財產(chǎn)保全的司法解釋精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

【關鍵詞】財產(chǎn)保全；擔保；超標的查封

財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，為保證將來判決生效后能夠實際得到執(zhí)行，依申請或依職權對當事人的財產(chǎn)或者爭議標的物采取強制性的保護措施。它確保了法院生效文書的內(nèi)容得到充分地實現(xiàn)，保護了債權人權益。因此越來越多的當事人在時熱衷于申請財產(chǎn)保全，甚至一部分法官和當事人把保全作為一種訴訟技巧，變成以保促執(zhí)、以保促調(diào)的手段。然而財產(chǎn)保全是在終局裁判之前對被申請人財產(chǎn)處分的一種限制，若采取的措施不當，難免對被申請人的合法權益構成威脅或侵害。

08年金融危機以來財產(chǎn)保全案件數(shù)量激增。從保全案件數(shù)量的增幅來看，它遠遠高于同期民商事案件收案量的增幅。財產(chǎn)保全案件驟增，給法院工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)，如何權衡財產(chǎn)保全申請成本和擔保門檻成為了立案審查工作的重點。司法實踐中，財產(chǎn)保全存在以下問題：

第一，財產(chǎn)保全案件申請門檻低?！睹袷略V訟法》92條明確“當事人一方的行為或者其他原因”、“使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，這兩個條件必須同時具備。然而沒有司法解釋的支撐，該條規(guī)定形同虛設，各個法院各自掌握著財產(chǎn)保全的自由裁量權。有調(diào)查顯示，各地法院對保全申請的駁回率平均不超過0.5%，對許多無需財產(chǎn)保全的案件也采取了保全措施。第二，財產(chǎn)保全賠償制度對濫用保全的遏制作用不大。從經(jīng)濟學角度，財產(chǎn)保全的所得的收益，與財產(chǎn)保全的成本相比，存在巨大反差。由于債權人因保全而引發(fā)的賠償或糾紛幾率很小，幾乎不存在合法性問題，充其量只是合理性問題。即使出現(xiàn)了保全錯誤，賠償?shù)膿p失一般為被保全標的在查封期間的利息損失。第三，財產(chǎn)保全申請費過低。《訴訟費用交納辦法》規(guī)定，財產(chǎn)保全申請費最高限額為5000元，相比保全后能帶來的債權實現(xiàn)的好處，這無疑是收益大于成本的。

另一方面，財產(chǎn)保全存在著擔保門檻偏高，擔保比例各異的問題。財產(chǎn)保全在沒有其他限制的情況下，擔保似乎成了唯一可以限制保全申請的門檻。這導致法院有時為了控制財產(chǎn)保全申請數(shù)量而使一些真正需要保全的案子因籌備擔保金或準備其他擔保材料而錯過最佳的保全時機甚至導致當事人放棄保全。從擔保方式角度，大多數(shù)法院會要求當事人提供一定比例的現(xiàn)金擔保，比值從5%到100%不等。實踐中，這種擔保方式在數(shù)額不大的案件是切實可行的，但是一旦遇到高標的案件，如中院一審民商事案件，東南沿海各地中院一審案件爭議標的金額普遍在千萬以上，即使是5%的擔保金，對企業(yè)還是個人都是一筆不小的費用?；谏鲜鲈?，不少法院還提供信用擔保和其他財產(chǎn)擔保等擔保方式。只是以上三種擔保方式缺乏法律支持，各個法院在把握其尺度的時候還處在各行其是的狀態(tài)。比如提供擔保金的比例、提供信用擔保的是否必須為擔保公司、其他財產(chǎn)擔保所必備的材料等，無統(tǒng)一的標準。

在保全實施過程中，還存在著超標查封的問題。超標查封，即超出訴訟標的進行查封。由于其一定程度上侵犯了當事人的合法權益，故屬于明令禁止的不當司法行為。然而，并不是所有超過訴訟標的查封就屬于不當司法行為，而應當是明顯超出訴訟標的仍進行查封。司法解釋明確規(guī)定了明顯超標的后果，但對于何為明顯超標的問題卻無具體規(guī)定。

1、何為明顯超出訴訟標的。筆者認為，是否明顯超標應當按照超出部分與訴訟標的之間的比例來確定，而不是以超出訴訟標的金額來定。比如訴訟標的為100萬元，超出50萬元屬于明顯，但如果訴訟標的為5000萬元，超出50萬元則并不為過。

2、明顯超出訴訟標的的查封行為是否均屬于不當司法行為。對此，應當區(qū)別對待。對于不可分物，由于其不可分，或者說如果分割將使其價值大大減少，故在處分該財產(chǎn)時，一般均需整體處理。正是基于此考慮，司法解釋對于不可分物的查封作了但書規(guī)定。因此查封已作為向銀行貸款所供的抵押物的不動產(chǎn)，包括在建工程，不應當屬于超標的查封。案例如法院查封了一房地產(chǎn)公司未售出房產(chǎn)，訴訟標的為6000萬元，該房產(chǎn)公司即對該被查封房產(chǎn)委托評估機構估價，評估報告結論為被查封房產(chǎn)價值2億元。單純看表象，法院顯然屬于超標查封，但是該評估報告未將該處查封房產(chǎn)已設定抵押貸款1億2000萬元作出說明，而法院在查封時因考慮到該房產(chǎn)已設定抵押且通知該房產(chǎn)公司后其不予配合，致使法院不清楚抵押貸款的具體情況予以查封。

第2篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

這14種情形包括：人民法院決定逮捕的犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者事實不清、證據(jù)不足，釋放后，未依法撤銷逮捕決定的；

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查封、扣押、凍結、追繳與刑事案件無關的合法財產(chǎn)，并造成損害的；

違反法律規(guī)定對沒有實施妨害訴訟行為的人、被執(zhí)行人、協(xié)助執(zhí)行人等，采取或者重復采取拘傳、拘留、罰款等強制措施，且未依法撤銷的；

司法拘留超過法律規(guī)定或者決定書確定的期限的；

超過法定金額實施司法罰款的；

違反法律規(guī)定采取或者解除保全措施，給確認申請人造成損害的；

超標的查封、扣押、凍結、變賣或者執(zhí)行確認申請人可分割的財產(chǎn)，給申請人造成損害的；

違反法律規(guī)定，重復查封、扣押、凍結確認申請人財產(chǎn)，給申請人造成損害的；對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他嚴重后果，給確認申請人造成損害的；

