消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例精選(九篇)

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第1篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)；試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)；基層央行

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號:1003－9031(2011)11－0086－03DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.11.24

一、引言

金融消費(fèi)者是指，為了滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用金融機(jī)構(gòu)提供的商品或接受金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)的公民個人或單位。金融消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。早在20世紀(jì)中后期，一些發(fā)達(dá)國家制定了相應(yīng)的法律，如英國的《金融服務(wù)與市場法》、日本的《金融商品交易法》、美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代法》等，都是在大金融的背景下提出金融消費(fèi)者保護(hù)問題，以促進(jìn)整個金融市場的發(fā)展。近年來，我國近年來發(fā)生的“海南發(fā)展銀行關(guān)閉事件”、2006年ATM跨行查詢收費(fèi)事件、2007年跨行通存通兌收費(fèi)事件以及銀行收取點(diǎn)鈔費(fèi)糾紛等事件引起了社會上的廣泛討論。

根據(jù)《中國人民銀行法》，人民銀行是我國的金融市場宏觀管理部門，負(fù)有協(xié)調(diào)解決金融運(yùn)行中的重大問題、監(jiān)督管理相關(guān)金融業(yè)務(wù)活動、維護(hù)國家和區(qū)域金融穩(wěn)定的重要職責(zé)。而維護(hù)金融消費(fèi)者合法利益，是維護(hù)國家金融穩(wěn)定與安全的重要方面。同時，人民銀行在信貸、征信、銀行卡、賬戶及人民幣流通、票據(jù)等金融領(lǐng)域負(fù)有具體監(jiān)督管理職責(zé)，這些領(lǐng)域又是現(xiàn)階段產(chǎn)生金融消費(fèi)爭議較多的地方之一，人民銀行在這些領(lǐng)域開展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作，是在履行其法定管理職責(zé)。

二、當(dāng)前金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作存在的問題

1.保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的法律制度不健全

一是缺乏專門立法，現(xiàn)有法律的適用存在障礙?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的最基本法律，其對市場經(jīng)濟(jì)活動中消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)問題起著一般性規(guī)范和指導(dǎo)作用。但在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域并沒有專門的立法，大量與金融消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件在概念、標(biāo)準(zhǔn)、原則、范圍、基本制度等方面均不一致，甚至連金融消費(fèi)者的概念也沒有明確含義，導(dǎo)致難以明確我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的具體制度和標(biāo)準(zhǔn)，適用上存在較大的困難。二是對金融消費(fèi)者的保護(hù)還沒有真正納入監(jiān)管立法。我國僅確立了審慎監(jiān)管的原則，對保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的目標(biāo)并未明確寫入法律之中。三是立法針對性不強(qiáng)，缺乏適用性。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》等法律法規(guī)雖然明確規(guī)范了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)行為，但也沒有對金融消費(fèi)者的權(quán)利和金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)做出有針對性的規(guī)定[1]。

2.金融維權(quán)信息不對稱，侵權(quán)事件解決率和滿意度偏低

目前，各金融機(jī)構(gòu)在專業(yè)人才的支持下研發(fā)出了多種金融產(chǎn)品和服務(wù)，普通消費(fèi)者很難用以前在實(shí)物消費(fèi)市場中積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析判斷，加之金融機(jī)構(gòu)通過合同安排或制度設(shè)計(jì)對告知義務(wù)履行不力，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在消費(fèi)和維權(quán)過程中出現(xiàn)信息不對稱的問題。金融消費(fèi)侵權(quán)事件解決率和滿意度偏低。

3.金融維權(quán)效果不隹，金融消費(fèi)侵權(quán)事件發(fā)生率不斷增高

實(shí)踐中，一方面由于消費(fèi)者無法提供充足的侵權(quán)證據(jù)，消費(fèi)者協(xié)會等機(jī)構(gòu)無法對金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部規(guī)定進(jìn)行查證處理，使得消費(fèi)者仍需自擔(dān)損失。另一方面部分被處理的金融消費(fèi)案件雖然危害大、涉及面廣，但對受害人缺乏相應(yīng)的賠償補(bǔ)就措施。

4.金融消費(fèi)者自身缺乏必要的風(fēng)險意識和金融常識

金融產(chǎn)品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及風(fēng)險性。金融產(chǎn)品收益性的大小是通過收益率來衡量的，而有收益就有風(fēng)險。金融產(chǎn)品總是伴隨著信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險等各類風(fēng)險，金融消費(fèi)者如果缺乏必要的風(fēng)險意識或有關(guān)金融常識，則極易遭受損失。隨著金融創(chuàng)新的不斷深入，金融服務(wù)的復(fù)雜性增加，大部分金融消費(fèi)者缺乏相關(guān)專業(yè)知識，即使合法權(quán)益受到侵害也未必能意識到，缺乏維權(quán)能力。

三、基層央行開展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的必要性

1.開展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是人民銀行依法履職的必然選擇

保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益作為化解金融矛盾與糾紛、維護(hù)金融市場秩序的重要途徑，對于基層央行履行維護(hù)金融穩(wěn)定和改善金融市場服務(wù)的兩大法定職責(zé)具有重大意義。同時，人民銀行作為銀行的銀行，在轄區(qū)內(nèi)擔(dān)負(fù)著為金融機(jī)構(gòu)提供統(tǒng)計(jì)、征信、結(jié)算、反假幣、外匯等業(yè)務(wù)服務(wù)，因此開展金融市場消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作具有諸多優(yōu)勢。

2.開展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是基層央行強(qiáng)化職能作用的需要

銀行監(jiān)管分設(shè)后，基層央行出現(xiàn)了“重宏觀、輕微觀，重服務(wù)、輕管理”的傾向，這很不利于央行有效履職。與此同時，近年來上級行對基層央行的履職要求越來越高，因此，基層央行面臨的履職形勢也越來越復(fù)雜。同時，開展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作更是基層央行實(shí)現(xiàn)從“有位、有為”向“有為、有位”的轉(zhuǎn)型發(fā)展需要。

3.基層央行開展金融市場消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是金融消費(fèi)市場發(fā)展的需要

金融消費(fèi)已成為社會民生的重要內(nèi)容，目前在金融消費(fèi)市場中供給與消費(fèi)雙方維權(quán)能力不平衡，而且侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，同時在日益發(fā)達(dá)的社會主義市場中金融消費(fèi)糾紛處理機(jī)制不完善，基層央行開展金融市場消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作已成為金融消費(fèi)市場發(fā)展的需要。

四、政策建議

1.借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，健全完善金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)

借鑒美國的《華爾街金融改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》、英國的《金融服務(wù)與市場法》和日本的《金融商品交易法》經(jīng)驗(yàn)，建立和完善以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為核心的消費(fèi)者保護(hù)法律體系，適時修訂《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律法規(guī)。基層央行要根據(jù)上述法規(guī)，盡快制訂符合轄區(qū)的“實(shí)施細(xì)則”，明確金融消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)，明確金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、權(quán)限，最大限度地保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益[2]。同時，在這幾個大法的框架下，設(shè)立金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專職機(jī)構(gòu)，如總行設(shè)“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局”、分行設(shè)“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)處”、中心支行設(shè)“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)科”，以便更好地暢通金融維權(quán)渠道。

2.建立和完善維權(quán)工作制度體系

堅(jiān)持制度先行，建章立制夯實(shí)基礎(chǔ)。要盡早制定諸如“金融消費(fèi)者投訴管理暫行辦法”、“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)聯(lián)席會議制度”、“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)約見談話制度”、“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)作制度”等等，并共同簽訂“金融機(jī)構(gòu)維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益公約”。在這些框架下，成立會員制的“金融消費(fèi)者維權(quán)中心”或“金融仲機(jī)制”，同時在金融機(jī)構(gòu)之間建立“金融消費(fèi)者投訴案例報告與共享制度”。

