法律顧問和法務的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：法律顧問和法務的區(qū)別范文

報業(yè)集團大多從外面聘請了常年或專項法律顧問，在內(nèi)部設置了法律事務室等專門機構，并由法律事務室協(xié)調外聘法律顧問開展法務工作。但這并不是嚴格意義上的企業(yè)法律顧問制度。

外聘法律顧問不是企業(yè)員工。內(nèi)部法律事務機構，雖然有專職人員，但其職能大多是協(xié)調性的：他們自身不承擔出具法律意見書的責任，其中的大多數(shù)人也不具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格,即：他們不承擔法律事務“把關人”職責。承擔“把關人”職責的，是外聘法律顧問。

該制度安排下，報業(yè)集團法律事務機構和人員對具體法律事務都不承擔“把關人”職責，當然更談不上在報業(yè)集團決策過程中就集團經(jīng)營管理的決策合法性向報業(yè)集團領導負責了。因此，集團內(nèi)部的法律事務機構和人員，只是一個“二傳手”性質的事務性部門。

這種“二傳手”加外聘法律顧問的模式，目前廣泛存在于我國報業(yè)集團中。雖然這也是有效的法律保障模式中的一種，在實際工作中也能正常運轉，但它與規(guī)范的企業(yè)法律顧問制度有本質區(qū)別。

原國家經(jīng)貿(mào)委頒布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》（1997年5月3日起施行）是我國第一部全面規(guī)范企業(yè)法律顧問管理的部門規(guī)章。其對企業(yè)法律顧問的定義是：具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關注冊后從事企業(yè)法律事務工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。并規(guī)定：國家實行企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度。該制度屬于職業(yè)證書制度，執(zhí)業(yè)資格通過全國統(tǒng)一考試取得。

原國家經(jīng)貿(mào)委撤銷后，其負責指導企業(yè)法律顧問的職能劃入國務院國資委。關于企業(yè)法律顧問的最新部門規(guī)章是國資委頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行），它的主要內(nèi)容和《企業(yè)法律顧問管理辦法》類似。只是執(zhí)業(yè)資格管理由國資監(jiān)管機構統(tǒng)一負責。

從上可看出，企業(yè)法律顧問有兩大核心要件：一是取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，二是由企業(yè)聘任，是企業(yè)內(nèi)部工作人員。

陸棟生、陳露潔在《中國企業(yè)法律顧問制度分析》一文中，對企業(yè)法律顧問與外聘法律顧問的區(qū)別進行了專門論述：

1.企業(yè)法律顧問是通過全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，并依據(jù)企業(yè)法律顧問注冊管理辦法進行注冊，取得執(zhí)業(yè)證書；律師是通過全國司法（律師資格）考試取得資格，并依據(jù)《律師法》取得律師執(zhí)業(yè)證書。

2.企業(yè)法律顧問制度是企業(yè)制度的組成部分，企業(yè)法律顧問主要從事以企業(yè)管理為主的內(nèi)部法律服務，參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程；律師制度是司法制度的組成部分，律師從事的是社會性法律服務，僅對當事人委托的事項提供法律服務。

3.由于角色定位的不同，在知識結構上，兩者也存在較大的區(qū)別。企業(yè)法律顧問一方面要為企業(yè)提供法律服務，需要了解和熟悉法律知識，另一方面企業(yè)法律顧問還要為企業(yè)的經(jīng)營管理獻計獻策，需要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟學知識，是企業(yè)內(nèi)部既懂法律、又懂管理的復合性法律人才。律師作為專業(yè)的法律人才，法律知識是其核心內(nèi)容。根據(jù)工作重點的不同，律師擅長不同的法律門類，如證券、房地產(chǎn)、公司企業(yè)、合同、勞動爭議等。

4.從隸屬關系上看，企業(yè)法律顧問是企業(yè)的內(nèi)部職工；律師是律師事務所的工作人員，為企業(yè)提供法律服務，可以同時擔任多家企業(yè)的法律顧問。

可見，二者同為法律工作者，但有根本區(qū)別，不能簡單功能等同或替代。

企業(yè)法律顧問制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的有機組成部分

企業(yè)法律顧問制度，廣義指規(guī)范企業(yè)法律顧問的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)機構、權利義務和法律責任以及企業(yè)法律顧問中介組織、企業(yè)總法律顧問制度等一系列制度。狹義指企業(yè)內(nèi)部通過設置法律顧問機構或者配備專職法律工作人員處理本企業(yè)法律事務的一整套制度。

2004年5月，國務院國資委的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行）。隨后，各省級地方國資委陸續(xù)相關管理辦法。我國企業(yè)法律顧問制度逐步走向制度化和規(guī)范化。企業(yè)法律顧問制度雖然是針對企業(yè)設立的一套法律制度，但并非不適用于報業(yè)集團。