對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認申請人造成損害的；

對應當恢復執(zhí)行的案件不予恢復執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認申請人造成損害的；

沒有法律依據(jù)將案件執(zhí)行款物執(zhí)行給其他當事人或者案外人，給確認申請人造成損害的；

違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的；

對依法應當拍賣的財產(chǎn)未拍賣，強行將財產(chǎn)變賣或者以物抵債，給確認申請人造成損害的。

第3篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

債務人的一般財產(chǎn)是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。

所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對此也有規(guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現(xiàn)債權人的債權?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

關鍵詞： 代位權 訴訟 訴訟條件 訴訟地位 訴訟效力

債務人的一般財產(chǎn)是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。

所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中?！度毡久穹ǖ洹贰ⅰ兑獯罄穹ǖ洹穼Υ艘灿幸?guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現(xiàn)債權人的債權。《合同法解釋》對傳統(tǒng)代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

一、構成要件

代位權的成立條件，是代位權訴訟中首先要考慮的問題。而在設計債權人代位權構成要件時，應當注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經(jīng)濟自由”這兩個價值目標之間的平衡。有鑒于此，結合《合同法》及其司法解釋，筆者認為代位權能否成就，應從以下幾個方面具體分析：

（一）債權人對債務人的債權合法、確定

由于債權人的代位權是基于債權人的債權的保全權能而產(chǎn)生的一項從權利，所以代位權人如果與被代位的債務人之間沒有合法、有效、確定的債權債務關系，則代位權就失去了存在的基礎。在這里，所謂債權合法，就是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務關系的存在，沒有債權債務關系不成立，或者被宣告無效或可能被撤銷，或者債權債務關系已被解除等情形。所謂債權確定，是指該債權是經(jīng)過法院或仲裁機構裁判后確認的債權，或者債務人對該債權沒有異議。

值得注意的時，在討論“債權確定”時，存在債權人與債務人之間的債的關系和債務人與次債務人之間債的關系兩種情形。我們認為對于前者理應要求債權合法、確定，而后者也要求債權必須確定則不妥。由于債的相對性的存在，債務人與次債務人之間的債的關系是否確定，對債權人來講很難確切了解。將債務人與次債務人之間的債權債務關系確定作為代位權成立的要素，會使債權人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權制度保護交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權

現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到其債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權?！睆暮贤ǖ淖置嬉?guī)定上看，并未以債務人履行遲延作為條件，其中“對債權人造成損害”，也并未局限于對債權人的到期債權的損害?？墒?，《合同法解釋》卻將債務人履行遲延規(guī)定為代位權的構成要件。一般認為，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現(xiàn)難以確定，如果在這種情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過多。然而，如果債權人在債權到期之前有充足的證據(jù)證明該債權將無法得到履行，他也不能行使代位權的話，這將是代位權制度存在的明顯缺陷。因此，考慮到代位權行使的實質前提是債權受到損害，應該允許在特殊情況下，債權人無須等到債務人遲延履行即可代位行使。

所謂債務人怠于行使其權利，是指應該行使并且能夠行使而不行使其權利。[1]在這里,“應該行使”是指債務人若不及時行使,其對次債務人的權利可能消滅或喪失,如訴訟時效即將屆滿?！澳軌蛐惺埂笔侵競鶆杖诵惺蛊鋵Υ蝹鶆杖说膫鶛嗖淮嬖谌魏握系K，且其在客觀上有能力施行其權利?！安恍惺埂笔侵競鶆杖讼麡O的不作為，依據(jù)《合同法解釋》就是指不通過訴訟或者仲裁的方式行使其權利。如果債務人僅以口頭或書面的方式向次債務人主張權利，就不算是行使權利?！逗贤ń忉尅返倪@一規(guī)定，即可排除債務人主觀因素的介入，也可以避免債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權利的證據(jù)以損害債權人權利情形的發(fā)生，具有極強的可操作性。

（三）債務人的行為已對債權人造成損失

根據(jù)《合同法》第13條規(guī)定，所謂“對債權人造成損害”，是指債務人怠于行使到期債權的行為，“致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。其具體判斷標準一般應以債務人有無償還資力為準，即只有在債務人自身無能力清償債務且怠于行使其到期債權，使其作為債的擔保的財產(chǎn)減少，債權人若不采取保全措施，其債權將變成事實上的不能實現(xiàn)的損害時，才能行使代位權。如果債務人資力雄厚，即使預期不履行債務，并且怠于行使權利而致使其財產(chǎn)總額減少，但是其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務，并未危機債權人債權的實現(xiàn)，則不得行使代位權，只能通過訴訟使法院予以強制執(zhí)行。

（四）代位權的客體必須適當

債務人對于次債務人的權利，為債權人的代位權的客體。在傳統(tǒng)民法中，對于代位權客體的規(guī)定一般較為寬泛。但是，我國《合同法解釋》卻將代位權的客體限于債務人現(xiàn)有的“具有金錢給付內(nèi)容”的到期債權。司法解釋之所以如此規(guī)定，有學者認為其根本原因在于，我國代位權制度突破了傳統(tǒng)民法代位權保全債權的功能，而為直接實現(xiàn)債權人的債權。由于債權人對債務人的標的與債務人對次債務人的權利標的有可能不一樣，使得直接實現(xiàn)債權人的債權變得煩瑣、困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況。正是為了解決這個矛盾，《合同法解釋》才不得不將代位權的客體限定在金錢給付的范圍內(nèi)。只有當兩個債權債務關系都是以金錢為標的，或者起碼債務人對次債務人的債權為金錢之債，次債務人直接向債權人履行才會成為可能。[2]我們認為,這一矛盾在代位權人直接實現(xiàn)其債權時固然客觀存在,但在傳統(tǒng)代位權制度下次債務人向債務人清償其債務,同樣存在債務人無法以次債務人的清償直接向債權人清償?shù)膯栴}。二者的唯一區(qū)別僅在于是由誰來完成了標的物的作價、變賣或者拍賣工作。可見，直接實現(xiàn)債權人的債權并不比僅僅保全債權人的債權麻煩多少。況且，在商品交換中，交換標的物是什么種類取決于經(jīng)濟需要，不應成為行使代位權的必要條件而對代位權行使起決定性，否則，極易導致行使代位權過程中的社會不公平。且將代位權的客體限定于“金錢給付內(nèi)容”，會大大縮小代位權的適用范圍，從而使得代位權的制度功效大為降低，難以發(fā)揮其應有的作用。簡言之，已突破單純債的保全功能的我國代位權制度并不是廣泛適用代位訴訟的障礙，將代位權的客體局限于“金錢給付內(nèi)容”無甚道理。

