債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞：基于假說；所有權(quán)與債務(wù)期限；結(jié)構(gòu)關(guān)系

中圖分類號(hào):F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X（2008）15-0092-02

一、文獻(xiàn)回顧

La Porta et al . （1998）研究發(fā)現(xiàn)所有權(quán)集中度和投資者法律保護(hù)的力度存在負(fù)相關(guān)關(guān)系。若法律保護(hù)的外部投資者將資金投資于所有權(quán)分散的公司，他們會(huì)更擔(dān)心資金被管理者剝奪。所以，在債權(quán)人保護(hù)法律不健全的國家，集中的所有權(quán)結(jié)構(gòu)有助于保護(hù)債權(quán)人的利益。Shleifer 和Vishny （1986, 1997）認(rèn)為在債權(quán)人法律保護(hù)不健全的國度，第一大股東作為平衡因素可以有效緩解股東―債權(quán)人的問題。Fama 和Jensen （1983）研究發(fā)現(xiàn)Jesen（1986年）認(rèn)為，當(dāng)企業(yè)管理層存在著利用現(xiàn)金流收益從事獲得非金錢私人利益的過度投資時(shí)，短期債務(wù)融資有利于削減企業(yè)的自由現(xiàn)金流量，并通過破產(chǎn)的可能性增加企業(yè)管理層的激勵(lì)。

Myers（1977）認(rèn)為，擁有較多未來投資機(jī)會(huì)的企業(yè)應(yīng)發(fā)行短期債務(wù)以減少投資不足問題引起的成本；同時(shí)他還提出負(fù)債與資產(chǎn)期限的有效匹配能夠降低債務(wù)融資的成本。OArslan and Mehmet Baha Karan（2006）年對土耳其的上市公司的債務(wù)期限結(jié)構(gòu)的影響因素進(jìn)行分析。研究結(jié)果表明，股權(quán)集中度和第一大股東的存在與債務(wù)期限存在顯著正相關(guān)關(guān)系； Datta和Raman（2005）研究發(fā)現(xiàn)管理層持股與公司，債務(wù)期限結(jié)構(gòu)顯著相關(guān)。管理層持股比例高的公司偏好短期債務(wù)融資以獲得更好的監(jiān)督。Datta和Raman（2005）還指出，管理層持股還會(huì)對信用等級與債務(wù)期限結(jié)構(gòu)的關(guān)系、成長機(jī)會(huì)與債務(wù)期限結(jié)構(gòu)的關(guān)系產(chǎn)生影響。Maria-Teresa Marchica（2008）應(yīng)用GMM方法調(diào)查了所有權(quán)結(jié)構(gòu)是否影響公司的債務(wù)期限結(jié)構(gòu)，發(fā)現(xiàn)所有權(quán)結(jié)構(gòu)和短期債務(wù)之間存在顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系。對于再融資風(fēng)險(xiǎn)和短期債務(wù)的利益，較集中的所有者較之潛在再融資成本更加擔(dān)心流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。另外，Maria-Teresa Marchica還發(fā)現(xiàn)所有權(quán)結(jié)構(gòu)和債務(wù)期限的顯著關(guān)系是非線性的。

中國關(guān)于所有權(quán)結(jié)構(gòu)與公司債務(wù)期限關(guān)系的研究比較少。秦常峨（2007）以制造業(yè)上市公司為樣本, 采用平行數(shù)據(jù)應(yīng)用固定效應(yīng)回歸技術(shù)對股權(quán)結(jié)構(gòu)與債務(wù)期限結(jié)構(gòu)選擇的關(guān)系進(jìn)行實(shí)證分析。

二、股東與債權(quán)人的問題

Jensen and Meckling（1976）認(rèn)為，問題是指雇用他人執(zhí)行某項(xiàng)事務(wù)并授予其決策權(quán)的一種契約。當(dāng)委托人和人的目標(biāo)函數(shù)不一致時(shí)，則產(chǎn)生了問題。公司的資金形成主要來源于權(quán)益和債務(wù)資金，這兩種資金提供者的目標(biāo)不同，因而對公司的預(yù)期目標(biāo)也不同，在二者利益目標(biāo)沖突下，股東和債權(quán)人之間的問題應(yīng)運(yùn)而生。

（一）資產(chǎn)替代

Jensen & Meckling（1976）認(rèn)為，股東在未獲得債權(quán)人認(rèn)可的情況下，會(huì)迫使管理層投資于比債權(quán)人預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)更高的新投資項(xiàng)目，特別是當(dāng)企業(yè)負(fù)債率較高時(shí)，這種動(dòng)機(jī)更為強(qiáng)烈。因?yàn)轫?xiàng)目成功時(shí)股東可以獲得大部分的收益，債權(quán)人卻只獲能得相同的報(bào)酬（利息），若項(xiàng)目失敗，則由債權(quán)人承擔(dān)大部分成本。因此股東常以“低風(fēng)險(xiǎn)”為保證發(fā)行所謂的“低風(fēng)險(xiǎn)”債務(wù)，然后投資于“高風(fēng)險(xiǎn)”項(xiàng)目，以此達(dá)到財(cái)富從債權(quán)人向股東轉(zhuǎn)移的目的。

（二）投資不足

Mayes（1977年）在《Deteminants of corporate borrowing》一文中提到公司在獲得借款后，經(jīng)理人發(fā)現(xiàn)執(zhí)行投資項(xiàng)目的利益只能歸債權(quán)人所有，可能放棄一些正NPV的項(xiàng)目，而轉(zhuǎn)向次佳投資項(xiàng)目。這是因?yàn)槿绻麄鶆?wù)的到期期限在企業(yè)作出投資決策后，投資項(xiàng)目的NPV大于零但是小于債務(wù)的約定支付額時(shí)，將使債權(quán)人受益，股東不能獲得任何的利益。這就是所謂的“投資不足”問題。無財(cái)務(wù)杠桿的公司總是選擇NPV大于零的項(xiàng)目，而有財(cái)務(wù)杠桿的公司并不總是遵守這個(gè)原則。

（三）股利支付

Easterbrook（1984）認(rèn)為，管理層為了避免經(jīng)營失敗，常盡可能保留盈余，以保持較低的財(cái)務(wù)杠桿，但這卻使公司債權(quán)人獲得利益，對于所有者而言，財(cái)富間接轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人手里，增加了權(quán)益成本，為了避免此種情況，股東會(huì)促使管理層增發(fā)股利并對外舉債。

（四）債權(quán)稀釋

Masulis（1980）認(rèn)為，當(dāng)公司額外新發(fā)行固定利息的債券，先前的債權(quán)人會(huì)承擔(dān)更高風(fēng)險(xiǎn)，卻只能獲按照原先的債務(wù)協(xié)議獲得規(guī)定的利息。尤其是發(fā)行相同或者更高優(yōu)先權(quán)的債券，債權(quán)稀釋不僅使得原有債權(quán)人的求償順位降低，還會(huì)因?yàn)榕e債數(shù)量的增加承擔(dān)更大的違約風(fēng)險(xiǎn)。若公司獲得債務(wù)資金，管理層將此資金用以發(fā)放股利而未用于投資活動(dòng)，未來則不會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)金流入，債權(quán)人的利益則受到損害。

三、債務(wù)期限與股東――債權(quán)人問題

債務(wù)期限結(jié)構(gòu)是一種重要的外部治理機(jī)制。成本假說認(rèn)為縮短債務(wù)期限能有效緩解股東――債權(quán)人之間的利益沖突。短期負(fù)債對于降低債務(wù)成本具有一定程度的作用。當(dāng)管理者存在利用自由現(xiàn)金從事獲得非金錢私人利益的過度投資行為時(shí)，短期債務(wù)融資有利于減少公司自由現(xiàn)金流量，并通過提高破產(chǎn)可能性來增加管理者的經(jīng)營激勵(lì)。短期負(fù)債有助于減輕管理者和債權(quán)人之間的沖突問題，譬如投資不足問題.。短期債務(wù)融資契約的治理效應(yīng)主要表現(xiàn)在對公司的清算與約束管理者對自由現(xiàn)金流的隨意決定權(quán)方面，而長期債務(wù)融資契約的治理效應(yīng)主要表現(xiàn)為防止管理者的無效率擴(kuò)張。

使用期限短的債務(wù)迫使管理者定期為債權(quán)人生產(chǎn)信息以評價(jià)主要經(jīng)營決策的風(fēng)險(xiǎn)和收益。債權(quán)人將根據(jù)這些新信息基于期限對債務(wù)重新定價(jià)。Nash， Netter and Poulsen（2001）認(rèn)為通過債務(wù)期限的選擇可以有效緩解股東―債權(quán)人問題?？s短債期可以減少投資不足問題。在較長的債務(wù)期間內(nèi)更有可能遇到數(shù)個(gè)由于股東利益而放棄的投資機(jī)會(huì)，所以有較多投資方案可選擇時(shí)縮短債期有助于減輕投資不足問題。短期債務(wù)通過要求定期支付利息、到期償還本金觸發(fā)有效監(jiān)督，可以緩解過高股利支付問題。同時(shí)，較短的債務(wù)期限也能緩解資產(chǎn)替代問題。更大的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)增加股東向債權(quán)人買回公司的選擇權(quán)價(jià)值，公司會(huì)著手進(jìn)行資產(chǎn)替代，使財(cái)富從債權(quán)人向股東轉(zhuǎn)移。由于期限較短的選擇權(quán)價(jià)值不會(huì)對標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)值的波動(dòng)太過敏感，所以相對于長期債務(wù)，短期債務(wù)可以降低股東和管理層進(jìn)行資產(chǎn)替代的誘因。

四、所有權(quán)結(jié)構(gòu)與債務(wù)期限關(guān)系分析

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離導(dǎo)致了管理者和股東之間的利益沖突。所有權(quán)結(jié)構(gòu)是公司內(nèi)部治理的根本，決定了公司成本的類型和數(shù)量。

（Myers， 1977; Guney and Ozkan， 2005）認(rèn)為，不同債務(wù)期限結(jié)構(gòu)選擇通過緩解利益沖突能有效降低債務(wù)成本。La Porta et al. （2000）認(rèn)為，公司治理是所有者和投資人用以防范資金被管理層濫用的一系列工具。所有權(quán)結(jié)構(gòu)，與公司治理效率存在著密切的關(guān)系。在一定的條件下，所有權(quán)結(jié)構(gòu)決定著公司治理結(jié)構(gòu)，影響公司治理效率，是公司治理機(jī)制的基礎(chǔ)，它決定著股東結(jié)構(gòu)、所有權(quán)集中程度以及大股東身份，導(dǎo)致股東行使權(quán)力的方式和效果有著較大的區(qū)別，進(jìn)而會(huì)對公司治理模式的形成、運(yùn)作及績效產(chǎn)生的影響，所有權(quán)結(jié)構(gòu)與公司治理中的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制直接發(fā)生作用的同時(shí)，在很大程度上受公司外部治理機(jī)制的影響，并且也對外部治理機(jī)制產(chǎn)生間接作用。企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)影響債務(wù)期限結(jié)構(gòu)的選擇。債權(quán)人更愿意提供短期貸款給那些股東與管理者沖突更為嚴(yán)重的企業(yè)。這是因?yàn)橥ㄟ^監(jiān)督借款人的投機(jī)行為、限制自由現(xiàn)金流量、對短期借款進(jìn)行重新談判等方式債權(quán)人可以有效防范管理者的道德風(fēng)險(xiǎn)。

成本理論認(rèn)為， 所有權(quán)結(jié)構(gòu)過度分散會(huì)增加權(quán)益成本， 而所有權(quán)結(jié)構(gòu)集中和在此基礎(chǔ)上的大股東監(jiān)督能有效地降低成本。擁有眾多分散股東的公司，任何一個(gè)單獨(dú)小股東都沒有動(dòng)機(jī)也缺乏能力監(jiān)督管理層行為，這是因?yàn)檫M(jìn)行監(jiān)督獲得的收益屬于全體股東的，但是監(jiān)督成本卻要由單個(gè)股東承擔(dān)。相較與小股東，大股東則更有動(dòng)機(jī)實(shí)行對管理層的監(jiān)督，因?yàn)樗麄兏心芰Τ袚?dān)監(jiān)督管理層的高額成本。此外，小股東在對付低效管理層時(shí)難以采取統(tǒng)一行動(dòng)。（Dodd 和 Warner， 1983），F(xiàn)ama 和 Jensen （1983） 認(rèn)為隨著大股東持股比例增加其經(jīng)濟(jì)利益也增大， 大股東保護(hù)其投資和監(jiān)督管理層的激勵(lì)也隨之增強(qiáng)， 其投票權(quán)和影響力也增大， 從而使大股東更具有動(dòng)力和能力控制管理層的行為。所以，在監(jiān)督方面，大股東比小股東更又效率。此外，公司大股東的存在向市場傳遞一種信號(hào)，即管理層處于有效監(jiān)督狀態(tài)（Friend 和 Lang，1988）。所以大股東持股使得債權(quán)人無須大量依靠短期債務(wù)監(jiān)督控制管理層。盡管大股東可能有助于減輕與管理者有關(guān)的問題，但有可能增加與債權(quán)人的利益沖突，損害債權(quán)人的利益。當(dāng)大股東幾乎獲得了公司的控制權(quán)時(shí)，他們就更有能力和動(dòng)機(jī)協(xié)同管理層轉(zhuǎn)移債權(quán)人利益。如發(fā)生投資不足、資產(chǎn)替代、過高股利支付率等行為。隨著大股東持股比例和股權(quán)集中度的增加，其侵占的動(dòng)機(jī)和能力隨之增加，因此，更傾向于長期債務(wù)，以降低債權(quán)人對公司的監(jiān)督力度。

當(dāng)所有權(quán)集中程度有限且相對控股股東與其他大股東共存之時(shí)，相對控股股東基于其一定份額的公司所有權(quán)而對公司存在一般情形之下的經(jīng)營激勵(lì)，但由于其所持公司所有權(quán)絕對比例有限，其對公司絕對經(jīng)營損失的承擔(dān)比例也不是很大，特別是當(dāng)某個(gè)投資項(xiàng)目能為相對控股股東創(chuàng)造收益卻有損于公司績效時(shí)，如果相對控股股東所獲絕對收益大于其按比例承擔(dān)的經(jīng)營損失，其甚至有可能迫使管理層從事這個(gè)有損公司整體績效的投資項(xiàng)目，因此，在促進(jìn)公司利益的過程中，相對控股股東本人或其人則有可能侵占公司財(cái)產(chǎn)、過度在職消費(fèi)、從事NPV為負(fù)但對其有利的投資項(xiàng)目以及不顧公司債權(quán)人利益而從事高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營活動(dòng)。另外，公司其他大股東相關(guān)公司經(jīng)營激勵(lì)表現(xiàn)亦類似于相對控股股東，差異僅在于程度。因此，公司所有權(quán)的相對集中使得旨在促進(jìn)經(jīng)營者與所有者利益一致的經(jīng)營激勵(lì)機(jī)制及其功能更為有效，卻也使得股東――債權(quán)人的問題更為突出。

參考文獻(xiàn)：

[1] 沈藝峰.資本結(jié)構(gòu)理論史[M].北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1999.

