財產(chǎn)保全的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)直接裁定是否采取保全措施。如果因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人的行為，或者因?yàn)槠渌?，使仲裁裁決有不能或者難以執(zhí)行的危險，又或是為了對證據(jù)的證明力進(jìn)行保全，避免證據(jù)將來有滅失或者難以取得的危險，當(dāng)事人提出保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院作出裁定。

申請財產(chǎn)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄。我國《仲裁法》并未規(guī)定在國內(nèi)仲裁程序中當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規(guī)定“依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規(guī)定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據(jù)。

根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《執(zhí)行規(guī)定試行》）第十一條，在國內(nèi)仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財產(chǎn)保全，應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給被申請人住所地或者被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院作出裁定并執(zhí)行。據(jù)此，對在國內(nèi)仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄可以明確兩點(diǎn)：第一，從地域管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是被申請人住所地或者是被申請保全的財產(chǎn)所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因?yàn)閺挠嘘P(guān)仲裁的管轄規(guī)定來看，無論是申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執(zhí)行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權(quán)。既然前述三類事項(xiàng)在確定級別管轄時已經(jīng)不再區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，再考慮到財產(chǎn)保全與嗣后的執(zhí)行程序具有較緊密的聯(lián)系，財產(chǎn)保全如再堅持“內(nèi)外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規(guī)定時應(yīng)采取一視同仁的做法，無論國內(nèi)仲裁程序中的財產(chǎn)保全還是涉外仲裁程序中的財產(chǎn)保全，均由中級人民法院行使管轄權(quán)。

涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄。根據(jù)修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財產(chǎn)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院。這一規(guī)定既明確了涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條的規(guī)定內(nèi)涵一致，區(qū)別在于后者將第二個地域連接點(diǎn)表述為“被申請保全的財產(chǎn)所在地”。今后再頒布司法解釋時應(yīng)當(dāng)注意術(shù)語使用的統(tǒng)一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規(guī)范。

關(guān)于涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全還有一點(diǎn)需要明確，即其不屬于《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《涉外管轄規(guī)定》）中需要集中管轄的與仲裁相關(guān)的事項(xiàng)，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財產(chǎn)保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關(guān)于二者的區(qū)別并非本文關(guān)注的對象，但從性質(zhì)上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財產(chǎn)而采取的強(qiáng)制措施，所以也放在財產(chǎn)保全部分進(jìn)行分析。

《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規(guī)定：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯觯灰姘肛敭a(chǎn)在中國境內(nèi)，財產(chǎn)所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實(shí)行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財產(chǎn)所在地的海事法院具有管轄權(quán)。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據(jù)后者的規(guī)定，在仲裁程序中申請財產(chǎn)保全，當(dāng)事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機(jī)構(gòu)向法院提交申請，這也是為了充分體現(xiàn)對仲裁的支持。二者規(guī)定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關(guān)確認(rèn)海事海商仲裁協(xié)議效力的管轄的規(guī)定精神，在規(guī)定的地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權(quán)，今后出臺新規(guī)定時也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結(jié)合以上兩點(diǎn)分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人提出海事請求保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交財產(chǎn)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請證據(jù)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第四十六條規(guī)定，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o證據(jù)所在地的基層人民法院。這一條規(guī)定在《執(zhí)行規(guī)定試行》第十一條中再次得以體現(xiàn)，只是兩者的表述微有差別。據(jù)此，對于國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全就可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由基層人民法院行使管轄權(quán)；第二，該基層人民法院位于證據(jù)所在地。

涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第六十八條的規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。這一條規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條也是相互呼應(yīng)的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全也可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由中級人民法院行使管轄權(quán)；第二，該中級人民法院位于證據(jù)所在地。

關(guān)于涉外仲裁程序中的證據(jù)保全還有一點(diǎn)需要明確，即該事項(xiàng)同樣不屬于《涉外管轄規(guī)定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關(guān)的案件之一，所以任何一個滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規(guī)定，在仲裁程序中如當(dāng)事人向中國海事法院提出證據(jù)保全申請，并提供被保全的證據(jù)在中國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。這里涉及兩個問題：第一，當(dāng)事人直接向海事法院提出證據(jù)保全申請，是否與《仲裁法》的規(guī)定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定在仲裁程序中證據(jù)保全不能夠由當(dāng)事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《仲裁法》的規(guī)定，既確保仲裁程序的規(guī)范有序，也保證法律與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二個問題盡管在實(shí)踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補(bǔ)法律規(guī)定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條規(guī)定，在今后出臺新規(guī)定時表述為“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，當(dāng)事人提出海事證據(jù)保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交證據(jù)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型?！吨俨梅ā分胁]有關(guān)于行為保全的規(guī)定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經(jīng)把舊法表述的“財產(chǎn)保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規(guī)定之中。據(jù)此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應(yīng)由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強(qiáng)制令的管轄?！逗Ｊ略V訟法》第四章專章規(guī)定了海事強(qiáng)制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權(quán)益遭受侵害，而責(zé)令被請求人作出或者不作出一定行為的強(qiáng)制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關(guān)行為保全的規(guī)定如出一轍?！逗Ｊ略V訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強(qiáng)制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規(guī)定，即“有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁的，當(dāng)事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強(qiáng)制令申請，并向法院提供可以執(zhí)行海事強(qiáng)制令的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。”可以看出，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強(qiáng)制令的，亦由海事法院受理。但是該規(guī)定仍舊存在前述有關(guān)海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全所存在的問題，即不應(yīng)當(dāng)事人直接向法院提出申請，同時地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規(guī)定的進(jìn)一步完善。結(jié)合《民事訴訟法》第二百七十二條有關(guān)涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關(guān)訴前行為保全的規(guī)定，建議今后出臺新規(guī)定時將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強(qiáng)制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認(rèn)為，統(tǒng)一規(guī)定由中級人民法院行使管轄權(quán)。海事海商糾紛仲裁中申請海事強(qiáng)制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

第2篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效的維護(hù)，使當(dāng)事人相關(guān)的實(shí)體權(quán)利在社會生活中得到實(shí)現(xiàn)。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人的生活或生產(chǎn)就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，為了保障權(quán)利人的權(quán)利能得到有效的實(shí)現(xiàn)，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。下面我就對這一制度進(jìn)行簡要的論述。

一、保全的概念與分類

財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。其意義在于保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全，是指在提訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

訴前財產(chǎn)保全是在前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：

1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實(shí)際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實(shí)際意義。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在之前，案件尚未進(jìn)入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。

3、申請人必須提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔(dān)保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院就只能駁回其申請。

（二）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。

盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當(dāng)事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人勝訴，判決生效前就使另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物受到強(qiáng)制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：

1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認(rèn)之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當(dāng)事人一方的行為，是指當(dāng)事人一方擅自將爭議的標(biāo)的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使?fàn)幾h標(biāo)的物無法保存。如訴訟標(biāo)的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當(dāng)然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當(dāng)事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取。

（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當(dāng)事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

3、是否必須提供擔(dān)保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供的時候，提供擔(dān)保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔(dān)保。

4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當(dāng)延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔(dān)保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不作為解除保全的法定原因。

二、財產(chǎn)保全范圍的劃分

我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)?！?/p>

民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項(xiàng)限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點(diǎn)是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標(biāo)的物為種類物的案件；二是爭議標(biāo)的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標(biāo)的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。

如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因?yàn)槿舯Ｈ秶∮谡埱蠓秶瑒t達(dá)不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實(shí)現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當(dāng)然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當(dāng)事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當(dāng)事人因?yàn)樵V訟而造成的其它損失。

實(shí)踐中，有人機(jī)械地理解這一規(guī)定，認(rèn)為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因?yàn)榭陀^事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實(shí)際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標(biāo)的保全，符合法律規(guī)定。

三、財產(chǎn)保全的措施

我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點(diǎn)財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。

2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。

3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準(zhǔn)被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項(xiàng)，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準(zhǔn)動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項(xiàng)。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

4、法律準(zhǔn)許的其他方法。這是指除上述三項(xiàng)措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實(shí)踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存財物或價款。

人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項(xiàng)財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

四、財產(chǎn)保全的程序

（一）財產(chǎn)保全的申請及擔(dān)保

訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔(dān)保；訴訟財產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。要求申請人提供擔(dān)保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔(dān)?？梢允亲约阂载敭a(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方作為保證人提供擔(dān)保。提供擔(dān)保的具體數(shù)額，司法實(shí)踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當(dāng)，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔(dān)保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。

當(dāng)事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）財產(chǎn)保全措施解除

財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進(jìn)行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)

我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實(shí)際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

實(shí)踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準(zhǔn)許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應(yīng)否解除財產(chǎn)保全？實(shí)踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴(yán)格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)對第92條第2款的“”作擴(kuò)大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因?yàn)樨敭a(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的有相同的效力。

同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實(shí)而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認(rèn)提交仲裁與有相同效力。筆者認(rèn)為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當(dāng)事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準(zhǔn)許訴前保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”

2、被申請人提供擔(dān)保

被申請人提供了擔(dān)保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實(shí)際已經(jīng)達(dá)到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。

3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷

這是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)，主要因?yàn)楫?dāng)事人認(rèn)為財產(chǎn)保全已無必要或當(dāng)事人已達(dá)成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。

5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立

法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認(rèn)為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：

①被申請人認(rèn)為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；

②認(rèn)為自己對被保全的權(quán)益無責(zé)任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益，法院如認(rèn)為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

⑤案外人對訴前保全提出異議。

在市場經(jīng)濟(jì)中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運(yùn)輸關(guān)系中，有承運(yùn)人還有實(shí)際承運(yùn)人，有收貨人還有實(shí)際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運(yùn)輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認(rèn)真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義

關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強(qiáng)制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因?yàn)樯暾埲松暾堝e誤造成的，當(dāng)然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實(shí)踐中很難把握。一般認(rèn)為申請人不享有權(quán)利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實(shí)體和程序上綜合認(rèn)定?？傊`反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。

第3篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

一、代位執(zhí)行的適用條件

代位執(zhí)行是有別于一般執(zhí)行的一項(xiàng)特殊執(zhí)行制度。作為一種特殊的執(zhí)行制度，代位執(zhí)行在適用上除要符合執(zhí)行的一般條件外，還必須符合其特殊條件。以《適用意見》和《執(zhí)行規(guī)定》關(guān)于代位執(zhí)行的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合債權(quán)人代位權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行的一般理論，代位執(zhí)行應(yīng)具有以下特殊適用條件：

（一）、必須是已經(jīng)進(jìn)入一般執(zhí)行程序。申請執(zhí)行人行使代位執(zhí)行，不得徑行向第三人請求，也不得憑執(zhí)行根據(jù)直接向人民法院提出。代位執(zhí)行程序的啟動，必須依賴于一般執(zhí)行程序，以一般執(zhí)行程序作為代位執(zhí)行程序的前提條件[1]  。因?yàn)榇粓?zhí)行適用于被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情形，而只有開始一般執(zhí)行程序后，才能知道被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否不足以清償債務(wù)。但并非一般執(zhí)行程序開始之后必然會引起代位執(zhí)行程序的開始。

（二）、必須是被執(zhí)行人不能清償債務(wù)

對被執(zhí)行人對第三人享有的到期債權(quán)的執(zhí)行，必須以“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)”為前提。不能清償債務(wù)包括兩種情況，一種是被執(zhí)行人現(xiàn)有直接管領(lǐng)的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，對余下部分不能履行，一種是根本無財產(chǎn)可供履行。被執(zhí)行人有償付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取強(qiáng)制措施進(jìn)行執(zhí)行。司法實(shí)踐中存在兩個極端的做法：一是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況不作深入細(xì)致的調(diào)查，一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人對第三人有到期債權(quán)就立即適用代位執(zhí)行程序，這顯然于法不符。二是過于苛求被執(zhí)行人必須是沒有任何財產(chǎn)的情況下方可適用代位執(zhí)行程序，這也不利于申請執(zhí)行人利益的保護(hù)和法院更有效地開展執(zhí)行工作，與立法本意也不合。正確地理解和適用代位執(zhí)行程序，應(yīng)當(dāng)要立足于對被執(zhí)行人本身的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施。所以，全面了解和掌握其財產(chǎn)狀況是必要的。如果被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，就不應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人的債僅作為執(zhí)行標(biāo)的。如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，即可適用代位執(zhí)行程序，對其債權(quán)采取措施。