另，《合同法》規(guī)定，對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。根據(jù)《合同法解釋》，專屬于債務人自身的債權為“基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，和債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能申請代位行使。

二、當事人的訴訟地位

債權人行使代位權以訴訟的方式進行，各方當事人的訴訟地位更成為理論上亟待解決的問題?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。進而，《合同法解釋》第16條規(guī)定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！比绱丝磥恚诖粰嘣V訟中，我國立法及相關司法解釋將債權人定為原告，次債務人為被告，債務人列為第三人。依據(jù)上述規(guī)定，結合民事訴訟法理，就代位訴訟當事人的地位問題筆者提出以下幾點粗淺看法。

（一） 債權人訴訟地位

在代位訴訟中，債權人是以自己的名義向人民法院，主張行使債務人對次債務人的到期債權的。在這里，債權人請求人民法院確認和保護的是債務人與第三人的債權債務關系，而債權人與之并沒有直接的利害關系。依據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告應是與本案有直接利害關系的公民、發(fā)人、和其他組織。因此，有學者認為，債權人的原告資格并不符合《民事訴訟法》的規(guī)定，實體法與程序法的規(guī)定相沖突。[3]我們認為,債權人以自己的名義請求法院保護的,是債務人在遲延履行其到期債務情況下怠于行使的到期債權,其目的就是為了是自己的合法債權得到有效保護。盡管請求的是債務人對第三人的到期債權,但權利的行使是基于法律的規(guī)定,而不是委托或授權，這與民事訴訟中的人有著顯著的區(qū)別。債權人與本案是有著直接利害關系的，其依法獨立行使訴權，不受債務人的左右，因此其作為代位訴訟中的原告并無不妥。

（二） 次債務人訴訟地位

在代位權訴訟中，存在兩個法律關系：一是債權人與債務人之間的債權債務關系，一是債務人與次債務人之間的債權債務關系。從形式上看，債權人與第三人因不在同一法律關系之中而不具有什么直接利害關系。實質上，正是由于債務人怠于行使對第三人的到期債權，才致使債權人的到期債權的實現(xiàn)受到損害。而代位權行使的目的也正是為使這種損害不得發(fā)生，所以債權人與次債務人之間有實質的利害關系，況且第三人又確實負有到期的合法債務。這樣，債權人只能針對次債務人行使代位權，被告人只能是次債務人。

（三） 債務人的訴訟地位

在代位訴訟中，債權人是原告，次債務人是被告，這基本上是人們的共識。但是，關于債務人在代位訴訟中的地位，理論界的認識卻有很大分歧。債務人的訴訟地位到底應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份，可謂仁者見仁，智者見智，眾說紛紜。[4]《合同法解釋》第16條第1款規(guī)定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！边@樣，該司法解釋就將債務人的訴訟地位確定為第三人。可是，民事訴訟法的基本原理告訴人們，訴訟中的第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種基本類型。有獨立請求權的第三人，是指在原被告雙方之外，自認為對訴訟標的有獨立請求權的人，其是主動要求參加訴訟維護自己的合法權益，法律地位相當于原告，對之法院不應以職權追加，否則就會有干涉私權利行使之嫌。在代位訴訟中，債務人與債權人、次債務人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。而且由于債權人的代位權是法定的，債務人對次債務人的債權請求權受到了限制，并不能對本訴當事人的爭議標的提起獨立的訴訟主張。因此，司法解釋所規(guī)定的債務人為第三人，并非是指有獨立請求權的第三人。這樣，債務人的身份就只能是無獨立請求權的第三人?？墒?，依據(jù)民事訴訟理論，無獨立請求權的第三人，是指原被告以外的對爭議標的沒有獨立請求權，但與被告有密切法律關系的第三人，其訴訟地位相當于被告，有提出各種抗辯的權利。如果其抗辯成立，則判決其不承擔責任，反之，將判決其承擔相應的民事責任。在代位權訴訟中，債務人與次債務人利益之間仍有沖突之處，不可能完全站在被告一方，這與無獨立請求權的第三人的特征并不吻合。

當然，債務人的訴訟地位更不應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份。因為：一、雖然代位權人行使的權利是債務人的債權，但是由于正是債務人怠于行使權利對債權人利益造成損害，并且債權人行使代位權后，債務人的訴訟請求權即受到限制，因此債務人作原告并不合適。二、雖然債權人行使代位權是因債務人怠于行使其到期債權，在這一點上債權人與債務人存在對立，但是代位訴訟的性質決定了次債務人必定是被告人，如果債務人是被告，那么該訴訟就是一般的民事訴訟而不是代位訴訟。三、雖然在代位訴訟中，債務人所起的作用是證明其與次債務人之間的法律關系是否存在及相關內(nèi)容，但考慮到債務人與代位訴訟的結果有著密切的利害關系，并會在訴訟中對有害于自身利益的問題進行抗辯，將其作為證人也不妥當。四、因案而異地確定債務人訴訟地位的觀點之所以不足取在于，即便在一個案件中，債務人的職能并不恒定。就此問題他可能對原告進行抗辯，就彼問題他又可能對被告進行抗辯。且“因案而異”缺乏統(tǒng)一的標準，在司法實踐中難以把握。

如此看來，要改變債務人在代位訴訟地位確立中的尷尬局面，就只能對民事訴訟第三人理論及相關法律規(guī)定予以突破、修正、發(fā)展。

三、代位權訴訟的效力

（一）對債權人的效力

代位權訴訟對債權人的效力主要體現(xiàn)在，代位訴訟取得的財產(chǎn)直接歸屬于債權人?！逗贤ń忉尅返?0條規(guī)定；“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！边@樣，司法解釋創(chuàng)設了代位權人（即債權人）優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。對于債務人的其他債權人而言，行使代位權的債權人勝訴后，便可較之優(yōu)先獲得次債務人的清償。這一內(nèi)容突破了傳統(tǒng)的代位權理論和相關立法規(guī)定。

