保全財產的標準精選(九篇)

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第1篇：保全財產的標準范文

關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求

一、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全的涵義

2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規(guī)定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據(jù)新民訴法相應的法律規(guī)定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執(zhí)行等問題，法院有權根據(jù)當事人的申請或是根據(jù)自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。

（二）行為保全制度的必要性

隨著我國社會主義市場經濟的深入發(fā)展，各類民商事案件數(shù)量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執(zhí)行，行為保全制度應運而生。

一是行為具有保全的可行性。行為保全依據(jù)的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內容為財產還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產的財產保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養(yǎng)權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養(yǎng)進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監(jiān)護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或將子女藏匿起來的辦法，導致法院的判決執(zhí)行難以到位，損害監(jiān)護人和被監(jiān)護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。

因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產或是責任財產采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。

二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題

（一）行為保全的適用條件

一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產保全與行為保全作捆綁式規(guī)定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產保全區(qū)別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據(jù)表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]

二是行為保全適用的訴訟階段。根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產保全在性質、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規(guī)定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產保全的規(guī)定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施。”筆者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經明確，案件事實也已經基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現(xiàn)需要保全的情形，由一審法院進行財產保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執(zhí)行程序是為保障判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進行財產、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損失”。

三是行為保全的具體適用情節(jié)認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規(guī)定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續(xù)救濟程序都沒有進行具體規(guī)定，這些又不能直接適用財產保全的規(guī)定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯(lián)邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規(guī)定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節(jié)，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現(xiàn)階段無論是理論基礎還是實務操作經驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序對當事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現(xiàn)了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。

筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當?shù)囊?guī)制。首先借鑒在我國在知識產權案件、海事案件審判的經驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據(jù)，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執(zhí)行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致?lián)p害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。

（二）行為保全方式

我國新民訴法前規(guī)定的保全制度主要是以財產保全為內容的，而財產保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據(jù)案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統(tǒng)一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業(yè)領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據(jù)案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監(jiān)管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。

（三）行為保全擔保條件的認定

行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據(jù)保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規(guī)范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區(qū)分不同保全請求，分別由法律規(guī)定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內容的，不必要求申請人提供擔?；蚴窍鄳纳偬峁！Ｉ婕昂Ｊ略V訟、知識產權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區(qū)別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業(yè)聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產等不動產等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。

（四）行為保全效果的強制執(zhí)行力

由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監(jiān)管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現(xiàn)，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執(zhí)行力的操作規(guī)定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經規(guī)定了被申請人拒不執(zhí)行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規(guī)定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。

（五） 行為保全的解除與救濟

民訴法第104條明確規(guī)定 “財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產保全針對財產進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數(shù)情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規(guī)則。

注釋：

[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內涵，經濟與法。

[2]肖建國：行為保全：彌補財產保全不足的創(chuàng)舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。

第2篇：保全財產的標準范文

關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。

一、財產保全的概念

①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護當事人合法權益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規(guī)定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全?！睹袷略V訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。

二、財產保全的分類

財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。

②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。

④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產保全。經法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。

關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財產保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及起訴，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。

第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

三、財產保全的范圍

第3篇：保全財產的標準范文

論文關鍵詞 民事訴訟 證據(jù) 保全

我國關于行為保全制度的學術研究也相對落后。研究文獻數(shù)量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點上。例如：學界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執(zhí)行的界點尚未明確；行為保全執(zhí)行與終局執(zhí)行關系尚未理清；大多數(shù)學者在域外研究時都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價值。但是，關于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀

無論哪一類型的案件，都存在限制當事人行為以保障當事人權益的需要。而財產保全涵蓋的對象僅包括財產，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財產保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當事人權益的需要。另外，財產保全的目的決定了其僅具有保全判決執(zhí)行的功能。在當今社會，僅保全判決執(zhí)行已經不能滿足保障當事人權益的需求了。而是要在判決生效前，及時避免當事人不當損失的發(fā)生或損失的擴大才能夠更全面地保護當事人的權益，而行為保全就有此功能，彌補行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據(jù)保全存在的問題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財產保全并列起來作為一項獨立的保全制度，還是將行為保全納入財產保全制度之中作為財產保全的特殊規(guī)定這個問題上，學界曾有過爭議。江偉教授認為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經對財產保全規(guī)定了一整套程序、制度這一現(xiàn)實情況， 筆者認為， 第二個方案是比較切合實際的選擇?！?/p>

從立法內容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內容被添加到財產保全的法條內，并沒有關于行為保全特別規(guī)定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財產保全之內，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個：第一，行為保全確實與財產保全有共同點，例如啟動的主體、裁定做出的時限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統(tǒng)一法條中進行規(guī)定。第二，事實上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔保問題、執(zhí)行措施等方面。因此，在立法上僅體現(xiàn)了行為保全與財產保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應有的特殊體現(xiàn)。

事實上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財產保全并行作為完整的保全制度。但是，因為在具體法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財產保全的感覺，造成行為保全和財產保全立法混同、體系紊亂感覺。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第 100 條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見》）第 97 條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規(guī)定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴謹

根據(jù)《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規(guī)定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。

但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執(zhí)行錯誤，也可以通過金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現(xiàn)申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現(xiàn)某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。