[2] 秦常峨.股權(quán)結(jié)構(gòu)對債務(wù)期限結(jié)構(gòu)選擇的影響來自中國制造業(yè)上市公司的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)[J].資本運(yùn)營，2007.

第2篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，如果債務(wù)人不當(dāng)減少該一般財(cái)產(chǎn)，勢必會(huì)給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，為資救濟(jì)，債的保全制度應(yīng)運(yùn)而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對外效力最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進(jìn)行探討。

所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中?！度毡久穹ǖ洹贰ⅰ兑獯罄穹ǖ洹穼Υ艘灿幸?guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。《合同法解釋》對傳統(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對解決三角債問題、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵(lì)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實(shí)體意義。但是司法實(shí)踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實(shí)踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

關(guān)鍵詞： 代位權(quán) 訴訟 訴訟條件 訴訟地位 訴訟效力

債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，如果債務(wù)人不當(dāng)減少該一般財(cái)產(chǎn)，勢必會(huì)給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，為資救濟(jì)，債的保全制度應(yīng)運(yùn)而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對外效力最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進(jìn)行探討。

所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中?！度毡久穹ǖ洹贰ⅰ兑獯罄穹ǖ洹穼Υ艘灿幸?guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對解決三角債問題、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵(lì)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實(shí)體意義。但是司法實(shí)踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實(shí)踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

一、構(gòu)成要件

代位權(quán)的成立條件，是代位權(quán)訴訟中首先要考慮的問題。而在設(shè)計(jì)債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。有鑒于此，結(jié)合《合同法》及其司法解釋，筆者認(rèn)為代位權(quán)能否成就，應(yīng)從以下幾個(gè)方面具體分析：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人的債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以代位權(quán)人如果與被代位的債務(wù)人之間沒有合法、有效、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代位權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ)。在這里，所謂債權(quán)合法，就是指債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立，或者被宣告無效或可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被解除等情形。所謂債權(quán)確定，是指該債權(quán)是經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判后確認(rèn)的債權(quán)，或者債務(wù)人對該債權(quán)沒有異議。

值得注意的時(shí)，在討論“債權(quán)確定”時(shí)，存在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系和債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系兩種情形。我們認(rèn)為對于前者理應(yīng)要求債權(quán)合法、確定，而后者也要求債權(quán)必須確定則不妥。由于債的相對性的存在，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債的關(guān)系是否確定，對債權(quán)人來講很難確切了解。將債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定作為代位權(quán)成立的要素，會(huì)使債權(quán)人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權(quán)制度保護(hù)交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權(quán)不確定，在債權(quán)人提出請求以后，次債務(wù)人也可以主動(dòng)地提出抗辯。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)

現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！睆暮贤ǖ淖置嬉?guī)定上看，并未以債務(wù)人履行遲延作為條件，其中“對債權(quán)人造成損害”，也并未局限于對債權(quán)人的到期債權(quán)的損害?？墒?，《合同法解釋》卻將債務(wù)人履行遲延規(guī)定為代位權(quán)的構(gòu)成要件。一般認(rèn)為，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)難以確定，如果在這種情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債務(wù)人的干預(yù)實(shí)屬過多。然而，如果債權(quán)人在債權(quán)到期之前有充足的證據(jù)證明該債權(quán)將無法得到履行，他也不能行使代位權(quán)的話，這將是代位權(quán)制度存在的明顯缺陷。因此，考慮到代位權(quán)行使的實(shí)質(zhì)前提是債權(quán)受到損害，應(yīng)該允許在特殊情況下，債權(quán)人無須等到債務(wù)人遲延履行即可代位行使。

所謂債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，是指應(yīng)該行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。[1]在這里,“應(yīng)該行使”是指債務(wù)人若不及時(shí)行使,其對次債務(wù)人的權(quán)利可能消滅或喪失,如訴訟時(shí)效即將屆滿?！澳軌蛐惺埂笔侵競鶆?wù)人行使其對次債務(wù)人的債權(quán)不存在任何障礙，且其在客觀上有能力施行其權(quán)利?！安恍惺埂笔侵競鶆?wù)人消極的不作為，依據(jù)《合同法解釋》就是指不通過訴訟或者仲裁的方式行使其權(quán)利。如果債務(wù)人僅以口頭或書面的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，就不算是行使權(quán)利。《合同法解釋》的這一規(guī)定，即可排除債務(wù)人主觀因素的介入，也可以避免債務(wù)人與次債務(wù)人串通、偽造曾主張過權(quán)利的證據(jù)以損害債權(quán)人權(quán)利情形的發(fā)生，具有極強(qiáng)的可操作性。

（三）債務(wù)人的行為已對債權(quán)人造成損失

根據(jù)《合同法》第13條規(guī)定，所謂“對債權(quán)人造成損害”，是指債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為，“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)以債務(wù)人有無償還資力為準(zhǔn)，即只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人若不采取保全措施，其債權(quán)將變成事實(shí)上的不能實(shí)現(xiàn)的損害時(shí)，才能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人資力雄厚，即使預(yù)期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利而致使其財(cái)產(chǎn)總額減少，但是其財(cái)產(chǎn)仍足以充分清償其債務(wù)，并未危機(jī)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，只能通過訴訟使法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。

（四）代位權(quán)的客體必須適當(dāng)

債務(wù)人對于次債務(wù)人的權(quán)利，為債權(quán)人的代位權(quán)的客體。在傳統(tǒng)民法中，對于代位權(quán)客體的規(guī)定一般較為寬泛。但是，我國《合同法解釋》卻將代位權(quán)的客體限于債務(wù)人現(xiàn)有的“具有金錢給付內(nèi)容”的到期債權(quán)。司法解釋之所以如此規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為其根本原因在于，我國代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)民法代位權(quán)保全債權(quán)的功能，而為直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。由于債權(quán)人對債務(wù)人的標(biāo)的與債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利標(biāo)的有可能不一樣，使得直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)變得煩瑣、困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況。正是為了解決這個(gè)矛盾，《合同法解釋》才不得不將代位權(quán)的客體限定在金錢給付的范圍內(nèi)。只有當(dāng)兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系都是以金錢為標(biāo)的，或者起碼債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)為金錢之債，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行才會(huì)成為可能。[2]我們認(rèn)為,這一矛盾在代位權(quán)人直接實(shí)現(xiàn)其債權(quán)時(shí)固然客觀存在,但在傳統(tǒng)代位權(quán)制度下次債務(wù)人向債務(wù)人清償其債務(wù),同樣存在債務(wù)人無法以次債務(wù)人的清償直接向債權(quán)人清償?shù)膯栴}。二者的唯一區(qū)別僅在于是由誰來完成了標(biāo)的物的作價(jià)、變賣或者拍賣工作?？梢?，直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)并不比僅僅保全債權(quán)人的債權(quán)麻煩多少。況且，在商品交換中，交換標(biāo)的物是什么種類取決于經(jīng)濟(jì)需要，不應(yīng)成為行使代位權(quán)的必要條件而對代位權(quán)行使起決定性，否則，極易導(dǎo)致行使代位權(quán)過程中的社會(huì)不公平。且將代位權(quán)的客體限定于“金錢給付內(nèi)容”，會(huì)大大縮小代位權(quán)的適用范圍，從而使得代位權(quán)的制度功效大為降低，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。簡言之，已突破單純債的保全功能的我國代位權(quán)制度并不是廣泛適用代位訴訟的障礙，將代位權(quán)的客體局限于“金錢給付內(nèi)容”無甚道理。

另，《合同法》規(guī)定，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。根據(jù)《合同法解釋》，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！边@些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，和債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能申請代位行使。

二、當(dāng)事人的訴訟地位

債權(quán)人行使代位權(quán)以訴訟的方式進(jìn)行，各方當(dāng)事人的訴訟地位更成為理論上亟待解決的問題?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。進(jìn)而，《合同法解釋》第16條規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！比绱丝磥?，在代位權(quán)訴訟中，我國立法及相關(guān)司法解釋將債權(quán)人定為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人列為第三人。依據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合民事訴訟法理，就代位訴訟當(dāng)事人的地位問題筆者提出以下幾點(diǎn)粗淺看法。

（一） 債權(quán)人訴訟地位

在代位訴訟中，債權(quán)人是以自己的名義向人民法院，主張行使債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)的。在這里，債權(quán)人請求人民法院確認(rèn)和保護(hù)的是債務(wù)人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而債權(quán)人與之并沒有直接的利害關(guān)系。依據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告應(yīng)是與本案有直接利害關(guān)系的公民、發(fā)人、和其他組織。因此，有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人的原告資格并不符合《民事訴訟法》的規(guī)定，實(shí)體法與程序法的規(guī)定相沖突。[3]我們認(rèn)為,債權(quán)人以自己的名義請求法院保護(hù)的,是債務(wù)人在遲延履行其到期債務(wù)情況下怠于行使的到期債權(quán),其目的就是為了是自己的合法債權(quán)得到有效保護(hù)。盡管請求的是債務(wù)人對第三人的到期債權(quán),但權(quán)利的行使是基于法律的規(guī)定,而不是委托或授權(quán)，這與民事訴訟中的人有著顯著的區(qū)別。債權(quán)人與本案是有著直接利害關(guān)系的，其依法獨(dú)立行使訴權(quán)，不受債務(wù)人的左右，因此其作為代位訴訟中的原告并無不妥。

（二） 次債務(wù)人訴訟地位

在代位權(quán)訴訟中，存在兩個(gè)法律關(guān)系：一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從形式上看，債權(quán)人與第三人因不在同一法律關(guān)系之中而不具有什么直接利害關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，正是由于債務(wù)人怠于行使對第三人的到期債權(quán)，才致使債權(quán)人的到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到損害。而代位權(quán)行使的目的也正是為使這種損害不得發(fā)生，所以債權(quán)人與次債務(wù)人之間有實(shí)質(zhì)的利害關(guān)系，況且第三人又確實(shí)負(fù)有到期的合法債務(wù)。這樣，債權(quán)人只能針對次債務(wù)人行使代位權(quán)，被告人只能是次債務(wù)人。

（三） 債務(wù)人的訴訟地位

在代位訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，這基本上是人們的共識(shí)。但是，關(guān)于債務(wù)人在代位訴訟中的地位，理論界的認(rèn)識(shí)卻有很大分歧。債務(wù)人的訴訟地位到底應(yīng)是原告、被告、第三人、證人或是應(yīng)因案而異地確定其身份，可謂仁者見仁，智者見智，眾說紛紜。[4]《合同法解釋》第16條第1款規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！边@樣，該司法解釋就將債務(wù)人的訴訟地位確定為第三人?？墒?，民事訴訟法的基本原理告訴人們，訴訟中的第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人兩種基本類型。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指在原被告雙方之外，自認(rèn)為對訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)的人，其是主動(dòng)要求參加訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，法律地位相當(dāng)于原告，對之法院不應(yīng)以職權(quán)追加，否則就會(huì)有干涉私權(quán)利行使之嫌。在代位訴訟中，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。而且由于債權(quán)人的代位權(quán)是法定的，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)受到了限制，并不能對本訴當(dāng)事人的爭議標(biāo)的提起獨(dú)立的訴訟主張。因此，司法解釋所規(guī)定的債務(wù)人為第三人，并非是指有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。這樣，債務(wù)人的身份就只能是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。可是，依據(jù)民事訴訟理論，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指原被告以外的對爭議標(biāo)的沒有獨(dú)立請求權(quán)，但與被告有密切法律關(guān)系的第三人，其訴訟地位相當(dāng)于被告，有提出各種抗辯的權(quán)利。如果其抗辯成立，則判決其不承擔(dān)責(zé)任，反之，將判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人利益之間仍有沖突之處，不可能完全站在被告一方，這與無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的特征并不吻合。

當(dāng)然，債務(wù)人的訴訟地位更不應(yīng)是原告、被告、第三人、證人或是應(yīng)因案而異地確定其身份。因?yàn)椋阂?、雖然代位權(quán)人行使的權(quán)利是債務(wù)人的債權(quán)，但是由于正是債務(wù)人怠于行使權(quán)利對債權(quán)人利益造成損害，并且債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人的訴訟請求權(quán)即受到限制，因此債務(wù)人作原告并不合適。二、雖然債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，在這一點(diǎn)上債權(quán)人與債務(wù)人存在對立，但是代位訴訟的性質(zhì)決定了次債務(wù)人必定是被告人，如果債務(wù)人是被告，那么該訴訟就是一般的民事訴訟而不是代位訴訟。三、雖然在代位訴訟中，債務(wù)人所起的作用是證明其與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系是否存在及相關(guān)內(nèi)容，但考慮到債務(wù)人與代位訴訟的結(jié)果有著密切的利害關(guān)系，并會(huì)在訴訟中對有害于自身利益的問題進(jìn)行抗辯，將其作為證人也不妥當(dāng)。四、因案而異地確定債務(wù)人訴訟地位的觀點(diǎn)之所以不足取在于，即便在一個(gè)案件中，債務(wù)人的職能并不恒定。就此問題他可能對原告進(jìn)行抗辯，就彼問題他又可能對被告進(jìn)行抗辯。且“因案而異”缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中難以把握。

如此看來，要改變債務(wù)人在代位訴訟地位確立中的尷尬局面，就只能對民事訴訟第三人理論及相關(guān)法律規(guī)定予以突破、修正、發(fā)展。

三、代位權(quán)訴訟的效力

（一）對債權(quán)人的效力

代位權(quán)訴訟對債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在，代位訴訟取得的財(cái)產(chǎn)直接歸屬于債權(quán)人。《合同法解釋》第20條規(guī)定；“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！边@樣，司法解釋創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)人（即債權(quán)人）優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。對于債務(wù)人的其他債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人勝訴后，便可較之優(yōu)先獲得次債務(wù)人的清償。這一內(nèi)容突破了傳統(tǒng)的代位權(quán)理論和相關(guān)立法規(guī)定。

傳統(tǒng)的代位權(quán)理論認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)，只是代債務(wù)人行使權(quán)利，旨在保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，由此獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。在具體操作上，債權(quán)人行使代位權(quán)勝訴后，次債務(wù)人應(yīng)該向債務(wù)人清償債務(wù)，然后再由包括代位權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里平等地接受清償。而代位的債權(quán)人并不能因其積極行使了代位權(quán)而獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這就是代位權(quán)理論中有名的“入庫規(guī)則”，其奉行的是“先入庫，再清償”的原則。“入庫規(guī)則”的理論依據(jù)是代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體相分離，債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不是享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。這樣，傳統(tǒng)意義上的代位權(quán)制度是一種保全債權(quán)的制度，而非一種直接滿足債權(quán)的制度。