傳統(tǒng)的代位權理論認為，債權人行使代位權，只是代債務人行使權利，旨在保護債務人的財產(chǎn)，由此獲得的一切利益均歸屬于債務人。債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。在具體操作上，債權人行使代位權勝訴后，次債務人應該向債務人清償債務，然后再由包括代位權人在內(nèi)的所有債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里平等地接受清償。而代位的債權人并不能因其積極行使了代位權而獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。這就是代位權理論中有名的“入庫規(guī)則”，其奉行的是“先入庫，再清償”的原則?！叭霂煲?guī)則”的理論依據(jù)是代位權本身與代位權的客體相分離，債權人享有的是代位權而不是享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。這樣，傳統(tǒng)意義上的代位權制度是一種保全債權的制度，而非一種直接滿足債權的制度。

《合同法解釋》中優(yōu)先權規(guī)則的提出，是對單純追求結果平等的一種突破，為眾多的債權人提供了平等的機會。只要代位權人及時抓住機會進行訴訟，為實現(xiàn)自己的債權做出積極的努力，一旦勝訴，會最終優(yōu)先獲得清償。而對那些不積極行使自己權利的債權人則不告不理。這樣做的理由是：①代位權不僅具有程序意義也具有實體意義，代位訴訟提起之后可以將次債務人視為債權人的債務人。②如不作如此規(guī)定則無激勵機制促使債權人提起代位訴訟。③避免多次訴訟，減少訴訟成本。④既然其他債權人未且以后其仍可，因此無必要照管他們的利益。[5]

（二）對債務人的效力

代位權人提起代位權訴訟后，對債務人產(chǎn)生法律拘束力。首先，在人民法院認定代位權成立之前，債務人對次債務人的權利受到限制，如債務人只能就超出債權人代位行使的數(shù)額部分次債務人。其次，債務人有義務協(xié)助債權人行使代位權，不得妨害債權人行使此權利，即不得為拋棄，免除，讓與或者其他足以使代位權的行使失去意義的行為。[6]第三,對于代位訴訟判決結果不服的,債務人不能另行,只能通過上訴的方式維護其利益。因為代位權人勝訴，意味著法院已確認了代位權人的代位權存在的事實和債務人對次債務人享有到期債權的事實。最后，對于代位權人行使代位權所發(fā)生的必要費用，因此費用的發(fā)生源于債務人不履行其對代位權人的到期債務并怠于行使其對次債務人的到期債權，故應由債務人承擔。

（三）對次債務人的效力

債務人對次債務人所享有的到期債權，無論是債務人自己行使或是由代位權人行使，對次債務人來講并沒有任何質的區(qū)別。次債務人可以對抗債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效屆滿、同時履行抗辯、不安抗辯等，均可適用于代位權人。次債務人行使對抗代位權人的抗辯權的事由應以代位權行使以前就已存在為限。另外，次債務人更不能以自己與代位權人并沒有債權債務關系為由進行抗辯。

注釋：

[1] 歐陽經(jīng)宇. 民法債編通則實用[M]. 漢林出版社1977年版.p224.

[2] 佟強. 代位權制度研究[J]. 中外法學, 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 劉流. 代位權的程序保證制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孫邦清. 債權人代位訴訟若干問題研究[J]. 政法論叢, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位權訴訟主體[J]. 人民法院報, 2000.8.11(3)；丁建明.也談代位權訴訟主體[J]. 人民法院報2000.8.11(3)；周美艷. 代位權：能否成為解決三角債的良方[J]. 中國律師, 2000(3).

第4篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

金融案件需交納的主要訴訟費用

依據(jù)《辦法》規(guī)定，金融案件當事人應當向人民法院交納的訴訟費用主要包括：案件受理費和申請費。案件受理費主要包括第一審案件受理費和第二審案件受理費。申請費交納主要包括：申請執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，仲裁機構依法作出的裁決和調(diào)解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書、申請保全措施、申請支付令、申請公示催告、申請破產(chǎn)等。

表1

《辦法》取消了其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，在收費項目減少的同時，減半收費項目卻增多，除原先的當事人申請撤訴減半交納案件受理費外，新增了以調(diào)解方式結案和適用簡易程序審理的案件均減半交納案件受理費。同時，《辦法》對案件受理費、申請費的交納標準進行了大范圍調(diào)整，中小標的額案件訴訟費降低，較大標的額案件訴訟費增加。如財產(chǎn)案件受理費，新老交納標準詳見表1、表2。

《辦法》對金融案件訴訟產(chǎn)生的影響

積極影響

一是調(diào)低中小標的案件受理費交納標準。《辦法》對小額財產(chǎn)案件受理費交納標準作出較大調(diào)整，規(guī)定“不超過1萬元的，每件交納50元”，最低標的額由原來的1000元擴大到10000元，擴大了九倍。計算表明，當訴訟案件標的額為130.25萬元時，按新舊標準計算出的案件受理費相同，均為16522.5元，為新舊標準分界點。即當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平低于舊標準，反之則高。這有利于降低金融案件訴訟成本，尤其是有利于農(nóng)村信用社清欠歷史遺留的小額不良貸款。據(jù)對2005～2006年濟寧市轄區(qū)訴訟情況統(tǒng)計，金融涉訴案件標的金額萬元以下的占半數(shù)以上，《辦法》實施后案件受理費可下降30%左右。

二是保全措施交納的申請費設定最高限?！掇k法》規(guī)定申請保全措施，需要根據(jù)保全的財產(chǎn)數(shù)額按照以下標準交納申請費：財產(chǎn)數(shù)額不超過1000元或者不涉及財產(chǎn)數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納；但是，當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。如原來申請對1000萬元金融債權進行訴訟保全，要交納申請費50520元，《辦法》實施后僅需交納申請費5000元，少交45520元。

三是調(diào)整訴訟費用交納、管理方式。一方面，案件受理費、申請費全額上繳財政，納入預算，實行收支兩條線管理，取消了法院對訴訟費用的管理權，改由價格主管部門、財政部門對訴訟費用進行管理和監(jiān)督，避免法院亂收費。另一方面，申請執(zhí)行“人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，仲裁機構依法作出的裁決和調(diào)解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書”的申請費改為先執(zhí)行后交費；破產(chǎn)申請費改為清算后交納；上述費用無需金融機構再墊支，減輕了訴訟負擔；最后，擴大減半交納案件受理費的范圍，取消其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，進一步降低了金融維權成本。

