為中小企業(yè)新型融資渠道的前提是債權(quán)安全問題的解決，若債權(quán)安全無法保障，則該制度必然形同虛設(shè)。為控制浮動抵押制度中的融資風險，各國法律大都將抵押人自由處分權(quán)限定為正常經(jīng)營范圍。然則正常經(jīng)營范圍的概念過于主觀和寬泛，在司法實踐中往往依靠法官自由判斷，廣遭學(xué)者詬病。限制性擔保條款的引入則能有效緩解目前債權(quán)人風險過大的問題。

（二）限制性擔保條款的內(nèi)涵及功能

國內(nèi)學(xué)者往往將限制性擔保條款與消極擔保條款混為一談，消極擔保條款針對一般的借貸合同而言，其要求抵押人不得對抵押財產(chǎn)進行某種處分，包括質(zhì)押、抵押、買賣、出租等方式。而限制性擔保條款是指在浮動抵押合同中，抵押人不得在抵押財產(chǎn)上設(shè)定受償次序優(yōu)先于該浮動抵押的抵押形式。

英國商人最初在浮動抵押合同中使用限制性擔保條款，最早可追溯到1870年。限制性擔保條款在歐美浮動抵押中的大范圍使用得益于其兩大功能：

第一，保障債權(quán)安全。

抵押期間，若債務(wù)人就抵押財產(chǎn)設(shè)定固定抵押，且其固定抵押期先于浮動抵押期滿，則浮動抵押權(quán)人的債權(quán)無法得到保障。而限制性擔保條款則可以限制抵押人設(shè)定優(yōu)先于浮動抵押權(quán)受償?shù)牡盅盒问健?/p>

第二，間接限制債務(wù)人舉債。

浮動抵押在經(jīng)過法定登記程序后即獲得對抗第三人的效力，因此處于財務(wù)困境的債務(wù)人在再次融資中無法向新債權(quán)人提供擔保財產(chǎn)，新債權(quán)人出于風險考慮將不會為債務(wù)人提供融資，防止債務(wù)人負債過多而無法清償浮動擔保債權(quán)。

（三）限制性擔保條款引入時的理論難點及解決方案

1.理論分析

限制性擔保條款何以能夠限制抵押人自由處分抵押物的權(quán)利，目前國內(nèi)外學(xué)者主要主張以下幾種學(xué)說：

第一，許可理論。

早期學(xué)者主張債務(wù)人處分抵押標的物的權(quán)利源于債權(quán)人授權(quán)。該理論滿足了限制性擔保條款的表面特征，但沒能體現(xiàn)其本質(zhì)特征，浮動抵押是現(xiàn)時的擔保，且浮動于抵押財產(chǎn)之上，并非是固定抵押與債權(quán)人授權(quán)的總和。

第二，未來財產(chǎn)抵押理論。

該理論主張，浮動抵押期滿前，抵押并非指向特定財產(chǎn)，而是覆蓋在現(xiàn)有與將有的財產(chǎn)之上，且期滿前，抵押人可為任意處分行為。未來財產(chǎn)抵押理論反映出浮動抵押制度的本質(zhì)，但仍存在致命缺陷，該理論強調(diào)抵押期滿后債權(quán)人的權(quán)利，而忽略了期滿前債權(quán)人對債務(wù)人處分財產(chǎn)行為的限制。這為抵押權(quán)的實現(xiàn)帶來了極大隱患。不同于許可理論，未來財產(chǎn)抵押理論認為，抵押人的自由處分權(quán)是與生俱來，由法律賦予的。

第三，修正的許可論，該理論由卡爾納提出。

他主張，雖然浮動抵押是就公司未來獲得的財產(chǎn)而設(shè)定的，但抵押期滿前，公司得以任意方式越過抵押權(quán)人的權(quán)利而為資產(chǎn)處置。該理論彌補了許可論無法反映浮動抵押制度本質(zhì)特征的缺陷，但仍存在一定問題。抵押人自由處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利是浮動抵押制度優(yōu)越性的體現(xiàn)，同時也是該制度的本質(zhì)，抵押權(quán)人如能越過抵押人在任意財產(chǎn)上實現(xiàn)自己的權(quán)利，則抵押人的自由處分權(quán)將形同虛設(shè)。另外，浮動抵押結(jié)晶前，抵押權(quán)并不覆蓋特定財產(chǎn)，而是處在浮動狀態(tài)。因而，在抵押期滿前，抵押權(quán)人不能就某些特定財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。修正的許可論支持浮動抵押人的自由處分權(quán)來自于法律規(guī)定，但同時又賦予抵押權(quán)人過大的干預(yù)權(quán)限制了抵押人的自由處分權(quán)。

第四，信托理論。

該理論以信托的觀點來描述債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，即浮動抵押制度是設(shè)置了一種以抵押資產(chǎn)為基金，債權(quán)人為受益人，債務(wù)人為受托人的信托擔保。信托理論以信托框架分析浮動抵押制度存在一定可取之處，但信托中，受托人為了受益人的利益管理信托財產(chǎn)，而浮動抵押中，浮動抵押人經(jīng)營企業(yè)是為自己的利益并不是為債權(quán)人的利益。

2.理論難點

綜上所述，各學(xué)說均有利弊，單一理論并不能作為浮動抵押人自由處分權(quán)限來源的理論基石，因而現(xiàn)階段學(xué)界對該問題爭議極大，對限制性擔保條款的定性也愈加困難。限制性擔保條款能否為浮動抵押權(quán)人創(chuàng)設(shè)擔保權(quán)益，獲得對世性成為學(xué)界對其性質(zhì)爭議的焦點所在。持肯定觀點的學(xué)者認為，在履行法定登記程序的前提下，浮動抵押權(quán)人可憑借該條款享有對抗第三人的權(quán)利。支持這一觀點的立法以以色列和澳大利亞為代表。持否定觀點的學(xué)者認為，浮動抵押權(quán)人在與浮動抵押人達成限制性擔保條款時并沒有支付相應(yīng)對價，因此不能獲得擔保權(quán)益，且限制性擔保條款并沒有法定登記程序，無法進行登記，因而無法創(chuàng)設(shè)對世權(quán)。

限制性擔保條款作為浮動抵押合同的條款之一，具備合同效力。該條款規(guī)范了抵押人與抵押權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確實并未直接創(chuàng)設(shè)新的擔保權(quán)益，而只是就原有浮動抵押權(quán)進行一定的限定或擴張。限制性擔保條款經(jīng)過登記能否產(chǎn)生對抗第三人的效力與該條款屬于何種性質(zhì)為兩個不同范疇的問題，不能因限制性擔保條款可經(jīng)過公示具備公信力而認定該條款為抵押權(quán)人創(chuàng)設(shè)了新的擔保利益，也不能因為現(xiàn)階段尚無對限制性擔保條款的登記程序就認定該條款無法設(shè)定對世的權(quán)利，這兩個問題不應(yīng)混為一談。再者，條款登記的公信力還受到各國是否賦予登記以公信力的影響。因此，持反對觀點的學(xué)者其觀點雖然可取，但理由卻并不充分。

限制性擔保條款在實踐中最大的難點在于如何認定第三人知曉該條款的存在。針對此問題，學(xué)者有兩種主張，一為“實際知曉說”，另一為“推定知曉說”?！皩嶋H知曉說”稱，第三人在設(shè)定擔保利益之時就應(yīng)當明確知道限制性擔保條款的存在及其具體內(nèi)容，因該學(xué)說對浮動抵押權(quán)人舉證責任要求過高，廣受詬病。

目前占主流地位的學(xué)說為“推定知曉說”?！巴贫ㄖ獣哉f”需要設(shè)立完善的登記制度。該理論稱，若合同成立在后的固定抵押權(quán)人未到登記機關(guān)查詢，導(dǎo)致其未能實際知曉限制性擔保條款的存在，則推定他實際知曉該條款。

目前各國法律大都要求浮動抵押必須進行登記，我國《物權(quán)法》第189條第一款也做了類似規(guī)定。因此，對浮動抵押合同履行法定登記程序則能推定第三人知曉浮動抵押的存在。然而是否將包含限制性擔保條款的合同進行登記就能推定第三人也同樣知曉條款的具體內(nèi)容呢？

大部分學(xué)者對此持否定態(tài)度，即便第三人知曉限制性擔保條款的存在，也并不能推定第三人知曉該條款的具體內(nèi)容。因其完全可以聲稱自身有理由認定浮動抵押人所為之財產(chǎn)處分行為在其正常經(jīng)營范圍內(nèi)且不受限制性擔保條款的約束。

英國學(xué)者主張，法定登記事項可推定第三人知曉，但實際登記事項并不當然推定第三人知曉。因此，就英國法理論而言，即使包含限制性擔保條款的浮動抵押合同被全文明確登記，也不能因此推定第三人當然知曉限制性擔保條款的全部內(nèi)容。

3.解決方案

我國《物權(quán)法》規(guī)定了浮動抵押的行政登記部門，但對其具體登記辦法、登記項目等沒有明確規(guī)定。至于包含有限制性擔保條款或其他特殊條款的浮動抵押如何進行登記也就更無依據(jù)了，因而債權(quán)人無法有效利用該條款規(guī)避投資風險。浮動抵押制度有其先天的弱性，限制性擔保條款在現(xiàn)階段能夠彌補該制度弱性，給予抵押權(quán)人以投資信心，帶動經(jīng)濟發(fā)展。

雖然限制性擔保條款的性質(zhì)在學(xué)界仍存在很大爭議，但理論上的爭議并不妨礙在實踐中探索利用該條款。我國可頒布行政法規(guī)或部門規(guī)章對登記事項進行完善，例如可根據(jù)抵押人不同類別確立不同的登記機關(guān)。明確浮動抵押登記的相關(guān)項目，比如浮動抵押財產(chǎn)范圍，抵押人、抵押權(quán)人的具體信息。對于包含限制性擔保條款的浮動抵押合同，則應(yīng)對限制性擔保條款進行全文詳細登記，并賦予其登記以對抗效力。