（三）、必須是被執(zhí)行人對第三人享有到期債權(quán)

《適用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》第61條都規(guī)定對“到期債權(quán)”才能執(zhí)行。若要第三人立即向申請執(zhí)行人履行義務(wù)，該債權(quán)非得已屆清償期，否則不能。對未到期債權(quán)，被執(zhí)行人無履行請求權(quán)，申請執(zhí)行人也自然無從代位行使。關(guān)于債權(quán)是否到期應(yīng)作具體分析，即有法定期限的以法定期限為準(zhǔn)；有約定期限的以約定期限為準(zhǔn)；既無法定期限也無約定期限的，原則上被執(zhí)行人可隨時要求第三人清償，與此相應(yīng)，進(jìn)入執(zhí)行程序后申請執(zhí)行人可隨時申請代位執(zhí)行[2]  。對于未到期債權(quán)，申請執(zhí)行人不得申請代位執(zhí)行，即便提出也應(yīng)予以駁回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法實(shí)踐中被執(zhí)行人對第三人享有未到期債權(quán)，若不及時采取措施，被執(zhí)行人就可能轉(zhuǎn)移該債權(quán)或?qū)⒃搨鶛?quán)設(shè)定其他權(quán)利而影響法院生效判決的執(zhí)行。對此，世界其他一些國家和地區(qū)的立法都采用扣押方式對債權(quán)進(jìn)行保全，屆期再改為代位執(zhí)行，以保護(hù)申請執(zhí)行人的債權(quán)利益。我們認(rèn)為，為防止被執(zhí)行人私自處分未到期債僅從而妨礙申請執(zhí)行人的債權(quán)得到及時實(shí)現(xiàn)，應(yīng)擴(kuò)大《適用意見》第105條規(guī)定的代位財產(chǎn)保全的適用對象范圍，允許申請執(zhí)行人就被執(zhí)行人的未到期債權(quán)申請代位保全，待債權(quán)到期后再改為代位執(zhí)行。因?yàn)榇槐Ｈ皇遣枚ǖ谌耍ù粋鶆?wù)人）不得對被執(zhí)行人清償債務(wù)，畢竟不同于實(shí)際執(zhí)行第三人的財產(chǎn)。

（四）、被執(zhí)行人怠于行使其對第三人享有的債權(quán)或雖行使債權(quán)但未達(dá)到目的。

被執(zhí)行人具備行使權(quán)利條件而消極漠視，讓其債權(quán)處于呆滯狀態(tài)，足以害及申請執(zhí)行人的債權(quán)。至于起自何因被執(zhí)行人怠于行使權(quán)利，是主觀上的過錯還是客觀上的障礙，則在所不問。即使被執(zhí)行人不怠于行使權(quán)利，但如行使的結(jié)果仍然不能改變或全部改變第三人擁有財產(chǎn)的狀況，也可適用代位執(zhí)行。只有這樣，才能防止被執(zhí)行人假行使請求權(quán)之名而行（與第三人通謀）轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍財產(chǎn)之實(shí)的法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生，以最大限度地保護(hù)債權(quán)人的利益，實(shí)現(xiàn)代位執(zhí)行制度的立法目的。

二、代位執(zhí)行的適用程序

代位執(zhí)行的適用在程序上分為以下幾個階段：

（一）、申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人提出代位執(zhí)行的申請。代位執(zhí)行在開始上只能采用申請方式，而不能由人民法院依職權(quán)發(fā)動。代位執(zhí)行申請原則上只能由申請執(zhí)行人提出，被執(zhí)行人也可提出。這一項(xiàng)程序在司法實(shí)踐中往往被忽視。實(shí)踐中有的法院只要一查到被執(zhí)行人有到期債權(quán)，就急于采取措施，而放松了這一方面的程序要求[3]。但鑒于司法實(shí)踐中申請執(zhí)行人往往難以知曉被執(zhí)行人的債權(quán)狀況，人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有到期債權(quán)的，應(yīng)告知申請執(zhí)行人，由其決定是否申請適用代位執(zhí)行。申請一般應(yīng)采用書面形式，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由申請人簽名或蓋章。申請要說明，被執(zhí)行人與第三人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實(shí)，債權(quán)種類與數(shù)額，代位申請執(zhí)行的事實(shí)與理由，并提供相應(yīng)的證據(jù)。

（二）、人民法院向第三人發(fā)出履行通知。人民法院接到代位執(zhí)行申請后，應(yīng)予審查。審查的重點(diǎn)是代位執(zhí)行申請在形式上是否符合前述條件，同時也應(yīng)對被執(zhí)行人和第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法且已到期進(jìn)行審查。例如，被執(zhí)行人根據(jù)購銷合同對第三人供貨后，第三人應(yīng)付貨款給被執(zhí)行人，那么被執(zhí)行人對第三人則享有到期債權(quán)；又如被執(zhí)行人承建某工程，但尚未竣工，也就無法驗(yàn)收，此時債權(quán)尚不明確，也未到期，這種情況下就不能代位執(zhí)行。經(jīng)審查，對不符合條件的，應(yīng)駁回申請；對符合條件的，則向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負(fù)的債務(wù)，不得向被執(zhí)行人清償；（2）第三人應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務(wù)；（3）第三人對履行到期債權(quán)有異議的應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；（4）第三人違背上述義務(wù)的法律后果。履行通知必須直接送達(dá)第三人，而不得采用其他送達(dá)方式。這里的履行通知既區(qū)別于向被執(zhí)行人發(fā)出的執(zhí)行通知書，也區(qū)別于向有協(xié)助義務(wù)的單位和個人發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書。司法實(shí)踐中有些法院以執(zhí)行通知書或協(xié)助執(zhí)行通知書代替履行通知，這是不符合法律要求的。

（三）、第三人異議。第三人接到履行通知后，有權(quán)提出異議。第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。第三人主要應(yīng)就被執(zhí)行人對其是否享有債權(quán)、雙方是否存在對待給付義務(wù)以及債務(wù)數(shù)額等提出異議。第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對提出的異議也不進(jìn)行審查，但第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關(guān)系的，不成為異議，也不產(chǎn)生相應(yīng)的效力。司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生在執(zhí)行程序中審查第三人的異議，并駁回其異議，進(jìn)而對第三人強(qiáng)制執(zhí)行的情況，這是不符合《執(zhí)行規(guī)定》的立法精神的，也不利于從程序上保護(hù)第三人的實(shí)體權(quán)利，應(yīng)予糾正。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對其承認(rèn)的部分強(qiáng)制執(zhí)行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，還可以追究其妨害民事訴訟的責(zé)任。

（四）、對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，又不向申請執(zhí)行人履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。此裁定同時送達(dá)第三人和被執(zhí)行人?；趥鶛?quán)人代位權(quán)的要求，被執(zhí)行人若在收到人民法院的執(zhí)行通知后，放棄其對第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的，被執(zhí)行人此種行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強(qiáng)制執(zhí)行。這里需要注意的是，代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是人民法院作出對被執(zhí)行人債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的裁定，而不是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債務(wù)的通知。以履行通知作為代位執(zhí)行的根據(jù)不僅不符合訴訟原理和《民事訴訟法》及《執(zhí)行規(guī)定》的規(guī)定，而且還會在代位執(zhí)行實(shí)踐中滋生出難以得到合理解釋與妥當(dāng)?shù)募謫栴}[4]  。

對第三人強(qiáng)制執(zhí)行的措施與民事訴訟法的一般執(zhí)行規(guī)定相同，也即可對第三人的金錢和財物采取凍結(jié)、劃撥和查封、扣押、拍賣、變賣等強(qiáng)制執(zhí)行措施。如果第三人妨礙執(zhí)行活動的，人民法院還可依法對其采取強(qiáng)制措施。代位執(zhí)行完畢，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人、被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即行消滅。第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務(wù)或已被強(qiáng)制執(zhí)行后，人民法院應(yīng)當(dāng)出具有關(guān)證明。

三、代位執(zhí)行程序適用中應(yīng)注意的幾個問題

在適用代位執(zhí)行程序執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的過程中，還有以下一些問題需要在司法實(shí)踐中予以把握：

（一）、執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)要嚴(yán)格地限定在執(zhí)行程序內(nèi)，即代位執(zhí)行在適用上以進(jìn)入一般執(zhí)行程序?yàn)楸貍湟１M管《適用意見》第105條規(guī)定在財產(chǎn)保全時，可以針對第三人，但在強(qiáng)制措施上只規(guī)定了停止支付和提存兩項(xiàng)，不具備全面的強(qiáng)制措施，所以要同執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)區(qū)分開來[5]  。

（二）、注意區(qū)分相關(guān)概念。要做到全面準(zhǔn)確適用代位執(zhí)行程序，在掌握其自身?xiàng)l件和程序的同時，還須嚴(yán)格區(qū)分一些與此相關(guān)的容易混淆的問題。第一，訴訟過程中的第三人與執(zhí)行過程中的第三人的區(qū)別。訴訟過程中的第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，因而參加到正在進(jìn)行的訴訟中來的人。這種第三人屬法律上的訴訟參與人。而執(zhí)行過程中的第三人本不是訴訟參與人，只是由于他與被執(zhí)行人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系而被牽連進(jìn)來的。這種第三人從訴訟過程中看屬于案外人，。第二，代位執(zhí)行與持有財物或票證的有關(guān)單位和個人協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別。前者被執(zhí)行人與第三人之間存在的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而后者有關(guān)單位和個人對被執(zhí)行人的財物或票證沒有所有權(quán)，只是一種占有、使用或保管關(guān)系，而且該項(xiàng)財物或票證是法律文書所確定的必須交付的。對于后者，人民法院應(yīng)直接向有關(guān)單位和個人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，令其交出，不象前者那樣，非依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請不可。第三，代位執(zhí)行與執(zhí)行中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。執(zhí)行中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓是指經(jīng)申請執(zhí)行人同意或者追認(rèn)，被執(zhí)行人將其被執(zhí)行債務(wù)轉(zhuǎn)讓給案外的單位或個人，由其承擔(dān)清償責(zé)任。該單位或個人對被執(zhí)行人原本無債務(wù)，基于債務(wù)轉(zhuǎn)讓接受了被執(zhí)行人的債務(wù)。當(dāng)其不依債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議主動履行，人民法院可依債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議裁定變更被執(zhí)行主體，強(qiáng)制債務(wù)接受者清償債務(wù)，這時該單位或個人基于債務(wù)轉(zhuǎn)讓變成了被執(zhí)行人。

（三）、執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)應(yīng)貫徹有限原則，禁止進(jìn)行復(fù)代位執(zhí)行。即申請執(zhí)行人代位執(zhí)行權(quán)只能對第三人享有，而不能針對第三人的債務(wù)人，即所謂的“第四人”、“第五人”。在對第三人作出強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，但發(fā)現(xiàn)他對他人享有到期債權(quán)的，不得再就第三人對他人享有的到期債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。這是因?yàn)?，如果?shí)踐中無限制地依次類推第三人，會使環(huán)節(jié)增多，關(guān)系復(fù)雜，難以達(dá)到代位執(zhí)行的目的，反而造成執(zhí)行秩序混亂，增加執(zhí)行難度。

另外還應(yīng)注意，作為被執(zhí)行人的法人被宣告破產(chǎn)的，不能繼續(xù)代位執(zhí)行，而應(yīng)中止執(zhí)行，通知申請執(zhí)行人參加財產(chǎn)分配。  