表2

消極影響

一是提高申請支付令收費標準。原來申請支付令是按件收費，每件收取100元的申請費。《辦法》提高了申請支付令的收費標準，規(guī)定“比照財產(chǎn)案件受理費標準的1/3交納”，按照訴訟請求的金額分段累計交納。以一件10萬元的債務案件為例，申請支付令原來只需交納100元的申請費，《辦法》實施后則需要交納767元的申請費，比原來多了六倍多。提高申請支付令的收費標準將無疑增加金融機構的訴訟負擔，有悖于債權人便捷討債的立法本意，影響金融機構依法維權的積極性。

二是增加大額貸款案件受理費。當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平將高于舊標準，尤其是大額貸款案件受理費用明顯增加。以2000萬元的債務案件為例，舊標準需要交納案件受理費110010元，《辦法》施行后需要交納案件受理費141800元，多交納31790元，增長28.89％。再加之目前司法環(huán)境欠佳，執(zhí)結率及債權受償率較低等，將會降低金融機構依法維權的積極性。

三是取消案件受理費緩交方式?！掇k法》取消了案件受理費緩交的交納方式，規(guī)定“案件受理費由原告、有獨立請求權的第三人、上訴人預交”，要求“自接到人民法院交納訴訟費用通知次日起7日內(nèi)交納案件受理費”。因此，金融機構若提訟，必須預先墊支一定金額的案件受理費；但目前基層金融機構費用管理較為嚴格，一般不允許列支此項費用，即使列支，也需要逐級報送上級行審批。這使金融機構對選擇訴訟途徑解決貸款違約問題持慎重態(tài)度，意愿降低。

金融機構應采取的對策

金融機構要強化《辦法》學習，促進維權訴訟有效開展

金融機構要切實重視對《辦法》的培訓學習，尤其是組織法律事務、資產(chǎn)保全等部門認真學習、研究《辦法》，重點分析掌握《辦法》對金融案件有利和不利的規(guī)定，揚長避短，促進維權訴訟的有效開展。針對《辦法》取消了案件受理費緩交這一規(guī)定，金融機構上級行要有針對性地制定新的訴訟成本列支管理規(guī)定，應允許基層機構在本級費用先行墊支案件受理費。

金融機構要充分運用《辦法》規(guī)定，降低訴訟成本

如《辦法》規(guī)定，采用調(diào)解結案的案件減半收取受理費，金融機構可以在訴訟中，盡量與被告方協(xié)商，盡可能采取由法院調(diào)解方式結案。再如金融機構可以將小標的額合并為大標的額向法院，按現(xiàn)在的收費標準，一個1000萬元標的額的案子，受理費為8.18萬元，但如分成10個100萬元標的額的案子，每個案子的受理費為1.38萬元，10個案子應收受理費為13.8萬元，可以節(jié)約資金5.62萬元。

盡量消除《辦法》對金融案件訴訟產(chǎn)生的不利影響

第5篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

我國的夫妻共同財產(chǎn)制度是在計劃經(jīng)濟的大背景下，按照當時的行為模式制定的，與當今市場經(jīng)濟關注個人權利的價值觀念和生活方式不可避免地會產(chǎn)生沖突。通過對我國夫妻共同財產(chǎn)制度的法律及司法解釋進行的分析，并對其中一些關鍵問題進行細致的論證，最后，就我國夫妻共同財產(chǎn)制度的完善提出相關建議。

【關鍵詞】

夫妻共同財產(chǎn)制；制度規(guī)定；完善建議

一、我國相關法律及司法解釋中對夫妻共同財產(chǎn)制度的規(guī)定

我國2001年修訂的《婚姻法》第十七條關于夫妻共同財產(chǎn)有明確的規(guī)定，《婚姻法》第十七條夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，它主要包括工資、獎金；生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；知識產(chǎn)權的收益；繼承或贈與所得的財產(chǎn)。從這些具體的規(guī)定可以看出，立法機關的立法意旨在于調(diào)整夫妻財產(chǎn)關系，把夫妻在婚姻關系存續(xù)期間“合力”所得的各種財產(chǎn)一并作為夫妻共同財產(chǎn)，由夫妻雙方平等地享有占有、使用、收益、處分的權利。

在我國合法的婚姻內(nèi)夫妻任何一方都可以進行分割財產(chǎn)的要求和申請。這一點對于我國過去的婚姻法而言可以說是有非常大的進步。夫妻一方個人財產(chǎn)婚后孽息和自然增值不屬于夫妻共同財產(chǎn)。在司法解釋（二）中曾經(jīng)就此做過詳細的說明，即由于一方的投資收益或者是從事經(jīng)營活動所取得的財產(chǎn)之外的非人為因素所獲得的收益屬于自然增值。由于房屋本身所具有的雙重特性即一方面是人們?nèi)粘Ｉ畹谋匦杵?，同時又是商品。相對于過去的司法解釋（二）而言，最新出臺的司法解釋（三）又重新做了規(guī)定，即夫妻一方父母出資為夫妻購買的婚房，若沒有在產(chǎn)權證上寫上另一方的名字，則此房屋歸出資方父母的子女所有。顯然，最新的司法解釋（三）很好的保全了出資方的利益，但是同時在某種意義上也損害了另一方的利益。一旦夫妻雙方離婚，很可能讓出資購房的一方受到益處，而另一方則可能僅僅是獲得少額的補償，并且可能無家可住。

二、我國現(xiàn)行夫妻共同財產(chǎn)制度的問題和不足

（一）關于夫妻共同財產(chǎn)范圍的規(guī)定不太嚴密

2001年修正后的《婚姻法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)制的形式是“以法定財產(chǎn)制為主體、以約定財產(chǎn)制為補充”的一種操作方式。夫妻雙方對共同財產(chǎn)行使權利，承擔義務，婚姻關系終止時才予以分割。夫妻共同財產(chǎn)制符合婚姻生活共同體的本質特征，有利于保障夫妻中經(jīng)濟能力較弱一方的權益，實現(xiàn)夫妻家庭地位事實上的平等。關于夫妻共同財產(chǎn)的范圍，婚姻法》第十七條第一款作了列舉式的規(guī)定，但列舉式的規(guī)定缺乏嚴謹性，這一規(guī)定在目前看來還不太嚴密。