三、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對策

（一）擴大訴前證據(jù)保全的適用條件

無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態(tài)度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。

筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據(jù)的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據(jù)材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序

財產保全的強制執(zhí)行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執(zhí)行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執(zhí)行措施來保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協(xié)助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執(zhí)行設置以下強制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規(guī)定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費用由被申請人承擔。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。

第4篇：保全財產的標準范文

關鍵詞:知識產權;臨時禁令;審查程序

1知識產權臨時禁令審查的內涵

臨時禁令通常要依附于一個民事訴訟程序，而不是作為一種獨立的訴訟形態(tài)存在，也就是說，權利人在申請臨時禁令時就已經做好了訴訟的準備或者提起了訴訟。一旦知識產權人將臨時禁令申請?zhí)峤环ㄔ海ㄔ旱膶彶榛顒泳托骈_始。知識產權臨時禁令的審查是指法院對于當事人申請責令被申請人為或不為一定行為的審查活動，法院審查質量的高低決定著臨時禁令的決定是否正確，是整個知識產權臨時禁令制度的核心。法院審查包括禁令制度的審查機構、審查方式以及審查內容等，厘清法院審查的上述內容對于構建合理完整的行為保全制度具有重大的意義，也有利于法院公正高效地行使司法裁判權，滿足社會中民事訴訟實踐的需要，實現(xiàn)訴訟公平和正義。

2知識產權臨時禁令審查程序中存在的問題

2．1審查機構不明確

我國新《民事訴訟法》規(guī)定的保全與先予執(zhí)行內容以及2015年公布的司法解釋對臨時禁令的審查和裁定的管轄沒有明確規(guī)定，全國法院對于禁令案件由哪個部門主管也沒有統(tǒng)一的規(guī)定。司法實踐中大多是參用財產保全的相關規(guī)定。禁令案件同財產保全案件一樣，主要涉及受理、審查、執(zhí)行三個環(huán)節(jié)，從形式上涉及立案庭、審判庭和執(zhí)行局三個不同的部門。司法實踐中主要存在三種審查模式:一是以立案庭為審查機構，立案庭做出裁定后移交執(zhí)行庭執(zhí)行;二是以審判庭為審查機構;三是立案庭和審判庭兩個部門進行管理。這三種模式在運用過程中都出現(xiàn)了問題。第一種模式部門職能太過分散，互相扯皮，沒有效率，特別是執(zhí)行局不愿意接受這樣的案件，因為禁令案件在很多法院不屬于單獨的案件，并且禁令被駁回、撤回的幾率大，執(zhí)行局認為處理這樣的案件屬于費力不討好的事情。第二種模式由審判庭進行禁令申請的審理容易出現(xiàn)“本案化審理”的現(xiàn)象，導致法官對案件先入為主，不利于隨后案件的公正審理。第三種模式往往存在立案庭對立案標準把握不好，造成退費的麻煩，同時與審判庭的銜接不及時，導致案件處理的延誤。

2．2缺乏聽證程序

《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第九條第二款規(guī)定:“人民法院在前述期限(48小時)內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定?！背酥猓覈蓻]有關于法院在審查程序中詢問的相關條款。這也就是說，我國法院只有在認為需要的情況下才會在作出裁定前傳喚禁令申請一方當事人或雙方當事人進行詢問，或者舉行聽證。與傳統(tǒng)的訴訟救濟相比，臨時禁令的優(yōu)點就在于能夠迅速及時地制止侵權行為，但同樣地，對禁令迅捷性的追求也很容易造成對程序公正性的忽視。臨時禁令對于被申請人而言是“一場毀滅性的災難”，我國現(xiàn)有法律的規(guī)定導致被申請人缺乏陳述申辯的權利，這就很有可能發(fā)生申請人濫用臨時禁令權利而對被申請人造成不必要的損失的情形［2］。

2．3審查標準不明確

審查判斷標準是法院認定臨時禁令是否予以頒發(fā)的依據(jù)，我國新《民事訴訟法》和三大知識產權法都只是對臨時禁令的適用條件作了原則性規(guī)定，這導致法院在進行判定時缺乏具體可執(zhí)行的標準，司法實踐中經常有類似性質的禁令申請在一家法院被駁回而在另一家法院被準許的情況。除了各地審查標準不統(tǒng)一，各個標準的判斷認定也面臨極大困境。與一般的民事案件相比，知識產權本身涉及的專業(yè)技術、法律性質認定比較復雜，對法官的專業(yè)技術素質要求很高。因此在知識產權臨時禁令案件中，法院對勝訴可能性需要證明的程度、什么才算是難以彌補的損害、何為公共利益的范疇等等的判斷差異導致了各地知識產權臨時禁令判斷標準的不一致。