《合同法解釋》中優(yōu)先權(quán)規(guī)則的提出，是對單純追求結(jié)果平等的一種突破，為眾多的債權(quán)人提供了平等的機(jī)會(huì)。只要代位權(quán)人及時(shí)抓住機(jī)會(huì)進(jìn)行訴訟，為實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)做出積極的努力，一旦勝訴，會(huì)最終優(yōu)先獲得清償。而對那些不積極行使自己權(quán)利的債權(quán)人則不告不理。這樣做的理由是：①代位權(quán)不僅具有程序意義也具有實(shí)體意義，代位訴訟提起之后可以將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。②如不作如此規(guī)定則無激勵(lì)機(jī)制促使債權(quán)人提起代位訴訟。③避免多次訴訟，減少訴訟成本。④既然其他債權(quán)人未且以后其仍可，因此無必要照管他們的利益。[5]

（二）對債務(wù)人的效力

代位權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，對債務(wù)人產(chǎn)生法律拘束力。首先，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立之前，債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利受到限制，如債務(wù)人只能就超出債權(quán)人代位行使的數(shù)額部分次債務(wù)人。其次，債務(wù)人有義務(wù)協(xié)助債權(quán)人行使代位權(quán)，不得妨害債權(quán)人行使此權(quán)利，即不得為拋棄，免除，讓與或者其他足以使代位權(quán)的行使失去意義的行為。[6]第三,對于代位訴訟判決結(jié)果不服的,債務(wù)人不能另行,只能通過上訴的方式維護(hù)其利益。因?yàn)榇粰?quán)人勝訴，意味著法院已確認(rèn)了代位權(quán)人的代位權(quán)存在的事實(shí)和債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)的事實(shí)。最后，對于代位權(quán)人行使代位權(quán)所發(fā)生的必要費(fèi)用，因此費(fèi)用的發(fā)生源于債務(wù)人不履行其對代位權(quán)人的到期債務(wù)并怠于行使其對次債務(wù)人的到期債權(quán)，故應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。

（三）對次債務(wù)人的效力

債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的到期債權(quán)，無論是債務(wù)人自己行使或是由代位權(quán)人行使，對次債務(wù)人來講并沒有任何質(zhì)的區(qū)別。次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時(shí)效屆滿、同時(shí)履行抗辯、不安抗辯等，均可適用于代位權(quán)人。次債務(wù)人行使對抗代位權(quán)人的抗辯權(quán)的事由應(yīng)以代位權(quán)行使以前就已存在為限。另外，次債務(wù)人更不能以自己與代位權(quán)人并沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。

注釋：

[1] 歐陽經(jīng)宇. 民法債編通則實(shí)用[M]. 漢林出版社1977年版.p224.

[2] 佟強(qiáng). 代位權(quán)制度研究[J]. 中外法學(xué), 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 劉流. 代位權(quán)的程序保證制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孫邦清. 債權(quán)人代位訴訟若干問題研究[J]. 政法論叢, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位權(quán)訴訟主體[J]. 人民法院報(bào), 2000.8.11(3)；丁建明.也談代位權(quán)訴訟主體[J]. 人民法院報(bào)2000.8.11(3)；周美艷. 代位權(quán)：能否成為解決三角債的良方[J]. 中國律師, 2000(3).

第3篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

一、債權(quán)人代位訴訟制度的目的

研究代位訴訟制度，必須首先明確設(shè)定該制度的目的。合同法之所以要設(shè)立代位訴訟制度，是因?yàn)閭鶆?wù)人怠于行使對次債務(wù)人債權(quán)的行為損害了債權(quán)人的利益，為保護(hù)債權(quán)人的利益特賦予債權(quán)人特定的訴權(quán)。按照一般的訴權(quán)理論，行使訴權(quán)的人必須是爭議的法律關(guān)系的當(dāng)事人，即案件的直接利害關(guān)系人。按照債的相對性原理，債權(quán)債務(wù)只發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，當(dāng)事人不能對次債務(wù)人主張權(quán)利，次債務(wù)人也不能對當(dāng)事人主張?jiān)搨鶛?quán)。依據(jù)上述分析，代位權(quán)似乎缺乏理論依據(jù)。但如果拘泥于一般的訴權(quán)理論和傳統(tǒng)的債的相對性理念，不利于保護(hù)權(quán)利人的利益。案件非直接利害關(guān)系人可以為他人的利益提起訴訟，這已有先例，如遺產(chǎn)管理人和破產(chǎn)清算人雖然不是直接利害關(guān)系人，但可以提起訴訟，再如死者的近親屬為保護(hù)死者的名譽(yù)權(quán)可以提起訴訟。因此，在特定情況下應(yīng)該賦予非直接利害關(guān)系人訴權(quán)，以保護(hù)有關(guān)的權(quán)益。在債務(wù)人怠于行使其債權(quán)損害了債權(quán)人利益的場合，如果不允許債權(quán)人為自己的利益代位訴訟，不僅會(huì)縱容債務(wù)人的惡意行為，使債權(quán)人的利益無法得到應(yīng)有的保護(hù)，而且久而久之，會(huì)培植不良的市場經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)道德。其次，債權(quán)人代位權(quán)是債之固有權(quán)，是“以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)”，[2]是債的保全制度的發(fā)展。因此，代位訴訟制度通過將債務(wù)人的訴權(quán)賦予債權(quán)人來體現(xiàn)對債權(quán)人的保護(hù)，保全債權(quán)人的債權(quán)，并限制債務(wù)人的訴權(quán)，讓債務(wù)人承擔(dān)必要費(fèi)用，以示對債務(wù)人的懲罰。最后，債務(wù)人怠于行使債權(quán)侵害債權(quán)人的利益，違背了誠信原則，基于誠信原則，應(yīng)當(dāng)給予債權(quán)人必要的救濟(jì)。

從上述，代位訴權(quán)是維持市場經(jīng)濟(jì)秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據(jù)。各國設(shè)立代位訴權(quán)制度的目的也在于賦予債權(quán)人必要的救濟(jì)，以保全其債權(quán)。代位訴訟的司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)從該制度的目的出發(fā)來操作。當(dāng)然，對如何保全債權(quán)學(xué)者們可能有不同的看法。筆者認(rèn)為保全債權(quán)應(yīng)當(dāng)真正體現(xiàn)對債權(quán)的保全，如果債權(quán)人不能直接取得保全債權(quán)的利益或者一種優(yōu)先受償權(quán)的話，恐怕會(huì)極大地減損債權(quán)保全的意義，特別是在債務(wù)人資產(chǎn)不良和其債權(quán)人為多數(shù)時(shí)更是如此。所以，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第二十條規(guī)定：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。這一解釋正是體現(xiàn)了對債權(quán)人的真正關(guān)懷，對于解決三角債、連環(huán)債以及執(zhí)行難都有現(xiàn)實(shí)的積極意義[3].

二、代位訴權(quán)與一般訴權(quán)

訴權(quán)是法律所保障的進(jìn)入訴訟程序以保護(hù)自己的權(quán)利。世界各國民訴法對訴權(quán)均沒有限制，對訴權(quán)的保障也體現(xiàn)了一種訴訟人權(quán)。但對于是否需要對債權(quán)人行使代位訴權(quán)予以一定的限制，學(xué)者們可能有不同的意見。持肯定意見的人認(rèn)為，債權(quán)人的代位訴權(quán)是一種法定的間接訴權(quán)，與一般直接訴權(quán)還是有一定的差別。如果允許債權(quán)人任意對與其無直接利害關(guān)系的次債務(wù)人提起訴訟，使次債務(wù)人隨意遭受訟累，對次債務(wù)人是非常不公平的。因此，債權(quán)人提起代位訴訟，必須提供確切證據(jù)證明下列事實(shí)：債權(quán)人對于債務(wù)人的債權(quán)確實(shí)存在，債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)且對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人代位行使的權(quán)利不專屬于債務(wù)人的權(quán)利。對代位訴訟權(quán)進(jìn)行限制的依據(jù)是次債務(wù)人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵鹊谋Ｗo(hù)，如果只偏重于對債權(quán)人的保護(hù)，難免會(huì)現(xiàn)對代位訴權(quán)的濫用，對與債權(quán)人無直接利害關(guān)系的次債務(wù)人是不公平的。持反對意見的人則認(rèn)為既然同為訴權(quán)，就應(yīng)平等對待，就一般訴權(quán)來說也存在濫用的問題，對濫用訴權(quán)的制裁已刻不容緩，不應(yīng)以訴權(quán)濫用來限制當(dāng)事人的訴權(quán)，否則將使代位訴權(quán)流于形式，這在一般訴權(quán)已有前車之鑒。

筆者傾向于后一種觀點(diǎn)。前一種觀點(diǎn)所主張的起訴條件是不符合訴訟邏輯的，這些問題是法院在審理過程中應(yīng)查明的，并且在判決理由或判決中都要做出判斷，法院對此進(jìn)行判斷的目的在于明確債權(quán)人是否享有代位權(quán)，這構(gòu)成實(shí)體審理的一部分。因此將此列為訴權(quán)的條件是不合理的，是對訴權(quán)的不當(dāng)限制。限制訴權(quán)的弊端是顯而易見的，“告狀難”正是限制訴權(quán)、不尊重訴權(quán)的惡果。

三、債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的

對債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的，學(xué)者間有分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為債權(quán)人代位訴訟有兩個(gè)訴訟標(biāo)的，一為代位權(quán)，即債權(quán)人是否享有代位權(quán)，另一標(biāo)的為債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為債權(quán)人代位訴訟的標(biāo)的只有一個(gè)，即債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。認(rèn)為債權(quán)人代位訴訟是債權(quán)人以自己的名義為原告，以次債務(wù)人為被告，行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人行使代位權(quán)指向的是次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，而非向自己履行；其代位權(quán)本身并不構(gòu)成訴訟請求的內(nèi)容，法院對代位權(quán)的判斷，僅僅是判斷其是否對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系享有訴訟實(shí)施權(quán)，在債權(quán)人勝訴時(shí)，僅在判決理由中說明，判決主文中即訴訟標(biāo)的部分只能是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非債權(quán)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[4]因此，債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的為債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就傳統(tǒng)的代位訴訟制度來說，筆者以為第一種觀點(diǎn)較為妥當(dāng)，理由如下：

1、按照傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的為原告起訴所主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人代位訴訟中債權(quán)人的主張我們可以剖析如下：債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)，債務(wù)人怠于行使債權(quán)且對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人要求法院確認(rèn)其代位權(quán)；債權(quán)人享有代位權(quán)，債權(quán)人代位要求法院判決次債務(wù)人對債務(wù)人履行義務(wù)。因此，法院不僅對債權(quán)人是否享有代位權(quán)判斷，而且也要對代位權(quán)的對象即債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系判斷。2、如果僅僅承認(rèn)后一判斷為訴訟標(biāo)的的話，那么，在代位訴訟后，就不能以既判力阻止債權(quán)人就同一事實(shí)再次提起代位訴訟，這顯然不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。3、承認(rèn)兩個(gè)訴訟標(biāo)的，可以直接將債務(wù)人納入訴訟中，即債務(wù)人為當(dāng)然的當(dāng)事人（被告之一），使其在訴訟中有攻擊防御的機(jī)會(huì)（如就其是否怠于行使債權(quán)進(jìn)行抗辯），從而受既判力約束。將債務(wù)人直接納入代位訴訟，也有利于債權(quán)人在訴訟中一并向債務(wù)人提出行使代位權(quán)所支出的必要費(fèi)用請求。4、承認(rèn)兩個(gè)訴訟標(biāo)的，有助于理清債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人在訴訟中的關(guān)系。對前一個(gè)訴訟標(biāo)的的爭議，債務(wù)人和次債務(wù)人是盟友，可以共同對抗債權(quán)人；對后一訴訟標(biāo)的，如果前一標(biāo)的債權(quán)人勝訴，債權(quán)人就擔(dān)當(dāng)債務(wù)人與次債務(wù)人就后一標(biāo)的進(jìn)行爭議，債務(wù)人對后一標(biāo)的就不能再進(jìn)行有關(guān)訴訟行為，除非對債權(quán)人有利。最后，兩個(gè)標(biāo)的的意義還在于對債務(wù)人所有債權(quán)人的公平保護(hù)。如果，按照一標(biāo)的說，在一債權(quán)人提起代位訴訟后其他債權(quán)人不能再提起代位訴訟，如果其他債權(quán)人不能通過參與分配制度實(shí)現(xiàn)債權(quán)，對其非常不利，難免使代位權(quán)因起訴時(shí)間先后而有優(yōu)劣之分。因此，筆者主張代位訴訟有兩個(gè)訴訟標(biāo)的。盡管債權(quán)人代位訴訟有兩個(gè)訴訟標(biāo)的，但這兩個(gè)標(biāo)的是有牽連的，前一標(biāo)的的審理是法院對后一標(biāo)的進(jìn)行審理的前提。兩者的聯(lián)系還表現(xiàn)法院應(yīng)對債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)作出同一判斷上。債務(wù)人是否對次債務(wù)人享有債權(quán)，在前一標(biāo)的中僅僅是債權(quán)人享有代位權(quán)的理由之一，但又構(gòu)成獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，法院對之應(yīng)同時(shí)審理，同一判斷。

上述分析對傳統(tǒng)的代位訴訟是適用的，但在最高法院作出新規(guī)定的情況下，筆者以為這又有所不同：如果債權(quán)人的債權(quán)已為法院的確定判決所確定，訴訟標(biāo)的基本適用上述分析，但略有不同；若債權(quán)人的債權(quán)未經(jīng)法院判決確定，那么，債權(quán)人代位訴訟除包括上述標(biāo)的外，還應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)人對債務(wù)人提起的另一訴，構(gòu)成兩個(gè)訴的合并。我們可以把《合同法解釋》規(guī)定的制度做如下拆分：債權(quán)人對債務(wù)人的提起債權(quán)之訴，債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人提起的訴訟，債權(quán)人對債務(wù)人的申請強(qiáng)制執(zhí)行程序，債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人的申請強(qiáng)制執(zhí)行程序。《合同法解釋》對上述制度的整合簡化后，規(guī)定次債務(wù)人直接向債權(quán)人給付，這實(shí)質(zhì)上將代位權(quán)最后變成了對次債務(wù)人的請求權(quán)。從上述分析我們可得知，我國代位訴訟制度是對幾個(gè)程序的簡化處理，是否妥當(dāng)還有待于商榷。因此，在債權(quán)人在其債權(quán)未經(jīng)法院確定判決確定以前提起訴訟的，代位訴訟的標(biāo)的有三個(gè)；如果其債權(quán)已確定，那么訴訟標(biāo)的有兩個(gè)。這么認(rèn)識(shí)也有助于訴訟費(fèi)用的收繳，防止債權(quán)人逃避交納應(yīng)交的訴訟費(fèi)用。下面在再探討幾個(gè)具體問題。

（一）、債權(quán)人的訴訟請求

有人認(rèn)為債權(quán)人可請求次債務(wù)人對自己直接履行，這更加符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財(cái)產(chǎn)仍然為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，成為債務(wù)人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，這是非常不公平的。因此主張代位訴訟可以請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。另一種意見則認(rèn)為，法律設(shè)置代位訴訟制度的目的在于保全債權(quán)人的債權(quán)，而非實(shí)際實(shí)現(xiàn)其對債務(wù)人的債權(quán)，因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不能要求直接向自己履行，這也決定了代位訴訟的訴訟標(biāo)的為債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果債權(quán)人因?yàn)榇辉V訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。[5]