（二）約定財產(chǎn)制缺乏公信力

長期以來我國夫妻財產(chǎn)的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。這一問題在我國主要表現(xiàn)在關于夫妻財產(chǎn)制度的契約約定，缺乏登記公示程序的規(guī)定而使該約定缺乏公信力。2001年新婚姻法第十九條第（一）款規(guī)定，夫妻為財產(chǎn)約定時只須采取書面形式，而不必進行公證或登記。這體現(xiàn)了對夫妻雙方意思自由的尊重。同時該條第（三）款又規(guī)定，如果夫妻約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)為各自所有，夫或妻一方所負的債務以各自所有的財產(chǎn)進行償還。這體現(xiàn)了對第三人利益的保護，但若將兩者結合來看，這兩個目的卻難以同時達到。由于婚姻法規(guī)定了約定的對外效力，卻沒在形式上規(guī)定相應的登記公示方式。

（三）求補償權和獲得幫助權有待完善

在我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定中，對于夫妻一方在請求補償權以及獲得幫助權方面還有待完善。請求補償制和獲得幫助制的設立有利于充分發(fā)揮婚姻家庭的社會功能、家庭的經(jīng)濟生活功能，在目前我國社會保障制度尚未健全、社會資源的組合未盡優(yōu)化的國情下具有一定的進步性。

三、對完善我國夫妻共同財產(chǎn)制度的建議

（一）完善對夫妻共同財產(chǎn)范圍的規(guī)定

夫妻共同財產(chǎn)中工資、獎金的含義到底是什么，能否包括運動員、科技工作者的特殊獎勵、報酬，購買福利彩票中的獎金能否包含于共同財產(chǎn)中的“獎金”項，這些范圍的界定都需要進一步的明確，以利于現(xiàn)實操作。對于生產(chǎn)、經(jīng)營收益的歸屬應該區(qū)別對待，可分為以下兩種情況：一是夫妻在婚姻關系存續(xù)期間共同從事生產(chǎn)和經(jīng)營，其所得收益應該歸為夫妻共同財產(chǎn)，如家庭聯(lián)產(chǎn)承包制就是典型。二是一方在婚姻關系存續(xù)期間以夫妻共同財產(chǎn)從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的收益應歸于夫妻共同財產(chǎn)。這樣形式建立的基礎本來就是夫妻共同財產(chǎn)，理應將其收益歸于夫妻共同財產(chǎn)。

（二）建立夫妻約定財產(chǎn)的登記公示制度

我國除法律規(guī)定的共同財產(chǎn)之外還有夫妻約定財產(chǎn)，契約的協(xié)議制定必須要求婚姻的雙方當事人遵循誠實信用原則，根據(jù)彼此在家庭關系中的價值，特別是考慮處于較弱勢的女方當事人的價值，公平、合法、合理、自愿地制定能表達彼此意思的協(xié)議，這樣就能更清晰，更明確，更有依據(jù)地解決將來可能出現(xiàn)的關于財產(chǎn)問題的糾紛。雖然當前我國的婚姻法規(guī)定契約采取書面形式，但是無公示機關的介入，單純的夫妻之間的意思契約不僅無法達到夫妻約定財產(chǎn)關系的權利義務內(nèi)容，而且容易對善意第三人產(chǎn)生不利影響。所以基于此我國也應當引入約定的登記公示制度，從而達到保護第三人利益的目的。

（三）完善夫妻財產(chǎn)糾紛救濟途徑的方式

目前我國對于夫妻共同財產(chǎn)制度產(chǎn)生糾紛的救濟制度大致只有兩種，一種是夫妻之間的協(xié)商解決，另一種是到法院，除此之外便無其他途徑。針對夫妻財產(chǎn)關系的復雜性，可以參考一般法律制度中的救濟方式。首先在民政部門下可增設夫妻財產(chǎn)糾紛協(xié)調(diào)科，利用政府的力量對夫妻之間的財產(chǎn)糾紛做協(xié)調(diào)處理。其次民間可成立夫妻財產(chǎn)保護協(xié)會，以完善的制度結構，規(guī)范的規(guī)章條文，較實際地保護夫妻之間的財產(chǎn)利益。最后社區(qū)可自發(fā)組成“婚姻保衛(wèi)站”，重點針對夫妻財產(chǎn)關系，為社區(qū)中有財產(chǎn)關系糾紛的夫妻提供幫助，這樣既可以減少夫妻財產(chǎn)糾紛，又能起到保護夫妻婚姻關系和諧穩(wěn)定的社會作用。

參考文獻：

[1]

巫昌禎，夏吟蘭.婚姻家庭法學（第一版）[M].北京：中國政法大學出版社，2007

[2].婚姻法理論與適用[M].北京：人民法院出版社，2005

[3]薛寧蘭.法定夫妻財產(chǎn)制立法模式與類型選擇[J].法學雜志，2005

[4]夏吟蘭.對夫妻共同財產(chǎn)范圍的社會性別分析[J].法學雜志，2006

第6篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

對本案可否恢復案件審理并準予撤訴，存在兩種意見：一種意見認為，本案系因破產(chǎn)案件而中止訴訟，只有等破產(chǎn)案件審理終結即原裁定中止訴訟的事由消除后，才能恢復本案債務糾紛案件的審理。另一意見認為，因原告申請撤訴而恢復本案審理，不以破產(chǎn)案件審理結果為條件，不屬于民訴法規(guī)定應中止審理的情形，可以決定恢復審理并裁定準予撤訴。

筆者同意第二種意見，析理如下：

本人認為，一般情況下對中止訴訟的案件能否撤訴，取決于影響案件恢復審理的原因是否消除，如果原因消除，則應當恢復審理。本案裁定中止訴訟的原因是永發(fā)印業(yè)進入破產(chǎn)程序，司法解釋明確規(guī)定應當中止訴訟。從一般情形上講，消除案件案件恢復審理的原因應當是原中止訴訟的裁定所指的事由。就本案而言，如果僵硬的適用法律條文，則破產(chǎn)案件未審理完結，不得恢復訴訟。但本人認為，作為撤訴案件的恢復審理應當例外。理由是：