3.建立金融維權(quán)組織體系，深入開展調(diào)查研究

（1）分級成立金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作領(lǐng)導(dǎo)小組。一是成立當(dāng)?shù)卣止茴I(lǐng)導(dǎo)為組長、人民銀行行長為副組長，相關(guān)政府部門和金融機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)為成員的轄區(qū)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作領(lǐng)導(dǎo)小組。二是成立人民銀行內(nèi)部相關(guān)部門組成的領(lǐng)導(dǎo)小組和辦公室，并負(fù)責(zé)處理日常事務(wù)。三是金融機(jī)構(gòu)成立相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)小組，多層次強(qiáng)化金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)力和推動力。

（2）深入調(diào)研，科學(xué)制定工作方案。為提高維權(quán)工作的針對性和實(shí)效性，要深入開展調(diào)查研究，全面摸查轄區(qū)金融消費(fèi)糾紛案件情況，組織金融機(jī)構(gòu)座談、走訪企業(yè)民眾，包括消費(fèi)者協(xié)會，組織開展問卷調(diào)查等，理清現(xiàn)階段金融消費(fèi)糾紛的常發(fā)、多發(fā)領(lǐng)域和金融侵權(quán)的手法、方式、表現(xiàn)形態(tài)，了解金融市場消費(fèi)糾紛產(chǎn)生的深層次原因，明確解決糾紛的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

4.加強(qiáng)與當(dāng)?shù)卣捅O(jiān)管部門的溝通協(xié)作

由于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個需要全社會共同努力、共同配合的系統(tǒng)工程，單靠人民銀行自身的力量難以達(dá)到金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的預(yù)期效果?；鶎友胄性陂_展金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作時，要特別加強(qiáng)與地方政府行業(yè)監(jiān)管部門的溝通協(xié)調(diào)，積極取得地方政府的支持和監(jiān)管部門的配合，從而廣泛地調(diào)動各種資源，形成工作合力。

5.建立多元化的糾紛處理機(jī)制，提升金融維權(quán)效果

一是基層央行要整合客戶服務(wù)、客戶投訴處理、后臺支持等資源，理順內(nèi)部投訴處理工作流程和職責(zé)，結(jié)合消費(fèi)者協(xié)會的中立性和權(quán)威性，做好與金融消費(fèi)者的溝通工作，幫助公眾獲得必要的有關(guān)金融產(chǎn)品和服務(wù)的信息、知識，滿足金融消費(fèi)者的知情權(quán)。二是聯(lián)合金融機(jī)構(gòu)在消費(fèi)者協(xié)會內(nèi)增設(shè)立金融專業(yè)委員會，提升對金融消費(fèi)者保護(hù)的專業(yè)水平和處理效率。三是聯(lián)合金融行業(yè)自律組織應(yīng)建立專門的機(jī)構(gòu)，利用同業(yè)自律組織的優(yōu)勢，規(guī)范和約束金融同業(yè)的行為，主動解決金融同業(yè)普遍存在的具有代表性的典型問題，贏得消費(fèi)者的信任和支持，并通過窗口指導(dǎo)、約見談話、行政處罰等管理手段，督促金融機(jī)構(gòu)規(guī)范經(jīng)營。

6.建立有效的消費(fèi)者金融知識普及教育機(jī)制

實(shí)踐證明，只有金融消費(fèi)者掌握充分的金融知識，金融消費(fèi)者有維護(hù)自身利益時才能處于主動地位，這樣的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系才能被公眾接受[3]。因此，基層央行要主動動員起包括消費(fèi)者組織，金融同業(yè)公會在內(nèi)的社會力量，編制消費(fèi)者教育資料、建立包括電子媒介在內(nèi)的消費(fèi)者教育載體，定期消費(fèi)者資訊、接受消費(fèi)者的信息咨詢，出版對金融消費(fèi)者教育以及提供比較金融產(chǎn)品特性的刊物，開展長效的金融知識教育和消費(fèi)者信息宣傳，提高消費(fèi)者自我保護(hù)能力，努力實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者金融知識普及納入到公民基礎(chǔ)教育范疇。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國人民銀行毫州市中心支行課題組.金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題研究[J].安徽金融，2011（2）.

第2篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

[關(guān)鍵詞]消費(fèi)者求償權(quán)；法律障礙；解決措施

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.34.170

1 消費(fèi)者求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律障礙

消費(fèi)者求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙是由多種綜合因素造成的，不僅涉及經(jīng)營者的良心和意識，也與社會的消費(fèi)文化和消費(fèi)者的消費(fèi)心態(tài)有關(guān)，更包括法律制度的不健全、司法程序的不完善、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管不嚴(yán)格、行業(yè)協(xié)會難以發(fā)揮作用等問題。本文僅從法律層面論述消費(fèi)者求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙。

1.1 消費(fèi)者舉證難

首先，消費(fèi)者要證明消費(fèi)事實(shí)的存在，即消費(fèi)者購買、使用了經(jīng)營者提供的商品或者接受了經(jīng)營者提供的服務(wù)。對于消費(fèi)者來說，發(fā)票、購物小票等消費(fèi)憑證是消費(fèi)者從事消費(fèi)活動的重要證據(jù)，是交易行為的證明。然而，我國大多數(shù)消費(fèi)者都沒有索要和保留消費(fèi)憑證的習(xí)慣，或者不注意保存這些消費(fèi)憑證，這為消費(fèi)者求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來了很大的障礙。

其次，消費(fèi)者還需要證明受到人身、財(cái)產(chǎn)損害，但現(xiàn)實(shí)生活中舉證成本高，舉證程序復(fù)雜等問題都妨礙這一過程的實(shí)現(xiàn)。例如，在“達(dá)芬奇家具欺詐門”事件中，消費(fèi)者需要提供家具不合格的檢測報告，這樣會付出巨大的成本：第一，檢測費(fèi)用相對于家具本身很高；第二，家具檢測需要采取樣本，檢測完畢后，家具基本無法正常使用。面對如此大額的花銷和代價，消費(fèi)者往往望而卻步。

此外，如何證明消費(fèi)事實(shí)與受損害之間的因果關(guān)系，也是實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者求償權(quán)的阻礙。法院在消費(fèi)者索賠案件的審理中，常常要求因果關(guān)系的確定性。因此，在不能證明存在這種因果關(guān)系的情況下，即使消費(fèi)者受到了損害，消費(fèi)者的利益也難以得到有效保護(hù)。

1.2 維權(quán)程序復(fù)雜

生活中發(fā)生的大部分消費(fèi)者索賠案件標(biāo)的金額均較小，而消費(fèi)者行使求償權(quán)的成本卻很高，表現(xiàn)為求償權(quán)行使程序復(fù)雜，求償權(quán)費(fèi)用較高，求償權(quán)行使周期長。因此許多受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的消費(fèi)者并不愿意行使消費(fèi)者求償權(quán)。這一現(xiàn)象的根源也許是現(xiàn)行的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)在對消費(fèi)者求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制上，還是局限于私法思維之內(nèi)，而沒有在作為第三法域的社會法視野下，對消費(fèi)者求償權(quán)的“社會公益性”進(jìn)行獨(dú)立的制定相關(guān)立法[1]。

1.3 企業(yè)破產(chǎn)，無法償還債務(wù)