（二）在代位訴訟系屬中債務(wù)人能否自行起訴

一種觀點(diǎn)認(rèn)為前后訴不存在一事不再理問題，兩訴可以并存，如果判決結(jié)果不同的話，債權(quán)人可以選擇對債務(wù)人有利的判決對次債務(wù)人主張效力。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為兩訴當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的都相同，法院應(yīng)以重復(fù)起訴為由不予受理，再者，如果允許兩訴并存，將使次債務(wù)人因同一糾紛受兩次訴訟折磨，對次債務(wù)人是不公平的，假如次債務(wù)人兩訴均敗訴的話，還要承擔(dān)兩次訴訟費(fèi)用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，與訴訟經(jīng)濟(jì)和防止矛盾裁判原則相矛盾。筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)。既然債務(wù)人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務(wù)人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務(wù)人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務(wù)人怠于行使債權(quán)的懲罰。同時(shí)，根據(jù)訴訟標(biāo)的理論和一事不再理原則，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定或者爭議正在系屬中，一般不應(yīng)允許債務(wù)人自行起訴。但如果債務(wù)人自行在別的法院起訴，且次債務(wù)人也未進(jìn)行抗辯，次債務(wù)人可以違背一事不再理否認(rèn)后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費(fèi)用等）應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。但如果債務(wù)人就代位訴訟之外的債權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務(wù)人行使。

（三）代位訴訟確定判決的既判力的主觀范圍

既判力的主觀范圍是指既判力及于哪些人。代位訴訟的確定判決的效力是否及于債務(wù)人，學(xué)者們有不同意見。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為效力不及于債務(wù)人，因?yàn)閭鶆?wù)人并非訴訟當(dāng)事人，基于判決的相對性原理，判決只對債權(quán)人和次債務(wù)人生效，不能拘束債務(wù)人。第二種觀點(diǎn)則持肯定說，認(rèn)為既然債權(quán)人代位債務(wù)人進(jìn)行訴訟，債權(quán)人僅為形式上的當(dāng)事人，債務(wù)人為實(shí)質(zhì)上的當(dāng)事人，判決效力不僅及于債權(quán)人和次債務(wù)人，還應(yīng)及于債務(wù)人，否則代位訴訟就無實(shí)際意義。第三種觀點(diǎn)持有限肯定說，認(rèn)為債權(quán)人在勝訴時(shí)判決效力才及于債務(wù)人，因?yàn)槿绻麄鶆?wù)人不知道債權(quán)人代位訴訟，因債權(quán)人未主張或舉證而敗訴，對債務(wù)人是不公平的。筆者同意第二種觀點(diǎn)。其理由如下：1、當(dāng)事人是否相同，應(yīng)以實(shí)質(zhì)為準(zhǔn)，不能完全根據(jù)形式判斷。例如，非法人的其他組織為訴訟當(dāng)事人時(shí)，判決效力當(dāng)然及于對其負(fù)責(zé)的組織，不能以該組織未參加訴訟為由否認(rèn)判決的效力。因此，即使債務(wù)人不為代位訴訟的程序當(dāng)事人，也應(yīng)受既判力約束。2、前已述及，代位訴訟的訴訟標(biāo)的之一為債務(wù)人和次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，代位訴訟的直接結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人。3、代位訴訟起因于債務(wù)人怠于行使債權(quán)，代位訴權(quán)是對債務(wù)人的懲罰。[6]

四、債務(wù)人在訴訟中的地位

債務(wù)人是否為被告、無獨(dú)立請求權(quán)的第三人還是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人呢？有學(xué)者主張債務(wù)人為代位訴訟的被告，認(rèn)為代位訴訟因債務(wù)人怠于行使債權(quán)而起，債務(wù)人與此有過錯(cuò)，債權(quán)人提起代位訴訟有將債務(wù)人列為被告的理由，同時(shí)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)也需要將債務(wù)人作為被告同案處理。但也有學(xué)者認(rèn)為，由于代位訴訟是債權(quán)人以自己的名義代為債務(wù)人行使對次債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人為實(shí)際上的當(dāng)事人，債權(quán)人僅為形式上的當(dāng)事人，因此，債務(wù)人沒有必要與次債務(wù)人一起成為被告。此外，還有人認(rèn)為是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，有人認(rèn)為是有獨(dú)立請求權(quán)的次債務(wù)。[7]筆者認(rèn)為，債務(wù)人在訴訟中的地位處于被告的地位，理由如下：1、債權(quán)人是否享有代位權(quán)，取決于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)，這一事實(shí)的查明必須有債務(wù)人參與，債務(wù)人也有權(quán)對此進(jìn)行抗辯，在這一點(diǎn)上債權(quán)人與債務(wù)人是對立的，債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系顯然是原被告之間的關(guān)系。2、債務(wù)人就其對次債務(wù)人的債權(quán)也有權(quán)進(jìn)行攻擊防御，但這種攻擊防御要受制于債權(quán)人，對債權(quán)人有利的訴訟行為才能有效，這一尷尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其過錯(cuò)而在訴訟中處于一種特殊的地位，這一地位表現(xiàn)在其雖然為權(quán)利人，但其權(quán)利卻在訴訟中受到限制。這一地位雖類似于無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但由于債務(wù)人既與原告對立，又與被告對立，在債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系中是實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人，這與無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是不同的。3、如果不將其定位為被告，容易使債務(wù)人的地位不確定。在債務(wù)人不被列為被告的情況下，債務(wù)人可能成為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。因?yàn)橛歇?dú)立請求權(quán)的第三人是既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，以原告和被告為共同被告提起訴訟而參加到本訴中來。在訴訟中債務(wù)人可能既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，這樣債務(wù)人就可以作為有獨(dú)立請求權(quán)的次債務(wù)人參加訴訟。在債務(wù)人不作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟時(shí)，債務(wù)人又可能成為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。這種不確定的地位不僅容易造成混亂，使法官無所適從，而且無法賦予債務(wù)人優(yōu)厚的程序保障。由于代位權(quán)訴訟不僅剝奪債務(wù)人的訴權(quán)，這對債務(wù)人的實(shí)體權(quán)利有直接影響，而且按照《合同法解釋》，債權(quán)人在代位訴訟中可以越過債務(wù)人直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這對債務(wù)人的權(quán)利影響之大，僅靠一從屬性的第三人地位是不夠的。同時(shí)，案情的查明，債權(quán)人與次債務(wù)人惡意串通的防止，也都客觀上應(yīng)賦予債務(wù)人當(dāng)事人的訴訟地位，這也是第三人制度所無法作到的（有學(xué)者提出將債務(wù)人列為必須參加訴訟的第三人，或者由法院書面告知債務(wù)人，以賦予其應(yīng)有程序保障，[8]正是考慮到了對債務(wù)人的程序保障）。無論如何，《合同法解釋》下的代位訴訟判決的正當(dāng)性，程序之易操作性，要求債務(wù)人地位的恒定化，客觀上要求債務(wù)人在訴訟中處于被告的地位，這也有助于解決上述問題三中的（二）、 （三）項(xiàng)。

五、代位訴訟的必要費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)

根據(jù)訴訟費(fèi)用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)的原則，必要費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)包括訴訟費(fèi)用，這并無爭議。必要費(fèi)用應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人為代位訴訟而多支出的費(fèi)用，但不包括債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟而支出的費(fèi)用（和代位訴訟一并提起時(shí)亦如此），具體包括按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付的律師費(fèi)用以及誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等。那么這些費(fèi)用應(yīng)由何人承擔(dān)呢？這可以分為兩種情況：債權(quán)人勝訴和債權(quán)人敗訴。在債權(quán)人勝訴的情況下，債權(quán)人代位行使訴權(quán)有理由，其為訴訟支出的必要費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)，因?yàn)樵V訟是因?yàn)閭鶆?wù)人怠于行使債權(quán)所引起，債務(wù)人具有過錯(cuò)，其理所當(dāng)然地應(yīng)負(fù)擔(dān)這些費(fèi)用。在債權(quán)人敗訴時(shí)，由于其提起訴訟無正當(dāng)根據(jù)，因此支出的費(fèi)用應(yīng)自負(fù)，不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)嫁到債務(wù)人的頭上。這些必要費(fèi)用在有其他債權(quán)人參與分配時(shí)，應(yīng)優(yōu)先從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中撥付。

注釋：

[1]江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第899頁

[2]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)2000年版，第463頁……

[3]韓林成、張偉：《論債權(quán)人的代位權(quán)》，載《政法論叢》2000年第一期。

[4]楊建華著：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺(tái)灣三民書局1998年版，第363頁。

[5]王利明　崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第400頁

[6]即使債務(wù)人不是作為被告參加訴訟，也應(yīng)當(dāng)受既判力拘束，上述理由已十分充分。從既判力的角度出發(fā)，債務(wù)人為既判力所拘束，也決定了債務(wù)人作為被告參加訴訟是比較合適的。

[7]參見戚兆波：《談代位權(quán)訴訟主體》。

第4篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

我國合同法為保護(hù)債權(quán)人的合法利益，規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，使符合行使代位權(quán)要件，又積極行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以從次債務(wù)人處優(yōu)先獲得受償。而傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，以確保各個(gè)債權(quán)人能平等受償。也就是說當(dāng)代位債權(quán)人行使代位權(quán)后，他自己不能立即接受清償，而應(yīng)把行使代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)送進(jìn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫，然后再從債務(wù)人那里和其他債權(quán)人一起進(jìn)行平等清償，這就是債權(quán)人代位權(quán)實(shí)行效果上的“入庫規(guī)則”。這樣我國合同法債權(quán)人代位權(quán)制度形成的機(jī)會(huì)平等下的“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”就與傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)制度所確立的結(jié)果平等下的“入庫規(guī)則”出現(xiàn)了悖離。而在被代位債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下，為保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人的利益，代位債權(quán)人行使代位權(quán)的效果要?dú)w債務(wù)人，即次債務(wù)人向債務(wù)人歸還的財(cái)產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。這樣，我國債權(quán)人代位權(quán)制度在實(shí)行效果上就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”。

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 優(yōu)先權(quán) 入庫規(guī)則 優(yōu)先權(quán)規(guī)則

隨著的快速，債權(quán)代位權(quán)制度在實(shí)行效果上，出現(xiàn)了對傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”的悖離，形成“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”，并出現(xiàn)了債權(quán)代位權(quán)實(shí)行效果上的“雙軌現(xiàn)象”。從對《合同法》及其司法解釋的出發(fā)，論述代位權(quán)“優(yōu)先規(guī)則”的出現(xiàn)使其脫離了傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔(dān)起債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)能，是一次質(zhì)的飛躍。

一、代位權(quán)含義及特征

債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人享有的對于債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而危及債權(quán)時(shí)，得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。例如，甲欠乙80萬元，丙欠甲50萬元，甲在其債權(quán)到期后一直不行使對丙的債權(quán)，致使其無力清償對乙的債務(wù)，則乙就可以代位行使甲的權(quán)利，請求丙履行其對甲的債務(wù)而向乙清償?！逗贤ā返?3條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！笨梢姶粰?quán)是一種法定的權(quán)利，這種權(quán)利是債權(quán)人所固有的，只要債權(quán)人所享有的債權(quán)符合法定的要件，其就享有代位權(quán)。代位權(quán)作為一種法定的權(quán)利，具有如下特征：

第一，代位權(quán)針對的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使到期債權(quán)的行為。代位權(quán)的行使是為了防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，以致威脅到債權(quán)人利益，或者說代位權(quán)的目的旨在確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。其與撤銷權(quán)有相同之處，撤銷權(quán)的行使旨在恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而給債權(quán)人造成損害。但不同的是，債權(quán)人行使代位權(quán)一般都是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)已經(jīng)到期的情況下。因此，債權(quán)人行使代位權(quán)以后可以直接獲得該財(cái)產(chǎn)。而債權(quán)人行使撤銷權(quán)可能是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)尚未到期的情況下，債權(quán)人行使撤銷權(quán)以后，第三人向債務(wù)人返還了財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)不能直接交付給債權(quán)人，而應(yīng)當(dāng)由法院代為保管，待債務(wù)到期后再交給債權(quán)人。

第二，代位權(quán)是代位債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，代位債權(quán)人向次債務(wù)人而不是向債務(wù)人提出請求。它在上是基于債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的請求權(quán)。雖然代位債權(quán)人和次債務(wù)人之間并不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是基于債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過擬制賦予債權(quán)人行使代位權(quán)，使得代位債權(quán)人的債權(quán)最終能得以實(shí)現(xiàn)。

第三，代位權(quán)行使的方式可以是向人民法院提出請求，即通過訴訟方式，也可以徑行行使。有學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)的行使必須向法院提出訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)①。筆者這樣認(rèn)為，我國《合同法》第73條第一款規(guī)定“債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！睏l文中表述為“可以”，并未用“必須”二字?！胺ú唤箘t自由”，也就是說代位權(quán)的行使方式并不僅限于訴訟。況且，規(guī)定代位權(quán)的行使以訴訟方式，會(huì)增加當(dāng)事人行使權(quán)利的成本，許多債權(quán)人基于效率的考慮，可能會(huì)因這必須程序而放棄行使代位權(quán)，從而使代位權(quán)制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。國外立法也采取了兩種方式，即直接行使方式和裁判行使方式，前者是指由債權(quán)人直接向第三人（次債務(wù)人）行使，后者是非由債權(quán)人直接向第三人行使，而由債權(quán)人向法院起訴，通過法院的裁判來實(shí)現(xiàn)代位權(quán)②。

第四，債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務(wù)。也就是說，債權(quán)人可以行使代位權(quán)，也可以不行使代位權(quán)，如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人仍然可以向債務(wù)人及其保證人提出清償請求。最高人民法院《關(guān)于適用若干的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋》）第11條規(guī)定“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！边@就從法律上明確了代位權(quán)的行使要件。許多學(xué)者對此作了大量的論述，本文的任務(wù)不在于此，因而不再詳細(xì)探究。

二、代位權(quán)制度的流變

代位權(quán)制度是在近現(xiàn)代民法中才出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近一百年間。據(jù)日本學(xué)者松板佐一的考察，債權(quán)代位權(quán)制度起源于羅馬法和古日耳曼法。在羅馬法上，由于破產(chǎn)制度的存在，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受讓者可以概括地行使原破產(chǎn)者的權(quán)利，從而在習(xí)慣上衍生出代位權(quán)制度；在古日耳曼，無擔(dān)保契約的訂立，使得無擔(dān)保債權(quán)人利益與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)休戚相關(guān)，為確保無擔(dān)保債權(quán)人的利益，債權(quán)人可行使債務(wù)人契約上的權(quán)利。我們也可以看出，在當(dāng)時(shí)的羅馬法和古日耳曼法里，債權(quán)代位權(quán)制度并未成文化，它的存在只被視為習(xí)慣法。法國民法繼承了古日耳曼法的觀念，逐漸形成了代位權(quán)制度。該制度最早成文化是在《拿破侖民法典》第1166條中。該條文規(guī)定：“債權(quán)人得以行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人本人者，不在此限。”受之，在之后的《意大利民法典》第1234條，《日本民法典》第423條以及我國地區(qū)《臺(tái)灣民法典》第242條都確認(rèn)了代位權(quán)制度③。

