財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

對于法院會查封房產(chǎn)的情形有如下三種：

1、發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人惡意轉(zhuǎn)移、變賣房產(chǎn)時(shí)

2、當(dāng)事人申請了訴前保全;

3、在具體的執(zhí)行案件中,發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人暫時(shí)沒有履行的能力或無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

依照現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定,一般的情況下是在提起財(cái)產(chǎn)保全或強(qiáng)制執(zhí)行的程序時(shí),人民法院就有可能會對房產(chǎn)進(jìn)行查封。通常程序和案例如下：雙方發(fā)生借貸糾紛時(shí)，當(dāng)有借貸超過法律規(guī)定利率的話是不予保護(hù)的，這樣對方必須還你的本金和應(yīng)得利息，若對方不履行其義務(wù)時(shí)可以到法院起訴他，當(dāng)他不到庭應(yīng)訴法院可以缺席判決，判決結(jié)果下來后你可以依據(jù)判決結(jié)果向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

第2篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

20世紀(jì)80～90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化態(tài)勢顯著加快，各國經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，相應(yīng)地產(chǎn)生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀(jì)初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實(shí)施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或?qū)彛徊媒K局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個(gè)里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)當(dāng)事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進(jìn)行審理，做出對當(dāng)事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內(nèi)仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設(shè)起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國現(xiàn)有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關(guān)于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個(gè)部分加以規(guī)定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨(dú)法規(guī)體例，即制定單獨(dú)的仲裁法，專門調(diào)整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨(dú)法規(guī)體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時(shí)又突出單獨(dú)仲裁立法已成為當(dāng)今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應(yīng)了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨(dú)的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關(guān)部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置上的差距

仲裁機(jī)構(gòu)是執(zhí)行仲裁制度和實(shí)現(xiàn)仲裁任務(wù)的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織性質(zhì)，但在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，仍有很大差距。由于中國現(xiàn)在還未建立國內(nèi)商會，所以，依中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，中國仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置依中國當(dāng)前實(shí)際情況需要分別進(jìn)行：涉外的仲裁機(jī)構(gòu)可以由中國國際商會組織設(shè)立；國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)只能由市人民政府組織有關(guān)部門來統(tǒng)一建立。仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立仍需由政府批準(zhǔn)設(shè)立。

3.我國在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進(jìn)行仲裁過程中所應(yīng)遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結(jié)合自己的實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，采納的其他先進(jìn)國家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關(guān)系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)對仲裁協(xié)議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進(jìn)行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權(quán)，究竟由誰做出裁決完全取決于當(dāng)事人的選擇。在經(jīng)歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿(mào)易組織。世貿(mào)組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產(chǎn)生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，而隨之產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿(mào)易組織融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經(jīng)濟(jì)爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經(jīng)濟(jì)性，這也是仲裁所追求的兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)。我國仲裁制度的改革無疑也應(yīng)以公正和經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財(cái)產(chǎn)保全制度

中國仲裁財(cái)產(chǎn)保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導(dǎo)致難操作；高成本、無獨(dú)立性與國際仲裁脫軌，從而嚴(yán)重阻滯了中國仲裁的發(fā)展。

國際上為了維護(hù)仲裁的權(quán)威性在仲裁財(cái)產(chǎn)保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權(quán)仲裁庭可以做出財(cái)產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押爭議標(biāo)的物的命令。第二，當(dāng)事人不僅可以在仲裁制度程序進(jìn)行當(dāng)中申請財(cái)產(chǎn)保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財(cái)產(chǎn)保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實(shí)行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應(yīng)當(dāng)事人的請求均有權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而我國規(guī)定只有法院有采取保全措施的權(quán)力，至于能否采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當(dāng)事人不能申請財(cái)產(chǎn)保全。因?yàn)檫@一規(guī)定被普遍認(rèn)為是“申請人在仲裁機(jī)構(gòu)決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出?！边@就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定無法操作，比如根據(jù)我國涉外仲裁財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲说淖∷鼗蜇?cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓?cái)產(chǎn)所在地均在國外，他們沒有我國法律規(guī)定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以臨時(shí)裁決的方式采取保全措施。同時(shí)，比照先進(jìn)的國際仲裁普遍規(guī)則對《仲裁法》予以修訂實(shí)行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機(jī)構(gòu)都有權(quán)裁定或臨時(shí)裁決采取保全措施。在有管轄權(quán)的人民法院內(nèi)明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務(wù)庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報(bào)告審查制度沒有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預(yù)沒有法律規(guī)定的限度。

3.強(qiáng)化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內(nèi)仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質(zhì)區(qū)別。就我國而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國內(nèi)仲裁和國際仲裁，從性質(zhì)上講前者屬于公力救濟(jì)手段后者屬于私力救濟(jì)手段，二者的差別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般程序規(guī)則的差異，所以說我國傳統(tǒng)的仲裁體制實(shí)際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進(jìn)步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統(tǒng)國內(nèi)仲裁體制予以否定，同時(shí)樹立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國內(nèi)仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決時(shí)不僅審查裁決的程序事項(xiàng)而且審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。一旦人民法院認(rèn)為仲裁裁決認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的裁決時(shí)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項(xiàng)而不須審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。另外，國內(nèi)仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國必須進(jìn)一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強(qiáng)化一元仲裁體制。

第3篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 證據(jù) 保全

我國關(guān)于行為保全制度的學(xué)術(shù)研究也相對落后。研究文獻(xiàn)數(shù)量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結(jié)論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點(diǎn)上。例如：學(xué)界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執(zhí)行的界點(diǎn)尚未明確；行為保全執(zhí)行與終局執(zhí)行關(guān)系尚未理清；大多數(shù)學(xué)者在域外研究時(shí)都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實(shí)上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價(jià)值。但是，關(guān)于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀

無論哪一類型的案件，都存在限制當(dāng)事人行為以保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。而財(cái)產(chǎn)保全涵蓋的對象僅包括財(cái)產(chǎn)，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財(cái)產(chǎn)保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。另外，財(cái)產(chǎn)保全的目的決定了其僅具有保全判決執(zhí)行的功能。在當(dāng)今社會，僅保全判決執(zhí)行已經(jīng)不能滿足保障當(dāng)事人權(quán)益的需求了。而是要在判決生效前，及時(shí)避免當(dāng)事人不當(dāng)損失的發(fā)生或損失的擴(kuò)大才能夠更全面地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，而行為保全就有此功能，彌補(bǔ)行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據(jù)保全存在的問題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全并列起來作為一項(xiàng)獨(dú)立的保全制度，還是將行為保全納入財(cái)產(chǎn)保全制度之中作為財(cái)產(chǎn)保全的特殊規(guī)定這個(gè)問題上，學(xué)界曾有過爭議。江偉教授認(rèn)為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經(jīng)對財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定了一整套程序、制度這一現(xiàn)實(shí)情況， 筆者認(rèn)為， 第二個(gè)方案是比較切合實(shí)際的選擇。”

從立法內(nèi)容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點(diǎn)相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內(nèi)容被添加到財(cái)產(chǎn)保全的法條內(nèi)，并沒有關(guān)于行為保全特別規(guī)定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財(cái)產(chǎn)保全之內(nèi)，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個(gè)：第一，行為保全確實(shí)與財(cái)產(chǎn)保全有共同點(diǎn)，例如啟動(dòng)的主體、裁定做出的時(shí)限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統(tǒng)一法條中進(jìn)行規(guī)定。第二，事實(shí)上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔(dān)保問題、執(zhí)行措施等方面。因此，在立法上僅體現(xiàn)了行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應(yīng)有的特殊體現(xiàn)。