《企業(yè)法律顧問管理辦法》第十六條曾規(guī)定，事業(yè)單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動需設置法律事務機構或者配備法律顧問的，可以參照本辦法執(zhí)行。

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第五條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構和企業(yè)（國有及國有控股企業(yè)）應當建立防范風險的法律機制，建立健全企業(yè)法律顧問制度。第二條規(guī)定，國有及國有控股企業(yè)法律顧問管理工作適用本辦法。

報業(yè)集團正在大規(guī)模轉企改制，轉企改制后成立的媒體企業(yè)，無疑是國有及國有控股企業(yè)。隨著報業(yè)集團現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，作為其有機組成部分的企業(yè)法律顧問制度，理應成為報業(yè)集團法制建設的重要課題。

“二傳手”加外聘法律顧問保障模式弊端日顯，越來越不適應報業(yè)集團發(fā)展

“國外大型跨國公司老總在跟人談判時，經(jīng)常帶著兩個人：一個是打算盤的，另一個是摳條文的?！眹鴦赵簢Y委一位副主任曾這樣形象描述，這個“摳條文”的，就是企業(yè)總法律顧問（國外叫首席法律官）。隨著報業(yè)集團經(jīng)營規(guī)模的擴大、經(jīng)營領域的拓展，報業(yè)集團法律事務工作量日益增多。但現(xiàn)行的“二傳手”加外聘法律顧問的保障模式，很難適應日益復雜的市場經(jīng)濟形勢。

首先，決策過程中內(nèi)部法律“把關人”缺位，使決策者面臨決策合法性風險。報業(yè)集團通過借助外聘法律顧問這一“外腦”，在相當程度上可以規(guī)避法律風險。但筆者認為，它有兩大缺陷：一是外聘法律顧問只負責提供法律意見。是否采納，得由集團決策者自己決定。二是外聘法律顧問基本不參與集團的決策過程，而集團法律事務機構又沒有被賦予“保證決策合法性”的責任，容易造成決策過程中“決策合法性”保證責任缺失。報業(yè)集團法律事務機構和人員不能替決策者分擔決策合法性責任，致使其暴露在決策合法性風險敞口下。

企業(yè)法律顧問制度為決策者封上了這一風險敞口。在企業(yè)法律顧問制度下，企業(yè)法律事務機構及人員自身承擔著兩大責任：一是自己出具法律意見（不是依靠外聘法律顧問）。二是參與企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，并承擔“保證決策合法性”的職責。

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第二十四條為企業(yè)法律事務機構規(guī)定了十項職責，其中主要有：起草或者參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度；管理、審核企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作；參與企業(yè)的分立、合并、破產(chǎn)、解散、投融資、擔保、租賃、產(chǎn)權轉讓、招投標及改制、重組、公司上市等重大經(jīng)濟活動，處理有關法律事務；辦理企業(yè)工商登記以及商標、專利、商業(yè)秘密保護、公證、鑒證等有關法律事務，做好企業(yè)商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權保護工作；受企業(yè)法定代表人的委托，參加企業(yè)的訴訟、仲裁、行政復議和聽證等活動；負責選聘律師，并對其工作進行監(jiān)督和評價等。

其第十二條第三款規(guī)定：企業(yè)法律顧問對所提出的法律意見、起草的法律文書以及辦理的其他法律事務的合法性負責；

第十六條規(guī)定：企業(yè)總法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任，全面負責企業(yè)法律事務工作的高級管理人員。企業(yè)總法律顧問對企業(yè)法定代表人或者總經(jīng)理負責。企業(yè)總法律顧問的兩項核心職責是：全面負責企業(yè)法律事務工作，統(tǒng)一協(xié)調處理企業(yè)決策、經(jīng)營和管理中的法律事務；參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提出防范意見。

從上可看出，在企業(yè)法律顧問制度下，報業(yè)集團決策者只需要對決策的合理性、經(jīng)濟性等實體內(nèi)容負責，“決策的合法性”則由“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策”的總法律顧問來“保證”。也就是說，總法律顧問為報業(yè)集團決策者分擔了“決策合法性”的責任。

其次，現(xiàn)行法律保障模式不符合現(xiàn)代企業(yè)制度管理理念。現(xiàn)代企業(yè)制度講究的是依法決策、依法經(jīng)營管理。在風險防范上強調事先防范，而不是以“事后滅火”為主。根據(jù)相關規(guī)定：企業(yè)法律顧問的工作原則是“以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”。這與外聘法律顧問的“有事”、“有償”服務原則有本質區(qū)別。

作為企業(yè)內(nèi)部法律工作者，企業(yè)法律顧問顯然比外聘法律顧問有更便利的條件和更充足的動機，去督促和落實企業(yè)內(nèi)部法規(guī)制度建設、建立完善法律風險防范體系，防止由于法律事務工作缺失給企業(yè)帶來隱患。