三、限制性擔保條款對第三人的效力

（一）對固定抵押權(quán)人的效力

根據(jù)上文分析，若浮動抵押人違反限制性擔保條款為第三人設(shè)定固定抵押，則浮動抵押權(quán)與固定抵押權(quán)受償順序取決于固定抵押權(quán)人對限制性擔保條款是否知曉的認定。

采用“推定知曉說”時，若立法賦予限制性擔保條款登記對抗之效力，則無論固定抵押權(quán)人是否實際知曉條款內(nèi)容，均應(yīng)推定其知曉，浮動抵押權(quán)人因而獲得優(yōu)先受償權(quán)。若立法并未賦予限制性擔保條款登記對抗之效力，則除非浮動抵押權(quán)人能舉證證明固定抵押權(quán)人實際知曉該條款存在，否則其優(yōu)先受償順位列于固定抵押權(quán)人之后，但在實踐中，浮動抵押權(quán)人往往無法充分舉證。此種情況下，浮動抵押權(quán)人只能通過向浮動抵押人主張違約責任以彌補損失。

（二）對勝訴債權(quán)人的效力

在債務(wù)人經(jīng)營過程中，為維持經(jīng)營活動往往會進行無擔保資金借貸，無擔保債權(quán)人可能會通過獲得法院強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的判決。此時，浮動抵押權(quán)人與獲得勝訴判決的無擔保債權(quán)人之間的受償順位取決于浮動抵押是否已經(jīng)結(jié)晶。

浮動抵押期滿，浮動抵押權(quán)轉(zhuǎn)為固定抵押權(quán)，獲得勝訴判決債權(quán)人所享有的債權(quán)為無擔保債權(quán)，則浮動抵押權(quán)人理應(yīng)優(yōu)先獲得受償。浮動抵押期內(nèi)，若未發(fā)生特定事由導(dǎo)致其固定化，則浮動抵押權(quán)人無權(quán)排除其他債權(quán)人依據(jù)法院的生效判決而執(zhí)行抵押人的財產(chǎn)。因為執(zhí)行法院的生效判決以清償?shù)盅喝怂返膫鶆?wù)是抵押人正常經(jīng)營活動的必然行為。只要此債務(wù)不是抵押人欲惡意處分抵押財產(chǎn)而故意使其發(fā)生，浮動抵押權(quán)人均無權(quán)排除。若勝訴判決尚未執(zhí)行完畢，浮動抵押卻已結(jié)晶，則應(yīng)停止執(zhí)行，勝訴債權(quán)人債權(quán)轉(zhuǎn)為無擔保債權(quán)，待浮動抵押權(quán)受償完畢后，由債務(wù)人剩余財產(chǎn)繼續(xù)清償。

第6篇：擔保法全文范文

關(guān)鍵詞：“裸貸”；合同效力；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）05-0127-01

作者簡介：高遠（1971-），男，本科，法學(xué)專業(yè)，遼寧成功金盟律師事務(wù)所，高級合伙人。

一、貸款合同的效力及認定

（一）貸款合同的效力

互聯(lián)網(wǎng)上有關(guān)“裸貸”事件的爭議討論的異常激烈，這就引起我們對該案例進行全面、系統(tǒng)的分析、討論和研究。首先，我們要考慮針對高校女大學(xué)生的“裸持”借貸行為，和放貸人兩者之間簽訂的貸款合同究竟是否符合有關(guān)法律規(guī)定，而以此訂立的合同能否有效，根據(jù)我國最高人民法院對于具體審理民間借貸案件適用法律的指導(dǎo)意見中第十四條第四款相關(guān)法律提到的規(guī)定“違背社會公序良俗的?！倍奥阗J”本案中，無論是否是高校女大學(xué)生本人的自愿行為，這種行為都是不合法的，因為它本身就是對社會公共利益的一種損害，它違背了公序良俗原則，這也是民法的最基本原則之一。盡管民法堅持以“意思自治”為前提，但是，適格的民事主體在實施相應(yīng)的民事法律行為時，也必須要遵守社會公共秩序，要符合善良風俗習慣，不能以違反國家公共秩序和社會的基本道德準則為奠基石。并且這種抵押方式本身也是一種違法行為，甚至是一種刑事違法行為，根據(jù)我國擔保法第三十四條第一款所提到的相關(guān)規(guī)定，由上述法律我們可知，在“裸貸”事件中，借貸雙方都默認將或不雅視頻等記錄個人隱私的物品作為借貸的抵押物，這種約定從根本上就是違法的，而抵押權(quán)作為擔保物權(quán)其中的一種表現(xiàn)形式，理應(yīng)嚴格的遵循物權(quán)法定最基本的原則。就算借貸人明確同意以作抵押，這樣約定的抵押合同本身就是無效的，因此，該份合同中的必要條款早已經(jīng)是違法在先了，即：違法合同自始無效。

（二）貸款合同效力的認定

“裸貸案”給我們的啟示是：要增強對貸款合同效力的認定，在日常生活中作為民事主體，我們制定合同協(xié)議時，一定要遵循法律的相關(guān)要求。首先，當事人之間所訂立的合同協(xié)議時，行為人必須要具有一定的民事行為能力，這是訂立合法有效合同最基本的前提之一，因為，這關(guān)乎合同協(xié)議是否會產(chǎn)生效力的問題；其次，合同協(xié)議的制定雙方對自己的約定的意思表示是否真實、明確，“意思表示”是民事法律行為的核心，意思表示是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以一定方式表達與外部的行為，包括三個要素：即目的意思，效果意思和表示行為；最后，就是訂立相關(guān)的合同協(xié)議時，絕對不能以違反法律或者社會公共利益為奠基石，在我國的民法通則及合同法當中規(guī)定，當事人在訂立、履行相關(guān)合同時，必須要嚴格遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公共道德準則。以“及視頻”作為借款前提及其保證，顯然是有違反社會公德的。合同法第五十二條也將“損害社會公共利益”認定為可以導(dǎo)致合同無效的情形?！奥阗J”所滋生的種種問題、風險及實際存在的事實，都表明“裸貸”借款行為可能傷及了多種“社會公共利益”，因此以“”作為抵押物簽訂的合同是無效的。而合同法的發(fā)展趨勢是承認合同義務(wù)來源的多樣化，不僅僅限于當事人的約定，還包括法律規(guī)定以及誠信原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任

根據(jù)《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件規(guī)定》第十二條規(guī)定，由上述法律《規(guī)定》，我們可以明確，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個網(wǎng)絡(luò)中間人，在“裸貸”案例中，已經(jīng)實施了侵權(quán)行為，并且我們也可以根據(jù)我國合同法第5條和第6條所提到的：公平原則與誠實信用原則，也能顯而易見的判定出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，作為一名現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)中間居間人理所應(yīng)當?shù)呢撚泻侠韺彶榱x務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻沒有盡到相對應(yīng)的責任與義務(wù)，所以嚴重違反相關(guān)的法律規(guī)定，最終導(dǎo)致“裸貸”的惡性事件不斷發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對大眾進行說明：我方絕對不會有保留“”的行為，諸如這種現(xiàn)象，大多數(shù)“裸貸案”的產(chǎn)生是小部分借貸人與放貸人之間不按照我方平臺所規(guī)定的相關(guān)交易方式進行交易，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與這些現(xiàn)象并無實質(zhì)聯(lián)系。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的這種聲明并不能得到認可與支持。作為居間人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有對放貸人上傳在互聯(lián)網(wǎng)的及不雅視頻進行監(jiān)控，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，保護借貸人的切身利益，而是方便了放貸人進行“裸貸”交易，增加了網(wǎng)絡(luò)平臺的點擊率，因為他們開發(fā)這個平臺的意義就在從借貸人與放貸人交易中謀取相應(yīng)的利益，因此，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對借貸人和放貸人都有一定的約束力，在掌握其中相關(guān)的違法行為后，應(yīng)積極的對這種行為進行合理的規(guī)范和管理，那么這種現(xiàn)象就屬于放任不作為，變相為不法分子提供違法犯罪提供了方便之門，構(gòu)成不作為的侵權(quán)行為。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]劉德良.個人信息的財產(chǎn)權(quán)保護[J].法學(xué)研究，2007（5）. 

[2]劉穎，黃瓊.論“侵權(quán)責任法”中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任[J].暨南學(xué)報，2010（3）. 

第7篇：擔保法全文范文

?？谑蟹e壓房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)確認辦法全文第一條 為做好本市積壓房地產(chǎn)處置工作，明確積壓房地產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系，保護投資者和消費者的合法權(quán)益，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)和省有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實際，制定本辦法。

第二條 凡在本市行政區(qū)域內(nèi)，1998年12月31日前積壓的商品房、停緩建工程項目、閑置土地和房地產(chǎn)交易，未辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，房產(chǎn)所有者和土地使用者應(yīng)從1999年10月1日起60個工作日內(nèi)依法申請辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

第三條 市房產(chǎn)管理部門和市土地行政管理部門分別負責處置積壓房地產(chǎn)中的房產(chǎn)和土地的權(quán)屬確認工作。

第四條 有下列情形之一的，權(quán)利人可向市土地行政管理部門提出全部或部分土地使用權(quán)確認申請：

(一)已經(jīng)依法批準出讓并按出讓合同約定付清土地使用權(quán)出讓金，尚未辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)的;

(二)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或聯(lián)營合作開發(fā)房地產(chǎn)，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的;

(三)已經(jīng)依法批準并簽訂土地使用權(quán)出讓合同，由于未付清土地使用權(quán)出讓金，未辦理土地使用權(quán)登記的;

(四)只支付全部或部分征地補償款，未辦理土地出讓等后續(xù)手續(xù)而未取得土地使用權(quán)的;

(五)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押，抵押期限屆滿，抵押當事人依法達成書面協(xié)議或人民法院判決以土地作價抵債，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的;

(六)因破產(chǎn)、兼并、重組等原因造成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移而未辦理變更登記手續(xù)的;

(七)因其他原因需確認土地使用權(quán)的。

第五條 有下列情形之一的，權(quán)利人可向市房產(chǎn)管理部門提出全部或部分產(chǎn)權(quán)確認申請：

(一)在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中，因違反城市規(guī)劃、建設(shè)、綠化、消防、人防等規(guī)定，有關(guān)手續(xù)不完備，或未支付有關(guān)規(guī)費等原因，未能辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的;