1、本案恢復審理無需等待破產(chǎn)案件的審理結果。最高人民法院1991年11月7日《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)法（試行）>若干問題的意見》中規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件后，以破產(chǎn)企業(yè)為債務人的其它經(jīng)濟糾紛案件，且另無連帶責任人的，應當終結訴訟。但最高人民法院在2002年7月30日的《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》將上述情況修改為“中止訴訟”。究其原因是破產(chǎn)案件在審理過程中有可能因債權人的申訴而被撤銷，也可能因其它原因對申請破產(chǎn)的企業(yè)不予宣告破產(chǎn)。申請破產(chǎn)的企業(yè)仍可能重新承擔一般債務，一般債務的案件在恢復審理后有可能判決不予宣告破產(chǎn)的企業(yè)承擔實體責任。故新司法解釋的法律依據(jù)實質上是《民訴法》第一百三十六條（五）項“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的”的規(guī)定。而本案原告撤訴，其實質是終結訴訟，其與破產(chǎn)案件審結且宣告企業(yè)破產(chǎn)法律后果是相同的。換言之，即在案件作撤訴處理的情況下，破產(chǎn)案件的審理結果對本案實際處理已無任何法律意義，對當事人的權利義務不發(fā)生任何預決性的影響，不成其為本案審理的依據(jù)。因此，被中止訴訟的案件，在終結訴訟的某一條件具備時，則應優(yōu)先適用該條件，宣布案件審理終結。

2、對案件恢復審理只是裁定撤訴的程序條件。為何對擬作準予撤訴的案件還要恢復審理，這是因為案件已作中止訴訟的裁定，而對案件作準予撤訴處理須是在案件審理過程中，只有決定恢復案件審理才能使訴訟程序便利進行。在這個意義上講，恢復案件并非繼續(xù)對案件進行實質性的審理，并非對債務案件中雙方當事人權利義務關系和民事責任作出裁判，而是為作出裁定準予撤訴的奠定條件基礎，其發(fā)展方向或訴訟進程是終結訴訟。故無論破產(chǎn)案件審理結果如何，均與本案審理進程無實質性影響。

3、有利于保護當事人的訴權和實體利益。申請撤訴是當事人的一項訴訟權利，只要不被法律明文禁止和其它規(guī)避法律的情形則應準許。當前法律和司法解釋對中止訴訟的案件可否準予撤訴沒有明確規(guī)定，從尊重當事人的意愿和保障其訴權的角度出發(fā)，應當準予撤訴。其次是有利于維護當事人的合法權益。由于原告因訴前財產(chǎn)保全時提供了擔保，將汽車登記證書提交給法院，如果等待破產(chǎn)案件的審結，勢必使原告在此期間內(nèi)全面行使轉讓等處分內(nèi)容財產(chǎn)權受到影響。這對債權人是不公平的。另一方面，申請破產(chǎn)的企業(yè)也因財產(chǎn)保全被查封了房屋等部分財產(chǎn)，由于受訴債務案件的法院不能得知破產(chǎn)案件的最終審理結果，在未準予原告撤訴的情況下，也不敢貿(mào)然解除原采取的查封措施，對破產(chǎn)企業(yè)的清產(chǎn)核資也造成了一定影響。因此，可以說裁定終結訴訟對雙方當事人均為有利。

4、準予撤訴符合公正與效率的法院工作主題的要求。如果不準撤訴，該債務糾紛案則需“耐心”等待破產(chǎn)案件的審結，而破產(chǎn)案件的審結往往頗費時日，有的要一年半截甚至更長，以至案件長期不能結案，在司法統(tǒng)計報表上長期呈未結案數(shù)，而這樣做勢必影響了法院訴訟結案的高效快速，同時影響了法院的外部形象。

第7篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

劉強是一名私企高管，收入很高；王麗是一名公務員，也有一份穩(wěn)定的收入。結婚一年后，兩人擁有了一個漂亮活潑的女兒，生活十分幸福。但自從2009年劉強因工作變動去了外地，原本幸福和睦的家庭也完全變了樣。2010年，劉強在外面有了“情況”，回家越來越少，后來干脆長期不回來，連孩子也不聞不問。

王麗要求他拿些錢出來養(yǎng)孩子，他卻振振有辭：“我們又沒離婚，你的工資也是共同財產(chǎn)，你拿我們的共同財產(chǎn)養(yǎng)孩子好了。你要我出撫養(yǎng)費，那你就提離婚啊，反正也不是我要離婚的。”就這樣，一拖就是三年，劉強在此期間沒拿一分錢回家。

王麗既不想主動提出離婚，又不堪承受獨自撫養(yǎng)孩子的生活壓力。她找到律師咨詢：“不離婚也能追討孩子的撫養(yǎng)費嗎？”

【律師解答】

律師告訴王麗，答案是肯定的。

過去，對于婚內(nèi)撫養(yǎng)費問題，司法實踐中存在很大的爭議。有一種觀點認為，既然夫妻雙方?jīng)]有離婚，那么雙方的財產(chǎn)都還是共有的。雖然一方?jīng)]有支付孩子的撫養(yǎng)費，但另一方用來撫養(yǎng)孩子的錢也屬于夫妻共同財產(chǎn)，所以仍屬于雙方共同承擔了撫養(yǎng)孩子的義務。因此，對于婚內(nèi)要求對方支付撫養(yǎng)費的案件，很多法院不予受理。

但在現(xiàn)實當中，一方拋妻（夫）棄子（女），另一方含辛茹苦獨自支撐這個家，不僅損害了撫養(yǎng)孩子這一方當事人的利益，造成明顯的不公平；另一方面，也造成了孩子的撫養(yǎng)費得不到保障，影響了孩子的生活和撫養(yǎng)水平。因此更多的觀點認為，離婚不是給付撫養(yǎng)費的前置條件。撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務，盡管夫妻雙方?jīng)]有離婚，子女也可以追索撫養(yǎng)費。尤其是在夫妻分居期間，夫妻財產(chǎn)實際上是處于分割狀態(tài)，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財產(chǎn)，其財產(chǎn)狀態(tài)與夫妻分別財產(chǎn)制或離婚后各自的財產(chǎn)關系相似。對于婚內(nèi)追討撫養(yǎng)費，法院應予支持。

2011年8月，最高法院出臺了《婚姻法解釋（三）》，給這個爭議了很久的問題做出了結論，婚內(nèi)主張孩子撫養(yǎng)費從此變得有法可依。該司法解釋第三條明確規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務，未成年的或不能獨立生活的子女請求其支付撫養(yǎng)費的，人民法院應予支持?！痹撍痉ń忉尦雠_后，王麗完全可以用孩子的名義提起婚內(nèi)撫養(yǎng)費訴訟，自己作為孩子的法定人參與訴訟，要求法院依法判決劉強支付孩子的撫養(yǎng)費，以維護孩子和王麗的合法權益。