不僅如此，在企業(yè)經(jīng)營管理過程中，訴訟法律事務畢竟只占一小部分，企業(yè)日常面臨的是大量的非訴訟法律事務。

外聘法律顧問不是企業(yè)的內(nèi)部員工，對企業(yè)內(nèi)部情況了解有限。此外，他們雖然是法律專家，但不一定是經(jīng)營管理專家。因此，他們無法參與企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，無法提供全過程、全方位的法律保障?！岸魇帧蹦Ｊ较聝?nèi)部法律事務機構和人員，由于職能缺失，對促進企業(yè)內(nèi)部依法經(jīng)營、規(guī)范管理作用有限。目前，一些報業(yè)集團的諸如工商登記、商標管理等，存在較大隨意性，沒有納入內(nèi)部法律管理范圍，就是報業(yè)集團內(nèi)部法律管理規(guī)范缺失的明證。

再次，法律事務把關權外置他人，潛藏利益風險。現(xiàn)行模式下，法律把關權在外聘法律顧問手中。在企業(yè)法律顧問制度下，由企業(yè)法律顧問承擔提供法律意見并對其合法性負責，法律把關權在企業(yè)法律顧問掌控中。

律師是以提供法律服務為職業(yè)的專業(yè)人員。同一件法律事務，由外聘法律顧問處理，在不影響質量的情況下，其價值取向顯然和企業(yè)法律顧問是不一樣的。外聘法律顧問爭取其自身利益最大化，是合情合理的。但對報業(yè)集團來說，卻不一定劃算。

法律事務把關權在外人手中，還有可能被或明或暗地拿來作為要價的手段。在保障模式不變的情況下，報業(yè)集團不能經(jīng)常更換外聘法律顧問。關鍵時候，這一點對企業(yè)的掣肘作用可能非常突出。筆者認為這也許是國有企業(yè)要實施企業(yè)法律顧問制度的原因之一。

第2篇：法律顧問和法務的區(qū)別范文

[關鍵詞]法學教育 非訴法律人才 課程

[中圖分類號]G640 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0041-06

[作者簡介]李政輝，浙江財經(jīng)大學法學院副院長、教授（浙江杭州310018）

一、法學教育的困境

我國法學教育無疑處在困境之中，最直觀的反映是畢業(yè)生就業(yè)率的低下。2011年底，教育部出臺政策，對就業(yè)率連續(xù)兩年低于60%的專業(yè)要調減招生計劃直至停招，這被解讀為“亮紅牌”。隨后在由麥可恩研究院撰寫、中國社科院的《2012年中國大學生就業(yè)報告》中將法學認定為“就業(yè)率最低”的專業(yè)。2012年就業(yè)“紅牌”專業(yè)出爐，法學、英語等專業(yè)上榜。2013年的《中國大學生就業(yè)報告》更是直接表示：“本科中法學、英語等專業(yè)就業(yè)率低，被評為紅牌警告專業(yè)?！贬槍Ψ▽W教育的此種現(xiàn)狀，可以設想的合理辯解是：專業(yè)設置的必要性不能依賴于就業(yè)率，就如同哲學、天文等純理論專業(yè)的命運不能維系于市場選擇一樣。這種辯解雖具一定合理性，但也只能減輕法學專業(yè)面對低就業(yè)率的“罪責感”，卻無法解釋法學專業(yè)本身的問題：一方面我國法學教育已發(fā)展至較大的規(guī)模，開設法學專業(yè)的高校數(shù)量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培養(yǎng)法學專業(yè)人才的隊伍之中，有學者不無憂患地稱當下的現(xiàn)狀為“全民辦高等法學教育”，法學教育涉及的絕非是小眾的高雅話題。另一方面，法學通常是一門經(jīng)世濟用之學，并非純粹的理論研究。我國市場經(jīng)濟的轉型之路被定性為依法治國，面對經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，扮演治理角色的法學專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率卻如此不爭氣，形成了鮮明反差?？傊?，用就業(yè)率反映法學教育的問題有不完整、存在偏差之處，但它足以從總體上反映法學教育的困境。事實上，法學專業(yè)就業(yè)率已成為法學教育從業(yè)者及高校不可忽視的衡量指標，壓力不僅來自于行政體系與社會評價，更重要的是來自于每一位正在接受或將要接受法學教育的學生。