(二)因不規(guī)范合作開發(fā)房地產(chǎn)，未能辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的;

(三)在房地產(chǎn)交易中未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的;

(四)以房屋產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押，抵押期限屆滿，抵押當事人依法達成書面協(xié)議或人民法院判決以房產(chǎn)作價抵債，未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的;

(五)債權(quán)債務(wù)當事人協(xié)議以房產(chǎn)清償債務(wù)，未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的;

(六)其他房屋產(chǎn)權(quán)不明確而需要確權(quán)的。

第六條 主體未完工且未預(yù)售的停緩建商品房項目，尚未確認產(chǎn)權(quán)的，權(quán)利人應(yīng)向市土地行政管理部門提出確權(quán)申請。

主體已完工或主體未完工但已預(yù)售的停緩建商品房項目，尚未確認產(chǎn)權(quán)的，權(quán)利人應(yīng)向市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門提出確權(quán)申請。

第七條 在規(guī)定的產(chǎn)權(quán)登記期限內(nèi)，權(quán)利人申請確認房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當向市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門提供相關(guān)資料和證明材料，市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門經(jīng)審查認為手續(xù)齊全、產(chǎn)權(quán)清晰、符合有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)自受理之日起15個工作日內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，核發(fā)土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證。

市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門經(jīng)審查認為產(chǎn)權(quán)申請人提供的相關(guān)資料和證明材料有疑義的，應(yīng)自受理之日起15個工作日內(nèi)在省級媒體上產(chǎn)權(quán)征詢異議公告。提出異議的期限不得少于60日。

對產(chǎn)權(quán)有異議的利害關(guān)系人，應(yīng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)向受理異議機關(guān)提出書面異議并填表登記。

第八條 經(jīng)依法批準出讓的土地，因拖欠或經(jīng)政府同意緩交地價款的，按出讓合同約定的出讓地價標準和實際支付的地價款額確定相應(yīng)面積的土地使用權(quán)。

確權(quán)后，經(jīng)市城市規(guī)劃行政管理部門審查認為不能分割的土地，按有關(guān)核發(fā)換地權(quán)益書的規(guī)定給權(quán)利人核發(fā)換地權(quán)益書，收回土地使用權(quán)。

第九條 經(jīng)依法批準征用的土地，權(quán)利人只支付全部或部分征地補償費但未辦理土地出讓等后續(xù)手續(xù)的，按征地協(xié)議約定的征地補償費標準和實際支付的征地補償費金額，將相應(yīng)面積的土地征為國有，并按當時市政府規(guī)定的出讓地價標準和實際支付的征地補償費金額給權(quán)利人確定相應(yīng)面積的土地使用權(quán)。

確權(quán)后，經(jīng)市城市規(guī)劃行政管理部門審查認為不能分割的土地，按有關(guān)核發(fā)換地權(quán)益書的規(guī)定給權(quán)利人核發(fā)換地權(quán)益書，收回土地使用權(quán)。

第十條 購房者直接與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，已按合同約定付清購房款，但由于開發(fā)商原因未能辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，由市房產(chǎn)管理部門在查明事實和公告的基礎(chǔ)上，在規(guī)定的工作時限內(nèi)直接給購房者辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

購房者與中間人簽訂房屋買賣合同，已按合同約定付清購房款，但由于開發(fā)商或中間人的原因未能辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，只要購房者提供房屋買賣合同、付款憑證等主要證明材料真實合法，并在公告期限內(nèi)無異議或者異議不成立的，由市房產(chǎn)管理部門確認房屋產(chǎn)權(quán)，并給予辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

第十一條 購房者已經(jīng)履行房屋買賣合同約定的部分義務(wù)，但由于售房者下落不明等原因未能按原合同約定交足購房款的，經(jīng)市房產(chǎn)管理部門審核認定可按本辦法規(guī)定辦理過戶手續(xù)的，由購房者按原合同約定向市房產(chǎn)管理部門交足購房款后，予以辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

市房產(chǎn)管理部門代收的購房款必須設(shè)專戶管理。

第十二條 在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中，開發(fā)商因未繳清土地使用權(quán)出讓金或者無力交納規(guī)劃報建、土地轉(zhuǎn)讓等規(guī)費而未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，開發(fā)商可用現(xiàn)值相當?shù)姆课莸謨斢嘘P(guān)規(guī)費，補辦有關(guān)手續(xù)后，予以辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù);也可以先予以辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)后，再由有關(guān)部門繼續(xù)追繳所欠費用或作其他處理。

作價抵償規(guī)費的房屋作為國有資產(chǎn)統(tǒng)一管理，由市政府授權(quán)并移交有關(guān)職能部門經(jīng)營管理。

第十三條 因房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人拖欠稅款而未能辦理房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，只要轉(zhuǎn)讓人提供擔?；蜃罱K受讓人已繳納本人應(yīng)繳納的稅款，由市稅務(wù)部門出具可辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的證明或完稅憑證，市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門應(yīng)當為其辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人拖欠的稅款，由稅務(wù)部門予以追繳。

符合本規(guī)定第十一條規(guī)定的，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人拖欠的稅款可從市房產(chǎn)管理部門代收的購房款中扣繳，不足部分由稅務(wù)部門予以追繳。

第十四條 以劃撥土地開發(fā)或合作開發(fā)建設(shè)的商品房，權(quán)利人申請轉(zhuǎn)為經(jīng)濟適用住房銷售的，經(jīng)市土地行政管理部門審核并報市政府批準后，依法補辦有關(guān)手續(xù)，免交土地使用權(quán)出讓金。

第十五條 對涉及同一房地產(chǎn)的投資者、債權(quán)債務(wù)當事人達成該房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)處置協(xié)議的，市土地行政管理部門、市房產(chǎn)管理部門可按照其協(xié)議約定辦理確權(quán)登記手續(xù)。

第十六條 房產(chǎn)所有權(quán)或土地使用權(quán)抵押合同依法成立，擔保債務(wù)到期未能清償，抵押人和抵押權(quán)人達成書面協(xié)議以抵押物作價抵債的，市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門可以按照其書面協(xié)議的約定辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。

《中華人民共和國擔保法》實施以前，以土地使用權(quán)或房產(chǎn)所有權(quán)抵押貸款而未辦理抵押登記，且抵押人和抵押權(quán)人雙方對抵押的效力沒有爭議的，也不涉及第三人權(quán)益的，可以補辦抵押登記手續(xù)。

第十七條 未在本辦法規(guī)定的產(chǎn)權(quán)登記期限內(nèi)申請辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的房產(chǎn)，由市房產(chǎn)管理部門公告征尋產(chǎn)權(quán)人。公告期限屆滿無人主張權(quán)利的，由市房產(chǎn)管理部門依法代管，在代管期間該房產(chǎn)所得收益，由市房產(chǎn)管理部門代為收取、保管，并按收益的5%提取代管費。

房產(chǎn)代管期限為二年。代管期屆滿，市房產(chǎn)管理部門可依法向人民法院提出認定該房產(chǎn)為無主財產(chǎn)的申請，人民法院判定為無主財產(chǎn)的，收歸國家或集體所有。

第十八條 未在本辦法規(guī)定的產(chǎn)權(quán)登記期限內(nèi)辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)的在建項目及土地，由市土地行政管理部門按非法占地依法查處。

第十九條 對有債權(quán)、抵押權(quán)申請的房地產(chǎn)，應(yīng)當通過仲裁或司法程序解決。仲裁機構(gòu)或司法機關(guān)生效的法律文書應(yīng)當作為房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的依據(jù)。

第二十條 對土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)有爭議的，由當事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由市政府處理。

不服市政府對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)處理決定的，可以依法申請復(fù)議或向人民法院起訴。

市房產(chǎn)管理部門、市土地行政管理部門應(yīng)當依據(jù)生效的復(fù)議決定、人民法院或仲裁機構(gòu)的法律文書進行產(chǎn)權(quán)登記。

第二十一條 本辦法自1999年10月1日起施行。

房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的類型房地產(chǎn)所有權(quán)

房地產(chǎn)所有權(quán)是房地產(chǎn)所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，獨占性地支配其所有財產(chǎn)的權(quán)利。房地產(chǎn)所有人可以對其所擁有的房產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并可以排除他人對于其財產(chǎn)違背意愿的干涉，它是一種最充分、最完整的財產(chǎn)權(quán)或物權(quán)。

房地產(chǎn)占有權(quán)

房地產(chǎn)占有權(quán)是指依法對房地產(chǎn)進行實際支配和控制的權(quán)利。房地產(chǎn)占有可分為所有權(quán)人占有和非所有人勸人占有。

房地產(chǎn)用益權(quán)

包括以下五類：

(1)房地產(chǎn)使用權(quán)

(2)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)

(3)地上權(quán)

(4)地役權(quán)

(5)房地產(chǎn)典權(quán)

房地產(chǎn)處分權(quán)

包括以下五類：

(1)房地產(chǎn)出售權(quán)

(2)房地產(chǎn)租賃權(quán)

(3)房地產(chǎn)繼承權(quán)

第8篇：擔保法全文范文

張可心

內(nèi)容提要：

在國際海上貨物運輸中，目的港收貨人不明、收貨人下落不明、收貨人拒絕提貨時，承運人是最大的受害者。本文首先分析調(diào)整該類案件的現(xiàn)行民商、海關(guān)法律規(guī)范的特點及其由此導(dǎo)致的法院和海關(guān)行政管理機關(guān)具體應(yīng)用法律規(guī)范處理該類案件的困境,最后提出為協(xié)調(diào)法院司法和海關(guān)行政管理，解決目的港無人提貨案件法律適用問題的思路。全文共7927字。

(一)問題的提出

[案1]2004年1月，申請人根據(jù)航次租船合同的出約定，安排M輪在印度承載鐵礦到中國防城港。G公司以CFR價格條件與托運人簽訂買賣合同，對貨物預(yù)報關(guān)后，又以貨物質(zhì)量差為由拒絕清關(guān)和提貨。涉案貨物卸在防城港四個月至今無人提取，業(yè)已產(chǎn)生大量的港口和倉儲費用，申請人亦未收到運費。申請人留置該批貨物，并為收取運費向法院申請海事請求保全。