參考文獻(xiàn)：

[1]  參見程義光：《論代位執(zhí)行的適用》，載《法學(xué)評論》，1994（5）。

[2]  參見江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第906頁。

[3]  陳亮：《對第三人享有的到期債權(quán)的保全和執(zhí)行》，《經(jīng)濟(jì)與法》，1998（2）

第4篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

論文關(guān)鍵詞 行為保全 假處分 救濟(jì)

一、 民事行為保全制度的內(nèi)涵及立法背景

“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術(shù)語。學(xué)界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統(tǒng)一的定論，具有代表性的觀點(diǎn)是 “強(qiáng)制措施說”、“執(zhí)行程序說”、及“臨時救濟(jì)說”?；趯W(xué)界觀點(diǎn)結(jié)合現(xiàn)行立法，筆者認(rèn)為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害或者生效判決的難以執(zhí)行，人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時性救濟(jì)制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實(shí)踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學(xué)性的內(nèi)在要求。因司法實(shí)踐中常出現(xiàn)對申請人利益損害的是行為，這是財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，一方存在過錯怕因此敗訴失去對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，有當(dāng)事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執(zhí)行也是個難題；在侵犯肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等侵權(quán)案件中，在訴訟過程中一般需要責(zé)令一方立即停止侵害，還有在農(nóng)村常有因建房子占用土地引發(fā)的相鄰權(quán)案件，一方爭吵無效訴至法院維權(quán)，而另一方已經(jīng)在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強(qiáng)制一方當(dāng)事人立即停止施工或者立即拆除某危險建筑。這些案件在司法實(shí)踐中若等到判決生效后進(jìn)入執(zhí)行，一是無法保障權(quán)利被及時救濟(jì)，二是還會造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。

很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議中也規(guī)定了類似的臨時措施，允許當(dāng)事人在提供了相應(yīng)的證明和適當(dāng)?shù)膿?dān)保后向司法機(jī)關(guān)提供申請，符合條件的，法院采取臨時措施，維護(hù)其利益，防止損害的擴(kuò)大。臨時措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權(quán)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)?？梢姡袨楸Ｈ贫纫呀?jīng)是世界司法潮流之大勢?？上У氖?，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規(guī)定，缺乏具體的程序構(gòu)建。在海事訴訟領(lǐng)域最初開創(chuàng)了行為保全制度先河，在2000年實(shí)施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強(qiáng)制令制度。據(jù)此，海事法院可以在訴前或者訴中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實(shí)施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和著作權(quán)的兩個司法解釋，都規(guī)定了在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為，學(xué)界將其稱為“訴前臨時禁令”?？梢姡鸪跷覈男袨楸Ｈ贫葍H存在于海商法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。

二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規(guī)定與不足

新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財產(chǎn)保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財產(chǎn)保全規(guī)定外，還授予法院作出行為保全的權(quán)利，法院可以根據(jù)申請或者職權(quán)責(zé)令當(dāng)事人作出或者禁止作出一定行為的權(quán)力。立法分別從行為保全的啟動方式、適用階段、實(shí)施方式、適用條件、管轄法院、擔(dān)保與否、行為保全錯誤的救濟(jì)等多方面對該制度進(jìn)行了具體的規(guī)定。法院依其規(guī)定適用這一制度保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。

在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實(shí)踐難題、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。但該項(xiàng)新制度尚存在一些不足：1.統(tǒng)一規(guī)定未區(qū)分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統(tǒng)的依照財產(chǎn)保全制度來設(shè)計，并未體現(xiàn)出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認(rèn)為這兩種制度的區(qū)別的不應(yīng)該僅體現(xiàn)在裁定的解除上，而需要進(jìn)行明確的區(qū)分，便于司法實(shí)踐中的操作，讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。2.先予執(zhí)行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規(guī)定，其中說到一種緊急情況下可以先予執(zhí)行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實(shí)就是用先予執(zhí)行制度發(fā)揮行為保全的作用。故需要梳理二者關(guān)系，防止司法實(shí)踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當(dāng)申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進(jìn)行審查，以何種方式進(jìn)行審查，這些立法中均未有規(guī)定。這一方面會讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當(dāng)事人信服。4.行為保全的救濟(jì)措施單一且不合理。立法規(guī)定若當(dāng)事人對行為保全的裁定不服的，可以和財產(chǎn)保全一樣，向法院申請復(fù)議一次，但是復(fù)議期間不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為將這種“復(fù)議”作為對當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段并不合理，因?yàn)閺?fù)議依舊是原審法院進(jìn)行，司法實(shí)踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進(jìn)行，這樣自我監(jiān)督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復(fù)，很難發(fā)揮其應(yīng)有的糾錯功能。5.錯誤行為保全裁定的賠償。法律僅規(guī)定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯誤申請造成的，對方當(dāng)事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規(guī)定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規(guī)定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯誤的，被申請人將如何索賠問題并未規(guī)定。

三、我國民事訴訟行為保全制度的細(xì)化與完善

（一）甄別財產(chǎn)保全、行為保全及先予執(zhí)行

財產(chǎn)保全可以金錢衡量，但行為不能通過財產(chǎn)來衡量；財產(chǎn)保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財產(chǎn)保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進(jìn)行財產(chǎn)保全，防止被申請人知道后采取應(yīng)對措施，但是行為保全就不應(yīng)該這樣秘密進(jìn)行，因行為保全若錯誤作出可能造成結(jié)果無法修復(fù)，所以筆者認(rèn)為行為保全裁定的作出前，一般應(yīng)當(dāng)給予被申請人陳述和舉證的機(jī)會。一是履行告知義務(wù)，避免造成難以彌補(bǔ)的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經(jīng)過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認(rèn)為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權(quán)力，而且行為保全適用的范圍比先予執(zhí)行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實(shí)踐中遇到緊急情況需要對行為進(jìn)行處理的，應(yīng)當(dāng)直接適用行為保全制度，不再適用先予執(zhí)行中的部分行為保全措施，防止實(shí)踐操作中的混亂。

（二）細(xì)化行為保全的審查程序

管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內(nèi)容，是否將當(dāng)事人的基本情況、具體請求的內(nèi)容、范圍說明清楚，是否有相關(guān)的證據(jù)材料證明被申請人的行為將給申請人的權(quán)益造成難以修復(fù)的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)當(dāng)派遣專人對實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查與分析，在此基礎(chǔ)上要通知被申請人，給予其進(jìn)行申辯和發(fā)表意見的機(jī)乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉(zhuǎn)，所以需要給予被申請人機(jī)會。4.法院在了解基本事實(shí)后，再依照以下標(biāo)準(zhǔn)作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿奖簧暾埲艘欢ㄐ袨榈那趾Γ暾埲艘虼舜嬖诒Ｈ埱髾?quán)，行為保全確有必要且現(xiàn)有證據(jù)能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會損害公共利益或第三人的合法權(quán)益。

（三）完善行為保全錯誤的救濟(jì)與賠償

為保障申請人與被申請人的程序權(quán)利，筆者主張，對我國的保全復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修繕并給以相關(guān)的細(xì)化充實(shí)。此外加上有條件的保全裁定上訴制度。在行為保全裁定作出之后，允許當(dāng)事人在15日內(nèi)提出復(fù)議申請，復(fù)議審查應(yīng)當(dāng)更換審判人員，同時要采取辯論聽審程序，保證復(fù)議申請人有提出證據(jù)和說明主張的機(jī)會。經(jīng)過復(fù)議，當(dāng)事人對復(fù)議裁定依舊不服的，應(yīng)賦予當(dāng)事人在復(fù)議制度之外，可以在我國行為保全裁定的救濟(jì)制度中融入一種有條件的行為保全裁定上訴制度，為被申請人和因錯誤保全而遭受損失的案外人提供較為全面有力的救濟(jì)途徑。對那些將會對被申請人的社會、名譽(yù)和經(jīng)濟(jì)情況產(chǎn)生重大影響的案件，允許其對“駁回行為保全請求的裁定、行為保全異議的裁定和撤銷行為保全的裁定” 提起上訴。

第5篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

20世紀(jì)80～90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化態(tài)勢顯著加快，各國經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，相應(yīng)地產(chǎn)生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀(jì)初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實(shí)施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或?qū)?，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)當(dāng)事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進(jìn)行審理，做出對當(dāng)事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內(nèi)仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設(shè)起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國現(xiàn)有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關(guān)于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規(guī)定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨(dú)法規(guī)體例，即制定單獨(dú)的仲裁法，專門調(diào)整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨(dú)法規(guī)體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨(dú)仲裁立法已成為當(dāng)今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應(yīng)了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨(dú)的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關(guān)部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置上的差距

仲裁機(jī)構(gòu)是執(zhí)行仲裁制度和實(shí)現(xiàn)仲裁任務(wù)的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織性質(zhì)，但在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，仍有很大差距。由于中國現(xiàn)在還未建立國內(nèi)商會，所以，依中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，中國仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置依中國當(dāng)前實(shí)際情況需要分別進(jìn)行：涉外的仲裁機(jī)構(gòu)可以由中國國際商會組織設(shè)立；國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)只能由市人民政府組織有關(guān)部門來統(tǒng)一建立。仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立仍需由政府批準(zhǔn)設(shè)立。

3.我國在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進(jìn)行仲裁過程中所應(yīng)遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結(jié)合自己的實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，采納的其他先進(jìn)國家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關(guān)系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)對仲裁協(xié)議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進(jìn)行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權(quán)，究竟由誰做出裁決完全取決于當(dāng)事人的選擇。在經(jīng)歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿(mào)易組織。世貿(mào)組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產(chǎn)生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，而隨之產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿(mào)易組織融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經(jīng)濟(jì)爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經(jīng)濟(jì)性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標(biāo)。我國仲裁制度的改革無疑也應(yīng)以公正和經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產(chǎn)保全制度

中國仲裁財產(chǎn)保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導(dǎo)致難操作；高成本、無獨(dú)立性與國際仲裁脫軌，從而嚴(yán)重阻滯了中國仲裁的發(fā)展。

國際上為了維護(hù)仲裁的權(quán)威性在仲裁財產(chǎn)保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權(quán)仲裁庭可以做出財產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押爭議標(biāo)的物的命令。第二，當(dāng)事人不僅可以在仲裁制度程序進(jìn)行當(dāng)中申請財產(chǎn)保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產(chǎn)保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實(shí)行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應(yīng)當(dāng)事人的請求均有權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。而我國規(guī)定只有法院有采取保全措施的權(quán)力，至于能否采取訴前財產(chǎn)保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以申請訴前財產(chǎn)保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當(dāng)事人不能申請財產(chǎn)保全。因?yàn)檫@一規(guī)定被普遍認(rèn)為是“申請人在仲裁機(jī)構(gòu)決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出?！边@就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定無法操作，比如根據(jù)我國涉外仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲说淖∷鼗蜇敭a(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地均在國外，他們沒有我國法律規(guī)定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進(jìn)的國際仲裁普遍規(guī)則對《仲裁法》予以修訂實(shí)行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機(jī)構(gòu)都有權(quán)裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權(quán)的人民法院內(nèi)明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務(wù)庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預(yù)沒有法律規(guī)定的限度。

3.強(qiáng)化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內(nèi)仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質(zhì)區(qū)別。就我國而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國內(nèi)仲裁和國際仲裁，從性質(zhì)上講前者屬于公力救濟(jì)手段后者屬于私力救濟(jì)手段，二者的差別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般程序規(guī)則的差異，所以說我國傳統(tǒng)的仲裁體制實(shí)際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進(jìn)步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統(tǒng)國內(nèi)仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國內(nèi)仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項(xiàng)而且審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。一旦人民法院認(rèn)為仲裁裁決認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的裁決時根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項(xiàng)而不須審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。另外，國內(nèi)仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國必須進(jìn)一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強(qiáng)化一元仲裁體制。