3知識產權臨時禁令審查程序的完善

3．1成立專門的審查機構

司法實踐中，無論是由立案庭還是審判庭作為臨時禁令的審查機構都存在局限性。臨時令自從在海事領域以及知識產權領域施行以來，全國各大法院都在對審判權的運行機制改革進行探索，一些法院根據(jù)本院的實際情況對采取保全措施設立了專門審查機構———保全組。比如延安市人民法院的訴訟保全組是由業(yè)務精湛的庭長帶隊，抽調經驗豐富的資深法官，專門集中辦理禁令案件、財產保全與證據(jù)保全。對于情況緊急的保全申請，經審查認為符合法律條件的，該院訴訟保全組會在48小時內裁定后立即執(zhí)行，構筑保全的“快速通道”。銀川市興慶區(qū)人民法院是在立案庭下設立財產保全組，抽調法官集中開展全院各類財產保全工作，形成了一整套的工作流程。各個法院在實踐中對保全程序審判權運行機制的嘗試給臨時禁令制度審判機構設計提供了非常好的思路。成立專門的審查機構———保全組，其職能可以囊括臨時禁令、財產保全、證據(jù)保全以及先予執(zhí)行。這樣可以將保全案件歸為一個職能部門管理。其次，保全組致力于規(guī)范保全行為，統(tǒng)一保全立案標準，明確保全工作流程，有利于形成保全案件處理的標準化和程序化。再次，保全組專門負責保全案件的集中管理，其組成成員多為經驗豐富的優(yōu)秀法官，能夠更好更迅速地處理保全案件。最后，當事人申請臨時禁令時，可以直接告知其向保全組申請，避免了由立案庭經手再移交的時間浪費，在一定程度上也提高了司法效率。

3．2增設聽證環(huán)節(jié)

知識產權臨時禁令是在實體權利義務沒有查清的基礎上所做的一種權利人享有權利的假設，這種假設在將來是很有可能被的。可是在禁令被之前，禁令已經給被申請人的生產、銷售等經營活動形成了重大而長期的負面影響，如不設立聽證程序，被申請人就喪失了充分陳述、申辯和反駁的機會，法院也無法及時發(fā)現(xiàn)和糾正、撤銷錯誤的裁決［3］。因此，為了被申請人的利益，應盡可能地在程序上設置保障機制，達到公正與效率的平衡，這也是現(xiàn)代司法所追求的理想目標。在國外的相關制度中，英國是極力推崇“程序正義”的，法院在作出禁令之前要組織雙方當事人到庭參加聽證會，法官會充分聽取雙方意見，只是在一些特別緊急的情況下可以不用經過辯論環(huán)節(jié)，但這種情形是被嚴格限定的［4］。美國的禁令制度分為臨時限制令和初步禁令，法院在緊急情況下可以不通知對方當事人直接簽發(fā)臨時禁令，但是初步禁令必須經過初步的聽證和辯論。德國的假處分制度也以進行言詞辯論為原則，不進行言詞辯論例外，凡是經過言詞辯論環(huán)節(jié)頒發(fā)的假處分，一律以判決的形式作出。從國際立法趨勢來看，更多的國家傾向于法官在評判和衡量是否頒發(fā)知識產權臨時禁令時，應盡可能地為當事人提供聽證的機會，聽取雙方當事人的意見，查看雙方提供的證據(jù)。

3．3健全臨時禁令的審查標準

通常情況下，法院在衡量是否作出臨時禁令時主要考慮以下因素:第一，是否有一個嚴肅的開端。第二，普通法上的損失賠償救濟方式對當事人的救濟是否充分。第三，對雙方是否公平［5］。美國法院對于臨時禁令審查標準的確立經歷了一個較長的發(fā)展過程，現(xiàn)如今多數(shù)法院法官傾向于審查以下四個要素:勝訴可能性、不可彌補的損害、對雙方利益的權衡、公共利益。美國法院在規(guī)定的審查標準中，對不頒發(fā)臨時禁令的理由有三種陳述:(1)專利權人并沒有生產專利產品而侵權人有生產。(2)反托拉斯法規(guī)定的情形。(3)侵權人的賠償數(shù)額足以購買該專利在全部有效期內的許可。筆者建議，在把握我國有關法律和司法解釋的基礎上，可以在符合我國國情的情形下參照國外司法經驗，從以下方面統(tǒng)一審查標準:第一，主體資格。法院首先需要明確禁令申請人是否有足夠的證據(jù)證明其是涉案知識產權的權利人或相關利害人。第二，侵權可能性。這項標準的審查對法官的專業(yè)素養(yǎng)和知識儲備要求較高，因為知識產權尤其是專利領域涉及到一些十分專業(yè)的問題，法官要對被控侵權物與申請人權利保護范圍是否相同或相似性進行比較判斷。第三，難以彌補的損害。由于這項標準的審查難以操作，法院在進行判斷時，可以借鑒英美法系的推定思路，即對申請人的資格和權利審查發(fā)現(xiàn)該知識產權確實有效，并且侵權行為持續(xù)存在，就可推定申請人受到了難以彌補的損害，需要法院予以救濟。第四，擔保方式。在要求當事人提供擔保的案件中，要審查申請人提供的擔保是否恰當，這主要是看擔保的金額和擔保的形式是否有效。

4結論

當今世界，知識產權已經成為一個國家經濟發(fā)展的戰(zhàn)略資源。在市場競爭中，企業(yè)擁有知識產權就意味著其可以憑借法律賦予的具有壟斷性的專有權利將技術優(yōu)勢轉化為市場優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢，獲得經濟主動權。知識產權地位愈加凸顯的同時，侵犯知識產權的行為也在大量滋生。由于知識產權有著極強的時效性，因此如何快速制止侵權行為成為解決知識產權糾紛的關鍵。臨時禁令是對權利的事前救濟，能快速實現(xiàn)知識產權保護，而法院審查作為臨時禁令制度的核心，是臨時禁令制度研究的重中之重。