[案2]申請人是K輪的光船租賃人，在印度裝運鐵礦砂到防城港。2005年5月船抵卸貨港，由于托運人對外簽訂的買賣合同出現(xiàn)問題，船舶只能在港等候而無明確的收貨人和卸貨時間。K輪已經(jīng)簽訂了下一期租船合同。需要盡快卸貨離港。申請人向法院申請?zhí)岽?，并為行使留置?quán)而保全部分貨物。

（二）該類案件的成因和法律適用問題的內(nèi)涵

國際貿(mào)易實踐中，存在著外貿(mào)、貨物買賣、貨運、船舶、貿(mào)易結(jié)算等眾多法律關(guān)系，涉及進出口貨物管制、關(guān)稅征收、通關(guān)和保稅、商檢等中間階段。每一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能使交易受挫；同時目的港所在國法律、法規(guī)、貿(mào)易政策、檢疫制度的限制或變化，也可能導(dǎo)致貨物無法進口通關(guān)。因此，承運人根據(jù)提單或有關(guān)提單的法律規(guī)定在卸貨港交付貨物時，經(jīng)常會出現(xiàn)收貨人不明、收貨人下落不明或收貨人拒收以致貨物無人接受。目的港無人提貨使承運人面臨諸多風險，盡管承運人控制著貨物，但法律對承運人的救濟尚存不足。

廣義上的法律適用，是法的實施的一種基本形式，指國家司法機關(guān)和國家授權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，將法律規(guī)范應(yīng)用于具體的人或組織的活動 。目的港無人提貨案件法律適用的涵義，系在目的港無人提貨時，法院將海商法和海關(guān)行政部門把海關(guān)法，應(yīng)用到具體的司法或行政活動中的過程。

（三）無人提貨案件法律適用的特點

1、海商法規(guī)定的模糊性

《海商法》調(diào)整無人提貨的條款主要是第86條，《海商法》第87條、第88條實際上與無人提貨無直接聯(lián)系。第86條規(guī)定的無人提貨和第87條、第88條規(guī)定的貨物留置，是兩個不同的概念 。

在卸港無人提取貨物時，第86條對承運人提供了法律救濟，即船長可以將貨物卸在倉庫或者其它適當場所，由此產(chǎn)生的費用和風險由收貨人承擔。

但是，在案2的情況下，第86條的作用十分有限。船方交付貨物時收貨人不明或收貨人下落不明，船東或船代不可能也無法取得尚在收貨人或者在托運人手中的進口報關(guān)材料，如貿(mào)易合同、原產(chǎn)地證書、發(fā)票等，因此進口貨物通常無法報關(guān)。船代和港口方一般不愿意越過海關(guān)監(jiān)管而擅自安排卸貨和接受未清關(guān)的貨物卸進倉庫。尤其是港口方擔心貨物可能將長期占用有限的庫容，如果貨物失去了價值，倉儲費將無法收回；如果貨物變質(zhì)而污染環(huán)境，處理貨物的代價非常大。

在案1中，貨物卸畢，船方交付貨物時收貨人拒絕提貨，第86條的適用也難以彌補承運人的損失。G公司購買托運人的貨物采用CFR條款，與承運人沒有運輸合同關(guān)系。G公司根據(jù)買賣合同中的品質(zhì)條款拒收貨物，系合法行使拒收權(quán)。托運人未提交單據(jù)到銀 行議付，該批貨物的所有權(quán)仍屬托運人。應(yīng)向承運人支付的運費和承運人墊付的包括卸貨費在內(nèi)的港口包干費用最終能否收回取決于貨物的價值以及貨物的完好狀態(tài)。在收貨人行使拒收權(quán)時的貨物往往有質(zhì)量上的缺陷，如果貨物質(zhì)量低劣或無價值，承運人回收上述費用的希望很渺茫。

根據(jù)《海商法》第87條，應(yīng)當向承運人支付的運費、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物。但在無人提貨的情況下，承運人自行留置存在如下困難。貨物在船上承運人當然可以行使留置權(quán)，但是船舶必須在營運和流轉(zhuǎn)中創(chuàng)造價值，承運人一般不會選擇把船舶當作倉庫。承運人通常會把貨物卸下，讓船舶盡快離港，并通過船代控制貨物的交付而實現(xiàn)留置。但是如上所述，港口方可能會拒絕接收而無法卸貨。退而言之，貨物卸船進港后會無法通關(guān)，進口貨物自進境起至辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止，應(yīng)當接受海關(guān)監(jiān)管。海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，承運人不得抵押、質(zhì)押、留置、轉(zhuǎn)讓、移作他用或者進行其他處置 。所以，承運人依第87條的規(guī)定自行留置違反了《海關(guān)法》的強制性規(guī)定。

即使船長得到海關(guān)許可留置貨物，此時，因船舶滯港已產(chǎn)生船期損失費用、費等費用，為實施留置已支付港務(wù)費、港建費、轉(zhuǎn)棧費、卸貨費等，這些費用能否收回取決于無人提貨后處理方面的相應(yīng)法律規(guī)定。但《海商法》第86條對此無規(guī)定。雖然根據(jù)《海商法》第87條，承運人留置貨物自船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，可以申請法院裁定拍賣，但其范圍僅僅限于收貨人應(yīng)當支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用。

2.《海商法》和《海關(guān)法》的法律適用沖突

已運抵我國港口但無人提領(lǐng)的貨物屬于海關(guān)監(jiān)管之下的貨物?！逗ｊP(guān)法》第30條規(guī)定，“進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，所得價款在扣除運輸、裝卸、儲存等費用和稅款后，尚有余款的，自貨物依法變賣之日起一年內(nèi)，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還；其中屬于國家對進口有限制性規(guī)定，應(yīng)當提交許可證件而不能提供的，不予發(fā)還。逾期無人申請或者不予發(fā)還的，上繳國庫……”。對于如何處理無人提領(lǐng)的到港貨物，《海商法》和《海關(guān)法》都有一些規(guī)定，但是未能顧及橫向間的協(xié)調(diào)，且缺乏相應(yīng)的配套規(guī)定。

（1）期間上的的沖突

《海商法》規(guī)定，貨物在船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，承運人可以申請法院裁定拍賣?！逗ｊP(guān)法》規(guī)定，進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理。據(jù)此，當承運人根據(jù)海商法的規(guī)定可以向法院申請裁定拍賣時，貨物尚不屬于海關(guān)法上的“超期未報關(guān)貨物”。當法院訴訟超過三個月未終結(jié)，或當事人就超期未申報的貨物提起訴訟程序，海關(guān)是否可以對不顧法院司法扣押，而處置貨物？如果海關(guān)罰沒后，申請人向法院提起案涉貨物的訴訟，法院能否受理？

（2）司法救濟和行政執(zhí)法的沖突

當滯留目的港的貨物同時處于海商法和海關(guān)法管轄之下，即貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，承運人面臨通過海關(guān)提取變賣的途徑獲得行政救濟和通過提起民事訴訟的途徑獲得司法救濟的選擇。當海關(guān)決定提取變賣時，承運人是否還有申請法院裁定拍賣的權(quán)利？《海關(guān)法》第三十條“收貨人”的提法是否準確？海關(guān)可否代行法院對“收貨人”的司法確認，是否可能導(dǎo)致海關(guān)確認的收貨人與法院確認的貨物所有人相異？沒有確權(quán)訴訟認定貨物所有人或者宣告無主財產(chǎn)的特別程序，海關(guān)能否把余款發(fā)還給所謂的收貨人或上繳國庫？

（3）權(quán)利分配的沖突

根據(jù)海關(guān)法，超期未申報的進口貨物，由海關(guān)依法變賣，在分配其變賣所得時，運輸、裝卸、儲存等費用在分配上處于同一順序，當前述債權(quán)分屬于不同的債權(quán)人，變賣所得價款不足以滿足前述債權(quán)時，如何進行分配？海關(guān)法對此沒有明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于超期未報關(guān)進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》第八條，海關(guān)提取依法變賣處理的進口貨物的所得價款，優(yōu)先撥付變賣處理實際支出的費用后，再扣除運輸、裝卸、儲存等費用。所得價款不足以支付上述運輸、裝卸、儲存等費用的，按比例支付。但是，《海商法》第87條規(guī)定了承運人為收取運費、共同海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用以及有權(quán)收取的其他費用可以行使留置權(quán)，《合同法》賦予了保管人為收取保管費或倉儲費而留置貨物的權(quán)利 ，《擔保法》賦予了債權(quán)人在運輸合同和保管合同下的留置權(quán) ，因此，運費、儲存費、海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用根據(jù)民商法律屬于有留置權(quán)做擔保的債權(quán)，當這些有擔保的債權(quán)與無擔保的債權(quán)(如卸貨費用)同時并存時，司法拍賣中，將根據(jù)權(quán)利的屬性區(qū)分其受償順序。海關(guān)處理，則將運輸、裝卸、儲存等費用列為同一順序，按比例受償。

（四）解決目的港無人提貨法律適用問題的思路

1、明確無人提貨案件的權(quán)利主體和責任主體

貨物交付是貨物運輸中十分重要的一個環(huán)節(jié) 。我國規(guī)范調(diào)整卸貨港交付和受領(lǐng)環(huán)節(jié)，船、貨各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定，寥寥數(shù)條，與海上貨物運輸合同當事人法律關(guān)系的復(fù)雜性不相適應(yīng)。

雖然《海商法》規(guī)定的承運人管貨義務(wù)中，只列舉了裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載，而沒有包括交貨，尤其是承運人對非集裝箱貨的責任期間，是貨物裝上船到卸下船。但是從運輸合同的性質(zhì)上來看，運輸合同是典型的為他人利益合同，承運人收取運費并在目的港將貨物完好地交付收貨人，是訂立運輸合同的根本目的。托運人最基本的義務(wù)是支付運費，承運人最基本的義務(wù)是在目的港將貨物交付于收貨人或提單持有人；從提單定義的角度來看，通常承運人在收到貨物以后都會簽發(fā)提單，提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證，說明承運人承諾了對提單持有人的交貨義務(wù)，承運人適當交付貨物是每個運輸合同的默示條款?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于承運人的責任適用于實際承運人 。故契約承運人和實際承運人在實際遭受損失時，都應(yīng)該享有直接請求責任主體承擔損害賠償責任的權(quán)利。承運人向法院提出申請的依據(jù)是運輸合同或者提單。