第6篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】國際民事訴訟；臨時措施；域外適用

【作者簡介】房沫，西南政法大學(xué)博士后研究人員，廣西大學(xué)法學(xué)院副教授，廣西

南寧530004

【中圖分類號】DF7 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）02-0106-06

在民事訴訟中，臨時措施是指訴訟保全措施，又稱為“臨時救濟(jì)”。國際民事訴訟中臨時措施的定義，無外乎兩個方面的考慮：臨時措施的目的（或功能）是什么，什么樣的措施可以被稱之為臨時措施（或者說臨時措施包括那些種類）。但是即使是這兩個方面，也難得在各國的規(guī)定和實(shí)踐中尋覓到清楚一致的認(rèn)識。實(shí)際上，國際民事訴訟中的臨時措施同國內(nèi)民事訴訟中的臨時措施并不存在本質(zhì)區(qū)別，只是在前者的法律關(guān)系中存在有某種或某幾種涉外因素。因此，國際民事訴訟臨時措施有別于國內(nèi)民事訴訟措施的至關(guān)重要的一點(diǎn)就是國際民事訴訟中，臨時措施的適用將具有比國內(nèi)民事訴訟臨時措施更為復(fù)雜的情況。

一、國際民事訴訟中的臨時措施

（一）臨時措施的功能

臨時措施在國際民事訴訟中的功能，實(shí)際上也是臨時措施存在的意義。其功能應(yīng)是，在緊急情況下采取的。為保持現(xiàn)狀，確保某種權(quán)利得到維護(hù)，從而使當(dāng)事人有機(jī)會對實(shí)體問題進(jìn)行訴訟?；蛘哒f，“臨時保護(hù)措施的目的是為達(dá)到每一法律體系的基本目標(biāo)及司法保護(hù)的有效性”，“臨時措施的基本功能是確保終局判決的完整性”。歐洲法院對臨時措施功能的定義是，保護(hù)要求審理實(shí)體爭議的法院承認(rèn)的權(quán)利，同時維護(hù)事實(shí)上和法律上的現(xiàn)狀：國際法協(xié)會所采用的定義也是基于對臨時措施功能的考慮，這包括兩個：第一，維持現(xiàn)狀，直到案件實(shí)體問題得到解決；第二，扣押能夠滿足終局判決命令的貨物。

簡單地說，國際民事訴訟中臨時措施的功能同國內(nèi)訴訟中臨時措施的功能是一致的，都是在緊急情況下所采取的，為保障未來判決能夠得到順利有效執(zhí)行的措施。臨時措施首先是為保障未來判決的有效執(zhí)行所采取的，所以，采取臨時措施同本訴并行不悖，臨時措施并不意味著最終的判決。其次，臨時措施所起的功能是暫時的。即在最終判決作出之前通過各種手段維持現(xiàn)狀，避免人為造成的判決執(zhí)行的障礙。這種臨時性表現(xiàn)在，一且申請臨時措施的一方當(dāng)事人在規(guī)定的或必要的期限內(nèi)未提訟，就應(yīng)當(dāng)取消臨時措施；如果被采取臨時措施的一方當(dāng)事人提供了擔(dān)保，臨時措施也應(yīng)當(dāng)取消；臨時措施的最長存續(xù)期只能延續(xù)到本訴判決做出。臨時措施的具體時限一般由法律或做出臨時措施決定的法院予以規(guī)定，這也是為了平衡當(dāng)事人之間的利益：避免當(dāng)事人一方蓄意逃避未來判決義務(wù)，保護(hù)相對方當(dāng)事人的同時。也避免對臨時措施指向的當(dāng)事人造成損害。

（二）臨時措施的分類

臨時措施的種類隨國家的不同而不同。很難從整體上做出一種適合各國規(guī)定的劃分。有關(guān)臨時措施的分類，依不同標(biāo)準(zhǔn)可分為：

1.以臨時措施效力指向的對象為標(biāo)準(zhǔn)，臨時措施可以分為對人的臨時措施和對物的臨時措施。對人的臨時措施本質(zhì)上是指向人的，比如，向債務(wù)人發(fā)出的禁止其從事某種行為的臨時措施。對物的臨時措施則是指向物的，其效力主要及于被扣押的財產(chǎn)或其他物。

2.以臨時措施效力的界限為標(biāo)準(zhǔn)，臨時措施可以分為意在域外發(fā)生效力的臨時措施和僅在臨時措施國境內(nèi)發(fā)生效力的臨時措施。前者可能涉及到外國當(dāng)事人，位于外國的財產(chǎn)；后者僅僅在措施國境內(nèi)起效，即使涉及到外國當(dāng)事人或?qū)儆谕鈬?dāng)事人的財產(chǎn)，一般其也在國境內(nèi)，該國對于該當(dāng)事人和財產(chǎn)有著充分的控制權(quán)。

二、臨時措施的適用

國際民事訴訟中臨時措施的適用問題分為兩種情況，只涉及臨時措施國國內(nèi)的臨時措施的適用按照該國國內(nèi)法的規(guī)定進(jìn)行；具有涉外因素的臨時措施（內(nèi)國法院的涉及到外國的臨時措施以及外國法院的涉及到內(nèi)國的臨時措施），下文將分別予以闡述。

（一）兩個問題

關(guān)于臨時措施的適用，我們必須首先考慮兩個問題：一是臨時措施是否得當(dāng)，最直接的即臨時措施的管轄權(quán)是否得當(dāng)?shù)膯栴}。因?yàn)橹挥泻戏ㄟm當(dāng)?shù)呐R時措施才能夠得到一國的執(zhí)行；其次，臨時措施的適用還關(guān)涉到一個重要的問題，即所謂臨時措施的終局性問題。一般的講，只有終局性的判決才能夠得到一國法院的執(zhí)行，各國在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決時總是要求該判決是終局的，那么臨時措施如果需要其他國家協(xié)助執(zhí)行時，終局性問題是否成為其執(zhí)行的一個障礙。

1.臨時措施管轄權(quán)

臨時措施的管轄權(quán)之所以成為適用中的問題，皆因其常常與實(shí)體問題的管轄權(quán)糾葛在一起。臨時措施的目的是為了保障將來的判決能夠得到完全的執(zhí)行，從某種程度上，它與實(shí)體訴訟是有所區(qū)別的。實(shí)踐中常常出現(xiàn)當(dāng)事人在實(shí)體問題未涉訴之前便向法院請求臨時措施，或者實(shí)體問題在一法院訴訟，而當(dāng)事人要求另一法院臨時措施的情形。一旦實(shí)體問題涉訴的法院同臨時措施的法院為不同國家的法院，而臨時措施的適用又溢出國國界時，就必然考慮該臨時措施國是否擁有管轄權(quán)。其實(shí)，即使是在一國法院受理當(dāng)事人有關(guān)臨時措施的訴訟，尤其是該法院對實(shí)體問題可能不享有管轄權(quán)時，必然會考慮到其自身是否對臨時措施訴訟擁有管轄權(quán)的問題。

法院對于臨時措施的管轄權(quán)，例如在財產(chǎn)扣押的情況下，是否扣押財產(chǎn)地的法院擁有管轄權(quán)，即可扣押財產(chǎn)位于法院地本身就授予法院管轄權(quán)。美國早在殖民地時期從英國引入有關(guān)財產(chǎn)扣押程序時就采取這種做法。但是，20世紀(jì)中葉以來，美國最高法院對法院行使管轄權(quán)要求使用憲法第14次修正案的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，決定法院是否有管轄權(quán)的是International Shoe Co.v.Washington案所宣示的“最低聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”。也就是，單純的可扣押財產(chǎn)所在地并非法院管轄依據(jù)，如果法院對于臨時措施的管轄符合“最低聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，那么其管轄權(quán)就是沒有爭議的，無論實(shí)體問題的管轄權(quán)歸屬于何國法院。根據(jù)德國《民事訴訟法》第23條的規(guī)定，財產(chǎn)可以作為財產(chǎn)所在地法院行使管轄的依據(jù)。盡管這種“過度”管轄已為布魯塞爾公約所禁止，但其只適用于當(dāng)事人在締約國境內(nèi)居住的情況，即對于非締約國居民來說，這種“過度”的管轄標(biāo)準(zhǔn)仍然適用。這種狀況一直持續(xù)到了1991年。1991年7月，德國聯(lián)邦最高法院確定，根據(jù)《民事訴訟法》第23條的管轄權(quán)只有在爭議與德國有充分聯(lián)系時才能行使。具體到財產(chǎn)扣押此類臨時措施的管轄權(quán)。假扣押可以由實(shí)體問題管轄法院和假扣押標(biāo)的物所在地的初級法院管轄，假處分由實(shí)體問題管轄法院管轄，依照德國的司法實(shí)踐，財產(chǎn)所在地不能夠作為假扣押的充分管轄權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)，只有臨時措施爭議同德國法院有充分聯(lián)系時，德國法院才能夠進(jìn)行管轄。在法國，一般認(rèn)為扣押可以對所在地的財產(chǎn)產(chǎn)生效力，并最終由作為被告的債務(wù)人住所地法院批準(zhǔn)，或者如果被告人不在法國居住，由作為被告人債務(wù)人的或持有被告人財產(chǎn)的第三人住所地法院批準(zhǔn)。法國法院已經(jīng)賦予他們自身針對位于法國境內(nèi)財產(chǎn)的扣押和保護(hù)性措施的管轄權(quán)，即使他們對案件實(shí)體問題并不具有管轄權(quán)。根據(jù)荷蘭的《民事訴訟法典》第765-767條規(guī)定，即使債務(wù)人不在荷蘭居住。只要可供扣押的財產(chǎn)位于荷蘭境內(nèi)，便可以在荷蘭扣押的命令。原則上，對臨時措施的管轄權(quán)并不能夠創(chuàng)設(shè)對案件實(shí)體問題的管轄權(quán)。但該法第767條補(bǔ)充規(guī)定，如果案件實(shí)體問題的管轄權(quán)被授予某一外國法院，但該法院所做出的判決不能夠在荷蘭得到執(zhí)行，那么財產(chǎn)所在地法院作為扣押財產(chǎn)地法院而擁有對實(shí)體問題的管轄權(quán)。

有關(guān)臨時措施的管轄權(quán)，還必須提到的是《布魯塞爾公約》的第24條，該條規(guī)定，請求臨時（包括保護(hù)性）措施的申請可以向根據(jù)該法律可能授予此類措施的一締約國提出，即使根據(jù)本公約，另一締約國法院對實(shí)質(zhì)問題享有管轄權(quán)。根據(jù)公約此項(xiàng)規(guī)定，對臨時措施的管轄權(quán)和對實(shí)體問題的管轄權(quán)實(shí)質(zhì)上被分開予以考慮了。一般情況下，英國法院對于實(shí)體問題有管轄權(quán)，則有權(quán)臨時措施。英國執(zhí)行該公約的1982年《管轄權(quán)和判決法案》第25節(jié)規(guī)定：（1）英格蘭、威爾士或北愛爾蘭的高等法院有權(quán)授予臨時措施，當(dāng)——（a）訴訟程序已經(jīng)或即將在聯(lián)合王國之外的一個締約國或者在聯(lián)合王國內(nèi)行使管轄權(quán)的高等法院之外的部分進(jìn)行；（b）它們是或?qū)⑹?968年公約范圍之內(nèi)的訴訟。

可見，各國一般都將臨時措施管轄權(quán)同案件實(shí)體問題的管轄權(quán)予以區(qū)分，對實(shí)體問題不享有管轄權(quán)的法院通常可以臨時措施命令。但是，不同國家具體確定臨時措施管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)又略有不同。

2.臨時措施的終局性

一國在承認(rèn)和執(zhí)行他國做出的判決時，一般均要求該判決是終局的，即判決是對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的最終決定。如《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第22條第3款明確規(guī)定，當(dāng)“根據(jù)做出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執(zhí)行力”時，“不予承認(rèn)和執(zhí)行”。但是，臨時措施顯然不屬于“終局”性的，因?yàn)榕R時措施只是為確保將來判決的順利執(zhí)行而對當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)做出的暫時性處分。這種處分不具有最終的效力，它要受制于最終判決的內(nèi)容。如果最終判決認(rèn)定獲得臨時措施的一方敗訴，那么就涉及到對對方當(dāng)事人權(quán)利的恢復(fù)和賠償問題。