同時，律師也提醒王麗們，在依法維權時，注意以下三個方面：

一、在前要充分做好相關證據(jù)收集工作，證明雙方分居并且孩子由自己獨自撫養(yǎng)的事實、對方的收入水平、孩子的實際撫養(yǎng)需要和費用支出等相關情況。打官司就是打證據(jù)，作為原告方要求對方支付婚內(nèi)撫養(yǎng)費，負有相應的舉證責任。常見的證據(jù)形式包括：分居協(xié)議，對方承認分居及孩子撫養(yǎng)情況、或者拒絕支付孩子撫養(yǎng)費的錄音、短信以及書面信函等，街道社區(qū)等有關單位的調(diào)解筆錄或證明材料，知情者的證人證言，對方的勞動合同、社保記錄、納稅憑證、單位收入證明等，用于孩子生活、教育、醫(yī)療等各項撫養(yǎng)需要的發(fā)票、收據(jù)等支出憑證。如果證據(jù)不足，縱使有理也可能承擔敗訴的后果。

至于QQ聊天記錄、微博留言和私信、微信等聊天記錄以及電子郵件等證據(jù)，在理論上也可以作為證據(jù)使用。但要注意，因為該類證據(jù)需要證明相應賬號和當事人的身份對應關系，如果對方在法庭上不承認是自己使用該賬號，則很難認定“發(fā)言者”的主體身份。因此，如果僅有這些證據(jù)，就需要慎重，必要時應當對證據(jù)通過公證進行保全，并且盡可能收集其他證據(jù)加以佐證。

二、關于婚內(nèi)撫養(yǎng)費的具體標準，目前尚無法律、法規(guī)或司法解釋作出明確規(guī)定，建議參照離婚扶養(yǎng)費的標準，結合孩子的現(xiàn)實撫養(yǎng)需要和已經(jīng)發(fā)生的實際支出，以及當?shù)氐钠骄钏?，并考慮到雙方收入對比情況（也是雙方對夫妻共同財產(chǎn)在控制權上的不均衡性），確定訴訟請求。

至于離婚撫養(yǎng)費的標準，依據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第七條第二款的規(guī)定：“有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例?！?/p>

第8篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

負責人：

施工所在地：

聯(lián)系電話：

被申請人：

住所：

申請人收到貴院（XX）六民一初字第28號民事裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，對該裁定書凍結申請人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請復議，事實和理由如下：

一、法律、司法解釋對財產(chǎn)保全的相關規(guī)定：

《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規(guī)定：“債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院采取財產(chǎn)保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被告的財產(chǎn)。對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施；被申請人提供相應數(shù)額并有可供執(zhí)行的財產(chǎn)作擔保的，采取措施的人民法院應當及時解除財產(chǎn)保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對案外人的財產(chǎn)能否進行保全問題的批復》明確指出：“最高人民法院法發(fā)〔一九九四〕二十九號《關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定與最高人民法院法發(fā)〔一九九二〕二十二號《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規(guī)定精神是一致的，均應當嚴格執(zhí)行。對于債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產(chǎn)采取保全措施。”

二、履約保證金的性質

履約保證金是《中華人民共和國招標投標法》第46條第提出的一個法律概念，其第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”但是該法并未對其含義、性質和作用做出解釋。

第9篇：財產(chǎn)保全的司法解釋范文

[爭議]：本案在處理中，形成了兩種意見。

一種意見認為，本案中，丁某的保全申請不能成立，應予以駁回。理由是，民事訴訟法中對于保全制度僅規(guī)定了財產(chǎn)保全與證據(jù)保全兩種。訴訟中的財產(chǎn)保全是指在案件審理過程中，為了保證將來判決得到執(zhí)行，法院對當事人的財產(chǎn)或訴訟標的物采取強制性保全措施。而證據(jù)保全則是指為防止證據(jù)將來會出現(xiàn)滅失或以后難以取得的情況，向人民法院對有關證據(jù)采取的強制性保全措施。現(xiàn)丁某認為公章由高某掌握，對其不利，并以此為由向法院提出保全申請，這既不是財產(chǎn)保全，亦非證據(jù)保全，故應駁回。

另一種意見則認為，本案丁某的保全申請成立。理由是丁某所提出的保全申請實際上是對行為的一種保全，即為防止高某利用公章作出對其不利的行為，而要求法院責令高某不為一定行為的強制措施或強制命令。本案中高某曾利用公章擅自為他人擔保，從保護丁某合法權益的角度出發(fā)，應采取保全措施，即命令高某不得擅自利用公章。

[評析]：筆者認為第二種觀點可以采納。

本案中涉及到行為保全問題。行為保全是指人民法院根據(jù)請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，而責令被請求人作為或者不作為的民事強制措施。國外許多國家都建立了行為保全制度。盡管英美法系的中間禁令制度和大陸法系的假處分制度關于行為保全的形式不同，但是其內(nèi)容和法律效果大同小異。德國和日本以及我國臺灣地區(qū)的假處分制度包含了行為保全的內(nèi)容?？傮w上說我國還沒有建立較為系統(tǒng)和完善的行為保全制度，我國《民事訴訟法》中對行為保全未作規(guī)定，行為保全的規(guī)定分散在不同的法律和司法解釋中，如《專利法》、《商標法》中均對行為保全作了相應規(guī)定，在《海事訴訟法》中更是用專章規(guī)定了海事強制令（也就是我們所說的海事行為保全）。

我國民事訴訟法雖未規(guī)定行為保全，那么在實踐能否采用行為保全呢？從我國的司法實踐來看，我國《民事訴訟法》中訴前保全的規(guī)定就是吸取了《1986年扣船規(guī)定》所確立的訴訟前保全制度，因此筆者認為在民事訴訟中完全可以參照《海事訴訟法》中的先進規(guī)定。且在海事訴訟中，直到1999年出臺的《海事訴訟法》中才正式確立了行為保全制度，但在此前海事法院就在審判中運用行為保全，可以說海事行為保全就是吸收了實踐在的經(jīng)驗而確立起來的。由此看來審判實踐早于立法在我國也是有先例的。