當收貨人難以確定時，承運人可以依賴的與貨物運輸有關(guān)的主體惟有合同托運人。合同托運人往往是運輸貨物買賣的一方，比較清楚貨物的流轉(zhuǎn)?！逗Ｉ谭ā窙]有規(guī)定合同托運人申報“收貨人”的義務(wù)，但根據(jù)《合同法》規(guī)定，如實申報收貨人是托運人義務(wù)之一 ?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定了目的港無人提貨時，承運人可將貨物留置，留置不足以補償損失的，合同托運人是承運人追償?shù)膶ο?。所以，目的港無人提貨案件中合同托運人往往是責任承擔者。

但在航運實務(wù)中，提單顯示的合同托運人未必承擔責任。被告B公司委托原告A公司辦理一批貨物出運和報關(guān)手續(xù)。原告按約完成了報關(guān)，并簽發(fā)了自己的一套運費到付的契約承運人提單交給被告，按照被告B的要求托運人一欄注明為C公司、收貨人為"To Order"。貨物實際由某運輸公司運往目的港。貨物到港后，原告將貨物從實際承運人處提出，但卻沒有收貨人前來提貨。原告A訴請被告B支付海運費、目的港倉儲費。被告要求原告在涉案提單的托運人一欄填上第三人的名稱的情況大量出現(xiàn)在有中間商存在的國際貿(mào)易中，中間商為避免讓買方知道貿(mào)易中真正賣方的身份，通常要求賣方（被告B公司）在托運人一欄填上中間商自己的名稱。這類提單經(jīng)過貿(mào)易的合法流轉(zhuǎn)，中間商便取得了托運人的身份。承運人根據(jù)中間商(托運人)的背書，將貨物交給提單持有人，從而完成了整個海上貨物運輸。一旦貿(mào)易上出了問題，可能出現(xiàn)的一種情況是，承運人因目的港無人提貨，又找不到收貨人或收貨人不明，只能轉(zhuǎn)而起訴實際交付貨物的托運人。因為實際交付貨物的托運人或訂艙人與承運人只能為第三方創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而不能為第三方設(shè)置義務(wù)，所以承運人不能起訴提單上顯示的托運人(即第三方)。

實際托運人只有在成為有權(quán)提取貨物的收貨人時，如因貨物沒有找到下一買家而持有正本提單的情況下，才會成為承運人所受損失的賠償主體。因為實際托運人與承運人之間不存在合同關(guān)系，不是運輸合同的當事人，不受承運人與合同托運人之間的運輸合同的約束，訂約托運人在運輸合同下附有的各項義務(wù)，并不能當然及于交貨托運人。交貨托運人只對于貨物交付有關(guān)的事項負責，如貨物包裝不良，提供貨物品名、標志、包數(shù)或件數(shù)、重量、體積不正確，或者提供有關(guān)運輸單證不及時、不完備或者不準確等。但是，無論是哪種托運人，僅僅就貨價以外部分向承運人損失承擔賠償責任。

2、完善《海商法》第86條

首先應(yīng)把在法律后果、責任承擔、處理方式上都明顯不同的遲延提貨與無人提貨（收貨不明、收貨人下落不明或收貨人拒絕提貨）區(qū)別開來。因為遲延提貨產(chǎn)生的風險、費用由前來提貨的收貨人自行承擔；而無人提貨或收貨人拒絕提貨情形下，因此而產(chǎn)生的風險和費用一般應(yīng)當由與承運人訂立運輸合同的合同托運人或有權(quán)提貨的實際托運人來承擔。而《海商法》第86條卻將兩者簡單地合并規(guī)定。

其次，須使法院的介入于法有據(jù)。建議《海商法》第86條增改為“船長或者承運人可以申請法院裁定，將貨物卸在倉庫或者其它適當?shù)膱鏊?。船長和承運人并非貨物的所有人，其對貨物的買賣交易環(huán)節(jié)一無所知，也沒有貨物進關(guān)所必須的文件，其卸貨流程往往受阻。因此，應(yīng)通過法院裁定將貨物卸下，并將裁定書送達有關(guān)口岸單位。本院在案2如是處理，法院首先做出提存和保全的裁定，送達港務(wù)局協(xié)助執(zhí)行卸貨并不予放行。然后同海關(guān)協(xié)調(diào)，先將貨物予以卸載，然后拍賣，在拍賣時注明該批貨物未交關(guān)稅，并由買受人負責辦理進口清關(guān)手續(xù)。由于法院的介入，使得貨物在船到卸港次日起60日后得以拍賣，不會無限期占用倉容而影響港口運營，港口亦可接受，同時也不妨害海關(guān)監(jiān)管。

3、提存是承運人擺脫無人提貨之累的途徑之一

從我國目前的法律規(guī)定來看，提存機關(guān)是公證處，但是對于公證處是否有能力對海上運輸中的專門問題作出準確判斷，尚存疑問。海事法院對海上貨物運輸糾紛，有足夠權(quán)威和專業(yè)的判斷，不但便于債權(quán)人因異議提起訴訟，而且也有利于協(xié)調(diào)港口各方關(guān)系，是作為提存機關(guān)最理想的選擇?！逗Ｉ谭ā窡o提存制度的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?16條 、第101條 規(guī)定可以作為承運人提存貨物的法律依據(jù)。

提存的效力有二個：一是債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止。承運人將標的物提存之后，不論收貨人受領(lǐng)貨物與否，運輸合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自提存之日起即告終止，承運人不再對債權(quán)人負有交付貨物義務(wù)；二是提存后的風險和費用由收貨人負擔。標的物提存后，提存標的物毀損、滅失的風險隨之轉(zhuǎn)移至收貨人，在收貨人領(lǐng)取提存物之前，因不可歸責于承運人的原因致使提存標的物毀損、滅失的，承運人不再承擔責任。由于提存是基于收貨人不提貨的原因而發(fā)生的，而且提存使標的物有所有權(quán)轉(zhuǎn)移至收貨人，所以提存費用應(yīng)由收貨人負擔。提存費用包括：提存公證費、公告費、郵電費、保管費、評估鑒定費、代管費、拍賣變賣費、保險費，以及為保管、處理、運輸提存標的物所支出的其他費用。

在卸貨港無人提貨時，承運人向海事法院提出提存申請，申請書至少應(yīng)該包括：（一）申請人的身份證明；(二)運輸合同、提單等承運人據(jù)以履行義務(wù)的依據(jù)；(三)存在《合同法》第316條、第101條規(guī)定情況的有關(guān)證明材料；(五)提存標的物種類、質(zhì)量、數(shù)量、價值的明細表；(六)法院認為應(yīng)當提交的其他材料。由海事法院立案審查是否符合提存的條件：（一）承運人對提存物負有清償?shù)牧x務(wù)；(二)具有合同法第316條、第101條規(guī)定的情況；(三)申請書的材料基本齊全。法院經(jīng)過審核申請人提供的證據(jù)，依自由裁量作出判斷。不符合提存條件的，駁回申請，卸貨港發(fā)生的處理貨物的相關(guān)費用由承運人承擔；符合提存條件的，作出準予提存的裁定，并委托商檢機關(guān)對貨物狀況進行檢驗，指定提存場所。目的港無人提貨案件中，貨物可能會面臨長時間的提存保管，而致倉儲費用過高，故更宜提存貨物價款。同時，由于對提存受領(lǐng)人不得而知，所以法院有必要在提存前，在合理時間內(nèi)向全社會公告尋找提存受領(lǐng)人。公告期滿，可根據(jù)《合同法》第101條第2款拍賣貨物后，提存價款。拍賣程序可以參照海事訴訟特別程序法關(guān)于拍賣船載貨物的規(guī)定執(zhí)行。為使對提存物享有權(quán)利的各方知悉提存的情況，以便主張權(quán)利或領(lǐng)取提存款，法院應(yīng)在合理時間內(nèi)，再次向社會發(fā)出公告，知會收貨人和其他權(quán)利人來申報權(quán)利，最后進入確權(quán)和債權(quán)分配程序；貨物拍賣之后，如果貨物所有權(quán)人出現(xiàn)，法院在扣除承運人墊付的合理費用和港口費用后，將余款交付收貨人；如果貨物所有權(quán)人不出現(xiàn)，或者法院對所謂“貨物所有權(quán)人”不予確認時，貨物拍賣的價款扣除用于清償保管、拍賣貨物的費用、法院費用以及應(yīng)當清償承運人的合理費用外，剩余的價款由法院提存。自提存之日起五年無人主張拍賣價款的，上繳國庫；法院受理提存申請的程序，目前沒有具體規(guī)定，尚需法院積極實踐，本院在案2中嘗試了提存的法律適用。

4、協(xié)調(diào)民商事法律與海關(guān)行政管理規(guī)定

在目前的法律體制下，海關(guān)法與海商法應(yīng)當在認定目的港無人提貨上標準、法律期間、分配拍賣或變賣所得順序上都難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

從性質(zhì)上來說，海商法賦予承運人一種主動地通過民事訴訟維權(quán)的手段，而海關(guān)處理無人提領(lǐng)的到港貨物，則是一種根據(jù)國家的行政管理法律、法規(guī)依法作出的具體行政行為，承運人只能被動的通過海關(guān)實施具體行政行為獲得補償自己損失的機會。

在司法救濟和行政救濟兩種手段中，應(yīng)當采取司法救濟優(yōu)先的原則。因為運輸合同履行中發(fā)生的問題，是民事糾紛的一種，應(yīng)以民事訴訟來解決紛爭；海關(guān)依法提取變賣的行為，是對進出口貨物所實施的行政管理活動，其根本目的并不是解決民事爭議本身，因此在處理過程中當事人的民事權(quán)利和義務(wù)不是海關(guān)關(guān)注的中心。而在實踐中承運人通常也會優(yōu)先選擇司法救濟以維護自己權(quán)益的權(quán)利?！逗ｊP(guān)法》第37條“人民法院判決、裁定或者有關(guān)行政執(zhí)法部門決定處理海關(guān)監(jiān)管貨物的，應(yīng)當責令當事人辦結(jié)海關(guān)手續(xù)”的規(guī)定，間接表明對于已經(jīng)海關(guān)監(jiān)管貨物，法院裁定處置的權(quán)力無庸質(zhì)疑。