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付擔(dān)保債權(quán)、職工工資和社會保險費(fèi)用、所欠稅款等，最后再支付普通債權(quán)。而消費(fèi)者主張的損害賠償恰恰為普通債權(quán)，很可能面臨企業(yè)破產(chǎn)后無法償還債務(wù)的情況。

以“三鹿奶粉事件”為例，三鹿問題奶粉危害30萬幼兒健康。在三鹿破產(chǎn)、無任何償債能力后，誰來接手結(jié)石寶寶的賠償問題？不能獲賠的兒童究竟該到哪里尋找救濟(jì)以及如何獲得救濟(jì)？這些都是消費(fèi)者求償權(quán)行使的障礙。

2 解決措施

要保障消費(fèi)者求償權(quán)的行使，不僅需要加強(qiáng)宣傳，促使企業(yè)加強(qiáng)誠信建設(shè)，增強(qiáng)消費(fèi)者的維權(quán)意識，更需要相關(guān)部門出臺更嚴(yán)格的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及執(zhí)行更嚴(yán)厲的監(jiān)管，同時還要提高法律的威懾力。

2.1 合理分配消費(fèi)者與經(jīng)營者的舉證責(zé)任

針對消費(fèi)者舉證難的求償權(quán)行使障礙，應(yīng)當(dāng)完善立法，健全消費(fèi)者索賠案件中的舉證責(zé)任制度，合理分配消費(fèi)者與經(jīng)營者的舉證責(zé)任，充分運(yùn)用舉證責(zé)任倒置原則。

民事訴訟中舉證責(zé)任的分配主要為“誰主張、誰舉證”原則，在特殊情況下，也存在舉證責(zé)任倒置等情況。例如，“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。[2]目前，在消費(fèi)者利益保護(hù)領(lǐng)域還缺乏類似的規(guī)定。如果相關(guān)部門能夠根據(jù)實(shí)際情況而做出有利于消費(fèi)者舉證的不同規(guī)定，將會對消費(fèi)者求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供直接幫助。

2.2 采用更靈活的訴訟與仲裁方式

（1）構(gòu)建消費(fèi)爭議訴訟的特殊制度。應(yīng)當(dāng)在適用一般的民事訴訟制度的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建消費(fèi)爭議訴訟的特殊制度，包括小額消費(fèi)糾紛訴訟制度、消費(fèi)群體性訴訟制度和消費(fèi)公益訴訟制度等。

（2）構(gòu)建消費(fèi)者仲裁的特殊制度。消費(fèi)者采取仲裁的方式實(shí)現(xiàn)求償權(quán)，不宜適用仲裁法的仲裁程序，而應(yīng)適用自己獨(dú)有的一套消費(fèi)者仲裁制度。在仲裁程序上，應(yīng)當(dāng)設(shè)立小額消費(fèi)糾紛簡易仲裁程序。對于標(biāo)的數(shù)額較小、事實(shí)情況清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的消費(fèi)糾紛，應(yīng)當(dāng)專門設(shè)立小額消費(fèi)糾紛簡易仲裁程序。受案范圍應(yīng)當(dāng)限于小額糾紛或事實(shí)清楚的簡單爭議；在審理程序上采取特殊規(guī)制，如口頭申訴與答辯，審限較短，并且實(shí)行獨(dú)任仲裁員審理制等。目前已有許多地方對此進(jìn)行了有益的探索。

2.3 構(gòu)建國家賠償機(jī)制或者專項(xiàng)賠償公益基金

針對消費(fèi)者無法從經(jīng)營者獲得賠償?shù)那闆r，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮“以受害人救濟(jì)為核心”，通過法律構(gòu)建起國家賠償機(jī)制，設(shè)立專門的賠償基金。經(jīng)營者皆以盈利為目的，為當(dāng)?shù)卣畡?chuàng)造了巨大的稅收。當(dāng)?shù)卣疀]有理由只享受企業(yè)所帶來的利益，而不承擔(dān)企業(yè)消失之后留下的負(fù)擔(dān)。在經(jīng)營者無力償還的情況下，政府應(yīng)當(dāng)成為解決賠償問題的主導(dǎo)者。這既是保障社會公平的底線，也是地方政府重樹公信力的開始。

2.4 設(shè)定部分行業(yè)經(jīng)營者的強(qiáng)制保險義務(wù)

強(qiáng)制保險是指國家通過立法規(guī)定特定的主體必須投保某個險種特定的保險人必須開辦相應(yīng)的險種業(yè)務(wù)的一種法律制度。強(qiáng)制保險有利于保障消費(fèi)者的求償權(quán)。在我國部分法律領(lǐng)域已經(jīng)設(shè)立了強(qiáng)制責(zé)任保險制度。其他國家亦設(shè)立了食品藥品質(zhì)量安全強(qiáng)制險，要求食品和藥品生產(chǎn)企業(yè)必須建立質(zhì)量安全責(zé)任強(qiáng)制保險。我國也可以參照他國經(jīng)驗(yàn)，設(shè)定經(jīng)營者的食品安全責(zé)任強(qiáng)制保險義務(wù)，形成食品質(zhì)量安全事故賠償?shù)闹贫润w系。

3 結(jié) 論

消費(fèi)者求償權(quán)實(shí)現(xiàn)難，已成為不爭的事實(shí)。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)在法律層面上，消費(fèi)者求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，存在著舉證難、維權(quán)程序復(fù)雜、費(fèi)用高、企業(yè)破產(chǎn)后無力償還等諸多障礙?；蛟S排除這些障礙并不是一朝一夕所能夠解決的，但筆者由衷希望國家能夠提供一個良好的法律環(huán)境，切實(shí)保障消費(fèi)者最根本的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]金福海.消費(fèi)者法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

第3篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

?關(guān)鍵詞：旅游；消費(fèi)者合同；法律缺陷；立法建議

?中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-5981(2007)02-0116-04?

隨著我國旅游業(yè)的迅猛發(fā)展，旅游消費(fèi)活動日趨頻繁，旅游消費(fèi)合同糾紛不斷涌現(xiàn)，保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益,已成為不容回避的問題。因現(xiàn)行法律法規(guī)存在諸多疏漏和不完善之處，保護(hù)旅游消費(fèi)者的法律效果不盡如人意。鑒于此，本文就旅游消費(fèi)者合同及其消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律問題作些探討。

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一、旅游消費(fèi)信息不對稱與我國消費(fèi)者合同政策走向?