事實(shí)上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財(cái)產(chǎn)保全并行作為完整的保全制度。但是，因?yàn)樵诰唧w法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財(cái)產(chǎn)保全的感覺，造成行為保全和財(cái)產(chǎn)保全立法混同、體系紊亂感覺。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定的表述看來，不得不產(chǎn)生一個(gè)疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當(dāng)事人其他損害”？把行為保全和財(cái)產(chǎn)保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財(cái)產(chǎn)保全具有同一目的的誤解，進(jìn)而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導(dǎo)致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定就產(chǎn)生了一個(gè)疑問：行為保全能否適用于“因當(dāng)事人行為的原因?qū)е屡袥Q難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財(cái)產(chǎn)保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第 100 條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當(dāng)事人的行為或原因造成當(dāng)事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見》）第 97 條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的”。這兩種情形規(guī)定其實(shí)存在重疊的內(nèi)容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴(yán)謹(jǐn)

根據(jù)《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規(guī)定，行為保全的實(shí)體條件可以歸納為以下幾點(diǎn)：一是啟動(dòng)行為保全的主體為當(dāng)事人或利害關(guān)系人和法院；二是為必要條件，即對方當(dāng)事人存在某種行為，且該行為導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔(dān)保作為條件。

但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。首先，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的結(jié)果存在本質(zhì)差異。財(cái)產(chǎn)的價(jià)值可以量化，也可以替代，即使財(cái)產(chǎn)執(zhí)行錯(cuò)誤，也可以通過金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)。而行為的價(jià)值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉(zhuǎn)，這意味著如果行為保全適用錯(cuò)誤，就可能對當(dāng)事人造成無法彌補(bǔ)的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實(shí)現(xiàn)申請人的權(quán)益保護(hù)，這就可能妨礙被申請人實(shí)現(xiàn)某些相關(guān)權(quán)益，因此不在必要之時(shí)不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關(guān)立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當(dāng)事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當(dāng)事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應(yīng)當(dāng)適用行為保全。因此，在設(shè)置行為保全條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調(diào)，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。

三、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對策

（一）擴(kuò)大訴前證據(jù)保全的適用條件

無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應(yīng)該是本案的適格當(dāng)事人。但在法院依職權(quán)啟動(dòng)行為保全的方面，我國學(xué)界存在爭議。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消訴訟中法院啟動(dòng)行為保全的權(quán)力。原因在于：行為保全畢竟不同于財(cái)產(chǎn)保全，它涉及的是一個(gè)主體的人身自由，而法官作為程序的主導(dǎo)者和糾紛的裁判者應(yīng)保持中立、客觀的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)將法院依職權(quán)啟動(dòng)改為行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否申請行為保全。

筆者對此表示贊同，行為保全的啟動(dòng)權(quán)最終應(yīng)當(dāng)完全回歸于當(dāng)事人，但是，目前并不宜完全取消。在實(shí)務(wù)中，基于擔(dān)心啟動(dòng)錯(cuò)誤將給當(dāng)事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動(dòng)啟動(dòng)行為保全的問題上非常謹(jǐn)慎，因而，法院啟動(dòng)行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動(dòng)行為保全的擔(dān)憂。我國民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當(dāng)事人是否申請，法院都應(yīng)當(dāng)及時(shí)適用，因?yàn)樗綑?quán)在公共利益受威脅之時(shí)必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權(quán)啟動(dòng)行為保全應(yīng)當(dāng)是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當(dāng)事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權(quán)益面臨損害威脅或損害擴(kuò)大時(shí)，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應(yīng)當(dāng)設(shè)置謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的條件，只有在必要之時(shí)才可以裁定適用行為保全來限制另一方當(dāng)事人的行動(dòng)自由，否則，會對另一方當(dāng)事人造成不公平。筆者認(rèn)為，法院裁定作為保全應(yīng)當(dāng)符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失難以計(jì)算，例如申請人所占據(jù)的市場份額所帶來的經(jīng)濟(jì)利潤。同時(shí)，“損失難以彌補(bǔ)”應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任，由其向法院提交相關(guān)的證據(jù)材料，由法院以上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序

財(cái)產(chǎn)保全的強(qiáng)制執(zhí)行措施可以直接作用于財(cái)產(chǎn)本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導(dǎo)致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強(qiáng)制執(zhí)行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴(yán)厲懲戒等間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時(shí)，法院通知海關(guān)協(xié)助，禁制被申請人出境。筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)為行為保全的執(zhí)行設(shè)置以下強(qiáng)制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內(nèi)容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規(guī)定，委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內(nèi)容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經(jīng)教育仍拒不履行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理，相應(yīng)處以民事拘留和罰款的制裁措施。

第4篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一、訴前保全案外人的異議的界定。

訴前財(cái)產(chǎn)保全案外人的異議，法律法規(guī)沒有明確的定義。不明確案外人異議的定義，就無法識別其性質(zhì)和法律作用，就無法談及怎樣解決異議，就有可能使合法權(quán)益得不到法律的保護(hù)。因此，對案外人異議的界定是首要解決的問題。在司法實(shí)踐中，利害關(guān)系人為了實(shí)現(xiàn)訴訟的目的，保護(hù)自己的合法權(quán)益，在起訴前，向有管轄權(quán)的法院申請對另一方利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)等采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，而案外人以法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的的權(quán)屬并非被申請人所有，并提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，以案外人的身份認(rèn)為法院采取的強(qiáng)制措施所執(zhí)行的標(biāo)的違反法律的規(guī)定，侵害其合法權(quán)益，要求解除法院已采取的強(qiáng)制措施，將已執(zhí)行的標(biāo)的歸還原主，這就是案外人提出異議的過程。從其過程來看，涉及到下列幾方面的內(nèi)容：（1）提出異議的主體不是申請人，也不是被申請人，而是與標(biāo)的物有利害關(guān)系的案外人；（2）采取強(qiáng)制措施的機(jī)構(gòu)是依法行使職權(quán)的人民法院；（3）強(qiáng)制措施已實(shí)施；（4）案外人提出異議主張權(quán)利并提供相關(guān)證據(jù)。因此，根據(jù)案外人提出異議過程所涉及的范圍和內(nèi)容，案外人在訴前財(cái)產(chǎn)保全過程中，提出異議的定義可歸納為：起訴前，法院依法根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押等強(qiáng)制措施，案外人對法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的主張自己權(quán)利，并提供相關(guān)證據(jù)的過程。

二、案外人異議的內(nèi)容。

了解異議的內(nèi)容，有助于審查異議時(shí)，有的放矢，目標(biāo)明確。從案外人提出異議的定義來看，異議的內(nèi)容是指對采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的主張權(quán)利。其包含兩個(gè)層面即異議的標(biāo)的和案外人主張的權(quán)利，要正確理解異議內(nèi)容，必須理解“標(biāo)的”和“權(quán)利”所指的范圍。在訴前保全階段，“標(biāo)的”的范圍比較狹窄，必須能夠采取強(qiáng)制措施的對象，應(yīng)指標(biāo)的物，如房產(chǎn)、金錢、股票、債券等。人身關(guān)系等不能強(qiáng)制執(zhí)行的對象不屬于標(biāo)的物的范圍?！皺?quán)利”是指案外人對標(biāo)的物主張他一定的權(quán)利，一是所有權(quán)，如房屋、車輛所有權(quán)；二是擔(dān)保權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)等權(quán)利；三是債權(quán)，如案外人對標(biāo)的有租賃權(quán)或借用的使用權(quán)等。因此，案外人主張的權(quán)利應(yīng)包括物權(quán)和債權(quán)。