債權(quán)代位權(quán)制度從一產(chǎn)生就悖離了債的相對性。因?yàn)榇粰?quán)制度從誠實(shí)信用原則出發(fā)，以犧牲某些個(gè)人利益為代價(jià)，換取商品交換秩序的安全與穩(wěn)定，即它通過限制債務(wù)人處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，直接拘束債務(wù)人與次債務(wù)人雙方的法律關(guān)系，從而突破了債權(quán)效力相對性原則，將其效力擴(kuò)及到債的關(guān)系以外的第三方?；诖?，為了彌合債權(quán)代位權(quán)相對性的裂痕，債法對債權(quán)代位權(quán)進(jìn)行了兩次橫平。第一次從不過分干涉?zhèn)鶆?wù)人處分自由出發(fā)，法律為代位權(quán)的行使設(shè)定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動(dòng)代位權(quán)；第二次從全體債權(quán)人與代位債權(quán)人的利益配置出發(fā)，對代位權(quán)的實(shí)行效果進(jìn)行了平衡，即傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”。從而形成了傳統(tǒng)的代位權(quán)與制度④。按照《合同法司法解釋》第20條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！笨梢钥闯?，我國在代位權(quán)實(shí)行效果上開始采取了代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，即次債務(wù)人直接向代位債權(quán)人清償。

三、“入庫規(guī)則”的含義

所謂“入庫規(guī)則”是指依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償。由此可以看出，傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以確保各個(gè)債權(quán)人能平等的受償，也就是說，當(dāng)代位債權(quán)人行使代位權(quán)后，他自己不能立即接受清償，而應(yīng)把行使代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)送入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫，然后再從債務(wù)人那里和其他債權(quán)人一起進(jìn)行平等清償，這就是債權(quán)人代位權(quán)實(shí)行效果上的“入庫規(guī)則”。我們可以發(fā)現(xiàn)，“入庫規(guī)則”始終堅(jiān)持住這樣一個(gè)原則：“先入庫，再清償”，即債權(quán)人代位權(quán)制度是一種保全債權(quán)的制度，而并非是一種直接滿足債權(quán)的制度，也就是說，代位權(quán)實(shí)行效果并不是為了滿足債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)作準(zhǔn)備。因此通過代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，若允許代位權(quán)人優(yōu)先受償，就意味著代位債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)于其他債權(quán)人之債權(quán)，違反了各債權(quán)一律平等原則。代位權(quán)的意義在于使債務(wù)人增加其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)，為全體債權(quán)人共同擔(dān)保，而不在于使個(gè)別債權(quán)人優(yōu)先受償，同時(shí)第三人對于債權(quán)人本無給付義務(wù)，故代位債權(quán)人從第三人處直接受償似乎缺乏法律依據(jù)⑤。僅就債權(quán)平等原則我們不難看出，在“入庫規(guī)則”下，其所崇尚的是清償平等，而究其根基好似債權(quán)平等，從而債權(quán)的實(shí)現(xiàn)理應(yīng)是平等的。若從法理的角度考察，“入庫規(guī)則”的平等觀念即是不管各債權(quán)人在保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)時(shí)付出的努力是多少，債權(quán)人在收取自己債權(quán)時(shí)一律平等?？梢哉f這種平等是結(jié)果上的平等，而不是機(jī)會(huì)上的平等。合同建議草案稿曾規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人”。合同法征求意見稿曾規(guī)定：“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)歸債務(wù)人后再清償債權(quán)?！边@樣規(guī)定雖然有理論依據(jù)，但是不切合實(shí)際，不具有可操作性，不僅不利于發(fā)揮代位權(quán)制度的作用，而且有可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。立法機(jī)關(guān)最終刪去這一規(guī)定，在頒布的法律中放棄了“入庫規(guī)則”。

四、現(xiàn)代債權(quán)優(yōu)先權(quán)對“入庫規(guī)則”的悖離

我國《合同法司法解釋（一）》中第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！庇纱丝梢钥闯鑫覈趥鶛?quán)代位權(quán)實(shí)行效果上，已經(jīng)悖離了傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”，而選擇了債權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則，即代位債權(quán)人“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”。而在1992年最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第300條則明確規(guī)定了債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)可以成為債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償，而并非將第三人交付的財(cái)產(chǎn)加入債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)向全體債權(quán)人清償。從我國《合同法司法解釋》第20條我們可以看出，代位債權(quán)人不但可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，同時(shí)該條明文指出，次債務(wù)人之所以給付乃為“履行清償義務(wù)”，即代位債權(quán)人可以直接通過受領(lǐng)次債務(wù)人的給付而為清償自己的債權(quán)。雖然債權(quán)人和次債權(quán)人之間并不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是基于債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得債權(quán)人在行使代位權(quán)以后其債權(quán)最終能得以實(shí)現(xiàn)。這種代位權(quán)優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權(quán)人代位權(quán)完全脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，而直接承擔(dān)起債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)能。這是我國民法上債權(quán)人代位權(quán)制度在功能上發(fā)生的一次質(zhì)的飛躍。在權(quán)利保護(hù)問題上，應(yīng)該受到保護(hù)的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者。“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡大覺的人”。這一點(diǎn)從法律設(shè)置訴訟時(shí)效制度也可體現(xiàn)。代位債權(quán)人最先“火中取栗”，縱沒有與他人分享債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，亦不悖于公道。因此我們說，“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”對“入庫規(guī)則”的取代，實(shí)際上是機(jī)會(huì)平等對結(jié)果平等的取代。在“優(yōu)先權(quán)規(guī)則” 下，債權(quán)平等并不意味著債權(quán)實(shí)現(xiàn)就平等。債權(quán)平等只是給債權(quán)人提供了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的依據(jù)，只是表明債權(quán)人可以根據(jù)這種規(guī)則去預(yù)期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，能否平等的實(shí)現(xiàn)，正如上文所說，這要取決于各債權(quán)人爭取自己利益的努力和各種不同情況，而不是債權(quán)平等所應(yīng)有之義。再者，在司法實(shí)踐中，代位債權(quán)人要想獲得次債務(wù)人的清償，必須事先證明他和債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間有合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。還得要證明債務(wù)人無支付能力并怠于行使其到期債權(quán)，還要查明次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，并想辦法來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。這一過程要花費(fèi)代位債權(quán)人相當(dāng)多的時(shí)間、金錢和精力，尤其是在“追債難”的當(dāng)今。這種情況下若一味的實(shí)行“入庫規(guī)則”，一味的追求“債權(quán)平等，清償也應(yīng)當(dāng)平等”，那么只會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不平等。我國在新《合同法》立法上拋棄了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，并在其之后的司法解釋中最終確立了“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”。這種立法規(guī)定，不但擺脫了從債權(quán)平等這一邏輯起點(diǎn)去思考問題，也超出了我國程序法所固有的平等原則的影響而根植于生活實(shí)踐，不能不說也是我國立法上的進(jìn)步。

五、優(yōu)先權(quán)規(guī)則的構(gòu)建

（一）代位債權(quán)人與其他債權(quán)人

從最終意義上講，代位權(quán)制度在于怎樣把債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人。如果被代位債務(wù)人僅有一個(gè)債權(quán)人，則就不存在怎樣在債權(quán)人之間分配的了。只是償還完代位債權(quán)人的債權(quán)如有剩余，則剩余財(cái)產(chǎn)歸還債務(wù)人罷了。如果是多個(gè)債權(quán)人，則“入庫規(guī)則”的理念是在全體債權(quán)人中進(jìn)行平均分配；而“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”則強(qiáng)調(diào)效率下的機(jī)會(huì)平等。倘若各債權(quán)人不能獲得平等的機(jī)會(huì)，不是在同一起跑線上，則就無所謂機(jī)會(huì)平等了。如果有數(shù)個(gè)債權(quán)人同時(shí)行使代位權(quán)，則共同享有優(yōu)先受償權(quán)，這是不言而喻的。代位債權(quán)人是基于自己的到期債權(quán)行使的代位權(quán)。如果幾個(gè)債權(quán)人的債權(quán)不是在同一時(shí)期到期，也就不存在什么“優(yōu)先”還是“落后”的問題了。當(dāng)然是債權(quán)先到期的債權(quán)人先行使代位權(quán)先受償，這就如同先到期債權(quán)的債權(quán)人先向債務(wù)人請求償還其債權(quán)一樣。

（二）代位債權(quán)人與次債務(wù)人

債權(quán)人代位權(quán)是一種實(shí)體請求權(quán)，而不僅是程序意義上的訴權(quán)。代位權(quán)的意義不應(yīng)僅是體現(xiàn)于債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人作為原告對次債務(wù)人提起訴訟，還應(yīng)包括實(shí)體意義上請求次債務(wù)人履行對債務(wù)人所負(fù)的清償義務(wù)，并以該義務(wù)的履行實(shí)現(xiàn)自己對債務(wù)人的債權(quán)。雖然在債權(quán)人行使代位權(quán)以前，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過擬制賦予債權(quán)人行使代位權(quán)，直接追索債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。一旦債權(quán)人行使了代位權(quán)，就會(huì)在代位債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了一種可越過債務(wù)人直接行使權(quán)利的具有法律保障的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。通過訴訟方式行使的代位權(quán)經(jīng)判決確認(rèn)后，由代位債權(quán)人直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟而對次債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)給付，這當(dāng)然不用說。但在徑行行使的方式中，代位債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人其向次債務(wù)人行使代位權(quán)，并給予債務(wù)人一定的抗辯期限，這樣可以避免代位債權(quán)人與次債務(wù)人惡意串通損害債務(wù)人的合法利益。同時(shí)在代位權(quán)行使過程中，次債務(wù)人享有債務(wù)人對代位債權(quán)人的一切抗辯權(quán)以及自己在這一關(guān)系中所固有的抗辯權(quán)。如：債權(quán)人不具有行使代位權(quán)的條件，次債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)已清償?shù)鹊取?/p>

（三）債權(quán)人與債務(wù)人

在傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”中，債權(quán)人代位行使的效果歸債務(wù)人，即次債務(wù)人歸還的財(cái)產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫?？墒窃凇皟?yōu)先權(quán)規(guī)則”中，次債務(wù)人可以直接向代位債權(quán)人行使償還義務(wù)，而拋開債務(wù)人。但在實(shí)體上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的雙方當(dāng)事人卻是債權(quán)人與債務(wù)人。根據(jù)《合同法司法解釋》第16條的規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！笨梢娫谠V訟上，法律也只將債務(wù)人列為第三人。有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中應(yīng)作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。因?yàn)樗翱梢詳〈粋鶛?quán)人，后可以退次債務(wù)人，同時(shí)他確實(shí)擁有獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利。這就如同在以徑行方式行使代位權(quán)中，代位債權(quán)人要通知債務(wù)人，債務(wù)人享有一定的抗辯期限權(quán)一樣。債權(quán)人行使代位權(quán)后，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。這是指次債務(wù)人對債務(wù)人所欠的債務(wù)足以滿足代位債權(quán)人的實(shí)現(xiàn)。如果不足以滿足其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人仍享有對債務(wù)人請求償還剩余債權(quán)的權(quán)利。

（四）債務(wù)人與次債務(wù)人

債權(quán)人行使代位權(quán)后，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消失。但是債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的部分仍對次債務(wù)人享有請求的權(quán)利。那么在代位債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人能否也對次債務(wù)人提出償債請求權(quán)呢？因?yàn)榇粰?quán)的行使本身即是對債務(wù)人權(quán)利的限制，因而在代位債權(quán)人行使權(quán)利的范圍內(nèi)，債務(wù)人不得再次行使，既使其行使了，代位債權(quán)人也具有優(yōu)先受償權(quán)。除非債務(wù)人對代位債權(quán)人有合理的抗辯權(quán)。

（五）優(yōu)先權(quán)規(guī)則不適用于破產(chǎn)債務(wù)人

我們知道，在代位權(quán)行使時(shí)被代位債務(wù)人有可能是兩種人：或?yàn)檫M(jìn)入破產(chǎn)程序的人，或?yàn)槲催M(jìn)入破產(chǎn)程序的人。若按照《合同法司法解釋》第20條之規(guī)定，無論債務(wù)人是什么人，代位債權(quán)人均可以接受次債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)而清償自己的債權(quán)。這顯然是不合理的。我們支持“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”的目的是激勵(lì)債權(quán)人積極行使自己的權(quán)利，保護(hù)代位債權(quán)人的利益。只因?yàn)槠渌麄鶛?quán)人怠于行使自己的債權(quán)（或者債權(quán)未到期）而未行使代位權(quán)。代位債權(quán)人行使代位權(quán)接受次債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)而受清償后，其他債權(quán)人還可以向債務(wù)人提出清償請求。這就要求債務(wù)人未進(jìn)入破產(chǎn)程序（或未臨近破產(chǎn)），否則其他債權(quán)人將有可能再無財(cái)產(chǎn)得以清償，未免有失公平。破產(chǎn)是在債務(wù)人資不抵債的情況下實(shí)行的制度?！肮绞瞧飘a(chǎn)法的第一理念”。破產(chǎn)法之功能在于使損失的部分能平均分配于各債權(quán)人。在破產(chǎn)程序中堅(jiān)持的是“比例平等原則”，使所有的債權(quán)人一律平等受償。因而我們說，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序（或臨近破產(chǎn)）時(shí)，代位債權(quán)人行使代位權(quán)的效果要?dú)w債務(wù)人，即次債務(wù)人向債務(wù)人歸還的財(cái)產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。因此，此時(shí)仍適用傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”而不是“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”。這樣債權(quán)人代位權(quán)的實(shí)行效果就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”：一條是在破產(chǎn)主體下的傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”與破產(chǎn)同化了，仍然沿著傳統(tǒng)的既定路線前進(jìn)；另一條是非破產(chǎn)主體下的從原有軌道中分離出來，向著代位債權(quán)人“優(yōu)先權(quán)規(guī)則”的方向。

注釋

① 王利明：《民商法》（第2輯），法律出版社，第626頁。

② 江平主編：《合同法實(shí)物與案例評析》（上），工商出版社，第185頁。

③ 段匡：《日本債權(quán)人代位權(quán)的運(yùn)用》，載梁彗星：《民商法論叢》，第16卷 ，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第526-532頁。

④ 張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，載《民商法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社2002年第8期，第37-42頁。

⑤ 藍(lán)承烈：《民法專題研究與》，群眾出版社 2002年版，第221頁。

1、江平主編：《合同法實(shí)物與案例評析》（上），281－283頁，中國工商出版社出版。

2、張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，325－327頁，載《民商法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社2002年第8期。

3、崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中債權(quán)人代位權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》1999年第3期。