參考文獻:

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［2］姜君．知識產權臨時禁令制度的理性應用［J］．山西警官高等?？茖W校學報，2010(2)．

［3］廣東省高級人民法院民三庭調研課題組，劉思彬，歐修平．廣東法院知識產權訴訟禁令制度執(zhí)行情況分析［J］．法治論壇，2011(1)．

［4］王陽．我國民事訴訟行為保全的法院審查研究［D］．南寧:廣西大學，2015．

第5篇：保全財產的標準范文

金融案件需交納的主要訴訟費用

依據(jù)《辦法》規(guī)定，金融案件當事人應當向人民法院交納的訴訟費用主要包括：案件受理費和申請費。案件受理費主要包括第一審案件受理費和第二審案件受理費。申請費交納主要包括：申請執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書、申請保全措施、申請支付令、申請公示催告、申請破產等。

表1

《辦法》取消了其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，在收費項目減少的同時，減半收費項目卻增多，除原先的當事人申請撤訴減半交納案件受理費外，新增了以調解方式結案和適用簡易程序審理的案件均減半交納案件受理費。同時，《辦法》對案件受理費、申請費的交納標準進行了大范圍調整，中小標的額案件訴訟費降低，較大標的額案件訴訟費增加。如財產案件受理費，新老交納標準詳見表1、表2。

《辦法》對金融案件訴訟產生的影響

積極影響

一是調低中小標的案件受理費交納標準。《辦法》對小額財產案件受理費交納標準作出較大調整，規(guī)定“不超過1萬元的，每件交納50元”，最低標的額由原來的1000元擴大到10000元，擴大了九倍。計算表明，當訴訟案件標的額為130.25萬元時，按新舊標準計算出的案件受理費相同，均為16522.5元，為新舊標準分界點。即當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平低于舊標準，反之則高。這有利于降低金融案件訴訟成本，尤其是有利于農村信用社清欠歷史遺留的小額不良貸款。據(jù)對2005～2006年濟寧市轄區(qū)訴訟情況統(tǒng)計，金融涉訴案件標的金額萬元以下的占半數(shù)以上，《辦法》實施后案件受理費可下降30%左右。

二是保全措施交納的申請費設定最高限。《辦法》規(guī)定申請保全措施，需要根據(jù)保全的財產數(shù)額按照以下標準交納申請費：財產數(shù)額不超過1000元或者不涉及財產數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納；但是，當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。如原來申請對1000萬元金融債權進行訴訟保全，要交納申請費50520元，《辦法》實施后僅需交納申請費5000元，少交45520元。

三是調整訴訟費用交納、管理方式。一方面，案件受理費、申請費全額上繳財政，納入預算，實行收支兩條線管理，取消了法院對訴訟費用的管理權，改由價格主管部門、財政部門對訴訟費用進行管理和監(jiān)督，避免法院亂收費。另一方面，申請執(zhí)行“人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書”的申請費改為先執(zhí)行后交費；破產申請費改為清算后交納；上述費用無需金融機構再墊支，減輕了訴訟負擔；最后，擴大減半交納案件受理費的范圍，取消其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，進一步降低了金融維權成本。

表2

消極影響

一是提高申請支付令收費標準。原來申請支付令是按件收費，每件收取100元的申請費?！掇k法》提高了申請支付令的收費標準，規(guī)定“比照財產案件受理費標準的1/3交納”，按照訴訟請求的金額分段累計交納。以一件10萬元的債務案件為例，申請支付令原來只需交納100元的申請費，《辦法》實施后則需要交納767元的申請費，比原來多了六倍多。提高申請支付令的收費標準將無疑增加金融機構的訴訟負擔，有悖于債權人便捷討債的立法本意，影響金融機構依法維權的積極性。

二是增加大額貸款案件受理費。當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平將高于舊標準，尤其是大額貸款案件受理費用明顯增加。以2000萬元的債務案件為例，舊標準需要交納案件受理費110010元，《辦法》施行后需要交納案件受理費141800元，多交納31790元，增長28.89％。再加之目前司法環(huán)境欠佳，執(zhí)結率及債權受償率較低等，將會降低金融機構依法維權的積極性。

三是取消案件受理費緩交方式?！掇k法》取消了案件受理費緩交的交納方式，規(guī)定“案件受理費由原告、有獨立請求權的第三人、上訴人預交”，要求“自接到人民法院交納訴訟費用通知次日起7日內交納案件受理費”。因此，金融機構若提訟，必須預先墊支一定金額的案件受理費；但目前基層金融機構費用管理較為嚴格，一般不允許列支此項費用，即使列支，也需要逐級報送上級行審批。這使金融機構對選擇訴訟途徑解決貸款違約問題持慎重態(tài)度，意愿降低。

金融機構應采取的對策

金融機構要強化《辦法》學習，促進維權訴訟有效開展

金融機構要切實重視對《辦法》的培訓學習，尤其是組織法律事務、資產保全等部門認真學習、研究《辦法》，重點分析掌握《辦法》對金融案件有利和不利的規(guī)定，揚長避短，促進維權訴訟的有效開展。針對《辦法》取消了案件受理費緩交這一規(guī)定，金融機構上級行要有針對性地制定新的訴訟成本列支管理規(guī)定，應允許基層機構在本級費用先行墊支案件受理費。