所謂旅游市場信息不對稱，是指旅游市場交易過程中交易雙方所擁有的信息數(shù)量不等，旅游經(jīng)營者往往對旅游服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量和成本等比旅游消費(fèi)者擁有更多的知識和信息。如旅行經(jīng)營者往往會出于自身利益或行業(yè)競爭方面的考慮，通過勸誘、虛假宣傳、不實(shí)標(biāo)識、假冒經(jīng)營等行為手段對其所設(shè)計(jì)的旅游產(chǎn)品進(jìn)行推廣和銷售,從而利用信息優(yōu)勢向旅游者提供有利于自己的旅游信息，形成信息不對稱。在旅游交易市場中，旅游經(jīng)營者和旅游消費(fèi)者之間存在的這種市場信息分布不均衡的狀態(tài)，對我國旅游業(yè)的發(fā)展構(gòu)成巨大負(fù)面影響：首先，它使得旅游消費(fèi)者為獲取更多的服務(wù)信息以實(shí)現(xiàn)談判利益而不得不付出更多的時間和金錢成本，該項(xiàng)交易費(fèi)用的增加無疑意味著社會資源的浪費(fèi)；其次，它增加了道德風(fēng)險，不法旅游經(jīng)營者常濫用信息優(yōu)勢實(shí)施欺詐等違法行為，致使消費(fèi)者旅游合法權(quán)益受到侵害；再次，在居民收入既定的條件下，消費(fèi)者囿于惡劣的消費(fèi)環(huán)境而減弱了消費(fèi)傾向，進(jìn)而阻礙國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反過來旅游經(jīng)營者的不當(dāng)趨利行為又會進(jìn)一步破壞旅游消費(fèi)市場環(huán)境[1]。由上可知，在旅游信息不對稱狀態(tài)下，旅游市場的欺詐和違約等行為不可避免地存在。因此，為了維護(hù)旅游消費(fèi)者的利益和旅游市場的競爭秩序，我國應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)法律制度，提高消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)地位和締約能力，對旅游經(jīng)營行為施加適當(dāng)干預(yù)，健全旅游消費(fèi)交易信息公開披露制度，為消費(fèi)者的旅游消費(fèi)決策提供更多便利，為消費(fèi)者的合法權(quán)益提供更周全的保護(hù)。?

目前，我國消費(fèi)者保護(hù)立法采用“一般法律模式”，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）基本明確了一般生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者的地位，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）亦賦予了消費(fèi)者的訴訟選擇權(quán)?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身，財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?，這種立法體系對消費(fèi)者權(quán)利的性質(zhì)和范圍仍然界定不明，對消費(fèi)者權(quán)益優(yōu)先保護(hù)的決心不甚堅(jiān)決。因此，為了最大限度地維護(hù)旅游消費(fèi)者利益，必須突破現(xiàn)有立法局限，大膽創(chuàng)新。《合同法》的立法指導(dǎo)思想應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮消費(fèi)者權(quán)益，對生產(chǎn)經(jīng)營者的契約自由予以某種限制；《消法》作為《合同法》的特別法，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者合同作出相應(yīng)規(guī)定。就旅游市場而言，應(yīng)當(dāng)盡早出臺《中華人民共和國旅游法》，規(guī)范旅游經(jīng)營行為，具體規(guī)定旅游消費(fèi)者的權(quán)利；應(yīng)當(dāng)制定消費(fèi)者單行政策法規(guī)，給予旅游消費(fèi)者基本權(quán)利以特別保護(hù)，并在《消法》中明確經(jīng)營者不履行或不適當(dāng)履行的告知義務(wù)，因欺詐應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任或其它違約責(zé)任等；應(yīng)當(dāng)將旅游消費(fèi)者合同納入《合同法》使之成為典型合同，增強(qiáng)對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度，責(zé)令旅游經(jīng)營者因不履行信息提供義務(wù)致使合同不成立、無效或撤銷時承擔(dān)締約過失責(zé)任，并對旅游當(dāng)事人之間存在的兩種以上解釋的糾紛作有利于旅游消費(fèi)者的解釋?？傊?，無論是《消法》還是《合同法》的完善工作，均要體現(xiàn)對旅游消費(fèi)者利益的傾斜保護(hù)精神。

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二、旅游消費(fèi)者合同與懲罰性賠償責(zé)任的適用?

(一)旅游消費(fèi)者合同有名化的必要性?

從狹義的角度理解，旅游合同是旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)，旅游者為此支付約定的旅游費(fèi)用的合同。在我國1999年頒布的《合同法》中，旅游合同仍屬無名合同，即非典型合同。在處理因旅游合同引發(fā)的糾紛時主要運(yùn)用《民法通則》和《合同法》的一般性規(guī)定，由于現(xiàn)有法律依據(jù)缺乏針對性、明確性和可操作性，因此對旅游消費(fèi)者的權(quán)益往往難以提供充分有效的保護(hù)。這與我國旅游業(yè)的迅猛發(fā)展極不協(xié)調(diào)，也與世界旅游消費(fèi)者合同立法的趨勢不相適應(yīng)。?

合同法的歷史發(fā)展過程是從非典型合同不斷演變成典型合同的過程[2]。西方發(fā)達(dá)國家為了促進(jìn)現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展，紛紛相繼在《旅游法》、《民法》和《合同法》中增添了旅游消費(fèi)者合同法律規(guī)范，以解決旅游消費(fèi)信息不對稱和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題。對此，《德國民法典》第651條通過立法切實(shí)保障游客的合法權(quán)益。德國民法典專列了旅游合同一章,對游客的權(quán)利作了明確的規(guī)定，比如第651c條規(guī)定，旅游舉辦人有義務(wù)按保證的品質(zhì)提供旅游；第651i條第一款規(guī)定，旅游開始前游客可以隨時解除合同?！赌纤估騻鶆?wù)關(guān)系法》和日英等國的旅游基本法均對旅游合同作了規(guī)定。更有甚者，德國在1979年制定了《旅游契約法》，布魯塞爾外交會議在1970年通過了《關(guān)于旅游契約的國際公約》(TCTC)。為了促進(jìn)中國方興未艾的旅游業(yè)的有序發(fā)展，適用旅游合同立法趨勢，保證旅游消費(fèi)者不必消耗太多交易成本以達(dá)成平等契約，從而更有效地保障旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，我國應(yīng)當(dāng)完善旅游消費(fèi)者合同立法，將旅游消費(fèi)合同典型化。?

我國雖然沒有對消費(fèi)合同實(shí)行單獨(dú)立法模式，但旅游者作為消費(fèi)者，其特殊權(quán)利已為《消法》所肯定。依此理念，人民法院在處理旅游消費(fèi)糾紛時，完全有理由適用《消法》和《合同法》，對旅游消費(fèi)者合法權(quán)益施以特別保護(hù)。依《合同法》確立的無過錯責(zé)任原則，旅游經(jīng)營者僅發(fā)生違約事實(shí)就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但值得注意的是，在此情況下，旅游經(jīng)營者的風(fēng)險就會大大增多。為此，筆者認(rèn)為，旅游經(jīng)營者在發(fā)生不可抗力時可援引《合同法》第117條之規(guī)定主張免責(zé)，因?yàn)槿绻糜谓?jīng)營者擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險過大，旅游業(yè)的發(fā)展就會受阻，進(jìn)而也難以滿足旅游消費(fèi)的需求。?

(二)旅游消費(fèi)者合同中懲罰性賠償責(zé)任的適用?

懲罰性賠償是英美法的一個特有制度，目前被適用于侵權(quán)案件和合同糾紛中。懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性的賠償(exemplary damages)或報復(fù)性的賠償(vindictive damages),是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償,它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[3]。我國已初步建立了懲罰性賠償制度，《消法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！薄逗贤ā返?13條第2款的規(guī)定，賦予消費(fèi)者有權(quán)依《消法》要求經(jīng)營者因欺詐行為承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。從我國消費(fèi)者保護(hù)立法的背景以及法律規(guī)定的立法宗旨來看，法律制度的設(shè)計(jì)都是以保護(hù)消費(fèi)者為目的，所以懲罰性賠償制度的創(chuàng)設(shè)是從懲罰經(jīng)營者的角度出發(fā)來保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利[4]。因此，為了規(guī)范旅游市場交易秩序，扭轉(zhuǎn)旅游交易市場信息不對稱狀況，切實(shí)增強(qiáng)對旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，我國立法應(yīng)將懲罰性賠償制度引入旅游消費(fèi)者合同。筆者認(rèn)為，在旅游交易過程中，經(jīng)營者只要實(shí)施了欺詐行為，消費(fèi)者就享有懲罰性賠償請求權(quán)，認(rèn)為締約階段不發(fā)生懲罰性賠償責(zé)任的觀點(diǎn)是與《消法》精神相悖的。當(dāng)然，《消法》亦存在致命性缺陷，將“損失”作為欺詐的構(gòu)成要件的規(guī)定極大地制約了懲罰性賠償制度保護(hù)消費(fèi)者作用的發(fā)揮，應(yīng)予修改。此外，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額可以借鑒美國及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，設(shè)置一個賠償?shù)淖罡呦揞~，而不是賠償?shù)木唧w數(shù)額。這個最高限額需要結(jié)合全國各地不同的經(jīng)濟(jì)情況以及影響消費(fèi)者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。?