船東不可能獲得辦理清關(guān)手續(xù)的相應(yīng)文件時，法院可以裁定要求

海關(guān)和港務(wù)局協(xié)助先行將貨物從外輪卸入港口倉庫，此時貨物并無脫

離海關(guān)監(jiān)管，故并不違反國家海關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定。此外，根據(jù)

國家機電產(chǎn)品進口管理辦法規(guī)定，以法院拍賣賣形式進口的機電產(chǎn)品，

應(yīng)由得到拍賣物的用戶申請辦理進口手續(xù)；海關(guān)參照成交價格的估價

原則，以拍賣物的成交總價款作為完稅價格予以征稅。參照此規(guī)定，

在收貨人不明而導(dǎo)致船載貨物無法進口清關(guān)時，海關(guān)應(yīng)該依據(jù)法院裁

定先行將貨物卸離船舶，繼而由法院拍賣進口貨物，由得到拍賣物的

當事人補辦進口手續(xù)和補交稅款。

目的港無人案件屬于民事糾紛，分配拍賣款，應(yīng)適用國家稅款優(yōu)先受償，為債權(quán)人共同利益而支付的費用優(yōu)先受償，留置權(quán)擔保的債權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)受償?shù)让穹▊鶛?quán)分配的一般法律原則。

對分配后的余款的處理是實踐中容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)?！逗ｊP(guān)法》規(guī)定，進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，進行分配后，尚有余款的，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還。該規(guī)定的關(guān)鍵是“收貨人”的確定。例如，C公司與D公司簽訂大豆買賣合同，大豆從國外進口后卸至某港口，因貨物質(zhì)量問題，以致貨物進口三個月未能報關(guān)，其貨物一直在海關(guān)的監(jiān)管之下。由于買方D公司未付分文貨款，C公司為了防止海關(guān)變賣后D公司以收貨人的名義申請余款的發(fā)還，C公司申請法院扣押了貨物，并提起貨物確權(quán)之訴。最后法院判決確認C公司對貨物享有所有權(quán)。在這種情況下，如果允許海關(guān)在法院確權(quán)之前，根據(jù)收貨人的申請，將貨物變賣其余款發(fā)還給D公司，這無疑是錯誤的，往往容易給貨物所有人造成無法挽回的經(jīng)濟損失。

國際貿(mào)易買賣合同關(guān)系非常復(fù)雜，“收貨人”并非依買賣合同、報關(guān)單等書面文件所能準確確定，往往合同上的收貨人并非真正的貨物所有人。如果收貨人確定錯誤就會導(dǎo)致錯誤發(fā)還，海關(guān)也會陷于行政賠償糾紛中。為此，海關(guān)應(yīng)通過媒體向全社會發(fā)出尋找貨物所有人的公告，限期主張權(quán)利。逾期無人主張權(quán)利，才能發(fā)還給申請人。如果有人在期限內(nèi)主張權(quán)利，與申請人發(fā)生貨權(quán)爭議，海關(guān)可召集雙方協(xié)商確定貨物所有人，如協(xié)商無果，海關(guān)則不能依行政職權(quán)確定貨物所有人，而應(yīng)告知當事人提起確權(quán)之訴，由法院通過審判確權(quán)程序來確認貨物的所有權(quán)人。海關(guān)再根據(jù)生效判決確定的貨物所有人予以發(fā)還。

參考文獻:

孔慶明主編：《法理學(xué)》，山東大學(xué)出版社，1990年版，第71－72頁。

第9篇：擔保法全文范文

吳學(xué)權(quán)　丁衛(wèi)星

[內(nèi) 容 提 要]一個新的法律制度在解決原有問題的同時，往往會帶來一些新的問題。《道路交通安全法》就是如此?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤鶙l確立了一些新的賠償制度，特別是賦予了受害人直接向保險公司索賠、保險公司在第三者強制保險責任限額內(nèi)承擔無過錯責任的制度。該制度在給受害人帶來福音的同時，也帶來了一些新的問題。由于保險公司強制保險責任限額的免責性、有限性，以及各受害人起訴及結(jié)案的不同時性，使得同一事故中的多個受害人能否公平地受償成了問題。筆者試從利益平衡、程序保障的角度，對這種不公平是否真的存在、存在的原因、以及解決方法進行探討，在此基礎(chǔ)上，借鑒現(xiàn)有的共同訴訟、集團訴訟理論，提出了以“限期訴訟、合并審理、按比例分配保險公司賠償款”為主要內(nèi)容的“不真正必要共同訴訟制度”，從而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》帶給他們的福祉。（全文共8627字）

一個新的法律制度在解決原有問題的同時，往往會帶來一些新的問題?！兜缆方煌ò踩ā芳词侨绱??！兜缆方煌ò踩ā返谄呤鶙l確立了一些新的賠償制度，特別是賦予了受害人直接向保險公司索賠、保險公司在第三者保險責任限額內(nèi)承擔無過錯責任的制度。該制度在給受害人帶來福音的同時，也給司法實務(wù)帶來了一些新的問題。筆者所在的法院就遇到了這樣的問題，在一事故多人受害的案件中，有的是財產(chǎn)損害、有的是人身損害；有的死亡、有的受傷；有的傷重、有的傷輕；有的需要評殘、有的不需要評殘。情況的不同，必然導(dǎo)致有的受害人早起訴，而有的受害人晚起訴。而法院也按部就班，往往先受理的案件先結(jié)案，后受理的案件后結(jié)案，先生效的案件先執(zhí)行，后生效的案件后執(zhí)行，似乎一切都順理成章、理所當然，不存在什么問題。但由于保險公司只在第三者強制保險責任限額范圍內(nèi)承擔責任，且承擔的是無過錯責任，結(jié)果先處理的受害人往往能得到足額的賠償，而后處理的受害人由于損失已經(jīng)超過了第三者強制保險責任限額，往往難以得到足額的賠償。已得到賠償?shù)氖芎θ税底詰c幸，而得不到賠償?shù)氖芎θ丝隙〞┥霞铀＿@對同一個事故中的受害人而言，顯然會倍感不平。新的不公平似乎已經(jīng)產(chǎn)生。這種不公平真的存在嗎？有什么負效應(yīng)？它是怎么產(chǎn)生的？又如何消除它？這一系列問題，引起了筆者的關(guān)注和思考，故筆者以拙筆寫作此文，發(fā)表一些陋見，以期引起更多人對此問題的關(guān)注和重視。

真的存在不公平

一、責任豁免與否的不公平。

根據(jù)《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定，對于受害人的損失，首先應(yīng)由保險公司在第三者強制保險責任限額范圍內(nèi)承擔無過錯賠償責任。對超過限額的損失，再由事故雙方按責分擔。由于保險公司在限額內(nèi)承擔的是無過錯責任，那么，不管受害人有沒有過錯、過錯的程度有多大，只要他的損失不超過責任限額，他就能得到足額的賠償。也就是說，在保險公司的責任限額內(nèi)，受害人的事故責任被豁免。但由于保險公司的責任是有限額的，而且該限額也不高1，因此，受害人的損失往往會超過保險公司的責任限額，多個受害人的損失更是如此。由于超過限額范圍的損失不再由保險公司承擔無過錯責任，而是由事故雙方按責分擔。因此，對于超過限額范圍的損失，有過錯的受害人也要自負相應(yīng)的損失，他的責任不能豁免。這樣，在損失超過保險責任限額的情況下，先起訴、先處理的受害人往往能享受到責任豁免的待遇，而后起訴、后處理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。對同一事故、同樣責任的受害人而言，僅僅由于起訴、處理的先后，就導(dǎo)致責任的豁免與否，而且，造成起訴、處理先后的往往是一些不可歸責于受害人、也不可歸責于法院的客觀原因3，對此，你能說這公平嗎？

二、賠款到位與否的不公平。

賠款到位率，與賠償義務(wù)人的履行能力密切相關(guān)。一般來講，保險公司的履行能力相對較高，而肇事者的履行能力相對較低，特別是構(gòu)成交通肇事罪，已被判刑的肇事者，更是如此。因此，不難得出這樣的結(jié)論，保險公司的賠款容易拿到4，而肇事者的賠款不容易拿到。由于保險公司先予肇事者承擔責任，故先起訴、先結(jié)案的賠償義務(wù)人是履行能力較高的保險公司，而后起訴、后結(jié)案的賠償義務(wù)人卻是履行能力較低、有的甚至沒有的肇事者。先起訴、先結(jié)案的受害人往往能順利地拿到賠償款，而對后起訴、后結(jié)案的受害人而言，等待他的很可能是中止執(zhí)行、終結(jié)執(zhí)行的法律白條。同一事故的受害人，有的得到賠償、有的得不到賠償，而且，造成賠償?shù)轿慌c否的原因仍然是起訴、處理的先后。對此，你仍能說這公平嗎？

不公平是顯而易見的。它的危害性同樣也是顯而易見的。

僅僅由于起訴、處理的先后，竟導(dǎo)致這樣不公平的結(jié)果，這肯定會令人心理失衡。特別是對同一事故的、同樣責任的受害人而言，這種不公平的感受尤為強烈。人不患寡，而患不均。這種不公平的結(jié)果，不但會損害公民的法感情，相反還會培養(yǎng)公民對法律的懷疑和怨恨。由于公民對法律的信仰是法治社會的基石，長此以往，會損害我國法治建設(shè)的根基，法治的理想會成為法治的夢想。