但是，根據(jù)布魯塞爾公約和洛加諾公約，這種“終局性”要求并不構(gòu)成臨時措施承認(rèn)和執(zhí)行的障礙。布魯塞爾公約關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行的第25條規(guī)定，為本公約的目的，“判決”指的是有一個締約國法院或?qū)徟型プ龀龅娜魏闻袥Q，無論其稱謂如何，不僅包括法院官員費(fèi)用的決定，還包括法令、命令、決定或執(zhí)行令?？梢?，公約的規(guī)定并不限于最終的判決。同時，歐洲法院的兩個案例也說明了這一點(diǎn)：在De Cavel v.Cavel（No.I）案中，歐洲法院認(rèn)為，原則上“有關(guān)財產(chǎn)的臨時保護(hù)措施如凍結(jié)財產(chǎn)，包括在1968年公約的范圍之內(nèi)，并沒有法律依據(jù)可以對臨時性的和確定性的措施之間做出劃分?！痹贒enilauler v，Couchet Frbres案中，歐洲法院確定，在一個締約國內(nèi)的臨時和保護(hù)性措施可以成為另一締約國依據(jù)公約承認(rèn)和執(zhí)行的對象。

“如果說關(guān)于這一問題存在一種趨勢，那么這種趨勢就是傾向于這類措施在國際范圍內(nèi)得到承認(rèn)，最顯著的例證便是布魯塞爾和洛加諾公約”。實(shí)踐中，以“終局性”作為拒絕執(zhí)行臨時措施的理由并不多見。

另外一個臨時措施適用中的問題也是同判決的承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)，一般要求承認(rèn)和執(zhí)行的判決限于執(zhí)行一定數(shù)目的金錢判決，比如債務(wù)或者賠償。而臨時措施一般并不判決一定數(shù)目的金錢。盡管美國《第二次沖突法重述》第102條規(guī)定，一項(xiàng)命令從事某種行為而非支付金錢的判決，或是禁止從事某種行為的判決，可以在其他州被執(zhí)行?；蜃鳛榫葷?jì)的標(biāo)的。但重述本身也認(rèn)為將這一原則適用于外國的判決是有爭議的。

（二）臨時措施的域外適用

許多國家都會涉及到位于國外的物或行為的臨時措施。臨時措施的跨國效力體現(xiàn)在幾個方面，如扣押非內(nèi)國公民的位于國內(nèi)的財產(chǎn)，扣押位于國外的財產(chǎn)，命令財產(chǎn)的“返還”（repatriation）以及禁止國外的活動等等。然而事實(shí)上，這些命令將會在外國發(fā)生效力的事實(shí)本身并不構(gòu)成法院臨時措施的限制。美國第九巡回上訴法院在Repubhc 0f Philippines v.Marcos一案中認(rèn)為，其有權(quán)針對Marcos位于國外財產(chǎn)的禁令，“禁令是直接針對個人的，而非物；它禁止Marcos及其親屬轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，無論該財產(chǎn)位于何處”。意大利法院在Gagliardi v.Larocca案中也認(rèn)為，扣押外國財產(chǎn)是合法的。最初英國國會和上訴法院均認(rèn)為Mareva禁令的管轄權(quán)僅限于位于該管轄權(quán)之內(nèi)的財產(chǎn)但是1988年上訴法院的一系列判決否定了先前的實(shí)踐，認(rèn)為Mareva禁令可以針對有關(guān)國外的財產(chǎn)授予。

這類涉及外國的臨時措施的具體適用，則要取決于外國法院按照其本國的訴訟程序規(guī)則，包括相關(guān)的國際公約來做出決定了。但是，臨時措施的域外適用問題并沒有受到充分的重視，原因在于，臨時措施一般都由財產(chǎn)所在地或者被告所在地法院，并且在該地得到執(zhí)行，一般不需要在國外執(zhí)行。而且，至少直到目前，在外國執(zhí)行臨時措施的意愿并不明顯，并且當(dāng)認(rèn)為有必要在外國執(zhí)行時，也會受到被申請承認(rèn)和執(zhí)行國家的抵制。例如在Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines案中，英國法院禁令禁止清算人在美國法院對英國航空公司（British Airways）以及其他航空公司提訟。美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在確認(rèn)未在英國法院獲得“禁訴令”的那些被告被禁止尋求此種禁令的同時，明確，英國法院的禁止在美國進(jìn)行訴訟的禁令不會被承認(rèn)。理由是。英國法院的訴訟只是為了干擾和終止Laker在美國的反托拉斯訴訟。美國法院的禁令是防御性（defensive）的，是為了維護(hù)地區(qū)法院根據(jù)美國法律對該案進(jìn)行審理并做出判決的能力；相反，英國法院的禁令則是“進(jìn)攻性”（offensive）的，不是為了保護(hù)英國的管轄權(quán)，使英國法院可以不受外來干涉而對被告的責(zé)任做出判決，而只是為了取消美國法院根據(jù)美國法對隸屬于其管轄權(quán)內(nèi)的被告的請求進(jìn)行審理的權(quán)力。但是，不可否認(rèn)的是，在臨時措施表現(xiàn)為金錢判決時，美國法院表現(xiàn)出執(zhí)行的意愿。這是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為此類臨時措施同美國法院通常承認(rèn)和執(zhí)行的最終金錢判決性質(zhì)相同。美國法院通常被要求執(zhí)行外國法院臨時措施的領(lǐng)域是家庭法領(lǐng)域，特別是在離婚贍養(yǎng)費(fèi)和子女撫養(yǎng)費(fèi)方面。這方面的例證是Wolff v.Wolff案。該案中，原告在馬里蘭州法院提起執(zhí)行英國離婚法令的贍養(yǎng)費(fèi)救濟(jì)規(guī)定的訴訟，初審法院因?yàn)轳R里蘭州的《統(tǒng)一金錢判決承認(rèn)法案》而缺乏管轄權(quán)而駁回了原告的訴訟。該法案明確規(guī)定，不包括“支持婚姻或家庭問題的判決”。上訴法院了法院的決定，認(rèn)為，盡管該法院不要求執(zhí)行這種判決，但其也不禁止執(zhí)行這種判決，而且，一般的禮讓原則也要求執(zhí)行這一法令。

外國法院不愿承認(rèn)或執(zhí)行臨時措施的現(xiàn)狀也使得臨時措施國有所顧忌。臨時措施國在考慮到該措施必然要到外國去實(shí)施時。為避免外國法院的不合作可能有損于本國臨時措施的效力時，往往都采取避免此類措施，或者通過某些輔助禁令的方法來確保臨時措施在得不到外國法院協(xié)助時也能夠起到有關(guān)作用。臨時措施在外國的執(zhí)行遭遇困難源于臨時措施本身的地域性，外國法院對臨時措施的授予并無監(jiān)督審查的權(quán)力。自然在執(zhí)行時也會保有相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。但隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，越來越需要一種超越國界的措施。所以，外國法院也不得不重新考量他們對待臨時措施的此種態(tài)度了。

實(shí)踐中。如果有相關(guān)的國際公約介入，這一問題的解決似乎并不困難。歐洲的布魯塞爾公約和洛加諾公約便是很好的例證，公約的有關(guān)內(nèi)容在上文中已有述及。從上文中提到的兩個案例De Cavel v，Cavel（No，I）案和Denilauler v，CouehetFr～res案中。我們可以看到，正是由于公約的規(guī)定，使得一國的影響另一國境內(nèi)財產(chǎn)的臨時措施在后一國家的執(zhí)行困難減小。在De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法國家庭法院在一項(xiàng)法國離婚訴訟中了一項(xiàng)命令，旨在凍結(jié)夫妻在德國法蘭克福公寓家中的家具和其他財產(chǎn)，以及妻子在法蘭克福銀行租用的保險箱內(nèi)的物品和其在當(dāng)?shù)匾患毅y行的賬戶。在Denilauler v.Couchet Fr&es案中。一家法國公司在法國對一家德國公司提訟。法國法院單方了一項(xiàng)命令，凍結(jié)該德國公司在一家法國銀行法蘭克福支行的賬戶。歐洲法院認(rèn)為這些命令在德國法院不可執(zhí)行。但是其原因不是鑒于法國法院的命令涉及到位于德國的財產(chǎn)，具有復(fù)雜的涉外性，而是認(rèn)為，在前一案件中，因?yàn)?968年的布魯塞爾公約不適用于身份和婚姻財產(chǎn)權(quán)問題，所以同樣不適用于離婚訴訟中的臨時措施命令；在后一案件中，法院認(rèn)為，公約的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)定不適用于意在未事先通知便予以適用的單方命令。如此看來。歐洲法院并不否認(rèn)此類臨時措施的域外執(zhí)行，但是其遵守的條件應(yīng)該是，首先該臨時措施屬于相關(guān)國際公約規(guī)定的范圍，其次，臨時措施的應(yīng)該是在當(dāng)事人之間的，單方面的命令不能夠得到執(zhí)行。

歐洲法院的另一案件就直接肯定了臨時措施的域外可適用性——Brennero SAS v，Wendel GmbH案。案件涉及兩家制鞋公司，一家意大利公司和一家德國公司。意大利公司在意大利對德國公司提訟，并獲得了一項(xiàng)所謂的臨時扣押命令。該命令旨在扣押德國公司達(dá)70億里拉的財產(chǎn)。但是，該德國公司在意大利并沒有財產(chǎn)。德國法院根據(jù)1968年公約做出了執(zhí)行的命令，歐洲法院的判決僅僅涉及到在德國執(zhí)行程序的上訴部分。歐共體法院法律顧問Slynn說道，因?yàn)橐獯罄拿钍窃诋?dāng)事人之間做出的，它原則上可以在德國執(zhí)行并無異議。

即使是上述案例實(shí)際上也并沒有明確指出符合何種條件的臨時措施可以在國外得到適用，也沒有明確一國法院在考慮另一國家的涉及該國的臨時措施的可適用性時的考量因素。但是，至少歐洲的實(shí)踐表明，只要臨時措施的做出是非單方的，并且符合相關(guān)公約的范圍，就可以得到執(zhí)行。

（三）輔助外國訴訟的臨時措施

上述關(guān)于臨時措施域外執(zhí)行的論述，其所涉及的均為一法院為輔助該法院本身的訴訟而的臨時措施。在這一部分中，我們將述及一國法院為輔助外國訴訟而臨時措施的問題。

一國法院臨時措施的考慮，一般都是為了使本國法院所進(jìn)行的訴訟將做出的判決能夠得到順利的執(zhí)行。那么，一國法院是否會為了在外國進(jìn)行訴訟判決的順利執(zhí)行而相關(guān)的臨時措施呢。事實(shí)上，這種情況也會發(fā)生，即當(dāng)事人要求法院一項(xiàng)同外國訴訟有關(guān)的本地臨時保護(hù)措施。如A在X國對B提訟，為了防止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)，A有兩種選擇：請求X國法院禁止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施：請求Y國法院禁止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施。對于前一種選擇，如果x國法院同意此種禁令，該禁令能否得到完全有效的執(zhí)行還取決于B國法院的配合；相較而言，第二種選擇則更為直接，如果Y國法院同意此種禁令，由于財產(chǎn)位于該國境內(nèi)，臨時措施的執(zhí)行力就要強(qiáng)的多。法院為輔助外國訴訟而的臨時措施一般表現(xiàn)為輔助外國訴訟程序而扣押位于本國的財產(chǎn)——如果上述例子中。Y國法院扣押或凍結(jié)B位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施。