金融機構要充分運用《辦法》規(guī)定，降低訴訟成本

如《辦法》規(guī)定，采用調解結案的案件減半收取受理費，金融機構可以在訴訟中，盡量與被告方協(xié)商，盡可能采取由法院調解方式結案。再如金融機構可以將小標的額合并為大標的額向法院，按現(xiàn)在的收費標準，一個1000萬元標的額的案子，受理費為8.18萬元，但如分成10個100萬元標的額的案子，每個案子的受理費為1.38萬元，10個案子應收受理費為13.8萬元，可以節(jié)約資金5.62萬元。

盡量消除《辦法》對金融案件訴訟產生的不利影響

第6篇：保全財產的標準范文

一、審查要件的規(guī)范沿革

我國知識產權的行為保全制度通過法的移植而設立，在經歷了十數(shù)年的實踐后，逐步發(fā)展起來。

(一)初創(chuàng)階段

知識產權行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)。依入世協(xié)議所承擔的國際義務，我國將TRIPS 轉化為國內法，最早當屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規(guī)定：專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。

與《專利法》同時實施的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》(下稱《專利行為保全規(guī)定》)第十一條規(guī)定，人民法院對復議申請進行審查時，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定：在執(zhí)行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。結合第七條和第十一條的規(guī)定可知，申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態(tài)保障機制，當雙方利益失衡時，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查知識產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益?！渡虡朔ā芳啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(下稱《商標行為保全解釋》)的相關規(guī)定與專利法領域高度統(tǒng)一。在著作權法領域，更是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規(guī)定準用《商標行為保全解釋》來統(tǒng)一規(guī)范。據(jù)此，傳統(tǒng)知識產權法的三大領域至遲于2002 年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規(guī)則。

(二)發(fā)展階段

2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產保全和行為保全進行了統(tǒng)一規(guī)范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規(guī)定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施。客觀地講，新法的實施給知識產權行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領域，故除三大傳統(tǒng)知識產權領域之外，不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類型的知識產權案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統(tǒng)知識產權法不同的規(guī)定，使得知識產權類行為保全在審查要件方面出現(xiàn)新的困惑。根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否使其合法權益受到難以彌補的損害，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現(xiàn)行《專利法》、《著作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，但是現(xiàn)行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉到之前的規(guī)定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統(tǒng)一知識產權行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現(xiàn)。

《征求意見稿》第七條規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人提供的申請書、必要證據(jù)和被申請人提供的必要證據(jù)對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施?！墩髑笠庖姼濉返诎藯l將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的，并將難以彌補的損害的認定準用于判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害的認定。同時，該條規(guī)范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規(guī)定遵循了以往知識產權行為保全申請的審查要件，并在此基礎上作了發(fā)展和細化。

二、審查要件的域外借鑒

行為保全在國內的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。

(一)英美法系

英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創(chuàng)設的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規(guī)則，1 但對如何解釋這一規(guī)則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據(jù)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，禁令的應該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在中間禁令行使自由裁量權的語境中，使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著眼于有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6 此后，有待審理的嚴肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關于實施知識產權的指令》。

美國聯(lián)邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經過權衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細致調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動標尺(slidingscale)規(guī)則后來在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚€替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標準過于寬容，應采較大可能性(likelihood)標準。10聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用嚴肅的問題標準來評估勝訴的較大可能性。

(二)大陸法系

根據(jù)大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統(tǒng)一規(guī)定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執(zhí)行措施，其目的都是固定，財產保全的目的在于固定財產，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱作規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。

就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規(guī)定：因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關系，特別是長期持續(xù)的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。該法第921 條規(guī)定：如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令于提供擔保后實施假扣押。顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。

日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規(guī)定：確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出。盡管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。

第7篇：保全財產的標準范文

關鍵詞：督促程序；適用困境；完善建議

中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

2012年《民事訴訟法》的修訂，增設了督促程序與訴訟程序的自動對接機制，更增強了督促程序便捷高效的適用性。自1991年規(guī)定適用至今，督促程序在司法實踐中適用現(xiàn)狀堪憂。加之，當前案件數(shù)量居高不下的局面，我們有必要正視督促程序，促進民事糾紛調處的高效化。

一、透視現(xiàn)狀

督促程序，即根據(jù)債權人向人民法院提出的關于債務人應當給付一定數(shù)量的金錢或者有價證券的申請，人民法院向債務人發(fā)出支付令，若債務人在規(guī)定的期間內未提出異議，該支付令即具有執(zhí)行力的程序。簡單的說，督促程序就是人民法院督促債務人向債權人履行債務的程序。

督促程序于1877年由德國的民事訴訟法典首先創(chuàng)設，其立法目的是對債權債務關系明確的案件，省去法庭實質性審理階段，使債權人迅速獲得具有強制執(zhí)行效力的法律文書。作為舶來品，從我國督促程序本身的設置特點上看，其周期短、程序簡、成本低，實現(xiàn)了對民事案件的分流。但是近年來，督促程序在實踐中遇到了許多問題和障礙，基于綜合因素，督促程序的適用現(xiàn)狀一直不佳，近乎違背立法初衷。