就業(yè)率低下只是法學教育困境的一種結果顯示，而法學教育的困境實際從其設立之初就已經(jīng)存在，筆者認為如下幾點能從不同側面反映出這種困境。一是學生就業(yè)方向的多元性。相對于美國法學教育培養(yǎng)學生“像律師一樣思考”的清晰目標，我國法學教育對所培養(yǎng)的學生從事何種職業(yè)并無明確界定，這直接涉及到培養(yǎng)的學生到底應具有怎樣的知識結構與能力體系問題。法學教育培養(yǎng)的“成品”應為法律人，但理念上的法律人在現(xiàn)實中如何安身立命，則去向繁多、缺乏重點――一國家機關、法院、檢察院、律師事務所、企業(yè)，還包括自主創(chuàng)業(yè)。這種就業(yè)的不確定狀態(tài)會影響到教學計劃的制定，使課程設置在種類與權重上不能有效體現(xiàn)差別。同時，它也深刻影響到學生學習的心態(tài)與行為模式，無所適從與逃避會成為部分學生的無奈選擇。二是課程設置的大一統(tǒng)。我國法學教育的核心課程實行全國統(tǒng)一設置辦法。1998年教育部高教司編寫的《全國高等學校法學專業(yè)核心課程教學基本要求》確定了14門核心課程，在法學教育培養(yǎng)中統(tǒng)一了必修科目。2007年，經(jīng)教育部高校法學學科教學指導委員會決定新增環(huán)境資源法、勞動與社會保障法兩門課程，形成了16門核心課程的結構。2007年的修訂使核心課程科目增多，導致的直接后果是在課程總量相對固定的情況下，各校在課程設置上自由裁量空間的縮小。如此，法學專業(yè)畢業(yè)生所具有的知識結構相當接近，從任何一所學校接受法學教育的畢業(yè)生都具有同質化特征。三是教學方法改革困難。在課程設置高度固化的前提下，教學方法的改革成了制度改革的出口，案例教學、診所式教育、習明納等西方當代采用的教學方法紛紛進入我國高校課堂。但教學方法的改革要嵌入由核心課程所塑造的法學教育整體之中則有相當難度。前述法學核心課程涉及到法學專業(yè)的各個方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展開的各個二級學科教學所側重的必然是知識傳授而不是能力培養(yǎng)，所以在趕進度式的核心課程教學中采用耗時的新教學方法幾乎是不可能的，這也就決定了我們的教學方法改革更多地體現(xiàn)在選修課程及單獨開設的課程之中。如此一來，教學方法改革與傳統(tǒng)講授制的授課之間更像是“兩張皮”。學者蔣志如對此的判斷更為悲觀：“中國法學教育制度，特別是改革開放以來的法學教育制度在根本上被虛置。”將上述三點與法學畢業(yè)生就業(yè)難聯(lián)系在一起，可以較為清晰地展現(xiàn)當前法學教育困境的全貌。

二、法學教育困境的成因

我國法學教育困境的成因可從多方面做出歸納，如法學教育歷史基礎欠缺、社會整體法治環(huán)境不夠成熟、用行政管制的思維辦教育、法學師資不足等等。對此，本文不再一一展開，而是從一個較容易被忽視的角度，即人才培養(yǎng)目標的角度進行分析。

與實體法律中兩大法系的對峙一樣，在法學教育上，以美國為代表的英美國家與以德國為代表的大陸法系國家也存在著顯著的區(qū)別。

德國法學教育模式的特點：一是接受法學教育的學生為高中畢業(yè)生。二是法學教育目標是培養(yǎng)所有法律領域的從業(yè)人員，稱為“統(tǒng)一化法律人”培養(yǎng)模式。三是法學教育的課程具有統(tǒng)一性。事實上，德國法學專業(yè)的必修課由法律作出專門規(guī)定，德國《法官法》第5條a第2款規(guī)定，大學學習的必修課包括民法、刑法、公法和訴訟法的核心內(nèi)容，還包括歐洲法、法學方法論、哲學、歷史和社會基礎知識。四是教學方式的有機組合。德國大學法學院的常見課程主要分為三類：講座課、案例分析課和研討課。講座課與我國法學院通行的講授制接近，而案例分析與研討課都采用小組形式，對已有的案例進行分析，甚至需要學生完成專業(yè)論文，這三種課程方式形成了有機的組合。五是教學與實習的雙軌制。所謂制就是進入法律職業(yè)群體需要經(jīng)過大學的法學教育與法律職業(yè)實習兩個階段的學習，并經(jīng)過相應的考試才能完成。法律對實習機關也有明確規(guī)定，德國《法官法》第5條b第1款規(guī)定了四種強制實習機關：普通民事法院、刑事法院或者檢察院、行政機關、律師事務所。德國的法學教育具有強烈的國家色彩，突出表現(xiàn)在必修課由法律直接作出規(guī)定。但通觀德國法學教育的課程設置，可以看出其培養(yǎng)目標是力求理論知識與實踐能力之間的兼顧與平衡，如案例分析課程以及極具特色的實習階段的設置。但即便如此，德國法學教育也一直處在激烈爭論的漩渦之中，爭議的焦點是德國法學教育過于傾向理論與知識體系的完備性，忽視了學生的實踐能力。正如有學者指出的那樣，“早在1996年，德國律師界就曾對‘大而全’的‘通才型’法學教育表示不滿――它呼吁，法律教育應當取道‘術業(yè)有專攻’的、重在實踐訓練的改革方向”。不難看出，隱藏在德國法學教育改革爭議之后的命題是：德國法學教育以法官作為培養(yǎng)對象。雖然德國的法學教育以培養(yǎng)“統(tǒng)一化的法律人”為目標，但這個目標最好的現(xiàn)實載體是法官。這不但體現(xiàn)在《法官法》對法學教育所作出的具體規(guī)定，也不僅僅體現(xiàn)為實習場所與法院直接相連，而在于教學所用的案例、分析的角度都是從法官的立場展開，并以裁判作為依歸，“德國法學教育具有針對司法職位的強烈傾向，而對商業(yè)中的法律職位卻很少鼓勵”。從法律人才發(fā)展的全面性上看，德國的做法存有缺憾。