美國法院并不經(jīng)常被請求輔助外國訴訟的臨時措施，它們對這種要求的接收傾向也并不能被準(zhǔn)確估量。只有在一個領(lǐng)域，即破產(chǎn)法領(lǐng)域，聯(lián)邦立法明確授權(quán)法院輔助外國訴訟的臨時救濟(jì)措施。美國《破產(chǎn)法》第304條授權(quán)破產(chǎn)法院可以與外國破產(chǎn)訴訟有關(guān)的任何“合適的救濟(jì)”。只要這些程序?qū)λ姓埱笕颂峁┕木葷?jì)，保護(hù)美國訴求人免受不公正與不便，以及其程序同美國破產(chǎn)法原則實(shí)質(zhì)上是一致的。

三、我國涉外民事訴訟中臨時措施的適用

第7篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

    關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；預(yù)告登記；異議登記；必要性；效率

    建國以來，我國的物權(quán)法長期不發(fā)達(dá)，不動產(chǎn)登記制度更是失之闕如。1998年我國立法機(jī)關(guān)正式將物權(quán)法的制定提上議事日程，到2002年為止已有三個主要的物權(quán)法草案（包括專家建議稿）。這三個草案都明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度。但即便如此，學(xué)界對是否要同時規(guī)定預(yù)告登記制度和異議登記制度仍有不少爭論。有人擔(dān)心同時規(guī)定會造成重復(fù)，甚至對本登記的公信力產(chǎn)生消極影響；也有人認(rèn)為預(yù)告登記和異議登記制度雖有許多相似之處，但也有不少區(qū)別，它們都應(yīng)被規(guī)定而服務(wù)于本登記。學(xué)界爭論的關(guān)鍵在于：預(yù)告登記與異議登記制度究竟有無創(chuàng)設(shè)的必要？二者到底有無區(qū)別？我國立法應(yīng)兩者擇其一？還是應(yīng)兼收并蓄使之同存共榮？在我國著手制定民法典的情況下，研究上述問題無疑十分重要。為此，筆者不揣淺薄，欲對其做一比較研究，并提出相應(yīng)的立法構(gòu)想，以求澄清理論、完善制度，并能就教于學(xué)界。

    一、討論范疇的說明

    根據(jù)登記所要達(dá)到的具體目的的不同，我們可以把不動產(chǎn)登記分為本登記和預(yù)備登記。其中，本登記本登記，又稱終局登記，是指將不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、分割、合并、增減、消滅等記入登記簿中并使其有確定、終局效力的登記。在建立登記制度的國家，可能沒有物權(quán)變動發(fā)生之前的預(yù)告登記制度，如我國；也可能沒有物權(quán)變動發(fā)生之后的異議登記制度如我國臺灣地區(qū)[1]，但都不可能沒有物權(quán)變動發(fā)生過程之中的本登記制度，所以，本登記是登記序列中最重要的并且是不可或缺一種。預(yù)備登記是與本登記相對應(yīng)的一種制度，是對不動產(chǎn)的非終局性的登記，其目的是在登記所要求的實(shí)質(zhì)要件和程序要件尚不充分時，保全當(dāng)事人的登記請求權(quán)。[2]具體而言，預(yù)備登記又可以分為預(yù)告登記和異議登記。本文僅就預(yù)備登記制度中的預(yù)告登記制度和異議登記制度予以研究，而對本登記不予詳論。

    從單個的不動產(chǎn)交易過程看，一般來說總是先有手段性的債權(quán)的發(fā)生，然后有債的履行，即負(fù)有債務(wù)的一方為了使對方的債權(quán)得到滿足而將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給對方（在物權(quán)形式主義下，此時有一個物權(quán)契約的存在），并進(jìn)行登記（本登記）以使物權(quán)最終發(fā)生變動。此時，一個完整的不動產(chǎn)交易過程才真正完結(jié)。[3]然而，就在此一過程的第一階段即僅有債權(quán)發(fā)生的階段，卻有可能發(fā)生一項(xiàng)先于本登記的登記，這就是所謂的預(yù)告登記。預(yù)告登記（Vormerkung）本是德國法上的概念，它是指為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更為標(biāo)的之債權(quán)請求權(quán)而進(jìn)行的一項(xiàng)登記，經(jīng)由此種登記，使債權(quán)請求權(quán)也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人。因此，可以認(rèn)為預(yù)告登記是對不動產(chǎn)權(quán)利人處分權(quán)的一種限制，它具有阻斷登記公信力的作用?！兜聡穹ǖ洹返?83－888條專門規(guī)定了預(yù)告登記制度。根據(jù)該法第883條第1款的規(guī)定，得依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括：以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更為目的的請求權(quán)和附期限、附條件的請求權(quán)。預(yù)告登記或因登記名義人的同意或因假處分而作成，[4]而此處所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規(guī)定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規(guī)定的財產(chǎn)保全制度有類似之處，只是為預(yù)告登記而作出的假處分命令無需證明被保全的權(quán)利有不能實(shí)現(xiàn)之虞罷了。需要說明的是，在日本法上也有“預(yù)告登記”的概念，依日本《不動產(chǎn)登記法》第2條之規(guī)定：“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：1、未具備登記申請程序上需要的條件時；2欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時?！薄吧鲜稣埱髾?quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！?日本民法中物權(quán)變動采意思主義，僅有當(dāng)事人的意思表示即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。故不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在實(shí)體上已經(jīng)發(fā)生效力，但登記手續(xù)上的要件欠缺時，可進(jìn)行假登記以對抗第三人?？梢姡毡痉ㄉ系募俚怯洷Ｈ目腕w還包括物權(quán)請求權(quán)，與德國預(yù)告登記制度在保全范圍上有所不同。因此可以這樣講，從內(nèi)涵上看，其 “預(yù)告登記”制度更接近德國法中的“異議登記”制度，而其“假登記”制度則恰好接近于德國的“預(yù)告登記”制度。[5]

    異議登記制度在德國法中又稱異議抗辯登記制度，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[6]亦即德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為的，對不動產(chǎn)亦可善意取得，但若異議登記在權(quán)利取得之前已經(jīng)進(jìn)行，即使該權(quán)利已經(jīng)取得了登記申請，異議也可阻卻權(quán)利的善意取得。[7]如前所述，在傳統(tǒng)大陸法系民法理論中，一般將異議登記制度和預(yù)告登記制度統(tǒng)稱為預(yù)備登記制度而與本登記制度相并列。因此，當(dāng)談到本登記時，與其相對應(yīng)的便只能是預(yù)備登記。然而，考察單個的交易過程可以發(fā)現(xiàn)：預(yù)告登記是在未有物權(quán)但即將發(fā)生物權(quán)時才有的——此時物權(quán)變動尚未發(fā)生；本登記是在物權(quán)的得喪變更的過程中出現(xiàn)的——此時物權(quán)正在發(fā)生變動；而異議登記則是在已經(jīng)取得物權(quán)但有人提出異議的情況下發(fā)生的—— 此時物權(quán)變動早已完結(jié)。所以，從其發(fā)生時間上看，將其與預(yù)告登記歸并到一起是有失妥當(dāng)?shù)?；而從制度價值上看，預(yù)告登記在于保全債權(quán)之登記請求權(quán)（日本除外），而異議登記在于保全經(jīng)登記不動產(chǎn)物權(quán)的登記請求權(quán)，二者也大異其趣。鑒于此，本文認(rèn)為在運(yùn)用預(yù)備登記的概念時應(yīng)該厘清其內(nèi)部預(yù)告登記制度與異議登記制度的差異，而不應(yīng)只知其然而不知其所以然。異議登記雖然有阻止登記公信力的效力，但其本身并無公信力，故甲為異議登記，乙信甲為真所有人，其不受公信力的保護(hù)。[8]在歷史上我國曾存在過異議登記制度，[9]但目前已不存在異議登記的全國性法律。[10]

    二、預(yù)告登記與異議登記之制度溯源

    包含預(yù)告登記和異議登記的預(yù)備登記制度發(fā)端于早期普魯士法規(guī)定的異議登記。普魯士法上的異議登記，其發(fā)展過程以1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》和《土地登記法》為中心，可分為前、后兩期予以說明。前期的普魯士法，有兩種預(yù)備登記，即固有異議登記和其他種類的異議登記。

    所謂固有異議登記，又稱“為保全權(quán)利和順位的異議登記”，其目的在于保全物的請求權(quán)。它首先具有保全權(quán)利的消極效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289條規(guī)定：“任何人在主張無過失，妨害即時行使不動產(chǎn)上物之請求權(quán)時，得申請異議登記?！逼渲?，所謂“物之請求權(quán)”，除了已經(jīng)成立的物權(quán)外，尚包括物權(quán)設(shè)定的請求權(quán)。依據(jù)同法同部第298條規(guī)定，此異議登記一經(jīng)記入土地登記簿內(nèi)，其后所為的全部處分和以該處分為內(nèi)容的登記，被認(rèn)為不得侵害異議申請人的權(quán)利。其次，它還具有保全順位的積極效力。比如，依據(jù)前引抵押法第二部第299條規(guī)定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張該物的權(quán)利時，該物的權(quán)利于異議登記記入之順位，法律上當(dāng)然發(fā)生優(yōu)先于其后記入的全部權(quán)利。

    其他種類的異議登記與固有異議登記不同，僅有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可以分為：第一，為保全抗辯的異議登記。該登記是基于抵押訴訟，債務(wù)人為保全其抗辯所使用的登記。例如，在債務(wù)清償后，債權(quán)人不同意抵押權(quán)登記的涂銷時，債務(wù)人作為對債權(quán)人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項(xiàng)異議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實(shí)務(wù)上的創(chuàng)造，被稱為“處分的限制”。主要包括假扣押登記、破產(chǎn)宣告登記、強(qiáng)制拍賣登記、禁治產(chǎn)宣告登記以及對于領(lǐng)主的農(nóng)民規(guī)制登記等。

    后期普魯士法，即1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》以及《土地登記法》，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其成為預(yù)告登記，并承認(rèn)兩種類型的預(yù)告登記：

    第一，為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記。例如為保全物權(quán)登記的請求權(quán)，或權(quán)利不成立、消滅的涂銷登記請求權(quán)。這種預(yù)告登記又被稱為物權(quán)保全的預(yù)告登記，即登記簿存在有誤載，其登記的內(nèi)容與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符時，對于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險，所采取的保護(hù)手段。在普魯士法上，盡管沒有完全承認(rèn)登記簿的公信原則，但對于有償取得登記簿上權(quán)利的取得人而言，只要相關(guān)事項(xiàng)未記入登記簿，且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實(shí)的權(quán)利人為了排出取得人的善意取得，仍有進(jìn)行預(yù)告登記的必要。另依《所有權(quán)取得法》第12條的規(guī)定，對于登記簿第二區(qū)的權(quán)利，因登記始得對抗第三人，所以即使第三人知悉這項(xiàng)權(quán)利，如果不進(jìn)行登記，就不能取得相應(yīng)的效力。由此可見，物權(quán)保全的預(yù)告登記，在于打破登記簿的公信原則，除此之外，并不因預(yù)告登記而改變權(quán)利的性質(zhì)。

    第二，為保全物權(quán)轉(zhuǎn)移、消滅的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法而言，一般情況下，物權(quán)因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的效力。但進(jìn)行本登記需要取得登記義務(wù)人的承諾。如果登記義務(wù)人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但因訴訟的各種成本都不低，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實(shí)際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預(yù)告登記制度就是針對這種情況而設(shè)置的保護(hù)手段。