不公平是法律漏洞造成的

不公平產(chǎn)生的途徑不外乎兩個層面，一是司法層面，二是立法層面。

首先讓我們檢查一下司法層面。由于道路交通事故賠償案件屬民事案件，由人民法院審理5，故這里的司法層面主要是指人民法院的民事審判活動。人民法院是法律的適用機關(guān)，人民法院只能依法審判，故檢查人民法院的審判活動實際上就是檢查人民法院在審理交通事故賠償案件中是否存在違法行為，從而導(dǎo)致不公平的產(chǎn)生。

人民法院處理交通事故賠償案件的程序主要包括立案、審理、執(zhí)行三個階段。

在立案階段，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對符合該法第一百零八條受理條件的起訴，人民法院應(yīng)當在七日內(nèi)受理，否則，即程序違法。據(jù)此，一般來講，先起訴的案件先受理、后起訴的案件后受理是邏輯的必然。因此，對于多人受害的事故，當一個受害人先行起訴時，人民法院只能先行受理，而不可能等待所有的受害人全部起訴后再一并受理。這是現(xiàn)行《民事訴訟法》的要求；客觀上，要求人民法院一味的等待也不現(xiàn)實，因為人民法院也無從知曉另外的受害人是否起訴、何時起訴；而且，人民法院也不可能主動催促其他受害人盡快起訴，因為這在現(xiàn)行《民事訴訟法》中找不到支持。因此，人民法院對先起訴的案件先受理、后起訴的案件后受理的做法完全符合現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，無可指責。

在審理階段，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，有庭審前的準備和庭審兩個階段，而且，該法為防止人民法院久拖不決，為案件設(shè)定了審理期限，一般來講，簡易程序為三個月，普通程序為六個月。由于案情的不同，有的案情簡單，可以直接開庭、當庭結(jié)案；有的案情復(fù)雜，數(shù)次開庭才能結(jié)案；還有的涉及鑒定、追加共同訴訟當事人，尚不符合開庭的條件。因此，不管什么案件，只要在審理期限內(nèi)結(jié)案就是合法，否則就是超審限，就是程序違法。由于審限的要求，人民法院不可能為了等待其他受害人起訴而對已受理的案件久拖不決。當然，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，對某些案件，人民法院可以中止訴訟。但《民事訴訟法》并沒有規(guī)定“為等待其他受害人起訴”這個中止事由。因此，人民法院沒有等待其他受害人起訴、沒有同時審理這些案件、沒有按比例分配保險公司賠償款的做法也并不違反現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，也無可指責。

在執(zhí)行階段，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，先申請執(zhí)行的先執(zhí)行、后申請執(zhí)行的后執(zhí)行，沒有申請執(zhí)行的不執(zhí)行。執(zhí)行程序中并沒有規(guī)定對同一事故多人受傷的案

件一定要合并執(zhí)行。客觀上，由于有的法律文書已生效，有的法律文書未生效，更有甚者，有的受害人可能還沒有起訴，故合并執(zhí)行也不現(xiàn)實。因此，人民法院對這類案件沒有合并執(zhí)行、沒有按比例分配保險公司賠償款的做法也不違反現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，還是無可指責。

在司法層面沒有導(dǎo)致不公平的違法行為，那么，問題一定出在立法層面。下面，讓我們檢查一下現(xiàn)行法律有否規(guī)定同一事故多人受害的案件應(yīng)當合并審理、應(yīng)當公平分配保險公司賠償款的規(guī)定。

在《民法通則》或是《道路交通安全法》中，并沒有規(guī)定同一事故中的多個受害人公平分享保險公司賠償款的規(guī)定。

在《破產(chǎn)法》中，雖有債權(quán)人按比例受償債權(quán)的規(guī)定，但保險公司在責任限額內(nèi)承擔賠償責任與破產(chǎn)無涉，《破產(chǎn)法》的規(guī)定于本議題無涉。

在《民事訴訟法》，有一些關(guān)于合并審理的規(guī)定，首先是該法第五十三條規(guī)定的必要共同訴訟和非必要共同訴訟制度。

必要共同訴訟制度適用的對象是當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的。在一事故多人受害的案件中，雖然受害人在二人以上，但他們有各自的訴訟標的，他們的訴訟標的不是共同的，故必要共同訴訟制度對一事故多人受害的案件無適用余地，一事故多人受害的多個案件不能據(jù)此而合并審理。

非必要共同訴訟制度適用的對象是當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是同一種類、并經(jīng)當事人同意合并審理的。在一事故多人受害的案件中，雖然受害人在二人以上，但他們的訴訟標的卻不一定是同一種類的，6而且，有的當事人不一定同意合并審理，故相當一部分案件不能合并審理。退一步講，即使能夠合并審理，那么，有的受害人已起訴，有的受害人尚未起訴，也難以合并審理。再退一步講，即使受害人已全部起訴，案件可以合并審理、同時判決，但法院不能并案判決，只能一案一判7。由于有的案件可能上訴，有的案件可能不上訴，有的案件早申請執(zhí)行、有的案件晚申請執(zhí)行，也難以保證全部案件同時生效、同時執(zhí)行。所以，由于只有部分案件（訴訟標的是同一種類的）可以合并審理，所以，非必要共同訴訟制度對一事故多人受害的案件缺乏普適性。

接下來是該法第五十五條規(guī)定的集團訴訟制度。集團訴訟制度適用的對象是訴訟標的是同一種類的、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的。根據(jù)最高人民法院“關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見”第59條的規(guī)定，一方人數(shù)眾多一般指十人以上。雖然一事故多人受害案件的一方當事人肯定在二人以上，但相當一部分案件不一定能達到十人以上，故集團訴訟制度對同一事故多人受害的案件也缺乏普適性。

綜上，不管是實體法還是程序法，都沒有對同一事故多個受害人的案件應(yīng)當合并審理及公平分享保險公司賠償款的問題進行規(guī)制。很顯然，不公平是法律漏洞造成的。

堵塞漏洞的幾種方案

如何堵塞法律漏洞，消除這一不公平的現(xiàn)象？在司法實務(wù)界，很多仁人志士對此作過認真探索，有的從實體法的角度、有的從程序法的角度，提出了各種見仁見智的方案。主要有如下幾種：

一、為未起訴的受害人預(yù)留必要的份額。在判決保險公司承擔的賠償額時，為兼顧其他未起訴的受害人的利益，不是把保險公司應(yīng)承擔的責任限額全部判給已起訴的受害人，而是只判部分，把部分份額留給未起訴的受害人，以顯示公平。

二、各案各審，模糊判決保險公司在責任限額內(nèi)按比例對各受害人承擔賠償責任?？紤]到有的受害人已經(jīng)起訴，有的受害人尚未起訴，為兼顧他們的利益，在處理時，暫不確定具體賠償比例和數(shù)額，具體比例、數(shù)額在一并執(zhí)行時再予以明確。

三、合并審理，分案判決。就是把各受害人的各個案件合并審理，但在判決時根據(jù)各案的情況，統(tǒng)籌兼顧，按照比例分案判決。這樣，可以兼顧到各受害人的利益。

四、合并審理，一案判決。就是把各受害人的案件并作一案處理，根據(jù)各受害人的損失數(shù)額，確定各受害人的損失比例，然后按此比例確定保險公司對各受害人的賠償額。這樣，就能兼顧、平衡各受害人的利益，從而達到公平的目的。

筆者認為，預(yù)留份額的觀點難以操作。在部分受害人已起訴、部分受害人未起訴的情況下，法院難以查清未起訴的受害人的損失數(shù)額，因此，法院難以科學(xué)地確定預(yù)留份額的比例與數(shù)額。這種缺乏可操作性的做法，必然導(dǎo)致隨意確定預(yù)留份額的比例與數(shù)額，這種隨意性也必然導(dǎo)致司法的恣意和腐敗。模糊判決的做法也不可取。模糊判決本身就違反了判決確定性的要求。而且，由于各案判決的比例、數(shù)額不確定，加上有的案件先進入執(zhí)行程序，有的案件后進入執(zhí)行程序，法律也沒有規(guī)定合并執(zhí)行的具體規(guī)則，這種無規(guī)則的狀況也必然導(dǎo)致合并與不合并的隨意性。這種隨意性也必然會導(dǎo)致司法的恣意和腐敗。

關(guān)于合并審理、分案判決的觀點，筆者以為倒是可以達到各受害人按比例分享保險公司賠償款的目的。但是分案判決有一個最大的弊端，那就是容易造成此案與彼案間的矛盾與沖突。而且，一旦其中的一案因上訴而被改判，則很可能牽連到其他各案，導(dǎo)致其他案件的錯判，使其他各案不得不進入審判監(jiān)督程序，不得不改判，以同二審改判的案件相協(xié)調(diào)。這會增加一審案件的改判率，也會浪費寶貴的訴訟資源。故分案判決也不可取。

筆者以為，相比較而言，合并審理，一案判決，較為科學(xué)。把各受害人的案件并為一案處理，就可以更好地統(tǒng)籌兼顧，確保各受害人按比例分享保險公司的賠償款；也可以避免因分案而可能導(dǎo)致的各案之間的矛盾，避免了因一案改判而導(dǎo)致的多案改判等等不利情況?？傊?，它既可以克服上述各種方案的弊端，也可以達到各受害人按比例分享保險公司賠償款的目的，較為可取。

但是，合并審理、一案判決，對于必要的共同訴訟而言是沒有任何障礙的，因為這本身就是必要共同訴訟制度的內(nèi)在要求。但對于一事故多人受害的案件而言，障礙是明顯的。

對必要的共同訴訟而言，由于它們的訴是共同的、不可分的，所有的當事人都應(yīng)當參加訴訟。如果部分當事人已起訴、部分當事人未起訴，法院應(yīng)當依職權(quán)通知未起訴的當事人參加訴訟。但對一事故多人受害的案件而言，它們并不符合必要共同訴訟的條件。它們的訴不是共同的，而是各自獨立的、可分的，而且他們有的主張起訴、有的不主張起訴，有的早起訴、有的晚起訴。法院不能像必要共同訴訟那樣，主動依職權(quán)通知其他受害人參加訴訟，這和合并審理顯然是一對矛盾。怎么解決？

矛盾是對立的、也是統(tǒng)一的。關(guān)鍵是我們要找到一個平衡點，使其既能兼顧各受害人公平分享保險公司賠償款的權(quán)利，又不妨礙人民法院及時合并審理已受理的案件。有這樣的辦法嗎？