三、案外人異議的法律依據(jù)。

有些人認(rèn)為，訴前財(cái)產(chǎn)保全屬于起訴前法院根據(jù)一方利害關(guān)系人的申請，依法對另一方利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)等采取的強(qiáng)制措施，其過程不屬于執(zhí)行階段，不能適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關(guān)法律規(guī)定，案外人提出異議主張權(quán)利沒有法律依據(jù)，在訴前保全階段不應(yīng)受理案外人的異議。如果認(rèn)為法院采取的訴前保全措施侵害了他人的權(quán)益，只能由被申請人向法院申請復(fù)議，適用復(fù)議程序處理。這種觀點(diǎn)欠妥，不夠全面。對訴前保全的標(biāo)的主張權(quán)利，除了通過利害關(guān)系人提出復(fù)議外，還可通過案外人提出異議的途徑來解決。首先，案外人認(rèn)為法院采取的訴前保全措施侵害其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)有權(quán)利提出自己的主張，通過法律來保護(hù)自己的合法權(quán)益?！睹穹ㄍ▌t》第五條明確規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！逼浯?，訴前保全的裁定一經(jīng)送達(dá)利害關(guān)系人即發(fā)生法律效力，法院采取訴前保全的措施是依據(jù)生效的裁定進(jìn)行的，因此法院采取的訴前保全措施應(yīng)屬于法院的執(zhí)行過程?！睹袷略V訟法》第二百零七條第一款的規(guī)定“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行?！痹僬?，在執(zhí)行過程中，案外人認(rèn)為法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的侵害其合法的權(quán)益，有權(quán)向法院提出異議并主張自己的權(quán)力?！兑?guī)定》第70條第一款作了明確的規(guī)定“案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議?！本C上所述，案外人在訴前保全階段提出異議，對法院采取的訴前保全措施執(zhí)行的標(biāo)的物主張權(quán)利，適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關(guān)規(guī)定，是有法律依據(jù)的。

四、處理案外人提出異議的程序模式。

法院受理案外人提出的異議，應(yīng)當(dāng)按照法定程序作出處理?！睹袷略V訟法》第二百零八條規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理?！睆脑摋l文規(guī)定可知，對異議要“依法定程序”進(jìn)行審查，但“法定程序”是什么？沒有作明確的規(guī)定，實(shí)踐中操作起來確有難度。為了便于實(shí)踐操作，最高人民法院通過司法解釋對案外人異議的具體操作程序進(jìn)一步補(bǔ)充和完善，使“法定程序”更加具體化，更易于解決實(shí)際問題?！兑?guī)定》第70條第二款規(guī)定“案外人異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并提供相應(yīng)的證據(jù)。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出。”該條款確實(shí)對處理案外人異議的操作程序作明顯的細(xì)化，進(jìn)一步解釋民訴法規(guī)定的“法定程序”，解決了處理案外人異議程序上的兩個(gè)問題，即案外人提出異議必須以書面（或口頭）提出并提供相應(yīng)的證據(jù)。結(jié)合以上的兩個(gè)規(guī)定，可得知處理案外人異議的程序模式，即案外人書面提出異議書（或口頭提出異議）-案外人提供相應(yīng)的證據(jù)-法院對異議的審查。

五、法院對案外人異議的審查。

現(xiàn)有的法律和法規(guī)對案外人異議的審查沒有規(guī)定具體的操作程序，實(shí)踐中操作起來會造成不統(tǒng)一、不規(guī)范，影響司法的嚴(yán)肅性。因此，規(guī)范審查程序勢在必行。從立法目的來理解，法院對異議的審查，應(yīng)當(dāng)對案外人的異議作出最終的結(jié)論，給提出異議的案外人一個(gè)明確的答復(fù)。案外人的異議是實(shí)體上的問題，其主張是否成立就要看提供的證據(jù)是否充分，這涉及到對證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證過程。目前，尚未對審查案外人提供的證據(jù)程序進(jìn)行立法，實(shí)際操作中難免出現(xiàn)程序上的不統(tǒng)一，如何做到審查證據(jù)程序合乎法律要求？案外人的異議是實(shí)體上的問題，要正確審查證據(jù)是否充分，必須通過類似庭審程序來解決，這樣審查證據(jù)才具有科學(xué)性、合乎法律的要求，才能保證審查結(jié)果的準(zhǔn)確性。因此，筆者比較認(rèn)同目前實(shí)踐中普遍適用的審查證據(jù)的程序：一開聽證會，案外人提出異議畢竟不屬于訴訟審理階段，審查證據(jù)過程應(yīng)當(dāng)與庭審過程有別，在司法實(shí)踐中普遍把審查異議的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)謂稱“聽證會”。其過程為，核對參加聽證會當(dāng)事人的身份，宣布合議庭組成人員，向當(dāng)事人交待權(quán)力和義務(wù)，舉證和質(zhì)證。二認(rèn)證，經(jīng)過“聽證會”，合議庭對提供的證據(jù)進(jìn)行分析、采納，對案外人提出異議主張的權(quán)利作出是否支持的結(jié)論。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，審查結(jié)論可分二種情形，其一理由不成立的，應(yīng)當(dāng)予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行；其二理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行，并立即解除強(qiáng)制措施，將強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的物交回案外人。在司法實(shí)踐中還存在對案外人提出的異議一時(shí)難以確定是否成立情形，這種情況是駁回還是中止，法律沒有明確規(guī)定。但從《規(guī)定》第74條“對案外人提出的異議一時(shí)難以確定是否成立，案外人已提供確實(shí)有效的擔(dān)保的，可以解除查封、扣押……”規(guī)定來理解，如案外人主張權(quán)利未能提供充分的證據(jù)，使法院一時(shí)難以確定其異議是否成立的，應(yīng)按審查結(jié)論的第一種情形來處理。理由一是只有案外人已提供確實(shí)有效的擔(dān)保的前提下，才可以解除強(qiáng)制措施，否則強(qiáng)制措施繼續(xù)執(zhí)行；二是根據(jù)舉證分配規(guī)則，案外人對異議負(fù)有舉證責(zé)任，其不能提供充分的證據(jù)，應(yīng)負(fù)舉證不能的不利后果。

六、處理異議的訴訟文書。

對審查結(jié)論適用何種法律文書為載體問題，《民事訴訟法》二百零八條沒有明確的規(guī)定，為規(guī)范司法實(shí)踐中的操作，確保司法的嚴(yán)肅性，便于司法實(shí)踐的操作，最高人民法院對此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充、完善。《規(guī)定》第71條三款對異議理由不成立作明確規(guī)定“經(jīng)審查認(rèn)為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行?！痹摋l文規(guī)定對異議理由不成立的應(yīng)當(dāng)適用裁定駁回異議。但未涉及到異議理由成立的情形應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟文書處理的問題，為進(jìn)一步解決處理異議的載體問題，《規(guī)定》第72條作了規(guī)定“案外人提出異議的標(biāo)的物是法律文書指定的特定物，經(jīng)審查認(rèn)為案外人的異議成立的，報(bào)經(jīng)院長批準(zhǔn)，裁定對生效文書中該項(xiàng)內(nèi)容中止執(zhí)行。”該條文只限于執(zhí)行標(biāo)的中的特定物，未涉及其他的執(zhí)行標(biāo)的物，筆者認(rèn)為案外人的異議是實(shí)體上的異議，而處理實(shí)體問題最徹底的方法是用判決，不能用判決起碼應(yīng)用裁定，這樣才確保司法的嚴(yán)肅性。因此，對案外人的異議的處理應(yīng)當(dāng)適用裁定。

七、提出異議的案外人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第5篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一是對訴訟保全申請人提供的擔(dān)保難以嚴(yán)格審查。根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施后，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。一般申請人以自有房產(chǎn)或者以企業(yè)自有資產(chǎn)予以擔(dān)保比較常見，以保證金方式或者其他法人資產(chǎn)作為擔(dān)保的實(shí)際上相當(dāng)少。對申請執(zhí)行人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)狀況和價(jià)值，法院在實(shí)際審查中往往很難查清，加上法院不能把太多精力放在審查上，要求作出保全裁定越快越好，諸多因素導(dǎo)致對申請人的擔(dān)保資產(chǎn)的審查不是很嚴(yán)格。這就容易產(chǎn)生如果申請人申請錯(cuò)誤給被申請人造成損失，申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不足產(chǎn)生新的問題，起不到擔(dān)保的作用。