與德國不同，美國的法學教育設置于研究生階段，接受法學教育的人員都已獲得學士學位，這使得美國法學院的教學具有更好的知識基礎。美國法學院的課程設計并無全國統(tǒng)一的法律作出規(guī)定，但其法學教育模式也有高度統(tǒng)一的地方：一是人才培養(yǎng)目標。律師、法官、法學院教員構成了法律人的從業(yè)共同體，合格的律師成為了法學教育的共同目標。二是培養(yǎng)方式高度一致。正因為以律師為目標，摒棄了過多的理論追求而偏重于實踐能力，從哈佛開始的案例教學法才一直統(tǒng)治著美國法學院的教學，至今未衰。三是課程中必修課比例低，選修課比例高。以哈佛大學為例，其必修課集中在第一學年，2006年之前包括民事訴訟程序、合同、侵權行為、刑法、所有權及法律推理和辯論等，2006年經(jīng)哈佛法學院教授會議投票決定增加三門必修課：國際法與比較法、立法和法規(guī)、問題與理論。而體現(xiàn)哈佛教育特別之處的則在于其分門別類卻數(shù)量龐大的選修課程。即便如此，美國法學院仍因教學效果與實踐有較大距離而不斷受到質疑，“法律實務界對精英法學院象牙塔化的趨勢深表不安，這意味著法學院的畢業(yè)生只是半成品，到律師事務所后一切都得重新學起。律師界建議法學院開設重要的實務技巧課程”。

我國法律制度移植自大陸法系，教學模式也與德國一脈相承，甚至德國法學教育中的一些缺點在我國也有所體現(xiàn)，特別突出的就是我國法學教育的學理化、重訴訟、實踐能力培養(yǎng)不足等。我國法學教育重理論、輕實踐已為定論，而重訴訟卻鮮見提及，筆者在此作專門的論證。

雖然難見如同德國一般的立法表述，但我國法學教育培養(yǎng)目標預設為法官，這是導致我國法學教育重視訴訟的重要原因。這師承自德國法學教育，并糅合了近年來我國法學譯介領域對美國法官（主要是最高法院法官）的神化描述，進而塑造出相對堅固的培養(yǎng)體系。下面以法學專業(yè)培養(yǎng)方案來論證我國法學教育重訴訟之特征。培養(yǎng)方案包含了學生在法學本科四年學習中所要完成的必修課與選修課。各高校法學必修課基本為教育部規(guī)定的16門核心課程，這些課程本身就偏重訴訟，與民法、刑法、行政法對應的三部訴訟法都屬于必修課程，而與訴訟、非訴訟都相關的文書寫作、談判、調解則不含在內(nèi)。更能體現(xiàn)我國法學教育訴訟色彩的是各校開設的選修課程。以中國政法大學、吉林大學為例。中國政法大學的選修課分為基礎理論課程、憲法行政法課程、民商經(jīng)濟法課程、國際課程四大組別，包含了司法口才與司法實踐、訴訟邏輯、民事強制執(zhí)行程序、仲裁制度、外國民訴、美國法庭技巧和辯論、國際民事訴訟和仲裁程序、空間法模擬法庭等課程。而刑事法課程組則圍繞訴訟展開。吉林大學法學專業(yè)開設的選修課分為基礎法學、刑事法學，民事法學、國家法學四大模塊，共有約90門，不可謂不多，其中包含與訴訟有關的課程為司法學、行政訴訟實務、證據(jù)學、外國刑事訴訟法、犯罪學、民事證據(jù)法、仲裁法、比較民事訴訟法、國際民事訴訟與商事仲裁等，明顯特征是每一模塊的培養(yǎng)目標都以訴訟為目的。

另外一個角度可以體現(xiàn)我國法學教育偏重訴訟特點的是實踐類課程的設計，如武漢大學法學專業(yè)的培養(yǎng)方案包括與實踐相關的選修課是法律診所課組、法庭科學實驗、模擬法庭、涉外法律實訓課程、國家司法考試制度與實訓課程、模擬國際商事仲裁庭。武漢大學的培養(yǎng)方案非常具有代表性，我國法學專業(yè)的實踐課程通常都是以訴訟為假想對象的模擬法庭。