有學(xué)者還主張旅游消費(fèi)者有權(quán)向旅游經(jīng)營者就可歸其責(zé)的時間浪費(fèi)行為請求損害賠償。此觀點(diǎn)應(yīng)屬合理，因?yàn)槁糜涡袨楸厝灰鹨欢ㄆ谙薜臅r間的花費(fèi)，度假本身所獲取的利益具有財(cái)產(chǎn)價值，消費(fèi)者的假期“無益”應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償[5]。《德國民法》第651條第2款規(guī)定：“旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時，旅客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償?！敝劣谫r償數(shù)額問題，可以依臺灣地區(qū)民法第518條的規(guī)定加以確定，每日賠償數(shù)額不得超過經(jīng)營者每日平均的旅游收費(fèi)。筆者認(rèn)為，我國在修訂旅游消費(fèi)立法時應(yīng)當(dāng)對上述現(xiàn)存法例內(nèi)容予以吸納，并在此基礎(chǔ)上，確定當(dāng)欺詐行為足以使旅游消費(fèi)者的時間法益帶來某種不利時，就應(yīng)當(dāng)對不法旅游經(jīng)營者課以懲罰性賠償責(zé)任。惟有如此，才能真正激發(fā)旅游消費(fèi)者同不法旅游經(jīng)營行為作斗爭的積極性，促進(jìn)旅游交易秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，推動中國旅游業(yè)的發(fā)展。?

三、格式條款與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)?

格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立時不與對方協(xié)商具體條款的合同。格式合同的出現(xiàn)雖然順應(yīng)了社會化大生產(chǎn)，有利于節(jié)省交易時間，提高經(jīng)營效率和降低交易成本。但是，由于格式條款的本質(zhì)特征在于其條款的不可協(xié)商性而并非反復(fù)使用，因此，對于處于旅游市場信息不對稱一方的弱者地位的旅游消費(fèi)者而言，合同自由原則在旅游格式合同中不過是接受或不接受旅游經(jīng)營者預(yù)先擬訂的合同條款的自由。通過預(yù)先擬訂的格式條款，旅游經(jīng)營者經(jīng)常利用自身的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，或擬定直接減免己方責(zé)任的條款，或擬定加重對方責(zé)任和排除其主要權(quán)利的條款，或擬定居間條款而免除己方責(zé)任的條款，或擬定限制和剝奪對方尋求法律救濟(jì)的條款等等，造成雙方當(dāng)事人合同利益失衡,嚴(yán)重?fù)p害了旅游消費(fèi)者的利益。?

為了有效維護(hù)旅游消費(fèi)者的利益，應(yīng)當(dāng)對旅游格式條款擬定者的交易自由予以合理限制。筆者認(rèn)為：第一，訂立旅游格式條款時，應(yīng)當(dāng)遵守合同訂立程序，賦予消費(fèi)者以條款的知情權(quán)和交易選擇權(quán)，采取書面形式為宜，并吸納《中華人民共和國保險法》第16條的精神將格式條款全面納入提請合理注意的范圍，以個別提請注意為原則，以公告方式為例外，提請注意的文字和語言須明確清晰，達(dá)到旅游者平均理解的水平；第二，合理認(rèn)定無效格式條款，凡旅游經(jīng)營者與其它輔助人的串通行為、造成免責(zé)條款相對方人身傷害行為、因故意或重大過失造成相對方財(cái)產(chǎn)損失行為、旅游經(jīng)營者免除己方責(zé)任或加重相對方責(zé)任行為、旅游經(jīng)營者排除對方合同解除或訴訟等主要權(quán)利行為和其它有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗的行為，均屬于無效格式條款的范圍；第三，《合同法》第39條雖未對顯失公平的格式條款的法律后果作出明確規(guī)定，但格式條款并未改變合同的本質(zhì)特征，為了切實(shí)維護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，依《合同法》第54條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賦予旅游者對格式條款中的顯失公平的條款以變更權(quán)或撤銷權(quán)；第四，依《合同法》第41條對格式條款解釋的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理旅游消費(fèi)合同糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》和《消法》的精神，為了限制旅游格式條款擬定者權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)或者作出對格式條款擬定者的不利解釋，或者在條款發(fā)生爭議時按通常理解解釋，或者在格式條款與個別商定條款不一致時優(yōu)先采用非格式條款解釋，最大限度地保護(hù)旅游消費(fèi)者的權(quán)益。?

四、旅游消費(fèi)者合同中精神損害賠償問題?

盡管大陸法認(rèn)為惟有在侵權(quán)行為造成人格權(quán)損害時才發(fā)生精神損害賠償，但在旅游交易中對旅游消費(fèi)者進(jìn)行精神損害賠償?shù)牧⒎ê团欣呀?jīng)成為事實(shí)。依德國民法第253條的規(guī)定，旅游者雖受精神痛苦，但因人格權(quán)未受損害不得請求精神損害賠償。德國民法典堅(jiān)持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元劃分，認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害。因過于僵化，二戰(zhàn)以后,德國法院從事兩個重要的造法活動，一為創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)；一為非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化[6]。其中與旅游有關(guān)的一個重要判例，便是1956年的海上旅游案件。此案中，聯(lián)邦法院最終認(rèn)為：“籍著海上旅行所欲取得的休憩,通常只有投入相當(dāng)之費(fèi)用支出始能購得，在某種范圍內(nèi)可謂已商業(yè)化,對其所為之侵害實(shí)屬對具有財(cái)產(chǎn)價值對價之侵害?！?[6]本案件判決為非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的基本案例,系德國損害賠償法上的一項(xiàng)重大發(fā)展,旨在突破德國民法典第253條的限制,其理論構(gòu)成雖然甚受批評,但事實(shí)上確有需要。因此1979年修正德國民法典增列旅游合同時，特別于第651條第2項(xiàng)規(guī)定：“旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償?！蓖ǔＵJ(rèn)為此規(guī)定立法者已不采用商業(yè)化的理論，將假期視為一種產(chǎn)價值；此項(xiàng)條文乃德國民法第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害,亦得請求賠償相當(dāng)金額”的特別規(guī)定[6]。?

我國臺灣地區(qū)民法典債編第227條之一修正時有如下的規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準(zhǔn)用第192條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任?！倍渲械牡?94條、第195條的規(guī)定，就是非財(cái)產(chǎn)損害的規(guī)定。所以,臺灣地區(qū)民法已經(jīng)承認(rèn)了合同的精神損害賠償。法國和日本雖都屬于大陸法國家，但兩國的民法認(rèn)為合同債權(quán)人有權(quán)請求損害賠償。法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定,可以請求精神損害賠償?shù)那樾?并不以法律明文規(guī)定為限,而是廣泛承認(rèn)了精神損害賠償。日本民法典關(guān)于精神損害賠償?shù)幕疽?guī)定與法國民法典類似，該法第709條規(guī)定：“因故意或者過失侵害他人權(quán)利時,負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！痹摲ǖ?10條認(rèn)為精神損害賠償責(zé)任適用范圍應(yīng)當(dāng)突破人格權(quán)益至財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍[7]。TCTC第13條規(guī)定,旅游組織者應(yīng)對因其不履行行為而給旅行者造成的任何損失(anylossor damage)承擔(dān)責(zé)任，并在其第2款中具體規(guī)定旅客受到人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害以及其他損害的受償限額，肯定了旅游者依照合同請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)目赡苄浴?