二是銀行協(xié)助查詢存在推委現(xiàn)象.法院在要求中國人民銀行協(xié)助查詢相關(guān)帳戶過程中，某些外地人民銀行，由于地方保護(hù)主義及其他因素，只協(xié)助法院查詢被保全人的基本帳戶，一般帳戶不予提供。在查詢、凍結(jié)被保全人帳戶過程中，有些銀行會利用查詢和凍結(jié)之間的一段時(shí)間做手腳將款項(xiàng)劃走，致使保全措施效果大打折扣，日后的審理和執(zhí)行工作限于被動(dòng)。

三是容易受到被查封企業(yè)的阻撓甚至暴力抗拒。查封企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備及其他財(cái)產(chǎn)，直接影響到企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，容易引起矛盾的激化，加之這樣的保全措施通常要到被申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所進(jìn)行。有的被申請人仗著人多勢眾，煽動(dòng)工人進(jìn)行阻撓干擾，他們一般都是法盲，對相關(guān)法律知識不甚了解，法院工作人員在作耐心細(xì)致的解釋工作后，仍不理解，更有甚者，唆使、煽動(dòng)工人漫罵、毆打執(zhí)法人員，嚴(yán)重妨礙執(zhí)法。

四是難以得到被申請人的債務(wù)人的協(xié)助配合。被保全人對第三人享有到期債權(quán)，法院可以要求第三人協(xié)助暫停履行對其的到期債權(quán)。不過此項(xiàng)措施彈性較大，要看第三人是否肯予以配合。訴訟保全申請人提供了被申請人在第三人處有到期債權(quán)，但鑒于第三人與被保全人良好的合作關(guān)系，第三人予以否認(rèn)，法院又無權(quán)調(diào)查第三人處的帳目，致使保全工作難以實(shí)現(xiàn)。

為增強(qiáng)保全措施的效果，提出如下一些建議措施

一是注意對申請人的擔(dān)保進(jìn)行必要的審查，要求申請人提供詳細(xì)的財(cái)產(chǎn)清單和產(chǎn)權(quán)資料，進(jìn)行必要的核對清點(diǎn)?？梢韵蚍慨a(chǎn)管理部門、工商部門和熟悉情況的基層組織了解情況，或者進(jìn)行實(shí)地考察，必要時(shí)還可以要求申請人提交價(jià)格評估資料，保證申請人提供的擔(dān)保達(dá)到要求價(jià)值，防止申請人隨意提出申請濫用訴權(quán)損害對方當(dāng)事人的利益。

第6篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：商品經(jīng)濟(jì)代位權(quán)債權(quán)人清償

在傳統(tǒng)民法中，基于債的相對性，債權(quán)人的履行請求只能針對債務(wù)人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)民法中的債的擔(dān)保制度已經(jīng)不再能全面地滿足確保交易穩(wěn)定安全的要求。因此，債的保全制度產(chǎn)生了：法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人對合同關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)合同債權(quán)的法律措施。其包括代位權(quán)制度，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。

在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的大背景之下，個(gè)體經(jīng)濟(jì)的規(guī)模不斷膨脹，個(gè)人自由的過少限制使其他個(gè)體遭到了損害，交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此，有利于保護(hù)交易安全的債的保全方法——代位權(quán)制度找到了其存在的空間。代位權(quán)制度是在近現(xiàn)代民法中出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統(tǒng)民法理論代位權(quán)行使的效力遵循“入庫規(guī)則”。所謂“入庫規(guī)則”，是指行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后依據(jù)債的清償規(guī)則由債權(quán)人從債務(wù)人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是準(zhǔn)備債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以期確保各個(gè)債權(quán)人能平等地受償。當(dāng)代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)把行使代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)先“入庫”，先歸屬于債務(wù)人，然后由債務(wù)人向債權(quán)人進(jìn)行平等清償，此即“入庫規(guī)則”的意旨?！叭霂煲?guī)則”的內(nèi)在涵義包括債權(quán)人代位權(quán)制度并非是一種直接滿足債權(quán)的制度，而只是一種保全債權(quán)的制度。因此，通過代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人與其它債權(quán)人平等受償。同時(shí)，它也體現(xiàn)了債的平等性，債權(quán)人在收取自己債權(quán)時(shí)一律平等。

在代位權(quán)制度中，按照傳統(tǒng)的保全機(jī)能，代位債權(quán)人無權(quán)直接請求次債務(wù)人向自己給付。可是，若債務(wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，保全機(jī)能將無法實(shí)現(xiàn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度的日漸加快，傳統(tǒng)的保全機(jī)能發(fā)生了一定的變化。當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利時(shí)，有些國家的學(xué)者或法律允許債權(quán)人請求第三人直接向自己履行。有些學(xué)者稱之為債權(quán)人代位權(quán)本來的趣旨與現(xiàn)實(shí)機(jī)能的悖離。

在我國，隨著國家經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市場交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務(wù),有些債務(wù)人故意不主張或者放棄自己的債權(quán)，使不少債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行。同時(shí)，存在很多企業(yè)體制僵硬，經(jīng)營觀念陳舊，長年虧損，企業(yè)間相互推諉債務(wù)，經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)停滯，出現(xiàn)了難以解決的“三角債”問題，國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到了阻礙。國家為了提高司法效率，在立法時(shí)就采取了直接清償原則。

關(guān)于代位權(quán)，我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法》解釋）第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)過人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人履行清償，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅?！睆拇藯l可以得出，《合同法》解釋進(jìn)一步地改變了債權(quán)代位權(quán)制度本來的功能，代權(quán)人代位權(quán)直接承擔(dān)起了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)能，脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，因?yàn)榇粋鶛?quán)人可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，使自己的債權(quán)得到清償。

立法者對直接清償原則的規(guī)定，可能基于以下幾個(gè)原因的考慮：擔(dān)心債務(wù)人在次債務(wù)人清償后由于種種原因不向債權(quán)人清償債務(wù)；保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有效地保護(hù)債權(quán)人的利益；直接向債權(quán)人清償更有效率，可以大大簡化訴訟程序，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致我國的代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法理論不一致，在實(shí)行中存在很多問題。代位權(quán)行使的目的是為了讓債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)恢復(fù)應(yīng)有的狀態(tài)，是對債務(wù)人故意違反誠信的補(bǔ)救。若代位權(quán)的目的由保全債權(quán)擴(kuò)充為實(shí)現(xiàn)債權(quán)，將造成對債的相對性的嚴(yán)重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規(guī)定還可能在一定程度上賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這點(diǎn)值得商榷。當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)存在無法履行債務(wù)的可能時(shí)，債務(wù)人的其他債權(quán)人也有保全債權(quán)的必要，但是并非每個(gè)債權(quán)人都能得知其債務(wù)人的債權(quán)情況。代位權(quán)人的債權(quán)與債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)都是沒有擔(dān)保的一般債權(quán)，若使代位權(quán)人具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，則將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國立法者在制定法律時(shí)，一方面，要切實(shí)保障債權(quán)人的合法利益，為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑；另一方面，對于實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的立法初衷，對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應(yīng)將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優(yōu)質(zhì)、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護(hù)。

參考文獻(xiàn):

[1]王家福:《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》[M]，法律出版社,1991版

第7篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一、設(shè)立預(yù)備庭的想法及指導(dǎo)思想

在審判方式改革與完善的過程中，有人提出了“一步到庭”的設(shè)想，就是說在法院收到原告的狀后，通知被告應(yīng)訴，進(jìn)行答辯，在正式公開審判之前不向當(dāng)事人進(jìn)行任何詢問。經(jīng)過開庭，當(dāng)事人有話、有理都直接講在法庭之上。如此開庭，體現(xiàn)了公開，公平的原則，增強(qiáng)了審判活動(dòng)的透明度，排除了導(dǎo)演、演戲式的庭審活動(dòng)。此后，又提出在開庭審判前，法官不得自行接待單方當(dāng)事人的設(shè)想。這些無疑對審判方式的改革與完善提出了更高的要求，設(shè)計(jì)了很好的方案，也可能成為庭審方式發(fā)展的方向，但是，由于行政訴訟法建立。發(fā)展的歷史較短，社會宣傳不夠廣泛深入，公民。法人、社會組織，甚至行政機(jī)關(guān)及其工作人員對行政訴訟不甚了解，或有片面理解，加上法官的行政審判經(jīng)驗(yàn)不足，行政審判的執(zhí)法環(huán)境尚有不盡人意之處，所以，我們認(rèn)為行政審判“一步到庭”的條件尚不成熟。