二、剖析成因

督促程序在外國效能凸顯、運作良好，緣何在我國出現(xiàn)如此尷尬的困境？這需要我們多角度、深層次、全方位剖析，以求改變“閑置”厄運。

1.程序脫節(jié)：缺乏后續(xù)程序自動銜接

民訴法規(guī)定法院收到債務人提出的書面異議后，應裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以。這種另行的模式造成了“一個案件、二次受理”，使得債務人更傾向于提出異議以拖延時間，增加債權人訴累及法院的工作負擔。此項原因的確影響了督促程序的適用，但在2012年修改的民訴法中已完善，已增設訴訟程序自動銜接。為尊重適法的實際情況，特分析此原因。

2.啟動障礙：債權人申請條件要求過高

債權人向法院申請支付令時，申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量及請求所依據(jù)的事實和證據(jù)。然而實踐中，法院往往要求申請人提供較為充分明確的證據(jù)，法院防止債權人濫用支付令的初衷可以理解，但是這對債權人的要求稍顯苛刻。

3.運行困難：債務人的異議權制約弱化

得不到有效監(jiān)督和必要限制的權利都必然會濫用，立法上的“制約貧血”與“監(jiān)管乏力”勢必容易引發(fā)惡意濫用異議權的現(xiàn)象。依規(guī)定，債務人在法定期間內提出書面異議的，法院無須審查異議是否有理由，直接裁定終結督促程序。此種形式審查存在明顯有利于債務人逃避債務的傾向，導致異議權被濫用。

4.保障無力：缺乏財產保全制度加以保障

債權人申請支付令之前已向法院申請訴前保全，或者申請支付令又要求訴前保全，法院應當駁回申請?？陀^上，缺乏了財產保全制度作為保障輔佐，會使得支付令“通風報信”，給債務人逃避債務以可乘之機。

三、指明出路

督促程序適用的困境說明我們的制度上存在一定的欠缺，但我們不能因噎廢食，要看到督促程序為民事案件的當事人提供了訴訟之外的救濟手段，要從內外并重的角度來完善督促程序。

1.降低債權人申請支付令的門檻

實踐中，法院往往要求申請支付令的債權人提供的事實與依據(jù)的證明標準較高。筆者建議可適度降低支付令申請的要求，符合一般的訴訟要件，能夠證明債務人的給付義務即可，如民間借貸可憑借條、勞動爭議案件可持用人單位出具的欠條等申請支付令。

2.強化債務人異議權的必要制約

健全完善債務人的異議審查標準，建議對異議予以必要合理的限制。實踐中，若債務人提出書面異議，不經實質審查而直接裁定終結。筆者認為應當要求債務人提供支持其異議的必要事實與證據(jù)加以佐證，法院可以要求債務人提供足以抗衡債權人所提供的事實證據(jù)，并告知債務人濫用異議權的法律后果，抹殺其“緩兵之計”的想法。

3.設置財產保全制度輔助運行

在當前執(zhí)行工作一直是困擾法院的老大難問題的情形下，財產保全在訴訟程序中不僅是保障當事人合法權益落實的有力手段，而且也是減輕法院執(zhí)行工作難度的有效方法，這種情形在訴訟程序以外同樣存在。筆者建議，規(guī)定申請支付令時可以同時申請訴前財產保全，并符合申請訴前財產保全的相關規(guī)定，即滿足“情況緊急”、依申請啟動、提供法定數(shù)額的擔保。時間上，財產保全應在在支付令發(fā)出后，這樣既符合防止轉移財產的目的、又避免訴訟上期限的不統(tǒng)一。

參考文獻：

[1]奚曉明，主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用.人民法院出版社，2012：509.

[2]馬原，主編.民事訴訟法的修改與適用.人民法院出版社，1991：175.

[3]白綠鉉.督促程序比較研究——我國督促程序立法的法理分析.中國法學，1995（4）：74.

[3]章武生.論民事簡易程序之重構.中外法學，2003（1）：64.

第8篇：保全財產的標準范文

當前司法實踐中，刑事附帶民事訴訟案件數(shù)量逐年呈上升趨勢，在審判過程中怎樣做好附帶民事調解工作，怎樣使被害人的經濟損失及時得到賠償，最大限度地實現(xiàn)案結事了，達到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，是擺在我們刑事審判工作者面前的一道新課題。近年來，各級法院刑事附帶民事調解工作去的了明顯成效，但仍存在許多體制機制性的問題，制約著其進一步發(fā)揮作用。筆者結合近年來的實際工作，試就目前刑事附帶民事調解中存在的問題進行分析并提出建議。

一、存在的問題

（一）賠償范圍不具體

最高人民法院在《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。并進一步指出，這個范圍為直接、必然的損失。對于哪些為直接、必然的物質損失，實踐中認識不同。這一規(guī)定與刑訴法，刑法和有關司法解釋的規(guī)定相比，明顯縮小了可提起附帶民事訴訟案件的范圍。規(guī)定上的混亂也造成司法實踐中具體操作運用上的困難。被害人在人身受到傷害造成醫(yī)療費等直接損失的情況下也將經營損失、精神損害等間接損失一并提起賠償訴訟，而這一部分損失有時上下級法院認識不統(tǒng)一。這種規(guī)定間相互沖突，很容易造成被害人在選擇法律權利救濟途徑面前難以適從，而且容易導致法院在刑附民審判工作中對被害人合法權利不能全面保護。