現(xiàn)行的《民事訴訟法》中，就有類似的辦法。

大家知道，在《民事訴訟法》規(guī)定的集團訴訟程序中，有一個公告?zhèn)鶛?quán)人限期登記債權(quán)的程序，我們完全可以借鑒這一程序，創(chuàng)制一個新程序。

這個新程序就是限期起訴程序。在審理已起訴的部分受害人的案件時，我們應(yīng)該給未起訴的受害人一個機會，給他一個起訴的期限，等待他起訴。如果他在設(shè)定的期限內(nèi)提起了訴訟，人民法院則應(yīng)把該案與早先起訴的案件合并審理。反之，如受害人仍未起訴，則該受害人喪失了與已起訴的受害人一起在第一順序享受責任豁免和分享保險公司賠償款的權(quán)利。關(guān)于期限的時間，考慮到受害人治療、評殘等情況，以不低于六十日為妥。

對一事故多人受害的案件，“限期起訴、合并審理、按比例處理”的做法，在現(xiàn)行的《民事訴訟法》中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，在民事訴訟法的理論中也沒有相應(yīng)的概念。由于它類似于、又區(qū)別于必要共同訴訟制度，筆者借鑒民法理論中“不真正連帶債務(wù)”的稱法，姑且稱其為“不真正必要共同訴訟制度”。

不

真正必要共同訴訟制度

根據(jù)上文分析，“不真正必要共同訴訟制度”的概念應(yīng)當是，人民法院在依照《道路交通安全法》處理同一事故多人受害的案件時，為兼顧、平衡各受害人的利益，應(yīng)當通知未起訴的其他受害人限期起訴，并告知其逾期起訴的后果。期滿后，人民法院應(yīng)當把在按期起訴的案件與先前受理的案件合并審理、然后根據(jù)各受害人的損失數(shù)額，按比例處理。該制度的特點如下：

一、“不真正必要共同訴訟制度”相對于必要共同訴訟制度的特點：

（一）必要共同訴訟制度的訴訟標的必須是共同的、不可分的；而“不真正必要共同訴訟制度”的訴訟標的不是共同的，甚至也不一定是同一種類的，它是可分的。

（二）必要共同訴訟合并審理的原因是因為它們的訴訟標的是共同的、不可分的，簡言之，是因為不可分而合并。而“不真正必要共同訴訟”中的訴本身都是獨立的訴，都是可分之訴，它們合并審理的原因一是基于同一事故，二是基于平衡受害人利益的現(xiàn)實需要。

（三）由于必要共同訴訟的訴訟標的是共同的、不可分的，故必要共同訴訟的當事人應(yīng)當全部參加訴訟，不參加的，法院應(yīng)當通知其參加訴訟，否則就是漏列訴訟主體，就會造成錯判。發(fā)現(xiàn)漏列訴訟主體后，漏列的訴訟主體不能另行提起訴訟，只能引起案件的重審或再審。而“不真正必要共同訴訟制度”僅僅要求當事人限期參加訴訟，而不要求當事人必須參加訴訟。由于“不真正必要共同訴訟”的訴訟標的不是共同的、是可分的，如部分當事人因逾期而沒有參加訴訟的，他也可以另行起訴。

二、“不真正必要共同訴訟制度”相對于非必要共同訴訟制度的特點：

（一）非必要共同訴訟制度的訴訟標的應(yīng)當是同一種類的，而“不真正必要共同訴訟制度”的訴訟標的不一定是同一種類的；

（二）非必要共同訴訟不一定合并審理，而“不真正必要共同訴訟”應(yīng)當合并審理；

（三）非必要共同訴訟合并的目的是方便當事人訴訟，節(jié)約訴訟資源，而“不真正必要共同訴訟”合并審理的目的是為了平衡各受害人的利益。

三、“不真正必要共同訴訟制度”相對于集團訴訟制度的特點：

（一）集團訴訟的一方當事人為十人以上，而“不真正必要共同訴訟”的一方當事人不一定滿十人；

（二）集團訴訟的案件一方因為人數(shù)眾多，需要推舉代表人參加訴訟。而“不真正必要共同訴訟”不一定要推舉代表人參加訴訟。

另外，“不真正必要共同訴訟制度”區(qū)別于必要共同訴訟、非必要共同訴訟、集團訴訟制度的一個最大的特點是，必要共同訴訟、非必要共同訴訟、集團訴訟制度不需要按比例處理債權(quán)人的債權(quán)，相反，由于強制保險責任限額的有限性，為平衡各受害人的利益，“不真正必要共同訴訟”應(yīng)當按比例確定保險公司對各受害人的賠償額。

按照上述筆者設(shè)計的“不真正必要共同訴訟制度”，對同一事故多人受害的案件，我們可以按如下程序處理：

一、當部分受害人起訴時，只要其起訴符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理條件，立案庭就應(yīng)當立案受理，而不應(yīng)等待其他受害人起訴。

二、審判庭在審理部分受害人起訴的案件時，首先應(yīng)根據(jù)事故認定書上的受害人的名單，向其他受害人或其近親屬發(fā)出限期起訴通知書，同時告知逾期起訴的后果。當然，已受理的案件中止審理。

三、限期期滿后，審判庭應(yīng)當把所有在期限內(nèi)起訴的案件合并為一個案件開庭、調(diào)解或判決。根據(jù)各受害人的損失，公平地按比例確定保險公司對已起訴的各受害人應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，當然，不得為未起訴的受害人預(yù)留賠償份額。

四、逾期起訴的各受害人，則喪失了與按期起訴的受害人在第一順序按比例分享保險公司賠償款的權(quán)利。當然，如果保險公司承擔責任后尚有余額，他仍然可以要求保險公司在余額的范圍內(nèi)承擔責任。當然，對逾期起訴的各受害人，不再合并審理。

給“不真正必要共同訴訟”打兩個補丁

像XP操作系統(tǒng)存在漏洞，需要下載補丁一樣，在現(xiàn)行民事訴訟法的背景下，“不真正必要共同訴訟制度”也存在漏洞，也需要補丁。

一、 專屬管轄補丁。

從程序上看，“不真正必要共同訴訟制度”的主要內(nèi)容是合并審理，而由一個人民法院來管轄這類案件是合并審理的必然要求。但按照現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)管轄的規(guī)定，道路交通事故賠償案件屬侵權(quán)之訴，侵權(quán)行為地或者被告所在地人民法院對它都有管轄權(quán)。這種多頭管轄的規(guī)定使合并審理成為泡影。而多頭管轄不僅不能兼顧各受害人的利益，而且容易造成處理結(jié)果的矛盾與沖突。曾有這樣一起一事故多人受害的案件，受害人甲的損失為40000元，受害人乙的損失為30000元，而第三者強制責任限額為50000元。侵權(quán)行為地法院受理了受害人甲起訴肇事者和保險公司的案件，被告所在地法院受理了受害人乙起訴肇事者和保險公司的案件，最后兩個法院各自作出了由保險公司分別賠償甲、乙損失40000元、30000元的判決。從個案來看，兩個法院的判決都沒有超過保險公司的第三者強制責任限額，但聯(lián)系起來看，兩個法院判決保險公司承擔的責任明顯超過了其應(yīng)承擔的責任限額，明顯違反了《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定。這顯然是多頭管轄惹的禍。

因此，為保障合并審理，有必要對這類案件確立專屬管轄制度。但應(yīng)由哪個法院專屬管轄呢？侵權(quán)行為地、被告所在地、還是事故發(fā)生地？筆者認為，以事故發(fā)生地法院為妥。理由是，專屬管轄的標準是管轄法院的唯一性。對侵權(quán)行為地而言，由于侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地有時是不同的，故侵權(quán)行為地法院可能有兩個，不具有唯一性；對被告所在地而言，在涉及保險公司的交通事故賠償案中，至少有保險公司和肇事方兩個被告，而這兩個被告的住所地有時也是不一樣的，故被告所在地法院可能有兩個以上，也不具有唯一性；而事故發(fā)生地只有一個，故事故發(fā)生地法院具有唯一性，完全可以確定為專屬管轄的法院。而且，從實際情況看，事故當事人在事故發(fā)生地或附近的居多，由事故發(fā)生地法院專屬管轄也方便當事人訴訟。

二、撤銷權(quán)補丁。

從實體上看，“不真正必要共同訴訟制度”的主要目的是為了讓各受害人按比例分享保險公司的賠償款，從而平衡各受害人的利益。但由于目前我國現(xiàn)行法并沒有對受害人和保險公司的自愿賠償行為進行規(guī)制，保險公司可能會出于私利或人情，把所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，使其他受害人的不能公平地分享保險公司的賠償款，從而使“不真正必要共同訴訟制度”達不到其預(yù)期的目的。因此，對保險公司把所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行為，應(yīng)當加以否定。但由于該行為并不損害國家和社會公共利益，故也不能輕率地確認為無效行為。按照《合同法》的原理，該行為應(yīng)該屬于可撤銷的民事行為。其實，在最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”中就有類似規(guī)定，該解釋第六十九條8就規(guī)定了債務(wù)人把其全部或部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人的，受損害的其他債權(quán)人享有撤銷權(quán)。因此，按照相同問題相同處理、類似問題類似處理的原則，我們完全可以參照該規(guī)定，把保險公司將所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行為確定為可撤銷的民事行為。當因該行為而使其他受害人利益受損時，其他受害人可以行使撤銷權(quán)。

結(jié)語

《道路交通安全法》第七十六條規(guī)定的新的賠償制度，因其過分超越了原有的法律體系，使其缺乏必要的運行環(huán)境。由于缺乏程序法的支持，該條款在帶給受害人福祉的同時，也順手把不公平捎給了受害人。遭受不公平的受害人需要“不真正必要共同訴訟制度”，以討回本屬于他們的公平。雖然目前在理論上并沒有“不真正必要共同訴訟”的概念，“不真正必要共同訴訟”的概念也可能僅僅是出于筆者的臆想，但只要能使大家關(guān)注本文探討的問題，最終能使各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》帶給他們的福祉，筆者縱被嘲為臆想也無妨。