公開、公平的審判是我們的原則。我們制定預(yù)備庭規(guī)范的目的是要提高行政審判的高效與權(quán)威。具體說就是在公開審判之前，由主審法官或受主審法官委派的法官召集各方當(dāng)事人及其訴訟人，明確各自的主體資格、訴訟請求。人的資格與權(quán)限。爭議焦點(diǎn)，雙方交換證據(jù)，并向當(dāng)事人宣布合議庭組成人員、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以及雙方應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充提供的證據(jù)，明確本案審查的具體行政行為合法性的具體內(nèi)容，以保障庭審程序的公開。高效，有序和權(quán)威性。

民事訴訟法和行政訴訟法都對庭審前的準(zhǔn)備工作作出了明確規(guī)定，但是沒有限定庭審前準(zhǔn)備工作的形式，這給法官提供了改革與完善行政審判方式的廣闊空間，使我們在審判實(shí)踐過程中，可以選擇最佳方式實(shí)實(shí)在在地完成庭審前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。

二、預(yù)備庭的結(jié)構(gòu)及相關(guān)的作法

由于以往都是由法官在庭審前分別傳喚當(dāng)事人，在開庭前才告知當(dāng)事人或書面通知當(dāng)事人接受詢問，了解案情，對方當(dāng)事人并不了解其中內(nèi)容。這項(xiàng)工作沒有做到公開，沒有給當(dāng)事人一個(gè)充分實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的準(zhǔn)備時(shí)間，因此過去分散式的庭前準(zhǔn)備工作缺乏公正、透明，由此而言，預(yù)備庭的工作形式是非常必要的。

任何理想的實(shí)現(xiàn)要有其存在的客觀基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)向理想邁進(jìn)，傳統(tǒng)的審判方式向現(xiàn)代的審判方式過渡的過程中，應(yīng)當(dāng)選擇更加適應(yīng)的方式，依據(jù)行政訴訟法等法律的規(guī)定，參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在庭審前準(zhǔn)備階段，利用預(yù)備庭的形式進(jìn)行公開審判前的準(zhǔn)備工作是比較適宜的。根據(jù)法律規(guī)定，直接面對當(dāng)事人完成的庭審前準(zhǔn)備工作主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：

第一、核對當(dāng)事人主體資格并對其訴訟人的權(quán)限進(jìn)行審查，根據(jù)案情決定是否需要追加第三人，并審查第三人及其訴訟人的資格

1、對當(dāng)事人主體資格的審查

這里既包括對原告主體資格的審查，又包括對被告的執(zhí)法主體資格的審查，首先，在對原告主體資格的審查時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第2條的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)是行政管理的相對人，或者是相關(guān)人。也就是說，原告應(yīng)當(dāng)具備的條件是具體行政行為指向的權(quán)利人或義務(wù)人。

其次，在對被告主體資格審查時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第25條和最高人民法院關(guān)于《貫徹實(shí)施、中華人民共和國行政訴訟法、若干問題的意見（試行）》第18條的規(guī)定，確定被告主體資格包括：

（1）原告以作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；

（2）經(jīng)過復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告；

（3）兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同作出一項(xiàng)具體行政行為的，共同作出決定的機(jī)關(guān)為被告（4）法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為，該組織為被告；

（5）行政機(jī)關(guān)委托的組織作出的具體行政行為的，委托機(jī)關(guān)為被告；

（6）行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)作出的具體行政行為，該派出機(jī)構(gòu)為被告；

（7）行政機(jī)關(guān)被撤銷或分離的，依法承擔(dān)執(zhí)法權(quán)限的合并或分立后的機(jī)關(guān)為被告。

2、對訴訟人資格和權(quán)限范圍的審查

人分為法定人、委托人、指定人3種，他們在訴訟中各自享有不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)不同的義務(wù)，法官在審查當(dāng)事人及其訴訟人時(shí)，需要根據(jù)當(dāng)事人提交的委托材料對人的資格逐一核實(shí)，以確認(rèn)人的資格完全符合規(guī)定。對于特別授權(quán)的人，法官還要嚴(yán)格審查人的資格及權(quán)限的范圍，以約束人在訴訟過程中的行為。

對于需要追加第三人的，如果在預(yù)備庭召開之前能夠確定的，通知第三人參加預(yù)備庭，第三人及其訴訟人的資格應(yīng)當(dāng)符合行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，審查的原則與原。被告相同，若在預(yù)備庭召開后發(fā)現(xiàn)需要追加第三人參加訴訟的，法官應(yīng)當(dāng)宣布追加某某為本案第三人，并詢問原，被告有無其它分歧意見。

在對當(dāng)事人及其訴訟人的資格進(jìn)行審查后，根據(jù)我國法律規(guī)定，經(jīng)法庭審查，需征詢當(dāng)事人意見，確定各方當(dāng)事人及其人的出庭資格有效。法庭才能準(zhǔn)許以上人出庭參加預(yù)備庭，以給正式庭審活動(dòng)奠定基礎(chǔ)。

第二、送達(dá)有關(guān)法律文書

根據(jù)行政訴訟法和參照民事訴訟法關(guān)于庭前準(zhǔn)備工作的規(guī)定，法院在受理案件后需要在法定期限內(nèi)向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)的法律文書。包括：

1、法院在5日之內(nèi)將狀副本送達(dá)被告，要求被告于10日之內(nèi)進(jìn)行答辯；

2、法院接到被告的答辯狀后5日之內(nèi)，將答辯狀副本送達(dá)原告；

3、承辦人應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及義務(wù)，特別是當(dāng)事人的申請回避權(quán)利；

4、合議庭組成人員確定之后，需要在3日之內(nèi)通知當(dāng)事人及其訴訟人；

5、承辦人確定開庭日期，應(yīng)當(dāng)在開庭3日前通知當(dāng)事人及其訴訟人，同時(shí)公告。

第三、宣布合議庭組成人員，交代訴訟權(quán)利義務(wù)以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益

參照民事訴訟法第115條的規(guī)定，合議庭組成人員在確定之后，需要在3日之內(nèi)通知當(dāng)事人及其訴訟人。所以，預(yù)備庭可以由一名法官主持，向當(dāng)事人及其訴訟人宣布合議庭組成人員，給當(dāng)事人一個(gè)認(rèn)識了解合議庭組成人員的過程，當(dāng)事人可以在庭審前，對于合議庭成員及書記員是否與本案有利害關(guān)系進(jìn)行調(diào)查。同時(shí)將當(dāng)事人的其它各項(xiàng)權(quán)利提前宣布。這樣，可以在開庭審理時(shí)，減少因交待訴訟權(quán)利占用的時(shí)間，也能讓當(dāng)事人充分了解。行使其訴權(quán)提供方便，慎重處理相關(guān)權(quán)利，確實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

第四、聽取當(dāng)事人的陳述意見，聽取當(dāng)事人是否有財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行撫恤金、停止執(zhí)行具體行政行為等項(xiàng)訴訟保障權(quán)利的申請，并決定是否準(zhǔn)許當(dāng)事人的上述請求