20世紀(jì)70年代，英國上院開始拋棄傳統(tǒng)排除違約非財(cái)產(chǎn)損害的做法，發(fā)展出了幾個例外：一是假日合同(holiday contract)，二是目的是使一方擺脫煩惱和沮喪情緒的違反。如在著名的珍韋斯訴斯文旅游有限公司（Jarvis.v.SwanTour Ltd）案中，原告參加了被告的旅游團(tuán),被告向原告作出種種許諾，保證這將是一段幸福無比的時光。結(jié)果，被告吹噓的好處均未兌現(xiàn)，對原告來說完全是一場痛苦的經(jīng)歷。因此原告提訟，要求被告賠償他的損失，包括精神損害。一審法院只支持了原告的財(cái)產(chǎn)損害，對精神損害則不予賠償。原告上訴到英國上訴法院，上訴法院院長丹寧勛爵認(rèn)為，該案正是判給受害方精神損害以金錢賠償?shù)那‘?dāng)案件。他指出，常常有人認(rèn)為在違約的案件中，對非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)當(dāng)予以賠償。這樣的限制已經(jīng)落伍了，不合時宜。在一個適當(dāng)?shù)陌讣?，透過合同是可以給予當(dāng)事人精神上遭受的痛苦以賠償?shù)模腿缤ㄟ^侵權(quán)行為給予精神震撼非財(cái)產(chǎn)損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂與享受的合同，就是這樣恰當(dāng)?shù)陌讣?。倘若合同的一方?dāng)事人違反了合同，那么,因違反合同給對方當(dāng)事人造成失望、痛苦、煩惱和挫折時，受害人可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。美國則在與旅游有關(guān)的普爾曼公司訴韋萊特(Pullman Companyv.Willett)案中承認(rèn)了，對因違約而產(chǎn)生的身體上的不便及心靈上的痛苦加以補(bǔ)償。馬薩諸塞州高等法院在Sullivanv．O'Connor案中也認(rèn)為，存有明顯精神享受目的的特定合同中，當(dāng)事人精神上的損害應(yīng)當(dāng)納入賠償范圍。?

由上可知，無論大陸法系還是英美法系，立法或者判例均已經(jīng)承認(rèn)了旅游合同中的精神損害賠償。對旅游消費(fèi)者精神損害賠償請求權(quán)給予支持的觀點(diǎn)已為更多的人們所接受，只不過該權(quán)利行使的范圍應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。針對精神損害賠償范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，我國學(xué)界亦作出了積極回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，以獲得精神享受為終極目標(biāo)的旅游消費(fèi)者，因經(jīng)營者的不履行或不完全履行合同行為會遭受精神健康權(quán)利的損害，法院應(yīng)當(dāng)支持受害人的精神損害賠償?shù)恼埱骩8]。我國民法和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，均未規(guī)定違約行為可以發(fā)生精神損害賠償責(zé)任，因此筆者認(rèn)為，我國在修訂相關(guān)法律時應(yīng)當(dāng)確定旅游消費(fèi)精神損害賠償制度。理由如下：第一，現(xiàn)行國際立法和司法審判實(shí)踐昭示了不斷提高對旅游消費(fèi)者保護(hù)水平的正當(dāng)性和應(yīng)有的倫理價值；第二，旅游消費(fèi)行為的終極目標(biāo)是追求精神享受，旅游者對經(jīng)營者均支付一定的貨幣、時間和心理成本以獲取自身的新生，希望在放松、陶醉、安逸和頓悟中得到精神滿足，而不是招致受罪[9]；第三，旅游者消費(fèi)理想只有完全實(shí)現(xiàn)后，才能始終保持積極的旅游消費(fèi)傾向，一旦受挫，就會泯滅其旅游消費(fèi)動機(jī)與沖動，進(jìn)而抑制消費(fèi)的增長和國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；第四，在旅游消費(fèi)合同談判中，旅游經(jīng)營者對旅游消費(fèi)者希望得到積極精神享受的合同目的是十分清楚的，旅游消費(fèi)者“心靈的享受和憂愁的解脫”已成為合同磋商一部分，適用精神損害賠償制度完全符合可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)，依誠實(shí)信用原則而言也是公平的。當(dāng)然，設(shè)計(jì)這一制度時，應(yīng)對旅游違約之精神損害賠償?shù)倪m用要件作嚴(yán)格限制：首先要求旅游經(jīng)營者具有故意或重大過失；其次要求旅游經(jīng)營者的違約行為導(dǎo)致了旅游者的人格權(quán)受損或旅游目的嚴(yán)重受挫；再次要求這種精神損害必須是真實(shí)存在的和嚴(yán)重的，并且持續(xù)一定的時間，不能是一時的精神損害。賠償數(shù)額可根據(jù)損害程度確立不同標(biāo)準(zhǔn)，且可借鑒美國猶他州的做法規(guī)范懲罰性賠償數(shù)額在上下級政府間的分成比例，從而使得該制度既能加強(qiáng)對作為弱者的旅游者精神權(quán)益的保護(hù)，促進(jìn)旅游產(chǎn)品質(zhì)量不斷提高，也能降低旅游企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險和成本，促進(jìn)社會財(cái)富的增長。

參考文獻(xiàn)：?

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第4篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

對于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點(diǎn)擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實(shí)上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）》中開始試圖對拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點(diǎn)，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價值。

一、異化的合同-拆封合同概述

（一）問題源起

計(jì)算機(jī)業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計(jì)算機(jī)軟件在公眾市場上實(shí)行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進(jìn)行單獨(dú)授權(quán)，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財(cái)產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護(hù)的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進(jìn)行保護(hù)。

使用拆封合同進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因。

現(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計(jì)算機(jī)須臾，而居于強(qiáng)勢地位的計(jì)算機(jī)業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強(qiáng)行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費(fèi)者對計(jì)算機(jī)軟件的使用受到不合理掣肘，于消費(fèi)者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進(jìn)步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計(jì)算機(jī)業(yè)中使用所招致的問題可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計(jì)算機(jī)與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對對立利益進(jìn)行衡量時的難以取舍。

（二）問題所在

拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付款接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。

作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細(xì)內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認(rèn)拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。

英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點(diǎn)，通過對合同作拆封使用來實(shí)行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價格競爭優(yōu)勢，同時，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強(qiáng)行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費(fèi)者保護(hù)等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費(fèi)周折而爭端不斷的原因所在。

對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實(shí)案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先。基于軟件業(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟(jì)的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點(diǎn)。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點(diǎn)。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進(jìn)行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計(jì)我國的拆封合同規(guī)則。

二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立

計(jì)算機(jī)業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計(jì)算機(jī)技術(shù)與全面的計(jì)算機(jī)法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。

（一）從否認(rèn)到認(rèn)可-判例法對拆封合同的接受

第5篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

關(guān)鍵詞: 競爭法/消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)/消費(fèi)者福利/消費(fèi)者選擇權(quán)