    由于歷史源淵關(guān)系，德國法上的預(yù)備登記制度與普魯士法之間存在承繼關(guān)系。德國民法典物權(quán)編的起草人最初就是以普魯士法為藍(lán)本，做成草案第37條，其內(nèi)容是： “預(yù)告登記，為保全本登記或?yàn)楸Ｈ镜怯洺兄Z為目的的請求權(quán)，得記入登記簿?！薄坝蓄A(yù)告登記目的權(quán)利者，處分其權(quán)利不得侵害預(yù)告登記的請求權(quán)。該財產(chǎn)于破產(chǎn)宣告場合，其預(yù)告登記不失其效力?！钡@一草案在議會第一讀時遭到反對意見，反對者認(rèn)為，只需規(guī)定為保全任何既存物權(quán)的預(yù)告登記，無需規(guī)定為保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。因此，德國民法典第一草案第844條就沒有承認(rèn)保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。但在議會二讀時，情況有所變化，預(yù)備登記制度被區(qū)分為異議登記和預(yù)告登記。其理由是：一，物權(quán)是對人客觀地發(fā)生效力，因此保全物權(quán)的預(yù)備登記完成后，與之相悖的處分行為就絕對無效；但保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記僅為所保護(hù)的權(quán)利人產(chǎn)生相對效力，因此，在侵害預(yù)備登記權(quán)利人權(quán)利的限度內(nèi)，相悖的處分行為無效。二，保全物權(quán)的預(yù)備登記，依其登記所保全已存在的物權(quán)，并決定該物權(quán)的順位。保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，記入預(yù)備登記的日期，決定被保全請求權(quán)的順位。三，在破產(chǎn)場合，破產(chǎn)管理人對于保全物權(quán)的預(yù)備登記，只承認(rèn)已存在的物權(quán)。但保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，則等于使破產(chǎn)管理人不得不設(shè)定新的權(quán)利。正是基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度代替以前的保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度則最終得以承認(rèn)。[11]

    日本不動產(chǎn)登記法的起草人，很早就確信有引入德國預(yù)備登記制度的必要性和實(shí)用性。因此，盡管日本民法并不嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)契約和債權(quán)契約，并且不動產(chǎn)登記是物權(quán)變動的對抗要件而非成立要件，日本民法仍然規(guī)定了預(yù)備登記制度。日本民法上的預(yù)備登記制度 包括假登記制度和預(yù)告登記制度，分別對應(yīng)于德國法上的預(yù)告登記制度和異議登記制度。

    通過對上述預(yù)告登記和異議登記制度的歷史溯源，我們至少可以得出如下結(jié)論：第一，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度是同源的，即在國別上，同源于普魯士以及后來統(tǒng)一以后的德國；在制度上，同源于普魯士法上的預(yù)備登記制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是應(yīng)該共生共榮的。第二，大陸法系主要國家如日本和德國都將二者結(jié)合起來加以規(guī)定可能并非出自日本法對德國法的簡單繼受，其中很可能是有這兩個制度本身的優(yōu)異素質(zhì)在起作用。

    三、預(yù)告登記制度與異議登記制度之求同比較

    就預(yù)告登記和異議登記而言，由于二者同出一源，故而存在著較多的相同點(diǎn)。以下將著重予以分析。

    （一）二者均屬預(yù)備登記，具有暫時性

    就預(yù)告登記和異議登記而言，二者的區(qū)分是債權(quán)和物權(quán)二分法觀念的產(chǎn)物，在這種區(qū)分格局之下，物權(quán)可以說是目的，而債權(quán)則可以被視為手段，但從重要性上說，二者都非常重要，都應(yīng)予以充分的保護(hù)。但從單個交易的時間順序上看，當(dāng)物權(quán)要發(fā)生變動時，首先產(chǎn)生的是以該物權(quán)的設(shè)定（設(shè)定也可以視為廣義上的物權(quán)的變動形式之一）、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)；在某些情況下，還可能有附有始期、停止條件或其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)。由于它們在性質(zhì)上屬于債權(quán)，只具有相對的效力，因此即使權(quán)利人有此權(quán)利也不能對抗原權(quán)利人就上述即將發(fā)生物權(quán)變動的物為處分行為，為了防止這一弊端的發(fā)生，德國法規(guī)定了預(yù)告登記制度以保全其債權(quán)請求權(quán)，但它的效力是暫時的，當(dāng)物權(quán)變動實(shí)際發(fā)生時，被保全的權(quán)利便會由預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，此時預(yù)告登記的效力自然終止。與此相似，就異議登記而言，它是事實(shí)上的權(quán)利人或利害關(guān)系人對現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利人的異議的登記。在不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)錯誤登記是常有的事，錯誤登記發(fā)生后至更正前，由于登記的權(quán)利推動效力與公信力，縱使登記有錯誤，如果第三人受讓，也受到登記公信力的保護(hù)。因此，錯誤登記的出現(xiàn)，受損者主要是事實(shí)上的權(quán)利人。為防止這種情況發(fā)生，權(quán)利人得為異議登記，以及時防止第三人的介入而借登記的公信力取得受讓利益。但是，在此過程中的異議登記制度說到底仍然是暫時的，當(dāng)更正登記做成之后，以前的異議登記也就自然失其效力。

    （二） 二者均屬保全登記

    由上述分析可以看出，不論是預(yù)告登記制度還是異議登記制度，其目的都在于確保登記權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)：前者保全了權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，后者如果作成了更正登記則保全了成立在先的物權(quán)。

    （三）二者均屬限制登記

    預(yù)告登記制度和異議登記制度在保全債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)時，都是通過對登記名義人處分權(quán)之限制而達(dá)到保全登記權(quán)利人權(quán)利的目的的，在這一過程中，對登記名義人處分權(quán)的限制實(shí)際上通過阻止公信力來完成。在預(yù)告登記，通過登記的權(quán)利人在一定程度上取得了對抗原所有人的權(quán)利，因?yàn)?，?jīng)過預(yù)告登記后，原權(quán)利人的本登記的公信力被消減，在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人（原權(quán)利人）的處分行為無效，從中足見預(yù)告登記的排他效力。也正因?yàn)槿绱?，才有學(xué)者說：“預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具二者之性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性，實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力之制度?！盵12]而在德國法上，異議登記的效力之一就在于阻斷登記的公信力（《德國民法典》第892條），是對不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定效力的中止。在異議登記后，登記名義人仍得處分其權(quán)利，得申請權(quán)利移轉(zhuǎn)登記，地政機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。若異議為正當(dāng)，異議標(biāo)的之權(quán)利處分成為無效，處分之相對人（受讓人）縱屬善意，亦不受登記公信力的保護(hù)，異議人反可請求涂銷在后的與其異議登記相抵觸的登記，反之，若異議為不正當(dāng)，其后之處分仍屬有效，因登記的公信力不受阻斷。[13]這里需要指出的是，雖然異議登記具有阻斷登記公信力的作用，但異議登記自身并無公信力，被學(xué)者所津津樂道的例子是：甲進(jìn)行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的權(quán)利人，但卻并不能受公信力的保護(hù)。[14]

    （四）登記之發(fā)生上具有相同性

    在德國法上，二者均可依共同申請或假處分命令而為登記?！兜聡穹ǖ洹返?85條規(guī)定：“預(yù)告登記，根據(jù)假處分的指令，或者根據(jù)預(yù)告登記所涉及的各項(xiàng)土地物權(quán)的權(quán)利人同意，而納入登記。法院的假處分指令，無須證實(shí)應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害?！薄霸诘怯洉r，為了詳細(xì)說明應(yīng)保全的請求權(quán)，可以引用假處分或者登記許可證”。同樣，異議登記也得依假處分原因或因土地登記簿中的更正所涉及的權(quán)利人的同意（Bewilligung）而為之。前面已經(jīng)提到，上述提到的所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規(guī)定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規(guī)定的財產(chǎn)保全制度有類似之處，只是其標(biāo)的不包括金錢債權(quán)。同時，《德國民法典》第899條規(guī)定，為異議登記而作出的假處分命令無需證明異議人之權(quán)利已受到危害，而僅需釋明其登記原因即可，因?yàn)榛凇兜聡穹ǖ洹返?92條規(guī)定的登記公信力，異議人的真實(shí)權(quán)利可被認(rèn)為已受到實(shí)際的威脅，故而本條所規(guī)定的假處分與德國《民事訴訟法》上規(guī)定的假處分略有區(qū)別，不過，法院仍得命異議人提供擔(dān)保。

    四、預(yù)告登記制度與異議登記制度之求異比較

    筆者認(rèn)為，預(yù)告登記與異議登記雖有諸多相似之處，但二者在登記所保全的權(quán)利內(nèi)容、登記的效力以及在推進(jìn)到本登記的程序上等諸多方面均存在明顯區(qū)別。因而其具有不同的制度價值和制度安排。從法律上探討兩者的區(qū)別，具有更為重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

    （一）二者保全的權(quán)利內(nèi)容不同

    關(guān)于預(yù)告登記制度所保全的請求權(quán)的范圍，設(shè)有該制度的國家和地區(qū)的法律均有明確規(guī)定。如《德國民法典》第883條第一款規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記。我國臺灣地區(qū)“土地登記規(guī)則”第96條規(guī)定：“有下列情形之一者，得申請為預(yù)告登記：（1）為保全關(guān)于土地權(quán)利轉(zhuǎn)移、或使其消滅之請求權(quán)；（2）為保全土地權(quán)利內(nèi)容或次序之變更之請求權(quán)，預(yù)告登記于附有條件或?qū)碇埱髾?quán)，亦得為之?！庇纱丝梢?，一般而言，可被預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括：以物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的（債權(quán)）請求權(quán)；附有始期、停止條件或者其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)。當(dāng)然在日本民法上，其假登記所保全的范圍還包括物權(quán)。

    而異議登記在于保全經(jīng)登記不動產(chǎn)物權(quán)的登記請求權(quán)，德國民法稱之為登記訂正請求權(quán)。查《德國民法典》第 899條可知異議登記為更正登記之輔助，二者所保全的均為登記訂正請求權(quán)。一般而言，其發(fā)生之情形有二：（1）登記之涂銷，指物權(quán)之合意不存在、無效或被撤銷的情形；（2）登記之更正，指登記人員錯誤為登記或涂銷的情形。[15]

    （二）二者的效力不同

第8篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

1、罰金刑的執(zhí)行確有一定難度。目前罰金刑得到執(zhí)行的，一般是刑事審判人員在判決前執(zhí)行的，這容易導(dǎo)致群眾中產(chǎn)生“以罰抵刑”的錯誤想法。但罰金刑在判后執(zhí)行，確實(shí)難度較大。由于罪犯已被投牢，其家屬可能會產(chǎn)生抵觸心理，轉(zhuǎn)移、隱匿甚至毀損財產(chǎn)；有的罪犯的財產(chǎn)與其親屬共同共有，難以析產(chǎn)，執(zhí)行起來很困難；有的罪犯本身根本沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行。有些法院雖然實(shí)行“再執(zhí)行、再追繳”工程，但由于對罪犯個人財產(chǎn)狀況不甚清楚，有些罪犯家庭在偏遠(yuǎn)地區(qū)，而繁重的審判任務(wù)使法官對罪犯的財產(chǎn)狀況不可能去親自調(diào)查，加之罪犯親屬消極抵觸，“再執(zhí)行、再追繳”工程的效果很不理想。

2、罰金刑的執(zhí)行工作缺乏必要的監(jiān)督。生效的刑事判決書中雖然明確地規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯大多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般很少會主動繳納罰金。而從理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應(yīng)是國家，不牽涉到某一個人的利益，法院既行使審判權(quán)，又行使執(zhí)行權(quán)，監(jiān)督無從談起，人民檢察院雖然是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但罰金刑的執(zhí)行卻很難監(jiān)督，于是造成罰金刑的執(zhí)行工作無人過問，隨意性較大。

3、有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法明顯滯后。97刑法雖然大大提高了罰金刑的適用范圍和頻率，但對罰金刑執(zhí)行方面的規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實(shí)質(zhì)性的相應(yīng)有所增加，司法解釋也未對該問題作進(jìn)一步的詮釋或完善，使罰金刑的執(zhí)行一時處于于法無據(jù)、不易操作的境地。

罰金刑的執(zhí)行比率過低，嚴(yán)重?fù)p害了法院判決的嚴(yán)肅性，褻瀆了罪刑相適應(yīng)原則，削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取切實(shí)措施，保障罰金刑的執(zhí)行，維護(hù)法律的權(quán)威。具體而言，可從以下方面入手：