在預(yù)備庭調(diào)查階段，法官需要聽取當(dāng)事人的陳述，詢問當(dāng)事人是否申請財(cái)產(chǎn)保全。

證據(jù)保全。先予執(zhí)行撫恤金。停止執(zhí)行等問題。這些問題可以一并在預(yù)備庭階段解決。

1、財(cái)產(chǎn)保全問題

在審判實(shí)踐中，對于采取財(cái)產(chǎn)保全措施的可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，由其提供擔(dān)保，作出財(cái)產(chǎn)保全裁定；當(dāng)事人不提出申請，對具體行政行為所涉及的物品容易滅失的，法院在必要時(shí)，也可以依職權(quán)裁定采取保全措施。在行政訴訟中，根據(jù)訴訟請求所涉及的保全財(cái)產(chǎn)范圍，如扣押的物品，凍結(jié)的存款或者與案件有關(guān)的財(cái)物。但是，對于具體行政行為所涉及的一些證據(jù)往往是案件爭議的關(guān)鍵，原告或案件第三人往往向法院提出對爭議事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行保全。如涉及案情的帳本、合同書、圖片等。

根據(jù)《貫徹實(shí)施（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）》第52條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全措施包括：查封、扣押、凍結(jié)和法律準(zhǔn)許的其它方法。

2、先予執(zhí)行問題

在人民法院對案件作出裁判之前，為了及時(shí)解決原告的生活和生產(chǎn)的需要，及時(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益，裁定行政機(jī)關(guān)先行給付原告一定數(shù)額的金錢或財(cái)物。先予執(zhí)行的范圍一般限于給付撫恤金、醫(yī)療費(fèi)等類案件。

3、停止執(zhí)行問題

在行政執(zhí)法中一些行政機(jī)關(guān)具有執(zhí)行權(quán)，他們自行執(zhí)行時(shí)將涉及案件的有關(guān)事實(shí)認(rèn)定。證據(jù)核查等事項(xiàng)。如果允許行政機(jī)關(guān)先予執(zhí)行，可能因?yàn)樽C據(jù)滅失對案件的審理帶來一定困難。此時(shí)，法官可視案件和案情，依職權(quán)詢問當(dāng)事人是否提出申請停止執(zhí)行，決定是否裁定停止先予執(zhí)行。

第五、根據(jù)當(dāng)事人的訴訟主張，明確當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，確定開庭審理的主要內(nèi)容

根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定，人民法院審理行政案件對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。其中包括對行為本身的審查和對行為的合法性進(jìn)行審查。許多當(dāng)事人對行政訴訟不甚了解，訴訟當(dāng)中提出許多與行政審判無關(guān)的事項(xiàng)和請求。所以，在行政審判中，法官們往往要對此向當(dāng)事人做大量的解釋工作，庭審中可能要占用大量的時(shí)間。如果當(dāng)事人不能接受法官們的意見，往往得不到好的社會效果。所以，可以利用預(yù)備庭的形式，由法官明確該案將要審查的主要內(nèi)容。明確法庭審查的具體行政行為是什么，哪些不屬于行政審判中審查的內(nèi)容，哪些問題屬于行政審判不能作出裁判的。當(dāng)事人如有不同意見，可在預(yù)備庭之后向法院提出書面意見，由合議庭在庭審中研究決定，以減少公開審判中庭審階段可能出現(xiàn)反復(fù)解釋。

第六、交換證據(jù)階段

根據(jù)行政訴訟法第32條的規(guī)定，被告對其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。被告在訴訟中應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)包括：

1、執(zhí)法主體資格以及職權(quán)權(quán)限方面的依據(jù)；

2、執(zhí)法程序方面的證據(jù)；

3、具體行政行為認(rèn)定事實(shí)方面的證據(jù)，包括案件的起因，查處經(jīng)過，作出決定的時(shí)間以及是否已經(jīng)執(zhí)行的證據(jù)等；

4、具體行政行為適用的有關(guān)法律文本及條款。

根據(jù)行政訴訟法第43條的規(guī)定，法院在案件受理后，應(yīng)在通知書中要求被告于10日內(nèi)向法院提交證據(jù)。主持預(yù)備庭的法官應(yīng)將被告提交的證據(jù)交給原告。第三人各一份，由原告。第三人進(jìn)行收驗(yàn)，在行政訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任，并不能排除原告或第三人向法院提交支持其訴訟主張的舉證責(zé)任。根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，原告和第三人有權(quán)利和義務(wù)向法院提交支持其訴訟主張，反駁被告辯稱的證據(jù)或證據(jù)線索。法官在預(yù)備庭中需要詢問原告、第三人是否有證據(jù)向本院提交。如果原告或第三人已經(jīng)準(zhǔn)備了證據(jù)，能夠交換證據(jù)的，法官可以宣布將以上證據(jù)交給被告（第三人）各一份。

（待交換證據(jù)之后）對雙方提供的涉及到具體行政行為合法性有分歧。不同意見的證據(jù)，合議庭將在公開審判時(shí)，當(dāng)庭予以審查質(zhì)證、認(rèn)證。對部分影印件、復(fù)印件、節(jié)錄本，請舉證人屆時(shí)提供原件，供法庭查驗(yàn)。如果當(dāng)事人提供原件有困難，不能說明理由，無法提供原件予以核實(shí)其真實(shí)性，庭審中將不予認(rèn)證。如果當(dāng)事人認(rèn)為需要證人出庭時(shí)，可以在預(yù)備庭中提出，法官明確證人出庭的義務(wù)，由證人填寫證人保證書。如果證人已經(jīng)到庭的，法官可以對證人制作筆錄，在開庭審判中予以質(zhì)證。

法官在明確證據(jù)范圍之后，為了利于法庭的庭審活動(dòng)，需要向幾方當(dāng)事人明確提交證據(jù)的最后期限，以避免法官被無休止的舉證行為牽扯，而拖延庭審時(shí)間，也不利于法院對案件的及時(shí)審理。我們的做法是將舉證最后期限限定在法庭評議之前。如果當(dāng)事人在法庭評議之后再舉證的，一般不予采納，也不再另行開庭。

法官在征詢當(dāng)事人及其訴訟人是否已經(jīng)明確自己在預(yù)備庭之后的工作后，可以宣布預(yù)備庭結(jié)束，請各方當(dāng)事人及其訴訟人根據(jù)法庭明確的庭審內(nèi)容認(rèn)真準(zhǔn)備。

三、實(shí)踐中遇到的幾點(diǎn)疑淮問題及設(shè)想

（一）確定舉證的截止期限

舉證是當(dāng)事人的義務(wù)，對被告來講，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律確定的訴訟責(zé)任，不提供或沒有正當(dāng)理由不能提供證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。為此，法律雖然有明確的規(guī)定，但未明確舉證期限，因而給部分當(dāng)事人以可乘之機(jī)，即不及時(shí)舉證，甚至在一審階段不舉證，此舉不僅妨礙法院及時(shí)。合法地審理案件，也妨礙對方當(dāng)事人有效地行使訴權(quán)。依照行政訴訟法第43條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本10日內(nèi)，向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，于提出答辯狀的同時(shí)，將有關(guān)證據(jù)一井提交。

我們認(rèn)為，“作出具體行政行為的有關(guān)材料”應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)材料。如果被告在10日內(nèi)不能提交證據(jù)，又提不出該期限內(nèi)暫不能提交證據(jù)的正當(dāng)理由，應(yīng)按沒有證據(jù)論處。這樣既有利于當(dāng)事人之間公平享有訴訟權(quán)利，也有利于法官提高審判效率。

（二）當(dāng)事人不出席預(yù)備庭時(shí)如何對待

預(yù)備庭的形式是在完善行政審判方式中采取的一項(xiàng)措施，是審判的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人不出席預(yù)備庭時(shí)，法律沒有明確的規(guī)定，所以，不能對當(dāng)事人采取強(qiáng)制措施或缺席審理。也不能因?yàn)楫?dāng)事人不出席預(yù)備庭而停止庭前的準(zhǔn)備工作。

對于當(dāng)事人不出席預(yù)備庭的，法官在預(yù)備庭之后，應(yīng)通過其它形式將預(yù)備庭已經(jīng)明確的審查階段將要審查的焦點(diǎn)內(nèi)容及有關(guān)事項(xiàng)告知未出席的當(dāng)事人，井要求其承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