綜上，我國法學教育的知識結構主要包括三部分：法學基礎知識（如法理、法史）、部門法律知識（如刑法、民法、行政法）和訴訟應對的準備（包括各訴訟程序及訴訟技巧），所培養(yǎng)的法律人才是圍繞法庭而存在的。作為人才培養(yǎng)目標，現(xiàn)有法學教育較好地體現(xiàn)了培養(yǎng)法官的理念，但也由此造成了與現(xiàn)實的脫節(jié)。

三、非訴法律人才的獨立性

德、美兩國法學教育雖然預定的人才培養(yǎng)目標不同，但現(xiàn)實中都受到了批判。德國以法官為培養(yǎng)目標的法學教育體系受到律師界的批評，處于競爭中的法律服務業(yè)所面臨的壓力是原因之一。在歐盟一體化與市場開放的背景下，英美的律師事務所對大陸法系國家越來越構成威脅。僅以德國為例，“在德國，從事公司并購法律業(yè)務的20個頂尖律師事務所中，只有5個本國律師事務所；從事證券資本市場法律業(yè)務的10個頂尖律師事務所中，只有1個是本國律師事務所”。毫不奇怪，德國的問題被歸結為“目前的法律教育過于偏向‘法官型’而忽視了法律咨詢和法律服務等‘律師型’素質”。而美國法學教育被詬病則緣于對律師實際技能的培訓不夠，尤其在學理化程度加深的頂級法學院更是如此。哈佛大學2006年對必修課的修改可視為對此呼聲的一種反應。

從上述國際背景來看，以訴訟為培訓方向、卻又缺乏有效培訓手段的我國法學教育承受就業(yè)率不高的結果并不奇怪。對于如何走出我國法學教育的困境，法學教育界的反思與討論早已開始，為此設計出的改革路徑一般表述為：我國法學教育應當以培養(yǎng)法官、檢察官、律師等高層次的復合型、應用型、專家型法律職業(yè)人才為培養(yǎng)目標，加強法學素質教育，提高法學教育質量。這里的關鍵詞是“職業(yè)人才”，法學教育界對此具有共識，如霍憲丹認為“中國法學教育存在的突出問題就是法律職業(yè)與法學教育的脫節(jié)”，解決之道在于“培養(yǎng)具備法律職業(yè)基本資質的合格法律人才，是法學教育的基本任務”。對于法學教育的職業(yè)化改革，薛剛凌認為“法學職業(yè)定位的教育改革，首先要有一個系統(tǒng)性設計，有高端的目標和強力推行的手段”，包括國家評價體系、思想觀念、教師等方面的轉型，也包括管理體制、課程、考試方式等方面的轉型。筆者認為，我國法學教育在職業(yè)化取向改革上達成相對一致已經(jīng)是非常大的進步，不足之處在于目前對此開出的對策仍較為籠統(tǒng)、不易實施，目前所設計方案的最大不足在于職業(yè)人才、實踐化仍是以訴訟人才與訴訟能力為基本前提?；谑澜缗c我國法律職業(yè)界的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，法律人才的職業(yè)化應包含非訴人才及相應的技能為培養(yǎng)目標。相應的，我國未來法律教育可從傳統(tǒng)的以訴訟法律人才培養(yǎng)為中心的體制中分離出一個方向，即以非訴法律人才作為培養(yǎng)目標。

“非訴”是一個否定詞，這類詞語所概括對象的共同特點是難以準確界定。從字面上來說，非訴可包含所有與訴訟無關的法律事務，“這類業(yè)務，可以小到給自然人出具口頭法律建議，也可以大到將一家企業(yè)運作上市”。但這種定義只不過是循環(huán)論證，并無核心內(nèi)涵。對非訴作出界定更合理的方式是從其產(chǎn)生的語境出發(fā)，即法律領域的非訴是指運用法律來規(guī)劃與協(xié)助經(jīng)濟活動，其目的在于保障相應經(jīng)濟活動的合法有效。這類法律運作的鮮明特征是不以通過訴訟（包含仲裁）解決糾紛為目的，其內(nèi)在的理念恰恰是防范糾紛的發(fā)生。如典型的非訴業(yè)務――公司法務，“公司律師的工作目標就是，通過合法的行為，協(xié)助公司規(guī)避經(jīng)營過程中的所有法律風險”。