4、梁彗星主編《中國民商法研究》，211－213頁，法律出版社出版。

第5篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞：《合同法》；代位權(quán)；債權(quán)人；保全制度；企業(yè)體制改革

中圖分類號(hào)：F810文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-2374（2009）06-0119-02

市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不可避免地要形成大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系得不到及時(shí)有效的清理，最終形成連環(huán)債、三角債，則使市場交易各方利益的實(shí)現(xiàn)，整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，都不可避免地要出現(xiàn)大問題。《中華人民共和國合同法》特設(shè)立代位權(quán)制度，保障債權(quán)人債權(quán)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)，防止三角債的產(chǎn)生。合同法關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定的一個(gè)重要目的是要解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的三角債問題以及優(yōu)化民商交易環(huán)境，但該規(guī)定最終能否實(shí)現(xiàn)這一立法目的，有賴于對它作出正確的解釋和使用。

一、代位權(quán)制度設(shè)立的背景及其意義

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制由單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的發(fā)展，各種市場主體之間的債務(wù)糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債權(quán)人的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，債務(wù)案件的判決也難以得到執(zhí)行，從而對社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)道德構(gòu)成了更深層次的危害。鑒于上述社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為確保市場經(jīng)濟(jì)的交易安全，加強(qiáng)對債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)就突顯必要，而這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中明確規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！边@便是債權(quán)人的代位權(quán)制度。

該制度的目的是保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。債權(quán)人的代位權(quán)制度是我國合同法規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔(dān)保在理論上進(jìn)一步得到完善，填補(bǔ)了法律漏洞。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔(dān)保制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

二、關(guān)于代位權(quán)的基本理論

（一）債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

1．含義。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

2．特點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：（1）代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。（2）債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。上述保全的必要有兩個(gè)方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。（3）債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權(quán)的構(gòu)成要件有：

1．債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)必須合法且確定。債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償，則不存在代位權(quán)。

2．債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。這是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

3．債務(wù)人的債權(quán)已到期，債務(wù)人已陷于履行遲延，必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間，未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務(wù)人的期限利益。

4．債務(wù)人債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規(guī)定：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系，扶養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系，繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”

三、關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的實(shí)務(wù)問題的探討

（一）代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定

代位訴訟中，債權(quán)人是原告，第三人即次債務(wù)人是被告，二者依法行使本訴原被告的權(quán)利和履行一定的義務(wù)，在目前司法實(shí)踐是一致的認(rèn)識(shí)。但是關(guān)于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位問題卻存在分歧。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人與次債務(wù)人應(yīng)屬共同被告，理由是從債權(quán)人作為原告的地位看，他是債務(wù)人，處于被告的地位，雖然債權(quán)人告第三人，但他本身屬于債務(wù)人的位置；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟，理由是債務(wù)人與債權(quán)人、第三人三者不存在共同的利害關(guān)系，只是案件的處理結(jié)果與他有利害關(guān)系，即判決后債權(quán)人、債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)可能解除或抵消一部分，如債務(wù)人對第三人的債權(quán)小于債權(quán)人對他的債權(quán)，則可能抵消一部分，相反則可能是債權(quán)債務(wù)的消滅，故債務(wù)人應(yīng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加代位權(quán)訴訟，理由是原告?zhèn)鶛?quán)人對第三人代位行使的債權(quán)本身就是債務(wù)人的，債權(quán)人與第三人之間沒有利害關(guān)系，沒有法律關(guān)系，原告的侵害了債務(wù)人的利益，故債務(wù)人是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

對此，我同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：首先，債權(quán)人代位行使后，債務(wù)人即喪失了對第三人訴訟的資格，作原告不合適，債務(wù)人不得另行的同時(shí)，更不能對本訴當(dāng)事人的爭議有獨(dú)立的主張；其次，債務(wù)人對第三人雖有債權(quán)，但兩者不存在共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)踐中常出現(xiàn)兩者串通，損害債權(quán)人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人喪失了對第三人即次債務(wù)人的獨(dú)立請求權(quán)，但是其作為代位權(quán)關(guān)系中，必不可少的一方當(dāng)事人，案件的處理結(jié)果與其有著密切的法律上的利害關(guān)系，所以債務(wù)人在代位訴訟中應(yīng)列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人即第二種觀點(diǎn)是比較合理的。

（二）代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任

由于代位訴訟涉及多方當(dāng)事人，存在多重法律關(guān)系，舉證問題相對復(fù)雜。但各方當(dāng)事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。

1．債權(quán)人即代位訴訟中的原告應(yīng)就其行使代位權(quán)的訴訟主張承擔(dān)舉證責(zé)任，主要包括：一是債權(quán)人對代位訴訟中存在的兩個(gè)合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎(chǔ)，其中對債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人、次債務(wù)人尤其必須履行誠實(shí)協(xié)助的義務(wù)，不得故意偽造、隱匿證據(jù)，妨礙債權(quán)人舉證；其次，債權(quán)人應(yīng)對其提起代位訴訟，實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的保全的必要性舉證證明，特別是按合同法解釋規(guī)定，要明確債權(quán)人行使代位權(quán)所附條件，兩項(xiàng)合法債權(quán)期限已屆滿，而債務(wù)人對次債務(wù)人尚未提訟等等。

2．債務(wù)人對債權(quán)人主張其行使債權(quán)的抗辯事由負(fù)舉證責(zé)任，對其與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有關(guān)情況負(fù)誠實(shí)協(xié)助的證明責(zé)任。

3．第三人即次債務(wù)人對其抗辯債務(wù)人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時(shí)效等，可以同樣對抗債權(quán)人，負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

四、對完善我國代位權(quán)制度的幾點(diǎn)設(shè)想

代位權(quán)制度在我國《合同法》中的確立，完善了我國民法制度中債的擔(dān)保體系，使得我國相關(guān)的民法理論體系進(jìn)一步得到完善，為我們在司法實(shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供了法律保障。但目前的代位權(quán)制度在《合同法》中的規(guī)定太抽象，太嚴(yán)格，盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對代位制度進(jìn)行了解釋。這一現(xiàn)象既表明了我們對代位權(quán)制度的重視，同時(shí)也從另一個(gè)側(cè)面反映了現(xiàn)有的代位權(quán)制度還很不完善，其主要表現(xiàn)有：

（一）代位權(quán)的權(quán)利范圍還比較窄

現(xiàn)有的代位權(quán)制度規(guī)定將代位權(quán)行使的范圍限于債務(wù)人對次債務(wù)人的“到期債權(quán)”和“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，這樣的代位權(quán)的權(quán)利范圍過窄，不利于代位權(quán)人的債權(quán)的保全和實(shí)現(xiàn)，不能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的應(yīng)有效能。依照現(xiàn)有的代位權(quán)制度規(guī)定，次債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)時(shí)，債務(wù)人預(yù)到期的股息和紅利等財(cái)產(chǎn)，若債務(wù)人怠于主張權(quán)利，則債權(quán)人是否能行使代位權(quán)？限于“具有金錢給付內(nèi)容”的規(guī)定，同樣也不利于代位權(quán)的行使。如債務(wù)人怠于行使對自己明顯不利的合同的撤消權(quán)，怠于申請已生效的具有金錢給付內(nèi)容的法院判決書或仲裁裁決書，盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權(quán)人的債權(quán)造成損失，債權(quán)人也不能行使代位權(quán)。這顯然有悖于代位權(quán)立法之初衷。故建議將代位權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)擴(kuò)大債務(wù)人的債權(quán)范圍如未到期的債權(quán)等，當(dāng)然專屬于債務(wù)人的權(quán)利除外。

（二）在程序上的規(guī)范還不夠具體

盡管《合同法解釋》中對原來的《合同法》有了較大的補(bǔ)充作用，我們不難發(fā)現(xiàn)其可操作性還是不夠。如各個(gè)有關(guān)當(dāng)事人的訴訟地位問題，當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)代位權(quán)人時(shí)如何通過合理的程序處理其實(shí)體權(quán)利，在執(zhí)行程序中應(yīng)如何減少對代位權(quán)行使的限制等等。建議可以根據(jù)各個(gè)債權(quán)人主張代位權(quán)的行使，增加對第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵(lì)債權(quán)人積極行使代位權(quán)，有利于生效法律文書的執(zhí)行。

（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使方式單一

根據(jù)我國法律規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第73條僅規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己的名義向人民法院請求。顯然，我國代位權(quán)只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予允許。總之，上述問題有待于大家進(jìn)一步研究，更有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。我們只有認(rèn)識(shí)理解了債權(quán)人代位權(quán)的基本原理，立法的原意，才能在實(shí)踐中更好的運(yùn)用這一制度，更好的保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，為我們在司法實(shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供法律保障。

參考文獻(xiàn)

[1]彭萬林．民法學(xué)[M]．中國政法大學(xué)出版社，2002，（1）．

[2]韓松．民法學(xué)[M]．中國政法大學(xué)出版社，2004，（11）．

[3]崔建遠(yuǎn)，韓世遠(yuǎn)．合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度[J]．中國法學(xué)，1999，（3）．

[4]吳清旺．債權(quán)人代位權(quán)制度若干問題探討[J]．西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，1999，（4）．

[5]牛志彬．試析合同相對性原則例外的標(biāo)準(zhǔn)[J]．法律與社會(huì)，2005，（2）．

第6篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

論文關(guān)鍵詞 代位求償權(quán) 仲裁協(xié)議 效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法解釋》）第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！鄙鲜龅膬蓚€(gè)條文引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于代位求償權(quán)情形下仲裁協(xié)議效力的爭議。如果債務(wù)人與次債務(wù)人在合同中訂有仲裁條款，債權(quán)人行使代位權(quán)是否可以依據(jù)仲裁條款提起仲裁呢？由于立法僅對代位訴訟請求權(quán)作了明確規(guī)定，而該條款尚不能作為在代位求償情形下確定仲裁條款效力的依據(jù)，因而學(xué)者們紛紛圍繞著上述爭議闡述自己的觀點(diǎn)并加以論證。本文也是基于探討代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理（尤其是合同、仲裁領(lǐng)域的法理）來論證在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債權(quán)人是否受債務(wù)人與次債務(wù)人達(dá)成的仲裁協(xié)議約束的問題。

一、對《合同法》第73條精神的理解闡釋

代位權(quán)濫觴于羅馬法，現(xiàn)代意義的債權(quán)人代位權(quán)始于1804年《法國民法典》第1166條的規(guī)定，這影響了大陸法系眾多國家的民法立法，當(dāng)然包括我國在內(nèi)。但需要指出的是，大陸法系意義上的代位權(quán)所采用的是“入庫規(guī)則”，即行使代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償。這一代位權(quán)與我國《合同法》所規(guī)定的代位權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。我國《合同法解釋》第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。由此可見，《合同法》第73條所規(guī)定的代位權(quán)的實(shí)質(zhì)在于賦予債權(quán)人直接追討次債務(wù)人的權(quán)利，其目的在于保障和實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)利益。

由于我國代位權(quán)采取與“入庫規(guī)則”相反的做法，所以債權(quán)人得以自己名義直接向次債務(wù)人主張債權(quán)。這樣情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的實(shí)體法的效果直接歸于債權(quán)人自己，即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的具有直接法律后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)

仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議“伸長”了“胳膊”是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認(rèn)為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當(dāng)事人的“一致同意”。因而，仲裁協(xié)議僅對當(dāng)事人雙方有效，而對當(dāng)事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當(dāng)事人意思自治的必然結(jié)果。仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張，實(shí)質(zhì)上就是否認(rèn)仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當(dāng)事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴(kuò)張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

（一）合同相對性的例外

一般認(rèn)為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關(guān)系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設(shè)定合同上的義務(wù)。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟(jì)的流通性和外溢性使得“在一個(gè)具有整體性的社會(huì)關(guān)系中，沒有第三方效應(yīng)的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴(yán)格堅(jiān)持契約效力相對性的羅馬法也承認(rèn)某些特殊的例外情形?！惫屎贤鄬π栽瓌t的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時(shí)，學(xué)者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)。這是有其道理的，因?yàn)楫?dāng)涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時(shí)，如果作為未簽字的第三方有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定（或者法律規(guī)定）向合同的一方當(dāng)事人主張權(quán)利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權(quán)利，則必然不利于對第三方實(shí)體權(quán)益的保護(hù)。

（二）尊重當(dāng)事人的意識(shí)自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權(quán)仲裁機(jī)關(guān)解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權(quán)的排除。同時(shí)，當(dāng)事人意思自治的書面表示（仲裁協(xié)議）也是仲裁機(jī)構(gòu)得以行使仲裁管轄權(quán)和仲裁程序得以順利進(jìn)行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關(guān)系總是存在著一定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而，有效仲裁協(xié)議的當(dāng)事人共同意思表示基于“未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系”而擴(kuò)張到第三方。

三、代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力考察

（一）行使代位權(quán)的債權(quán)人與仲裁協(xié)議的關(guān)系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達(dá)成仲裁共識(shí)的當(dāng)事人發(fā)生效力，而第三方理應(yīng)不受其限制。債權(quán)人依法行使代位求償是不依附于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的主合同關(guān)系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實(shí)現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個(gè)要件：一是第三方與依附于主合同實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當(dāng)事人有某種利害關(guān)系；二是第三方處于債務(wù)人與次債務(wù)人的主合同關(guān)系之中。而行使代位權(quán)的債權(quán)人由于以自己名義起訴，具有獨(dú)立的法律地位，因而獨(dú)立于債務(wù)人與次債務(wù)人的合同關(guān)系之外。同時(shí)，由于仲裁協(xié)議約束的當(dāng)事人與其所在主合同所約束的當(dāng)事人不具有同一性，債權(quán)人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人。

（二）行使代位權(quán)的債權(quán)人與次債務(wù)人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人，那么要讓行使代位權(quán)的債權(quán)人直接通過仲裁的方式追討次債務(wù)人的債務(wù)，這必須取決于債權(quán)人與次債務(wù)人能否達(dá)成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權(quán)的特性所決定的，同時(shí)也是尊重當(dāng)事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權(quán)人和次債務(wù)人能否達(dá)成仲裁協(xié)議呢？可能的情況是：1.次債務(wù)人基于起碼的風(fēng)險(xiǎn)考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議；2.次債務(wù)人在征得債務(wù)人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權(quán)的行使背景，而屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務(wù)人和債權(quán)人形成一個(gè)新的仲裁共識(shí)是一件不大可能的事。

（三）債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的公平合理利益分析

在實(shí)務(wù)中為了探究債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的意思表示時(shí)，往往借助于對當(dāng)事人所簽訂的合同進(jìn)行解釋，而解釋的標(biāo)準(zhǔn)就是建立一個(gè)對當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行公平合理的考察，從而得出當(dāng)事人的真實(shí)意圖——這一標(biāo)準(zhǔn)被學(xué)界稱之為“公平合理的期待”原則，是對當(dāng)事人意思自治的輔助工具性原則。