（三）對于預(yù)備庭確定審查的焦點(diǎn)，當(dāng)事人在開庭時(shí)改變的情況如何處理

通過預(yù)備庭的形式進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，在此期間，明確爭議焦點(diǎn)，并將法院在該案的審判中依法審查的主要內(nèi)容告知當(dāng)事人，雙方圍繞該事項(xiàng)舉證，這些證據(jù)為庭審的順利進(jìn)行提供了便利條件。對于當(dāng)事人來講，也有了一定的準(zhǔn)備時(shí)間。對于雙方在預(yù)備庭中均予認(rèn)可的爭議焦點(diǎn)，法官可以直接明確；對不屬于案件審查范圍的證據(jù)，亦明確告知不出示。預(yù)備庭時(shí)，已經(jīng)明確的爭議焦點(diǎn)，如果屬于確定錯(cuò)誤的，經(jīng)合議庭評議之后，可以更改。對于當(dāng)事人堅(jiān)持或不同意合議庭確立的庭審中審查的內(nèi)容，又提不出相應(yīng)的法律。事實(shí)依據(jù)的，法庭在開庭審判時(shí)不受當(dāng)事人觀點(diǎn)的左右。當(dāng)事人如提出相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，確屬法院依法審查的內(nèi)容，合議庭在庭審中依法應(yīng)予以審查。

第8篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

主席 尚福林

二七年八月十四日

公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法

第一章總則

第一條為規(guī)范公司債券的發(fā)行行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益和社會公共利益，根據(jù)《證券法》、《公司法》，制定本辦法。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行公司債券，適用本辦法。

本辦法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一年以上期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。

第三條申請發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合《證券法》、《公司法》和本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）核準(zhǔn)。

第四條申請發(fā)行公司債券，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地披露或者提供信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

第五條公司應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用，維護(hù)債券持有人享有的法定權(quán)利和債券募集說明書約定的權(quán)利。

第六條中國證監(jiān)會對公司債券發(fā)行的核準(zhǔn)，不表明其對該債券的投資價(jià)值或者投資者的收益作出實(shí)質(zhì)性判斷或者保證。公司債券的投資風(fēng)險(xiǎn)，由認(rèn)購債券的投資者自行負(fù)責(zé)。

第二章發(fā)行條件

第七條發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

（二） 公司內(nèi)部控制制度健全，內(nèi)部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

（三）經(jīng)資信評級機(jī)構(gòu)評級，債券信用級別良好；

（四） 公司最近一期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額應(yīng)符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定；

（五） 最近三個(gè)會計(jì)年度實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息；

（六） 本次發(fā)行后累計(jì)公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的百分之四十；金融類公司的累計(jì)公司債券余額按金融企業(yè)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。

第八條存在下列情形之一的，不得發(fā)行公司債券：

（一） 最近三十六月內(nèi)公司財(cái)務(wù)會計(jì)文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；

（二） 本次發(fā)行申請文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

（三）對已發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者遲延支付本息的事實(shí)，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；

（四） 嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。

第九條公司債券每張面值一百元，發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與保薦人通過市場詢價(jià)確定。

第十條公司債券的信用評級，應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)定、具有從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)資格的資信評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

公司與資信評級機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)約定，在債券有效存續(xù)期間，資信評級機(jī)構(gòu)每年至少公告一次跟蹤評級報(bào)告。

第十一條為公司債券提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）擔(dān)保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；

（二）以保證方式提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)為連帶責(zé)任保證，且保證人資產(chǎn)質(zhì)量良好；

（三）設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)當(dāng)清晰，尚未被設(shè)定擔(dān)?；蛘卟扇”Ｈ胧?，且擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估不低于擔(dān)保金額；

（四）符合《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三章發(fā)行程序

第十二條申請發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)由公司董事會制定方案，由股東會或股東大會對下列事項(xiàng)做出決議：

（一）發(fā)行債券的數(shù)量；

（二）向公司股東配售的安排；

（三）債券期限；

（四）募集資金的用途；

（五）決議的有效期；

（六）對董事會的授權(quán)事項(xiàng)；

（七）其他需要明確的事項(xiàng)。

第十三條發(fā)行公司債券募集的資金，必須符合股東會或股東大會核準(zhǔn)的用途，且符合國家產(chǎn)業(yè)政策。

第十四條發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)由保薦人保薦，并向中國證監(jiān)會申報(bào)。

保薦人應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定編制和報(bào)送募集說明書和發(fā)行申請文件。

第十五條公司全體董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書上簽字，保證不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。

第十六條保薦人應(yīng)當(dāng)對債券募集說明書的內(nèi)容進(jìn)行盡職調(diào)查，并由相關(guān)責(zé)任人簽字，確認(rèn)不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第十七條為債券發(fā)行出具專項(xiàng)文件的注冊會計(jì)師、資產(chǎn)評估人員、資信評級人員、律師及其所在機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則、行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范出具文件，并聲明對所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)責(zé)任。

第十八條債券募集說明書所引用的審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告、資信評級報(bào)告，應(yīng)當(dāng)由有資格的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)出具，并由至少二名有從業(yè)資格的人員簽署。

債券募集說明書所引用的法律意見書，應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所出具，并由至少二名經(jīng)辦律師簽署。

第十九條債券募集說明書自最后簽署之日起六個(gè)月內(nèi)有效。

債券募集說明書不得使用超過有效期的資產(chǎn)評估報(bào)告或者資信評級報(bào)告。

第二十條中國證監(jiān)會依照下列程序?qū)徍税l(fā)行公司債券的申請：

（一）收到申請文件后，五個(gè)工作日內(nèi)決定是否受理；

（二）中國證監(jiān)會受理后，對申請文件進(jìn)行初審；

（三）發(fā)行審核委員會按照《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》規(guī)定的特別程序?qū)徍松暾埼募?/p>

（四）中國證監(jiān)會作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定。

第二十一條發(fā)行公司債券，可以申請一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會核準(zhǔn)發(fā)行之日起，公司應(yīng)在六個(gè)月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應(yīng)當(dāng)在二十四個(gè)月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準(zhǔn)文件限定的時(shí)效未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)后方可發(fā)行。

首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當(dāng)不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行完畢后五個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國證監(jiān)會備案。

第二十二條公司應(yīng)當(dāng)在發(fā)行公司債券前的二至五個(gè)工作日內(nèi)，將經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的債券募集說明書摘要刊登在至少一種中國證監(jiān)會指定的報(bào)刊，同時(shí)將其全文刊登在中國證監(jiān)會指定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。

第四章債券持有人權(quán)益保護(hù)

第二十三條公司應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議；在債券存續(xù)期限內(nèi)，由債券受托管理人依照協(xié)議的約定維護(hù)債券持有人的利益。

公司應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書中約定，投資者認(rèn)購本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議。

第二十四條債券受托管理人由本次發(fā)行的保薦人或者其他經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)可的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。為本次發(fā)行提供擔(dān)保的機(jī)構(gòu)不得擔(dān)任本次債券發(fā)行的受托管理人。

債券受托管理人應(yīng)當(dāng)為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。

第二十五條債券受托管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）持續(xù)關(guān)注公司和保證人的資信狀況，出現(xiàn)可能影響債券持有人重大權(quán)益的事項(xiàng)時(shí)，召集債券持有人會議；

（二）公司為債券設(shè)定擔(dān)保的，債券受托管理協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，債券受托管理人應(yīng)在債券發(fā)行前取得擔(dān)保的權(quán)利證明或其他有關(guān)文件，并在擔(dān)保期間妥善保管；

（三）在債券持續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務(wù)；

（四）預(yù)計(jì)公司不能償還債務(wù)時(shí)，要求公司追加擔(dān)保，或者依法申請法定機(jī)關(guān)采取財(cái)產(chǎn)保全措施；

（五）公司不能償還債務(wù)時(shí)，受托參與整頓、和解、重組或者破產(chǎn)的法律程序；

（六）債券受托管理協(xié)議約定的其他重要義務(wù)。

第二十六條公司應(yīng)當(dāng)與債券受托管理人制定債券持有人會議規(guī)則，約定債券持有人通過債券持有人會議行使權(quán)利的范圍、程序和其他重要事項(xiàng)。