（二）程序性規(guī)定不完善

1.對于刑事附帶民事訴訟調解的程序，目前只規(guī)定了附帶民事訴訟可以在法庭辯論結束后調解，對于庭前能否進行調解等程序性問題，實踐中產生一定的爭議。

2.對于被告人家屬參與附帶民事訴訟調解的主體資格，刑事訴訟法及司法解釋均未作出規(guī)定。

3.對于附帶民事訴訟調解筆錄和調解書結案方式的適用，調解文書的制作等具體問題尚未作明確規(guī)定，導致實踐中作法不盡一致。

4.刑事案件審限較短，限制了法官做調解工作的時間。實踐中，對于刑事附帶民事訴訟案件，一般均與刑事案件合并審理，并按照刑事案件的審理期限來計算審限。如果法官要對案件進行調解，客觀上受審限限制，同時由于法院內部考評機制的限制，人為縮短法定審限，迫使法官受到“小審限”的制約。

（三）賠償訴請數(shù)額過高，調解難度加大

由于從2004年開始執(zhí)行最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的人身損害賠償標準，近年來，附帶民事訴訟原告人提出的民事賠償請求的訴訟標的額越來越高。審判實踐中，被告人方有限的賠償能力與原告人方賠償要求數(shù)額過高的矛盾十分突出，嚴重影響和制約了附帶民事訴訟調解工作的有效開展。

（四）附帶民事案件的調解對量刑的影響不明確

由于立法不明，附帶民事部分調解后，是否將已進行過的民事賠償作為從輕量刑的情節(jié)之一來考慮，刑法并無明文規(guī)定。審判實踐中，一般將附帶民事賠償達成調解作為酌定量刑情節(jié)之一，對被告人予以從輕處罰，特別是對一些輕微刑事案件，如輕傷害、交通肇事案件，判處緩刑的比例較大。但這樣做，容易在社會上產生“以錢買刑、以錢買命”的誤解。從而損害法律的尊嚴與公正，影響人們法院的權威和形象。因此，建議立法機關在立法時明確賠償與量刑的關系，既能體現(xiàn)法律的尊嚴，又維護當事人的合法權益。

（五）重要條款“休眠”

刑事附帶民事訴訟中財產保全措施未能利用。在偵察、審查階段能否采取財產保全措施，法律和司法解釋沒有作出規(guī)定。而案件到審判階段，有的被告人為逃避賠償責任，已將大部分財產轉移。而財產保全措施的使用，也只能依據(jù)被害人附帶民事原告人申請，而在審判實踐中，當事人也從沒有申請采取財產保全的，而且采取保全措施也只有在被告及其家屬有轉移、毀壞、揮霍、出賣財產的行為時，或由于客觀原因使爭議財產不能保存或可能變質等，在具體適用難以掌握，未能發(fā)揮財產保全的作用。

二、對策分析

（一）樹立正確調解理念

樹立正確的調解理念就是要正確看待附帶民事賠償與量刑的關系。應采取主客觀相一致的原則來處理附帶民事調解與量刑之間的關系。簡單來說，就是不把民事賠償數(shù)額與從輕量刑的幅度簡單地掛鉤，而是依據(jù)被告人參與調解的動因、積極性、實際履行能力、當事人雙方的過錯程度、結合具體案件進行綜合確定。

（二）堅持附帶民事調解的合法性原則

刑事附帶民事訴訟調解必須在刑法、刑事訴訟法規(guī)定的框架內進行，而不能撇開法律完全按照當事人的意愿，以調解論定性、論量刑，更不能以調解替代刑事判決。所謂在法律框架內進行調解，就是把雙方當事人的調解愿望納入刑法規(guī)定的范圍內來解決，使當事人愿望的實現(xiàn)符合法律規(guī)定，由此使法律效果與社會效果得以有機統(tǒng)一。

（三）完善刑事附帶民事訴訟的程序和調解操作規(guī)范

針對目前刑事附帶民事訴訟程序和制度尚不夠完善，附帶民事訴訟調解的相關法律和司法解釋規(guī)定比較原則，對調解程序、調解主體、結案方式等方面沒有明確要求的情況，我們建議，有關部門應當盡快形成專門針對刑事附帶民事訴訟的司法解釋，對上述實踐中迫切需要解決的問題予以明確，為刑事法官開展附帶民事訴訟調解工作提供明確、具體的法律依據(jù)。

（四）建立合理公正刑事附帶民事賠償標準

目前一般是按照民事訴訟中處理人身損害賠償案件的標準執(zhí)行的，沒有考慮到刑事附帶民事訴訟案件的特殊性。不僅使大量案件出現(xiàn)附帶民事賠償空判的現(xiàn)象，也間接導致被害人在刑事附帶民事訴訟中賠償愿望過高的情況，使得大量案件根本無法調解。建議對附帶民事訴訟按照被害人所遭受的實際損失進行賠償。實際損失主要是喪葬費、交通費、醫(yī)療費等，對于死亡賠償金、殘疾賠償金、精神損失費及律師費等，應當明確規(guī)定在刑事附帶民事訴訟中不予賠償。同時，明確賠償與量刑的關系，在體現(xiàn)法律的尊嚴，維護當事人的合法權益。