諸多國家競爭立法都將消費(fèi)者或消費(fèi)者利益納入其中，習(xí)慣上也有“競爭法保護(hù)消費(fèi)者”、“保護(hù)消費(fèi)者利益是競爭法的終極目標(biāo)”等說法，但由競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）單獨(dú)立法的事實(shí)可初步推知，消費(fèi)者在兩個不同法律制度中的地位和功能應(yīng)有所差異?，F(xiàn)代競爭法理論已形成了“競爭法保護(hù)競爭而不是競爭者”的共識，并以此來指導(dǎo)法律實(shí)踐。既然競爭法不保護(hù)競爭者，何以在競爭關(guān)系中保護(hù)并非處于核心層主體——消費(fèi)者？因此，在很大程度上，上述習(xí)慣說法是存疑的，或者是不周延的。本文以為，競爭法和消法的交點(diǎn)是消費(fèi)交易，但兩法在調(diào)整方法、價值、消費(fèi)者的含義等諸多方面存在錯位，這些錯位的要素型塑了消費(fèi)者在競爭法中的特殊身份——評判競爭行為是否具有違法性的標(biāo)準(zhǔn)。揭示競爭法中的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，有助于在學(xué)理上加深對競爭法特性的理解和加強(qiáng)對競爭法本質(zhì)的把握，也有利于在實(shí)踐中準(zhǔn)確運(yùn)用該法。

一、競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的交錯

如同社會學(xué)理論指出的：任何人都不可能僅僅承擔(dān)某一種社會角色，消費(fèi)者在競爭關(guān)系和競爭法律關(guān)系中分別扮演著不同的角色。在競爭關(guān)系中，消費(fèi)者首先是受益者。消費(fèi)者受益源于競爭發(fā)揮的積極作用——產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的提高、價格降低、產(chǎn)品替代性增強(qiáng)等，并體現(xiàn)為充分地實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者的選擇權(quán)或增加了消費(fèi)者的福利。其次，消費(fèi)者又是受害者。近代以來，經(jīng)濟(jì)主體的組織結(jié)構(gòu)及行為方式發(fā)生了巨大變化——壟斷打破了傳統(tǒng)市場力量的均衡及產(chǎn)生了濫用市場支配力，而由此引發(fā)的社會關(guān)系的緊張往往以剝奪消費(fèi)者利益來緩解，即具有壟斷地位的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合強(qiáng)迫消費(fèi)者接受某些不公平條件。另外，二戰(zhàn)以后西方主要國家日趨激烈的市場競爭迫使企業(yè)不得不改變營銷策略，原來守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的積極進(jìn)攻型的促銷方式取代?！颁N售上或銷售方式過于靈活，對消費(fèi)者施加的過度壓力，都可能導(dǎo)致消費(fèi)者做出考慮不周、不符合他需要和在不利條件下的購買?！?[1]（p.25）

20世紀(jì)50年代開始，由美國和日本開始并不斷擴(kuò)散的消費(fèi)者運(yùn)動反映了消費(fèi)者－受害者的整體困境和改變市場地位的集體訴求。再次，消費(fèi)者是第三者。被釋以規(guī)范模糊的競爭法，是以經(jīng)營者為中心以其與合作者、競爭者的不同關(guān)系組合構(gòu)建起來的。在業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)上，合作者、競爭者可能成為經(jīng)營者的同盟者（前者如縱向限制競爭協(xié)議；后者如橫向限制競爭協(xié)議），而經(jīng)營者行為（包括獨(dú)立行為或同盟行為）的后果多會波及到消費(fèi)者身上。如果經(jīng)營者與合作者、競爭者的合謀行為發(fā)生在消費(fèi)環(huán)節(jié)之前的環(huán)節(jié)，直接受害者往往是未參與合謀的其他合作者和競爭者，消費(fèi)者則是壟斷行為轉(zhuǎn)嫁的對象，即間接受害者，亦即經(jīng)營者和同盟者之外的第三者。競爭法沒有完全地、同等地將消費(fèi)者的上述三種身份都吸納到競爭法律關(guān)系中，競爭法的否定性調(diào)整方式所體現(xiàn)的立法者的思路和執(zhí)法者的行動進(jìn)路應(yīng)該是：通過排除對消費(fèi)者的危害——現(xiàn)實(shí)的危害或危險——來保護(hù)消費(fèi)者利益或使消費(fèi)者受益。因此，競爭法所關(guān)注的，主要是對消費(fèi)者產(chǎn)生不利影響的情形，其立足于“消費(fèi)者―直接受害者”和“消費(fèi)者―間接受害者（第三者）”的雙重身份，這不同于消法中的“消費(fèi)者―受害人”的一重身份。由此一角，可以揭開籠罩在競爭法中的消費(fèi)者和消法中的消費(fèi)者關(guān)系上的朦朧的紗幕。同為“受害人”的消費(fèi)者反映的是競爭法與消法的競合調(diào)整。盡管兩法競合時受害人至少有兩條選擇適用法律的路徑（以司法救濟(jì)為例）——消法提供了權(quán)利被侵害的訴訟程序；競爭法規(guī)定了特殊情況下的救濟(jì)措施和責(zé)任形式，如對價格卡特爾提起反壟斷私人訴訟、對仿冒商業(yè)標(biāo)志造成誤認(rèn)誤購請求承擔(dān)損害賠償?shù)?，但就競爭法與消法的總體關(guān)系而言，仍然存在諸多不可忽視的差異。消法產(chǎn)生之前大約半個世紀(jì)，競爭法就已經(jīng)產(chǎn)生，因當(dāng)時的壟斷產(chǎn)品和消費(fèi)品距離較遠(yuǎn)，有關(guān)壟斷危害并未直接反映到消費(fèi)者身上，所以有論者認(rèn)為的“消費(fèi)者運(yùn)動的訴求在競爭法中得到了滿足”是不符合初期競爭立法的客觀史實(shí)的。在競爭立法和消費(fèi)者運(yùn)動濫觴的美國，消費(fèi)者運(yùn)動也不是導(dǎo)致反托拉斯立法的直接社會根源。一直延續(xù)至今的美國反托拉斯法用以確定反壟斷私人訴訟原告資格的“直接購買”原則，也不是建立在對消費(fèi)者保護(hù)的基礎(chǔ)上。從調(diào)整方法和價值上亦可以表明兩者的差異。競爭法主要以否定的方法進(jìn)行調(diào)整，包括限制性調(diào)整、禁止性調(diào)整，“不得”、“禁止”是其標(biāo)示性的表述語言。消法則以肯定的調(diào)整方式確立消費(fèi)者的權(quán)利，以“消費(fèi)者享有……權(quán)”、“可以”等模式語言來表達(dá)。法律調(diào)整之否定方法多適用于具體行為偏離了某種價值，期望通過調(diào)整回復(fù)或接近價值觀所預(yù)設(shè)的狀態(tài)。盡管競爭法維護(hù)的價值迄今仍存爭議，但在保護(hù)競爭（或競爭秩序）這一點(diǎn)上卻得到了廣泛的認(rèn)同。是故，理念上，消法將經(jīng)營者置于消費(fèi)者的對立關(guān)系中，并視消費(fèi)者為弱者，給其以特有的權(quán)利保障；競爭法則以約束經(jīng)營者行為實(shí)現(xiàn)創(chuàng)建良好的競爭秩序的目標(biāo)。由于調(diào)整客體的不同，兩者不是一般法和特別法的關(guān)系，或在既定前提下互為一般法、特別法關(guān)系：對于保護(hù)的消費(fèi)者利益，消法是基本法，競爭法是特別法；對于保護(hù)競爭秩序，競爭法是基本法，消法是特別法。兩法中主體的含義也不完全相同。由于消法是主體法，競爭法是行為法。消法的主體是個別消費(fèi)者；競爭法涉及的消費(fèi)者主要指一般消費(fèi)者（個別消費(fèi)者融于一般消費(fèi)者中），或經(jīng)濟(jì)學(xué)上討論“消費(fèi)者剩余”時的含義。從個體與整體的關(guān)系上看，消法是基于消費(fèi)個體的保護(hù)而鑄就整體的力量，其取道“個體――整體”模式建立關(guān)系；競爭法是為消費(fèi)者整體劃定保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，受害個體可以充分利用這個公共標(biāo)準(zhǔn)和公共資源，其取道“整體――個體”模式建立關(guān)系。最后，兩法預(yù)設(shè)的關(guān)系狀態(tài)不一樣。消費(fèi)者法律關(guān)系發(fā)生在實(shí)然“進(jìn)入關(guān)系”狀態(tài)下，即購買商品或接受服務(wù)而成為交易人或進(jìn)行交易的準(zhǔn)交易人。沒有購買商品或沒有接受服務(wù)的人不是消費(fèi)者也不是消費(fèi)法律關(guān)系人。競爭法制度建立在經(jīng)營者和競爭者（或上下游合作者）的關(guān)系基礎(chǔ)上，法律上的“在商業(yè)中或交易中”包括生產(chǎn)、銷售、消費(fèi)各環(huán)節(jié)，只有在消費(fèi)環(huán)節(jié)作為個人的交易者才產(chǎn)生消費(fèi)者身份的重合，在這個意義上，消費(fèi)者權(quán)益法律關(guān)系主體是競爭法律關(guān)系主體的“約數(shù)”。發(fā)生在上下游企業(yè)之間的聯(lián)合抵制，或者生產(chǎn)企業(yè)之間的橫向聯(lián)合，不直接瓜葛消費(fèi)者的利益，再如面對虛假廣告，消費(fèi)者在沒有誤認(rèn)或誤認(rèn)而沒有誤購時也不損及其實(shí)際財(cái)產(chǎn)利益。在這類關(guān)系中，消費(fèi)者是處于法律擬制的“消費(fèi)關(guān)系”狀態(tài)中的人，準(zhǔn)確地說，是剔除了購買什么、支付多少費(fèi)用等情節(jié)的抽象的符號。基于產(chǎn)品流轉(zhuǎn)的延續(xù)性和目的性，壟斷行為通過轉(zhuǎn)嫁成本到下游主體直至消費(fèi)者來實(shí)現(xiàn)壟斷目的，上游環(huán)節(jié)發(fā)生的壟斷如獨(dú)家交易、掠奪性定價等，不直接侵害消費(fèi)者利益，在“一切生產(chǎn)的目的都是為了消費(fèi)”這一經(jīng)濟(jì)原則之下，為防止損害進(jìn)一步漫延，尤其避免壟斷危害擴(kuò)散并波及到作為交易弱者的消費(fèi)者身上，消費(fèi)者利益便具有論證壟斷行為違法性的目的性價值。因此，“競爭法保護(hù)消費(fèi)者”是融合在“競爭法保護(hù)競爭”這個大背景下，消費(fèi)者利益是競爭法保護(hù)價值（競爭秩序）的實(shí)現(xiàn)方式，而不是價值本身。競爭秩序的“應(yīng)然性”需要“擬制的消費(fèi)者”來協(xié)助實(shí)現(xiàn)競爭法調(diào)控的目標(biāo)，這使得消費(fèi)者在競爭法運(yùn)行機(jī)制中具有特別“身份”并執(zhí)行特殊功能。