公司應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書中約定，投資者認(rèn)購本期債券視作同意債券持有人會議規(guī)則。

第二十七條存在下列情況的，應(yīng)當(dāng)召開債券持有人會議：

（一）擬變更債券募集說明書的約定；

（二）擬變更債券受托管理人；

（三）公司不能按期支付本息；

（四）公司減資、合并、分立、解散或者申請破產(chǎn)；

（五）保證人或者擔(dān)保物發(fā)生重大變化；

（六）發(fā)生對債券持有人權(quán)益有重大影響的事項(xiàng)。

第五章監(jiān)督管理

第二十八條公司違反本辦法規(guī)定，存在不履行信息披露義務(wù)，或者不按照約定召集債券持有人會議，損害債券持有人權(quán)益等行為的，中國證監(jiān)會可以責(zé)令整改；對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取監(jiān)管談話、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

第二十九條保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的發(fā)行保薦書，保薦人或其相關(guān)人員偽造或變造簽字、蓋章，或者不履行其他法定職責(zé)的，依照《證券法》和保薦制度的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十條為公司債券發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告、法律意見、資產(chǎn)評估報(bào)告、資信評級報(bào)告及其他專項(xiàng)文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員，在其出具的專項(xiàng)文件中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十一條債券受托管理人違反本辦法規(guī)定，未能履行債券受托管理協(xié)議約定的職責(zé)，損害債券持有人權(quán)益的，中國證監(jiān)會可以責(zé)令整改；對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取監(jiān)管談話、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

第9篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

第二條  抵押貸款合同公證是公證機(jī)關(guān)依法證明當(dāng)事人簽訂的抵押貸款合同的真實(shí)性、合法性的活動(dòng)。

第三條  本細(xì)則適用于銀行或其他金融機(jī)構(gòu)與以自己所有或經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的借款人之間簽訂的抵押貸款合同公證。

第四條  抵押貸款合同公證由當(dāng)事人住所地或合同簽訂地的公證處管轄。

抵押物為不動(dòng)產(chǎn)的，也可以由不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證處管轄。

第五條  申請人應(yīng)填寫公證申請表，并向公證處提交下列材料：

（一）法人資格證明和法定代表人身份證明及本人身份證件，代為申請的應(yīng)提交授權(quán)委托書和本人身份證件；

（二）貸款方的《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》；

（三）抵押貸款合同草本及其附件；

（四）抵押財(cái)產(chǎn)清單、抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)證明；

（五）抵押財(cái)產(chǎn)為土地使用權(quán)的，提交土地使用權(quán)證明；

（六）抵押財(cái)產(chǎn)為共有的，提交其他共有人同意抵押的證明；

（七）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項(xiàng)抵押需經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，提交有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)文件；

（八）公證員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。

第六條  抵押貸款合同應(yīng)具備下列條款：

（一）借款人、貸款人的名稱、地址、法定代表人或代表人的姓名、借款人的開戶銀行及帳號、合同簽訂日期、地點(diǎn)、合同生效日期；

（二）貸款的用途；

（三）貸款的幣種、金額、期限和利率；

（四）貸款的支付及償還本息的時(shí)間、方法；

（五）抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、處所、使用權(quán)屬及使用期限；

（六）抵押財(cái)產(chǎn)現(xiàn)值；

（七）抵押財(cái)產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)證書的占管方式、占管責(zé)任、毀損和滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和救濟(jì)方法；

（八）抵押財(cái)產(chǎn)投保的險(xiǎn)種、期限；

（九）抵押財(cái)產(chǎn)的處理方式和期限；

（十）違約責(zé)任及爭議解決方法；

（十一）借貸雙方商定的其他條款。

雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，借款人違約時(shí)，貸款人可以申請公證機(jī)關(guān)出具強(qiáng)制執(zhí)行證書，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行借款人的抵押財(cái)產(chǎn)。

第七條  符合下列條件的申請，公證處應(yīng)予受理，并書面通知當(dāng)事人：

（一）申請人為該抵押貸款合同的借款人和貸款人；

（二）申請公證事項(xiàng)符合本細(xì)則第三條規(guī)定的范圍；

（三）申請公證事項(xiàng)屬于本公證處管轄；

（四）本細(xì)則第五條規(guī)定的材料基本齊全。

不符合前款規(guī)定條件的申請，公證處應(yīng)作出不予受理的決定，通知當(dāng)事人，并告知對不受理不服的復(fù)議程序。

受理或不受理的決定，應(yīng)在本細(xì)則第五條所列材料基本齊全后的七日內(nèi)作出。

第八條  公證員接待申請人，應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十四條的規(guī)定認(rèn)真制作談話筆錄，重點(diǎn)記錄下列內(nèi)容：

（一）合同簽訂的有關(guān)情況；

（二）抵押財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)值及歸屬、使用情況；

（三）各方對合同中規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)及后果是否明確，有無修改、補(bǔ)充意見；

（四）公證員對合同的修改、補(bǔ)充建議及當(dāng)事人對該建議的意見；

（五）公證費(fèi)的負(fù)擔(dān)及支付方式；

（六）公證員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)詢問的其他情況。

第九條  辦理抵押貸款合同公證，公證員應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十三條的規(guī)定進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查下列內(nèi)容：

（一）本細(xì)則第五條所列材料是否齊全、屬實(shí)。

（二）合同條款是否完善、合法，文字表述是否清楚、準(zhǔn)確。

（三）貸款人是否具有發(fā)放本次貸款的權(quán)利。

（四）貸款的用途是否符合規(guī)定。

（五）借款人對抵押財(cái)產(chǎn)是否有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)。

（六）抵押財(cái)產(chǎn)是否為法律所允許抵押。

下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

1.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止買賣或轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)；

2.所有權(quán)有爭議的財(cái)產(chǎn)；

3.被依法查封、扣押或采取訴訟保全措施的財(cái)產(chǎn)；

4.應(yīng)履行法定登記手續(xù)而未登記的財(cái)產(chǎn)；

5.無法強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)；

6.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

（七）抵押率是否符合有關(guān)規(guī)定。

（八）抵押財(cái)產(chǎn)是否有重復(fù)抵押，已設(shè)定抵押的，抵押財(cái)產(chǎn)的余值能否承擔(dān)本次貸款的抵押責(zé)任。

（九）抵押財(cái)產(chǎn)為共有的，其他共有人是否同意。

（十）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項(xiàng)抵押需經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，是否已獲批準(zhǔn)。

（十一）合同中有強(qiáng)制執(zhí)行約定的，當(dāng)事人對該項(xiàng)約定的法律后果是否明確，意思表示是否真實(shí)。

第十條  公證員認(rèn)為必要時(shí)，可以對抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行勘驗(yàn)、清點(diǎn)、評估。

第十一條  符合下列條件的抵押貸款合同，公證處應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》規(guī)定的程序和期限出具公證書：

（一）貸款人、借款人符合貸款、借款的條件；

（二）當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；

（三）合同內(nèi)容真實(shí)、合法。

合同中有強(qiáng)制執(zhí)行約定的，公證處應(yīng)賦予該公證書以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

第十二條  不符合前條第一款規(guī)定條件的，公證處應(yīng)當(dāng)拒絕公證。拒絕公證的，公證處應(yīng)在辦證期限內(nèi)將拒絕的理由書面通知當(dāng)事人，并告之對拒絕不服的復(fù)議程序。

第十三條  公證處應(yīng)設(shè)立抵押登記簿。對已辦結(jié)公證的抵押貸款合同，公證處應(yīng)對抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、現(xiàn)值、處所、所有人或經(jīng)營管理人、權(quán)益的有效期限等內(nèi)容進(jìn)行專項(xiàng)登記。

抵押登記可按規(guī)定查詢。

第十四條  以第三人所有或經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的抵押貸款合同公證，參照本細(xì)則辦理。