（五）建立被害人國家補償制度

第9篇：保全財產的標準范文

我們知道公司之間也一樣，公司在日常的經濟交往中也有一個信用問題，但是公司之間不可能像信用評級機構對國家那樣給評出個三六九等，對信用不好的公司應拒絕交易以保證公司交易活動的安全。而公司又是企業(yè)法人，在日常經濟活動中只有獲得經濟利益才能繼續(xù)存在和發(fā)展，公司在日常的經濟交易活動中總會碰到這樣那樣的問題，并不是每次交易都能順利進行，也不能保證每一筆債權都能順利實現(xiàn)。因此，本文從幾個案例人手分析公司債權存在哪些風險并試圖提供一些解決的辦法。

追討拖欠貨款

A是某貿易公司的經理，這個貿易公司是A在外打拼多年才成立的，不容易。同時A于一年前剛剛結婚，美好的日子才剛剛開始，一切都是順風順水，似乎什么都穩(wěn)定了。但是最近A比較煩，因為公司的一筆幾十萬元的貨款追不回來，臨近年底，公司要盤賬，員工工資要結清，公司的對外債務要歸還，還有一大堆的事情要處理。這樣一來，就打亂了公司的正常工作安排。A催討了幾次也沒有什么效果，因此A非常惱火，決定親自去對方公司追討欠款，結果令他更加郁悶。對方不僅不支付幾十萬元的貨款，反而給他一紙書面通知，聲稱由于產品質量不合格(還附上自己單方面的產品檢測報告)，并造成了一定的損失，反而要求A的公司賠償50萬元的損失。這樣一來令A雪上加霜。

律師接受此案之后發(fā)現(xiàn)，對方公司在購買產品之后自己又進行了二次加工，然后再賣給別人。因此，給第三方造成損害的產品未必就是A的公司的產品。另外，對方提供的檢測報告僅僅是對方自己找人檢測的，檢測結果明顯是傾向于對方的，不具有真實性和合法性。A的公司可以申請法院委托檢測。基于此，A的公司向法院提訟，要求對方支付相應款項；為防止對方轉移財產不利于判決的執(zhí)行，在的同時提起了財產保全。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。在律師的積極努力下，對方要求與A和解，同意全額支付款項。

盯住責任方

甲乙兩公司之間簽訂有貨物買賣合同，但提供貨物(T恤類衣服)的甲公司到時拿不到乙公司相應貨款，不得不到法院。在法庭上，欠貨款的乙公司借口因拿不到下家丙公司的錢款，但提出可協(xié)助甲公司向丙公司催討貨款來歸還甲公司。甲公司在律師的幫助下，認為根據(jù)合同的相對性，乙公司應該履行債務以實現(xiàn)甲公司的債權，丙公司與本案無關應由乙公司自己處理，堅持訴求乙公司應按約給付貨款；不能使乙公司逃避債務。

當然，本案中，如果乙公司確實本身沒有能力償還債務而對于其他公司享有到期債權的話，甲公司可以考慮合同上的代位權即《合同法》七十三條的規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。甲公司可以以此來實現(xiàn)自己的債權。當然我們也知道現(xiàn)實生活中一些債務人惡意逃避債務，在債務期限到來之前惡意轉移自己的財產，以此來規(guī)避自己的債務，很明顯此舉嚴重侵害了債權人的利益，不利于債權的實現(xiàn)。這個時候債權人可以利用合同法中的撤銷權即《合同法》七十四條的規(guī)定：因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。很明顯，撤銷權制度就是針對那些惡意轉移財產以逃避債務的“老賴”而設計的，這就有力地打擊了他們的囂張氣焰，有利于維護債權人的債權。

當心“贏了官司，贏不了錢”

有兩家公司長期有業(yè)務往來，但后來乙公司因經營不善而拖欠甲公司不少貨款。甲公司幾經催討不成，無奈向法院。后，雖然得到了部分貨款，但近一半余款一直拿不到。由于乙公司瀕臨破產，只有一些老舊設備可沖抵，但甲公司根本用不上，賣掉也不值錢。所以，官司是打贏了，但仍拿不到全部貨款。因此，公司在市場經營中，要了解對方的經濟實力和信譽；若發(fā)現(xiàn)問題又協(xié)商不成時要及時，并向法院申請凍結對方相應財產。從而避免“贏了官司，贏不了錢”。

充分利用財產保全制度。

及時申請凍結對方相應財產

甲公司因購買乙公司房屋，尚欠款好幾十萬元，但房產權已過戶.而甲公司遲遲不還欠款，且相關人員在外地不能見面。乙公司與律師商量后，把甲公司告上法院并同時向法院申請凍結該房產，避免其出售后使問題復雜化。按規(guī)定申請人向法院申請財產保全要先付相當比例的保證金(若申請人打不贏官司就要承擔對方相應的損失)。原來甲公司是想把該房產出售后賺一筆又不想還款。但當甲方發(fā)現(xiàn)房產已被凍結不能出售后，只能找乙方一起到法院交了欠款；然后，乙方撤訴；除了拿到欠款外，還取回了預付的保證金。試想，若不凍結對方財產，那這筆購房欠款想要回來困難重重、曠日持久。