既然“公平合理的期待”原則的實(shí)質(zhì)在于公平地探究當(dāng)事人之間的內(nèi)心意愿基礎(chǔ)上，對其合理的利益作出保護(hù)，那么對于代位求償權(quán)情形下的債權(quán)人是否受當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應(yīng)該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應(yīng)該是合理的，即應(yīng)為當(dāng)事人自己合理的利益而不應(yīng)是其追求的過分利益；其次，該種利益應(yīng)該是公平的，即在有關(guān)合同當(dāng)事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當(dāng)事人的利益必須兼顧對方當(dāng)事人的利益?；凇昂侠怼焙汀肮健眱纱罄婧饬繕?biāo)準(zhǔn)，下文擬從兩個(gè)方面對債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人的利益進(jìn)行簡要分析：

第7篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。最高人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《合同法解釋》)第14條規(guī)定：債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。上述的兩個(gè)條文引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于代位求償權(quán)情形下仲裁協(xié)議效力的爭議。如果債務(wù)人與次債務(wù)人在合同中訂有仲裁條款，債權(quán)人行使代位權(quán)是否可以依據(jù)仲裁條款提起仲裁呢?由于立法僅對代位訴訟請求權(quán)作了明確規(guī)定，而該條款尚不能作為在代位求償情形下確定仲裁條款效力的依據(jù)，因而學(xué)者們紛紛圍繞著上述爭議闡述自己的觀點(diǎn)并加以論證。本文也是基于探討代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理(尤其是合同、仲裁領(lǐng)域的法理)來論證在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債權(quán)人是否受債務(wù)人與次債務(wù)人達(dá)成的仲裁協(xié)議約束的問題。

一、對《合同法》第73條精神的理解闡釋

代位權(quán)濫觴于羅馬法，現(xiàn)代意義的債權(quán)人代位權(quán)始于1804年《法國民法典》第1166條的規(guī)定，這影響了大陸法系眾多國家的民法立法，當(dāng)然包括我國在內(nèi)。但需要指出的是，大陸法系意義上的代位權(quán)所采用的是入庫規(guī)則，即行使代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償。這一代位權(quán)與我國《合同法》所規(guī)定的代位權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。我國《合同法解釋》第20條規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。由此可見，《合同法》第73條所規(guī)定的代位權(quán)的實(shí)質(zhì)在于賦予債權(quán)人直接追討次債務(wù)人的權(quán)利，其目的在于保障和實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)利益。

由于我國代位權(quán)采取與入庫規(guī)則相反的做法，所以債權(quán)人得以自己名義直接向次債務(wù)人主張債權(quán)。這樣情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的實(shí)體法的效果直接歸于債權(quán)人自己，即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的具有直接法律后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)

仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議伸長了胳膊是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認(rèn)為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當(dāng)事人的一致同意。因而，仲裁協(xié)議僅對當(dāng)事人雙方有效，而對當(dāng)事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當(dāng)事人意思自治的必然結(jié)果。仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張，實(shí)質(zhì)上就是否認(rèn)仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當(dāng)事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴(kuò)張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

(一)合同相對性的例外

一般認(rèn)為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關(guān)系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設(shè)定合同上的義務(wù)。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟(jì)的流通性和外溢性使得在一個(gè)具有整體性的社會(huì)關(guān)系中，沒有第三方效應(yīng)的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴(yán)格堅(jiān)持契約效力相對性的羅馬法也承認(rèn)某些特殊的例外情形。故合同相對性原則的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時(shí)，學(xué)者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)。這是有其道理的，因?yàn)楫?dāng)涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時(shí)，如果作為未簽字的第三方有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定(或者法律規(guī)定)向合同的一方當(dāng)事人主張權(quán)利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權(quán)利，則必然不利于對第三方實(shí)體權(quán)益的保護(hù)。

(二)尊重當(dāng)事人的意識(shí)自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權(quán)仲裁機(jī)關(guān)解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權(quán)的排除。同時(shí)，當(dāng)事人意思自治的書面表示(仲裁協(xié)議)也是仲裁機(jī)構(gòu)得以行使仲裁管轄權(quán)和仲裁程序得以順利進(jìn)行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關(guān)系總是存在著一定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而，有效仲裁協(xié)議的當(dāng)事人共同意思表示基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系而擴(kuò)張到第三方。

三、代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力考察

(一)行使代位權(quán)的債權(quán)人與仲裁協(xié)議的關(guān)系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達(dá)成仲裁共識(shí)的當(dāng)事人發(fā)生效力，而第三方理應(yīng)不受其限制。債權(quán)人依法行使代位求償是不依附于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的主合同關(guān)系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實(shí)現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個(gè)要件：一是第三方與依附于主合同實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當(dāng)事人有某種利害關(guān)系;二是第三方處于債務(wù)人與次債務(wù)人的主合同關(guān)系之中。而行使代位權(quán)的債權(quán)人由于以自己名義起訴，具有獨(dú)立的法律地位，因而獨(dú)立于債務(wù)人與次債務(wù)人的合同關(guān)系之外。同時(shí)，由于仲裁協(xié)議約束的當(dāng)事人與其所在主合同所約束的當(dāng)事人不具有同一性，債權(quán)人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人。

(二)行使代位權(quán)的債權(quán)人與次債務(wù)人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人，那么要讓行使代位權(quán)的債權(quán)人直接通過仲裁的方式追討次債務(wù)人的債務(wù)，這必須取決于債權(quán)人與次債務(wù)人能否達(dá)成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權(quán)的特性所決定的，同時(shí)也是尊重當(dāng)事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權(quán)人和次債務(wù)人能否達(dá)成仲裁協(xié)議呢?可能的情況是：1.次債務(wù)人基于起碼的風(fēng)險(xiǎn)考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議;2.次債務(wù)人在征得債務(wù)人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權(quán)的行使背景，而屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務(wù)人和債權(quán)人形成一個(gè)新的仲裁共識(shí)是一件不大可能的事。

(三)債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的公平合理利益分析

在實(shí)務(wù)中為了探究債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的意思表示時(shí)，往往借助于對當(dāng)事人所簽訂的合同進(jìn)行解釋，而解釋的標(biāo)準(zhǔn)就是建立一個(gè)對當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行公平合理的考察，從而得出當(dāng)事人的真實(shí)意圖這一標(biāo)準(zhǔn)被學(xué)界稱之為公平合理的期待原則，是對當(dāng)事人意思自治的輔助工具性原則。

既然公平合理的期待原則的實(shí)質(zhì)在于公平地探究當(dāng)事人之間的內(nèi)心意愿基礎(chǔ)上，對其合理的利益作出保護(hù)，那么對于代位求償權(quán)情形下的債權(quán)人是否受當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應(yīng)該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應(yīng)該是合理的，即應(yīng)為當(dāng)事人自己合理的利益而不應(yīng)是其追求的過分利益;其次，該種利益應(yīng)該是公平的，即在有關(guān)合同當(dāng)事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當(dāng)事人的利益必須兼顧對方當(dāng)事人的利益。基于合理和公平兩大利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，下文擬從兩個(gè)方面對債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人的利益進(jìn)行簡要分析：

第8篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

[關(guān)鍵詞]債權(quán)代位權(quán)；客體；形成權(quán)

[作者簡介]陳衍，就職于達(dá)竹煤電集團(tuán)，四川達(dá)州635000

[中圖分類號(hào)]D923.6　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672-2728(2011)10-0106-03

債權(quán)人代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)而害及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。而債權(quán)人代位權(quán)客體是指債權(quán)人對次債務(wù)人可以行使的權(quán)利的對象。那么，究竟哪些對象可為債權(quán)代位權(quán)人行使?在我國法律上，《合同法》73條首次對債權(quán)人代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定∞。根據(jù)該規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利范圍是：非專屬于債務(wù)人自身的債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的到期債權(quán)。為了更加顯明《合同法》73條的可適用性，最高人民法院專門針對此進(jìn)行了司法解釋。在《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》第13條的規(guī)定，合同法73條規(guī)定的到期債權(quán)被限縮到以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)。本來《合同法》73條的規(guī)定已經(jīng)夠狹窄的了，最高法院的司法解釋更進(jìn)一步對客體范圍進(jìn)行了限制，這些規(guī)定和限制是否合理?要看其是否合理，關(guān)鍵在于合理的標(biāo)準(zhǔn)。債權(quán)人代位權(quán)制度宗旨在于確保債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，因而最大化地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益是債權(quán)代位權(quán)制度的目的所在。但按照合同法及其司法解釋的規(guī)定，一旦觸及到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不是金錢債權(quán)甚或到期債權(quán)，而是形成權(quán)等，如某甲享有對某乙1萬元的到期債權(quán)，而某乙身無分文但因某丙脅迫將其僅有的財(cái)產(chǎn)以極其低廉的價(jià)格賣給了某丙。且某乙怠于行使權(quán)利，此時(shí)倘若只以到期債權(quán)為債權(quán)代位權(quán)人行使的對象，則債權(quán)人某甲的債權(quán)很難得以滿足。本文正是以此為切人點(diǎn)，擬從債權(quán)人利益的最大化保障出發(fā)，看形成權(quán)可否成為債權(quán)代位權(quán)的客體。

一、我國債權(quán)代位權(quán)客體范圍的局限性及其成因

從合同法到合同法的司法解釋，債權(quán)代位權(quán)客體的范圍被縮小到了非專屬于債務(wù)人的金錢債權(quán)。為什么司法解釋要對債權(quán)代位權(quán)的客體進(jìn)行如此限定?這有必要對債權(quán)代位權(quán)客體范圍進(jìn)行探討。

依現(xiàn)行法律規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)成立必須具備以下條件：(1)須債務(wù)人與第三人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系是代位權(quán)成立的前提。如果債務(wù)人對第三人并沒有債權(quán)存在，債權(quán)人即無代位權(quán)可言。(2)須債務(wù)人怠于行使對第三人的到期債權(quán)，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是債務(wù)人不履行其對第三人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務(wù)。(3)須債務(wù)清償期限屆滿而未清償。從我國立法來看，代位權(quán)的行使不僅要求債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)到期，并且債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)也必須到期。(4)非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?；趥鶆?wù)人的基本生存和人權(quán)考慮，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)免于扣押和強(qiáng)制執(zhí)行。對我國立法進(jìn)行分析，債權(quán)人代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人對次債務(wù)人享有的、次債務(wù)人怠于行使的、具有金錢給付內(nèi)容的、可以訴訟方式請求的、非專屬于債務(wù)人自身的到期債權(quán)。所謂非專屬于債務(wù)人自身的到期債權(quán)乃指排除合同法司法解釋(一)第12條規(guī)定的幾類專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)之外的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

那么，是否債權(quán)人只能行使非專屬于債務(wù)人自身的到期債權(quán)來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人自身利益?眾所周知，在整個(gè)權(quán)利體系里，權(quán)利分為私權(quán)和公權(quán)。私權(quán)分為人格權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等，公權(quán)種類則更多，如訴訟權(quán)利、行政權(quán)力等。在權(quán)利家族里，債權(quán)僅僅屬于私權(quán)之一種，為何債權(quán)人為了確保自己利益而不能行使物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等?從更大的范圍看，為何債權(quán)人保護(hù)自己的債權(quán)只能局限在私權(quán)范圍內(nèi)行使，而不能通過對公權(quán)力的代位來行使?這些從法條本身很難看出來。根據(jù)學(xué)者解釋，“代位權(quán)制度作為債的保全制度，是合同法中的一項(xiàng)新設(shè)定的制度。在此以前司法實(shí)踐中尚沒有這一制度的經(jīng)驗(yàn)。這就有必要在開始運(yùn)用這一制度時(shí)，應(yīng)將該制度的適用范圍作適當(dāng)?shù)南拗啤?。在司法解釋作出后，也有學(xué)者為此辯護(hù)，最高人民法院司法解釋之所以將代位權(quán)的客體僅僅限定為“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，主要是考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)，對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌”。看來，之所以一而再地限定債權(quán)代位權(quán)客體的適用范圍，不是考慮到債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，而是為了盡量少去干預(yù)債務(wù)人權(quán)利。這一標(biāo)準(zhǔn)合理嗎?筆者以為這是沒有道理的。債權(quán)代位權(quán)制度之所以誕生，就是為了最大化地確保債權(quán)人利益的，否則法律就不會(huì)允許債權(quán)人在沒有實(shí)體法律關(guān)系的前提下可以向次債務(wù)人主張。而且現(xiàn)行《合同法》司法解釋(一)第20條明確規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。從這里可以看出，確保債權(quán)人利益始終是債權(quán)代位權(quán)制度的宗旨。只要債務(wù)人不積極主動(dòng)地償債而自身又無財(cái)產(chǎn)，此時(shí)法律就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人為了自己利益而行使債務(wù)人自身的非專屬權(quán)利，這一對債務(wù)人權(quán)利的干預(yù)是具有正當(dāng)理由的?；诖耍P者以為，我們在探討債權(quán)代位權(quán)客體的范圍上不應(yīng)以學(xué)者的不利于債務(wù)人權(quán)利之理由為起點(diǎn)，而應(yīng)以債權(quán)人利益之保護(hù)為目標(biāo)。

這是否意味著，我們只需要改變合同法司法解釋(一)的金錢債權(quán)規(guī)定即可?若如此，對債權(quán)人利益仍然是沒有保障的?！逗贤ā?3條規(guī)定的到期債權(quán)本來就很狹小，譬如申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，這屬于典型的公權(quán)力，但沒有這一權(quán)利的實(shí)行，債權(quán)人利益不可能得到實(shí)現(xiàn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)將《合同法》73條債權(quán)代位權(quán)客體的范圍進(jìn)行擴(kuò)張。但由于筆者能力有限，僅在私權(quán)范圍內(nèi)論述之。同時(shí)私權(quán)范圍也都是博大精深，為了行文的集中性，本文只選擇沒有涵蓋在《合同法》及其司法解釋中的形成權(quán)來作為論述的中心。

二、形成權(quán)作為債權(quán)代位權(quán)客體的可能

形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。從意思表示角度而言，所謂形成權(quán)即是依據(jù)單方的意思即可決定法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的權(quán)利。這一概念的提出是1903年德國學(xué)者澤克爾在其著作《民法上的形成權(quán)》一書中創(chuàng)造性地提出。他認(rèn)為“這類權(quán)利一是通過私法意義的法律行為上意思表示(有時(shí)需要借助于國家行為，有時(shí)不需要)來行使權(quán)利；二是

這些權(quán)利的內(nèi)容不是對其客體現(xiàn)有的直接支配，更多的是一種權(quán)利人能夠單方面設(shè)定、變更或者消滅法律關(guān)系的力量。一句話，即形成一定法律關(guān)系”。根據(jù)現(xiàn)在的權(quán)利體系，形成權(quán)包含了債權(quán)人行使的選擇權(quán)、撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)等。那么，這些形成性的權(quán)利是否可以成為債權(quán)代位權(quán)的客體呢?