（一）、完善罰金刑執(zhí)行制度。主要是指完善以下制度：

1、建立財產(chǎn)狀況附卷移送制度。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，公民個人的財產(chǎn)狀況越來越復(fù)雜化、多樣化，加之罰金刑的擴(kuò)大適用，偵查機(jī)關(guān)從立案起有必要對涉嫌按照法律規(guī)定應(yīng)處罰金刑的犯罪嫌疑人的財產(chǎn)狀況予以訊問、調(diào)查并且與其家庭狀況等個人情況一并記錄在案，以便人民法院判處罰金刑時參考或作為補(bǔ)充調(diào)查時的基本線索。由于罰金刑的執(zhí)行涉及到犯罪嫌疑人及其家屬的切身利益，因此未到執(zhí)行階段，犯罪嫌疑人及其家屬便會想方設(shè)法的轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣可供執(zhí)行的財產(chǎn)，造成無財產(chǎn)可供執(zhí)行的假象，因此待到到法院后再著手調(diào)查犯罪嫌疑人的財產(chǎn)狀況是不科學(xué)的，也使罰金刑的執(zhí)行缺乏有力的保障。

2、建立財產(chǎn)保全制度。罰金刑不同于民事、經(jīng)濟(jì)案件的執(zhí)行，后者由申請執(zhí)行人負(fù)責(zé)提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索，而罰金刑的財產(chǎn)線索只能依靠司法機(jī)關(guān)自身。針對一些犯罪嫌疑人有可能轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣甚至毀損財產(chǎn)的，可由偵查機(jī)關(guān)先行采取查封、扣押等保全措施。如日本《刑事訴訟法》規(guī)定，“關(guān)于罰金刑的執(zhí)行，準(zhǔn)用關(guān)于民事訴訟法令的規(guī)定”。我國《刑事訴訟法》第117條也明確規(guī)定，“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款”。尤其是當(dāng)前單位犯罪增加，單位執(zhí)行難度加劇的情況下，建立財產(chǎn)保全制度是十分必要的。但執(zhí)行此項(xiàng)措施時必須考慮罪犯個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)的區(qū)別，嚴(yán)格限定進(jìn)行查封、扣押的條件，如其家屬確有證據(jù)證明被查封扣押的財產(chǎn)不屬罪犯本身的，可以依法解封。

3、建立罰金刑執(zhí)行與刑法主刑執(zhí)行相關(guān)聯(lián)制度。罪犯一旦入獄改造，根據(jù)我國法律規(guī)定，罰金刑的執(zhí)行不顥響主刑的執(zhí)行，因此，罪犯及其家屬往往有抵觸情緒，對罰金的執(zhí)行采取對抗態(tài)度，他們認(rèn)為執(zhí)行與不執(zhí)行一個樣，執(zhí)行多少一個樣，即使積極執(zhí)行罰金刑也得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，因此一些有能力執(zhí)行罰金刑的罪犯也不積極執(zhí)行。對此，筆者認(rèn)為可以考慮將罰金的執(zhí)行情況作為對罪犯減刑、假釋的參考條件之一，因?yàn)榱P金刑的執(zhí)行也是刑罰的執(zhí)行，罪犯入獄后積極繳納罰金說明其有悔罪表現(xiàn)，以此作為減刑、假釋的條件之一并不違背有關(guān)法律規(guī)定。這樣可以促使有條件繳納罰金的罪犯積極繳納，便于刑罰的落實(shí)。

（二）增設(shè)罰金刑易科制度。

對于確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的罰金刑案件，為及時執(zhí)行，可借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，建立易科制度。如德國刑法典規(guī)定：“不能追繳的罰金，以自由刑替代之”，而近代各國傾向于以公益勞動替代罰金刑的執(zhí)行。筆者認(rèn)為，在罰金刑的執(zhí)行過程中，對不能一次繳納的，可采取分期繳納制。對于強(qiáng)制繳納也無法繳納的罪犯可以易科其他刑罰，如易科自由刑，易科勞役，讓罪犯參加有償勞動，將其應(yīng)得勞動報酬扣取用來折抵罰金。

（三）完善罰金刑隨時追繳制度。

第9篇：財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

一、代位執(zhí)行的性質(zhì)

代位執(zhí)行是財產(chǎn)執(zhí)行制度之一，它以被執(zhí)行人的到期債權(quán)為執(zhí)行對象，對于代位執(zhí)行的性質(zhì)，法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是方法說，即代位執(zhí)行是“專門適用于對被執(zhí)行人債權(quán)及其他財產(chǎn)執(zhí)行的執(zhí)行方法”。［1］二是債權(quán)保全執(zhí)行制度說。該學(xué)說認(rèn)為，由于“申請執(zhí)行人提出代位執(zhí)行申請的目的在于對第三人的財產(chǎn)獲得執(zhí)行名義而實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)”，所以代位執(zhí)行的本質(zhì)應(yīng)為債權(quán)保全權(quán)能在執(zhí)行程序中的具體表現(xiàn)。［2］三是繼續(xù)執(zhí)行說，該學(xué)說認(rèn)為，《民事訴訟法》第233條規(guī)定“人民法院采取本法第221條、第222條、第233條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)償續(xù)履行債務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行”，而此條所說的“被執(zhí)行人其他財產(chǎn)”應(yīng)含有義務(wù)人對第三人享有的到期債權(quán)。所以，代位執(zhí)行是繼續(xù)執(zhí)行制度的具體表現(xiàn)。［3］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，是代位執(zhí)行的性質(zhì)屬于一種保障性執(zhí)行措施。［4］筆者認(rèn)同最后一種觀點(diǎn)，理由如下：

（1）代位執(zhí)行屬于執(zhí)行措施的范疇，但它又具有區(qū)別于一般強(qiáng)制執(zhí)行措施的法律屬性。

代位執(zhí)行屬于執(zhí)行措施，但代位執(zhí)行并不能等同于普通意義上的強(qiáng)制措施。強(qiáng)制執(zhí)行措施是人民法院依據(jù)法定程序，強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的具體方法和手段。其目的是為了保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，使生效的法律文書的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。而保障性執(zhí)行措施是指保障執(zhí)行行為順利完成和有效實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的的措施。兩者都是為執(zhí)行設(shè)立的必要措施。兩者不同點(diǎn)是，強(qiáng)制執(zhí)行措施是直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的行為措施，保障性執(zhí)行措施是為了執(zhí)行措施順利實(shí)施提供保障的措施。此外，代位執(zhí)行還有幾個明顯區(qū)別于一般強(qiáng)制執(zhí)行措施的法律屬性：1.保全性。代位執(zhí)行制度包含財產(chǎn)保全的內(nèi)容，即在向第三人發(fā)出債務(wù)履行通知書的同時，須禁止第三人向被執(zhí)行人直接清償和禁止被執(zhí)行人受領(lǐng)第三人的清償。2.消極性。在執(zhí)行程序中，法律并沒有賦予執(zhí)行法院采取一般執(zhí)行措施和代位執(zhí)行措施的任意選擇權(quán)，而是限定由一方執(zhí)行當(dāng)事申請方可以采取代位執(zhí)行。如我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定試行》第61條，均規(guī)定當(dāng)事人申請是啟動代位執(zhí)行的必備要件。3.間接性。代位執(zhí)行措施不象一般執(zhí)行措施，只要具備執(zhí)行程序啟動的一般條件并經(jīng)過法定程序即可以采取，而是除具備以上條件和程序外，還必須經(jīng)過第三異議等特定的嚴(yán)格程序才可以采取。4.輔。在實(shí)際操作中，往往是在采取其他強(qiáng)制措施都無法實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的時，才采取代位執(zhí)行措施。

（2）代位執(zhí)行是執(zhí)行措施的保障性措施。

代位執(zhí)行制度主要包括代位執(zhí)行程序的啟動及適用條件、代位執(zhí)行的步驟、第三人的異議及處理、不當(dāng)償付、不當(dāng)受領(lǐng)及不當(dāng)處分債權(quán)的法律責(zé)任，以及強(qiáng)制執(zhí)行措施的實(shí)施等內(nèi)容。據(jù)此可看出，1.代位執(zhí)行本身隱含了其他方法無法執(zhí)行時才采取的保障的意蘊(yùn)。2.代位執(zhí)行的目的在于使相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行措施得以順利實(shí)施。3.代位執(zhí)行當(dāng)條件成就時仍然要借助于強(qiáng)制執(zhí)行的一般執(zhí)行措施，它僅僅是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施的保障性手段，其最終仍然要用一般的執(zhí)行措施來實(shí)現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容。

二、代位執(zhí)行的適用

1.代位執(zhí)行的適用條件

依照現(xiàn)行司法解釋，代位執(zhí)行應(yīng)符合下列條件：

第一、必須有被執(zhí)行人不能清償?shù)那闆r存在。這種不能清償應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是在執(zhí)行程序過程中對生效法律文書所確定義務(wù)的履行不能。既包括因當(dāng)事人死亡，暫時無償還能力或無全部償還能力等客觀原因?qū)е碌臒o力清償，也包括因當(dāng)事人隱匿財產(chǎn)、逃債等主觀原因?qū)е碌那鍍敳荒?。這兩種情況的發(fā)生都可以引起代位執(zhí)行。

第二、被執(zhí)行人必須對第三人享有合法到期債權(quán)。這一條件含三層意思：被執(zhí)行人與第三人之間有受法律保護(hù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；該債權(quán)必須是可以執(zhí)行金錢、有價證券等標(biāo)的，物權(quán)和人身權(quán)不能作為代位執(zhí)行的客體；該債權(quán)必須達(dá)到約定或法定的履行期限。

第三、代位執(zhí)行必須以執(zhí)行當(dāng)事人申請而開始。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第61條的要求，代位執(zhí)行只能依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行的申請開始啟動。人民法院只有對該申請的審查決定權(quán)，而無權(quán)依職權(quán)啟動代位執(zhí)行程序。

第四、第三人沒有提出異議或異議被駁回。為給第三人權(quán)利以必要的保障，在規(guī)定代執(zhí)行制度的同時，要賦予第三人以提出異議權(quán)，作為權(quán)利抗辯的必要手段。該異議一旦成立，則直接使申請人的申請失去期待的法律效果，代位執(zhí)行程序終結(jié)。代位執(zhí)行程序目的的最終實(shí)現(xiàn)必須以第三人無異議或異議無效為要件。

第五、第三人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

2.第三人異議的處理。

代位執(zhí)行中第三人異議是案外第三人針對人民法院對其發(fā)出的履行通知，旨在維護(hù)其財產(chǎn)權(quán)利不受他人執(zhí)行案件牽連的主張和抗辯，以達(dá)到維護(hù)其合法權(quán)益，免遭法律文書效力不當(dāng)擴(kuò)張的侵害。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：（1）債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有發(fā)生；（2）債權(quán)尚未到期；（3）被執(zhí)行人與第三人之間有對等給付；（4）債權(quán)債務(wù)關(guān)系己因一定的法律事實(shí)而消滅；（5）該債權(quán)債務(wù)關(guān)系有數(shù)額等方面的爭議。無論上述哪種事由，都能有效對抗執(zhí)行當(dāng)事人的代位執(zhí)行申請。

根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，第三人的異議為非要式法律行為，可以書面提出，也可以口頭提出，人民法院對第三人的異議，沒有實(shí)質(zhì)的審查權(quán)，只要異議在履行通知指定期間內(nèi)提出，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)，部分提出異議，可以對其承認(rèn)部分強(qiáng)制執(zhí)行。另外，第三人以自己無履行能力或與申請人無直接法律關(guān)系為理由提出的抗辯，不構(gòu)成代位執(zhí)行異議。當(dāng)?shù)谌藳]有提出異議或抗辯構(gòu)不成異議，而又不履行義務(wù)時，人民法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。

注：

［1］《南京大學(xué)法律評論》1998年秋季號。

［2］《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第6期。

［3］《法學(xué)與實(shí)踐》1993年第2期、《法學(xué)》1997年第9期。