將非訴法律人才從傳統(tǒng)法學教育中獨立出來是對于訴訟人才培養(yǎng)模式的一種改革，其理由則是非訴法律人才的獨立性。首先，非訴法律人才的獨立性奠基于國家、社會與法律的轉型運動。傳統(tǒng)國家中，統(tǒng)治者對臣民具有生殺予奪的權力，法律更多表征的是垂直的上下級關系，中國古代民法的不彰可以為證。在威權法律結構下，訴訟發(fā)生之地的官府濃縮了法律要義，從而使百姓畏懼法律、避之不及。近代以來，法治成為國家治理方式的合理選擇，而法治首先倡導的是主體之間的平等，這意味著對國家、統(tǒng)治者權力的約束，要平衡國家（政府）、市場與民眾之間的利益，由此發(fā)展出國家、市場、社會三分的總體結構。國家在這種結構中不再具有為所欲為的能力，它的征稅權換來的是提供公共服務的責任；市場更是平等主體縱橫捭闔的領域，無數(shù)商業(yè)人士與巨型企業(yè)就此崛起；社會則是每一個主體生存的場所，理想的場景是結社慈善、人人幸福。在這種粗線條的勾勒之下，法律的功能與地位發(fā)生了顯著轉變：從法條主義眼中的國家意志變成了各方協(xié)商達成的一種規(guī)則；從通過責任與懲罰來顯示力量轉變?yōu)槿谌氍F(xiàn)代社會的有機組成；從以刑法為主轉變?yōu)橐悦裆淌路蔀橹??；趪?、社會轉型的大背景，法律人的舞臺從以訴訟為主轉變?yōu)轭A防性的法律治理。其次，非訴法律人才的獨立性源自于法律服務對象的轉變。非訴訟業(yè)務在整個法律領域所占比例逐漸提高，而且其獨立于訴訟的色彩也越來越明顯。非訴業(yè)務主要由商事律師承擔，商事律師當前已成為全球律師界的新寵，在依照律師事務所收入所作的排名中，從事公司并購、金融交易等以非訴業(yè)務為主的商事律師事務所牢牢占據(jù)榜單的大部分位置，以致于偶有以訴訟為主的律師事務所能夠在排名上有所上升都成為新聞。非訴業(yè)務的增多緣于法律服務對象的轉變，即企業(yè)成為法律服務的主要買家。傳統(tǒng)法律服務以自然人為對象，故而以訴訟為主。而在現(xiàn)代經(jīng)濟體系中，企業(yè)為市場主體，這帶來兩方面的改變：一是企業(yè)購買法律服務的復雜程度非單個自然人可比，相應的法律收費金額就高。這也解釋了在律師收入排位榜頂端的為何是從事公司并購業(yè)務的律師。二是企業(yè)的法律事務兼有訴訟與非訴訟事務，但發(fā)展趨勢是從側重處理應急性的訴訟事務向預防性的非訴訟事務轉化，規(guī)模越大的企業(yè)這種趨勢越為明顯。企業(yè)為此在內(nèi)部設置法律崗位，大型企業(yè)更是設置法律部門以滿足對內(nèi)部業(yè)務流程的法律保障，并聘請外部律師以加強其對外業(yè)務的法律保障。為此，律師事務所要在企業(yè)法律風險防范的范圍內(nèi)進行開拓，以滿足企業(yè)的業(yè)務需求。非訴法律事務與企業(yè)相伴隨產(chǎn)生、成長，并借助金融市場急劇放大，這一模式已在世界不同地區(qū)得到證實，我國當前律師行業(yè)的分化只是普適經(jīng)驗的再一次具體化。再次，非訴法律人才的獨立性源自專業(yè)化。專業(yè)化是工業(yè)化以來的社會基本格局。傳統(tǒng)社會的知識被不斷創(chuàng)新、細化，以人文關懷為基調的知識分子轉變?yōu)橐詫W科分割為特色的專業(yè)人才，且這種細化的趨勢在不斷遞進。‘法學從政治學、宗教中分離出來可視為一次重大勝利，但這種分離在今日看來已遠不能滿足職業(yè)化需求。公法、私法的兩分被塞入社會法，用刑法、民法、行政法已難以涵蓋所有法律部門，稅法、勞動法、金融法等新興法律部門越來越獨立。法律體系變得更加龐大、分支眾多，這當然是社會復雜化的反應，但對于法律從業(yè)者來說，則意味著精通所有的法律已變得不可能，分工、專業(yè)化勢必在法律職業(yè)內(nèi)部進行。在這些分類中，非訴法律職業(yè)的獨立趨勢相當明顯，也勢所必然。律師分化出商事律師、稅務律師、勞動律師等繁多的專業(yè)方向，各公司內(nèi)部也逐漸開始增設專門的法律崗位。