這仍然需要從債權(quán)代位權(quán)的宗旨說起。債權(quán)代位權(quán)由兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系構(gòu)成，即債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從真正的實(shí)體法律關(guān)系角度，債權(quán)人沒有實(shí)體法律關(guān)系作為支撐從而可以向次債務(wù)人進(jìn)行請求，尤其是根據(jù)現(xiàn)在合同法司法解釋(一)第20條的規(guī)定，直接請求次債務(wù)人進(jìn)行清償。從嚴(yán)格的權(quán)利的發(fā)生要求有實(shí)體法律關(guān)系作為基礎(chǔ)來講，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守合同的相對性，只能向債務(wù)人為請求。但現(xiàn)行法律明確規(guī)定債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人為請求，可見其已經(jīng)突破債權(quán)相對性原則。法律之所以準(zhǔn)許在債權(quán)代位權(quán)中突破傳統(tǒng)主流的債權(quán)相對性，不是因?yàn)閯e的，就是為了最大限度地確保債權(quán)人利益得到實(shí)現(xiàn)。這是整個(gè)債權(quán)代位權(quán)制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。以此為旨?xì)w，倘若債務(wù)人怠于行使的權(quán)利不能甚或不是很能滿足債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了確保債權(quán)人利益，債權(quán)人完全有資格行使債務(wù)人的權(quán)利。但如今的合同法及其司法解釋規(guī)定的債權(quán)代位權(quán)客體僅僅是債權(quán)甚或金錢債權(quán)，非常不利于保護(hù)債權(quán)人利益。形成權(quán)便是其顯著的一例。由于形成權(quán)種類繁多，在此不一一枚舉，僅以脅迫導(dǎo)致的受脅迫人享有的形成權(quán)――撤銷權(quán)為例。

假若某甲享有對某乙20萬元的債權(quán)，且該債權(quán)已經(jīng)到期。經(jīng)過某甲的查實(shí)，某乙自身并無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。但某乙有一套價(jià)值20萬元的房屋被脅迫賣給了某丙，價(jià)值2萬元，時(shí)間尚未過一年。某乙一直怠于行使對某丙這2萬元的到期債權(quán)。此時(shí)，根據(jù)債權(quán)代位權(quán)的規(guī)定，債權(quán)人某甲完全可以以自己的名義向某丙主張這2萬元的債權(quán)。問題是，倘若債權(quán)人某甲主張了2萬元后，他自己的債權(quán)沒有得到滿足，且在拖延時(shí)日之后，有可能使得一年的除斥期已過，使得這一法律關(guān)系永遠(yuǎn)成為定局。如果我們先不討論這一點(diǎn)，而只就債權(quán)人的最大利益為考慮點(diǎn)，那同樣也是不利于債權(quán)人自己利益的。按照《合同法》73條及其司法解釋的規(guī)定，某甲只能對某丙行使2萬元債權(quán)的請求權(quán)，決不能可以代位行使某乙可以享有的撤銷權(quán)。這樣，某甲能獲得的清償只能有這2萬元。如果轉(zhuǎn)換思路，將目光從合同法及其司法解釋的規(guī)定轉(zhuǎn)移開來，準(zhǔn)許債權(quán)人某甲可以行使一切非專屬于債務(wù)人的有利于實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的權(quán)利，那問題的結(jié)論將會(huì)迥然有別。在本例中，假使某甲可以行使某乙因?yàn)槟潮{迫而享有的撤銷權(quán)，那在其知道或應(yīng)當(dāng)知道可以撤銷一年里主張了撤銷，此時(shí)某乙和某丙因?yàn)槊{迫而簽訂的買賣合同因?yàn)槌蜂N權(quán)的行使而歸于無效，由此乙丙之間因?yàn)楹贤瑹o效而相互返還所得之財(cái)物。這樣，某乙就可以重新?lián)碛蟹课菟袡?quán)，某甲可以通過強(qiáng)制執(zhí)行而實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)?？梢?，準(zhǔn)許和不準(zhǔn)許行使形成權(quán)，在該例中的差額是18萬元。這筆巨款對于債權(quán)人而言利益是相當(dāng)巨大的?；诖?。筆者建議應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)代位權(quán)人代為行使債務(wù)人形成權(quán)的權(quán)利，至少將客體范圍擴(kuò)展到形成權(quán)。至于形成權(quán)的其他種類，也是一樣的最有利于債權(quán)人利益。以解除權(quán)為例。根據(jù)《合同法》94條第一項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，非不可抗力方有權(quán)行使解除權(quán)。假若享有解除權(quán)方(債務(wù)人)已經(jīng)履行合同義務(wù)，在對方(次債務(wù)人)因不可抗力未能履行時(shí)，享有債務(wù)人不行使解除權(quán)，從而合同繼續(xù)有效。此時(shí)債權(quán)人利益只能是在債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人債權(quán)時(shí)才可以行使代位權(quán)，請求次債務(wù)人為給付。顯然，債務(wù)人可以不可抗力為由主張免責(zé)，從而使得債權(quán)人不可能獲得償付。另外，由于合同沒有得到解除，合同依然有效，此時(shí)債務(wù)人對次債務(wù)人的給付是合法有效的，債權(quán)人沒有權(quán)利要求返還?？梢?，債權(quán)人只能望不可抗力而興嘆。假若將債權(quán)代位權(quán)客體范圍擴(kuò)展到形成權(quán)，準(zhǔn)許債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人的解除權(quán)時(shí)可以代位行使，此時(shí)債權(quán)人徑行以自己名義向次債務(wù)人發(fā)出解除通知，解除債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同。這時(shí)債務(wù)人就享有對次債務(wù)人的物上返還請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，當(dāng)債務(wù)人怠于行使時(shí)，還可以代位行使。其它形成權(quán)在此不一一例舉。總之，從最大化維護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，筆者以為形成權(quán)應(yīng)當(dāng)納入到債權(quán)代位權(quán)客體的范圍。

第9篇：債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞：債務(wù)重組；會(huì)計(jì)處理；債務(wù)人；債權(quán)人

債務(wù)重組是指在債務(wù)人發(fā)生財(cái)務(wù)困難的情況下，債權(quán)人按照其與債務(wù)人達(dá)成的協(xié)議或者法院的裁定作出讓步的事項(xiàng)。債務(wù)人發(fā)生財(cái)務(wù)困難，是指因債務(wù)人出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難、經(jīng)營陷入困境或者其他原因，導(dǎo)致其無法或者沒有能力按原定條件償還債務(wù)。債權(quán)人作出讓步，是指債權(quán)人同意發(fā)生財(cái)務(wù)困難的債務(wù)人現(xiàn)在或者將來以低于重組債務(wù)賬面價(jià)值的金額或者價(jià)值償還債務(wù)。

CAS12等規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)將重組債務(wù)的賬面價(jià)值與清償債務(wù)的現(xiàn)金、非現(xiàn)金資產(chǎn)的公允價(jià)值、所轉(zhuǎn)股份的公允價(jià)值或修改其他債務(wù)條件的債務(wù)入賬價(jià)值之間的差額，計(jì)入營業(yè)外收入；債權(quán)人應(yīng)將上述讓步計(jì)入營業(yè)外支出。對于債權(quán)人所做出的讓步，無論債務(wù)人還是債權(quán)人都計(jì)入當(dāng)期利得和損失，這一規(guī)定較為清晰簡便，簡化了賬務(wù)處理的復(fù)雜程度；同時(shí)，該規(guī)定考慮了債務(wù)人與債權(quán)人雙方零和博弈的關(guān)系，即一方的所得為一方的所失，是一種市場化關(guān)系的體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，準(zhǔn)則的規(guī)定過度考慮了債務(wù)人與債權(quán)人之間會(huì)計(jì)處理的相似性，忽視了債務(wù)重組事項(xiàng)對于債權(quán)債務(wù)雙方產(chǎn)生的不同原因及造成的不同影響。

一、債務(wù)人與債權(quán)人為關(guān)聯(lián)方時(shí)有財(cái)務(wù)報(bào)表舞弊的風(fēng)險(xiǎn)

一方面，債權(quán)債務(wù)關(guān)系大多是在企業(yè)日常經(jīng)營活動(dòng)中產(chǎn)生的，而對于各種形式的債務(wù)重組，是否應(yīng)統(tǒng)一將債權(quán)人的讓步計(jì)入非日常交易活動(dòng)引起的利得或損失？另一方面，債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成日與債務(wù)重組日可能相距較遠(yuǎn)，而無論是否在同一會(huì)計(jì)年度，將上述重組差額都計(jì)入當(dāng)期損益，是否有違權(quán)責(zé)發(fā)生制這一會(huì)計(jì)基礎(chǔ)？現(xiàn)行債務(wù)重組會(huì)計(jì)處理可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是，債務(wù)人發(fā)生財(cái)務(wù)困難后，并不是立即與債權(quán)人簽訂債務(wù)重組協(xié)議，尤其是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間可能通過協(xié)定重組日，串通舞弊，以此調(diào)整各自不同期間的會(huì)計(jì)利潤。如甲、乙公司為同一母公司控制下的子公司，兩公司可能以明顯不同于市場公允價(jià)值的價(jià)格銷售產(chǎn)品；同時(shí)當(dāng)兩公司債務(wù)重組時(shí)，可能串通舞弊，協(xié)定重組日期、不以公允價(jià)值簽訂重組協(xié)議。

二、就債務(wù)人角度來看，債務(wù)重組是債權(quán)人對其進(jìn)行的讓步，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入損益科目

債務(wù)重組是債權(quán)人對其進(jìn)行的讓步，而這一讓步到底是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入影響利潤表的損益科目？進(jìn)行債務(wù)重組本就說明債務(wù)人出現(xiàn)財(cái)務(wù)困難及經(jīng)營業(yè)績下滑等問題，此時(shí)企業(yè)大多在經(jīng)營上為虧損狀態(tài)，將債權(quán)人的讓步計(jì)入利潤表損益項(xiàng)目正與企業(yè)目前經(jīng)營現(xiàn)狀有悖。尤其當(dāng)債務(wù)人經(jīng)營較差且重組讓步數(shù)額較大時(shí)，甚至使企業(yè)利潤由負(fù)轉(zhuǎn)正，誤導(dǎo)財(cái)務(wù)報(bào)告使用者。例如，A公司受經(jīng)濟(jì)環(huán)境影響，經(jīng)營業(yè)績嚴(yán)重下滑，預(yù)計(jì)本年虧損100萬元。經(jīng)協(xié)商，A公司與多家供應(yīng)商簽訂債務(wù)重組協(xié)議，同意對其進(jìn)行150萬元的讓步，若將該150萬元計(jì)入營業(yè)外收入，A公司將實(shí)現(xiàn)稅前利潤50萬元。

三、就債權(quán)人角度來看，將不同期的損失計(jì)入當(dāng)期損益的行為值得商榷

債權(quán)人對其債務(wù)人存在無法支付到期貨款時(shí)，應(yīng)當(dāng)對應(yīng)收賬款計(jì)提減值準(zhǔn)備，債務(wù)重組是其應(yīng)收賬款的既定損失，這項(xiàng)損失應(yīng)當(dāng)是企業(yè)一種確定的資產(chǎn)減值。債務(wù)重組的前提是日?；顒?dòng)中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其結(jié)果將這項(xiàng)損失計(jì)入反映非日?；顒?dòng)的營業(yè)外支出有不可取之處。同時(shí)，債務(wù)重組協(xié)議日可能與債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生日相距較遠(yuǎn)，將前期的損失計(jì)入當(dāng)期損益的行為也是值得商榷的。如果按照資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)的要求，資產(chǎn)負(fù)債表日后取得確鑿證據(jù)，表明某項(xiàng)資產(chǎn)在財(cái)務(wù)報(bào)表日發(fā)生了減值或者需要調(diào)整該項(xiàng)資產(chǎn)原先確認(rèn)的減值金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為資產(chǎn)負(fù)債表日后調(diào)整事項(xiàng)處理。

四、建議：債務(wù)重組業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)處理應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)

1.債務(wù)人的會(huì)計(jì)處理

為防止誤導(dǎo)財(cái)務(wù)報(bào)表使用者，有悖企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下滑的現(xiàn)狀，對于債權(quán)人所做出的讓步，不應(yīng)計(jì)入當(dāng)期損益，而應(yīng)直接計(jì)入所有者權(quán)益。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)將重組債務(wù)的賬面價(jià)值與實(shí)際支付現(xiàn)金、轉(zhuǎn)讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)公允價(jià)值、債務(wù)轉(zhuǎn)為資本的股份的公允價(jià)值、修改其他債務(wù)條件后債務(wù)的入賬價(jià)值之間的差額，計(jì)入“其他綜合收益”。由于該項(xiàng)差額直接計(jì)入權(quán)益，不再區(qū)分債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成日與重組日是否處于同一期間。轉(zhuǎn)讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)公允價(jià)值與賬面價(jià)值的差額，計(jì)入當(dāng)期損益；債務(wù)轉(zhuǎn)為資本的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人放棄債權(quán)而享有股份的面值總額計(jì)為實(shí)收資本，股份公允價(jià)值總額實(shí)收資本的差額確認(rèn)為資本溢價(jià)。

2.債權(quán)人的會(huì)計(jì)處理

與債務(wù)人不同，債權(quán)人在債務(wù)重組中是作出讓步的一方，其讓步的損失在不同期間的處理不應(yīng)相同。如果本期產(chǎn)生的債權(quán)本期重組的，其損失雖應(yīng)計(jì)入當(dāng)期損益卻不應(yīng)計(jì)入營業(yè)外支出。前期發(fā)生的應(yīng)收賬款本期重組的，其損失不應(yīng)計(jì)入當(dāng)期損益，而應(yīng)調(diào)整以前期間的財(cái)務(wù)報(bào)表。

本期產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系于本期進(jìn)行債務(wù)重組的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將重組債權(quán)的賬面余額與收到的現(xiàn)金、受讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)的公允價(jià)值、債務(wù)轉(zhuǎn)為資本的股份的公允價(jià)值、修改其他債務(wù)條件后債務(wù)的賬面價(jià)值之間的差額，計(jì)入“資產(chǎn)減值損失”；前期發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系于本期進(jìn)行債務(wù)重組的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)參照資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)處理，將上述差額計(jì)入“以前年度損益調(diào)整”；債權(quán)人已對債權(quán)計(jì)提減值準(zhǔn)備的，應(yīng)當(dāng)先將該差額沖減減值準(zhǔn)備，減值準(zhǔn)備不足以沖減的部分，計(jì)入損益科目。

CAS12對債務(wù)重組的現(xiàn)行規(guī)定有著重要的指導(dǎo)意義，從一定程度上有利于規(guī)范企業(yè)的財(cái)務(wù)活動(dòng)。對債務(wù)重組的會(huì)計(jì)處理不應(yīng)只簡單考慮其對企業(yè)損益的影響，更應(yīng)以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)，深層次地考慮其對債權(quán)債務(wù)雙方的經(jīng)濟(jì)意義。只有如此，才更有利于監(jiān)控企業(yè)會(huì)計(jì)行為，使財(cái)務(wù)報(bào)告更好地為利益相關(guān)者服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]財(cái)政部.企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2006

[2]財(cái)政部.企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)用指南[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2006

[3]中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì).會(huì)計(jì)[M].北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2015