法律部門與法律知識的細化直接賦予非訴法律人才以獨立地位，并進一步對該類型人才的知識結構與培養(yǎng)歷程設定了要求。

四、非訴法律人才培養(yǎng)的設想

非訴法律人才以律師作為基本模型，是律師類型之一大類，主要包括三大職業(yè)領域。一是非訴法律服務領域。其業(yè)務多以專項服務的形式存在，包括但不限于企業(yè)投融資、企業(yè)上市、企業(yè)并購、工程建設、涉外投資等，這些事務多與金融有關，持續(xù)時間長，環(huán)節(jié)多。其中有些必要的環(huán)節(jié)在現(xiàn)行以訴訟為主導的法學教育中基本沒有涉及，如盡職調查等。二是企業(yè)法律顧問。企業(yè)法律顧問一般承擔起草企業(yè)所需法律文件、審查企業(yè)業(yè)務過程中的法律文件、參與談判、設計公司的組織架構與勞動用工的各項制度等工作，有相當一部分的技能是現(xiàn)行法律教育所不涉及的，如談判能力、非訴文書制作等。三是公司法務。公司法務是職業(yè)律師內(nèi)部化的舉措，工作職責與企業(yè)法律顧問有重合之處，但作為公司內(nèi)部人員，公司法務更貼近法律事務的第一線，更需要從業(yè)者具有發(fā)現(xiàn)與解決問題的主動性。目前我國已有專門的企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，但并沒有引起法學教育界的足夠重視。

上述分類與列舉只是大概歸納，實際情況是非訴法律活動已經(jīng)融合入經(jīng)濟活動之中，“因為法律建議和商業(yè)建議之間的界限已經(jīng)變得模糊不清，律師逐漸被認為是現(xiàn)代經(jīng)濟中既能幫助客戶徜徉于法律系統(tǒng)之中，同時又能通過對人、工作環(huán)境、問題和挑戰(zhàn)的理解來達成目的的不可替代的人”。。從法律人才的培養(yǎng)目標而言，這種不可替代性一定是非常理想的狀態(tài)。

單看上述對非訴法律業(yè)務領域的三種分類就可知非訴業(yè)務在律師業(yè)務中所占據(jù)的地位，可以預測它對法學畢業(yè)生的吸納能力。但非訴法律人才的獨立性是建立在其能力體系與訴訟人才的差異性之上的，“非訴業(yè)務需要的，不僅僅是，至少不完全是法律專業(yè)知識的精湛，還有企業(yè)管理、財稅、人力資源等專業(yè)知識的融會貫通，更有智慧謀略與經(jīng)驗經(jīng)歷的相得益彰，還有對國家政策、市場經(jīng)濟規(guī)律的準確把握和理解”。除去經(jīng)驗需要積累以及個人天生稟賦外，法學教育可以進行非訴法律人才的培養(yǎng)，筆者對其課程結構進行的設計包括三部分。第一部分是基礎法律課程。非訴法律人才亦屬于法律人才，應具有法律人才的基本素質，這決定了非訴法律人才的培養(yǎng)需夯實法律基礎知識。值得探討的問題是，我國現(xiàn)行的16門法學核心課程不能完全適用于非訴法律人才的培養(yǎng)?，F(xiàn)實情況是，我國大學中開設有相當數(shù)量的一般必修課，使得專業(yè)必修課的課時受到擠壓?；诜窃V法律人才培養(yǎng)所必須的財經(jīng)類必修課的設置，合理的選擇就是壓縮法學核心課程。從與非訴法律業(yè)務的親疏關系考量，可考慮將中國法制史、刑事訴訟法、國際法放入選修課之中。即使是保留的法學專業(yè)課程，在教學內(nèi)容的重點上也應向非訴法律的目標靠攏，如經(jīng)濟法教學應突出稅法、金融法，而不是宏觀調控與市場規(guī)制的內(nèi)容，刑法則應側重經(jīng)濟刑法內(nèi)容。第二部分是財經(jīng)類課程。非訴業(yè)務主要服務于經(jīng)濟活動，保障其合法性，所以初步的財經(jīng)知識是非訴法律人才知識結構不可或缺的組成部分，相應課程可安排為會計學、金融學、國際貿(mào)易等。第三部分是技能類課程。對法律技能培訓的忽視幾乎是當前所有國家法學教育的通病，本文要觸及的根本問題是學術化的大學體制與職業(yè)導向的培養(yǎng)需求之間的矛盾。必須明確的是，法律教育主要是一種職業(yè)化培訓，“我們大學法學院的本科教育是基礎教育，不是技能教育；而一個合格的法律工作者必須熟悉與掌握專業(yè)技能”。從發(fā)展方向上來說，法學教育應向職業(yè)化訓練靠攏，而不是漸行漸遠。一名稱職律師所需要的技能至少有四種：會見、咨詢服務、談判、有說服力的事實分析，法學教育應承擔起初步的培養(yǎng)責任。在這方面，非訴法律人才培養(yǎng)更應重視能力的養(yǎng)成而不是單純的知識傳授，如開設法律事實分析與論證課程以鍛煉分析能力，開設語言類課程以訓練表達能力，開設禮儀類課程以鍛煉基本社交禮儀。在技能培訓上，現(xiàn)有法學教育在師資與培訓方式上也需開拓，一方面應盡量將實踐中的優(yōu)秀導師引入到教學中，如經(jīng)驗豐富的非訴律師、大型公司的法務經(jīng)理等；另一方面，應將實習實踐的安排確實有效地與非訴人才培養(yǎng)目標相關聯(lián)。