二、消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的確立

成文法內(nèi)容展開的結(jié)構(gòu)大致是相同的，即以某種價值相統(tǒng)領(lǐng)，確立與其相適應(yīng)的原則及相應(yīng)的法律制度規(guī)范。如果將法律視為一種結(jié)構(gòu)性規(guī)范的話，法的價值、法律原則和法律制度就是法內(nèi)部具有不同位階的結(jié)構(gòu)要素。競爭立法，不論列舉式的，還是概括式的，都適用這種規(guī)范模式。但是，競爭法否定性的調(diào)整方式產(chǎn)生了一種特殊的立法難題，即否定什么和如何否定。立法和執(zhí)法都需要體現(xiàn)價值和原則的制度化的標(biāo)準(zhǔn)，以使價值、原則有的放矢，使制度內(nèi)在統(tǒng)一。理論上“否定什么”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)來源于制度但又高于具體制度，似同在價值、原則和制度之間架設(shè)一道“橋梁”?？v觀競爭法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，勞動者（利益）、消費(fèi)者（利益）、中小企業(yè)（利益）（或稱競爭者利益）、國家（利益）都曾充當(dāng)過競爭法價值、原則與制度間的“溝通的橋梁”，并在價值原則化、原則制度化的變革中促成了初期的風(fēng)格迥異的競爭法律的誕生?，F(xiàn)代競爭法的建立開始于判斷標(biāo)準(zhǔn)的純凈運(yùn)動。

首先，隨著勞動法和社會保障制度的建立，勞動者的權(quán)利、雇傭者的義務(wù)由自治契約轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)范后，“勞動者（利益）”標(biāo)準(zhǔn)退出了競爭法。

正如法國學(xué)者熱拉爾·卡所言：“契約自由的減少曾在雇傭者和雇工之間表現(xiàn)得最為突出，如今又在經(jīng)營者或產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)銷商與個體使用者之間形成的消費(fèi)關(guān)系中表現(xiàn)更為明顯?！?[1]（p.5）另外，發(fā)端于19世紀(jì)末期20世紀(jì)初期的國家身份的轉(zhuǎn)化，使承擔(dān)社會職能的“國家利益”標(biāo)準(zhǔn)被社會公共利益替代。最終，“消費(fèi)者”標(biāo)準(zhǔn)和“中小企業(yè)”標(biāo)準(zhǔn)（又泛稱為競爭者標(biāo)準(zhǔn)）沉淀為競爭法“否定什么”的基本標(biāo)準(zhǔn)。由此，也成就了消費(fèi)者在競爭法中的特殊地位。消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)是以消費(fèi)者購買壟斷產(chǎn)品或假定消費(fèi)者購買壟斷產(chǎn)品（或接受服務(wù)）時，評定對其（將）產(chǎn)生有利或不利的后果為基礎(chǔ)建立的，易言之，考察消費(fèi)者是否受到或可能受到群體性傷害。

“消費(fèi)者”作為競爭行為正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的來源于競爭法調(diào)整效果的復(fù)合性——預(yù)防性和救濟(jì)性。

與事后救濟(jì)相較，預(yù)防性調(diào)整不要求壟斷或不正當(dāng)競爭行為達(dá)到“損失”的消極結(jié)果，只強(qiáng)調(diào)存在產(chǎn)生消極后果的危險。這別于侵權(quán)行為，也是現(xiàn)代競爭法和傳統(tǒng)競爭法的主要分界線。

美國《克萊頓法》最先確立了事前預(yù)防的原則。執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院都不必證明存在現(xiàn)實(shí)損害，也無需依靠過去的數(shù)據(jù)資料來證明對競爭產(chǎn)生何種現(xiàn)實(shí)損害，只要行為“可能”危害競爭，就可以據(jù)此宣布該行為違法。有人形象地將謝爾曼法和克萊頓法的這種規(guī)制風(fēng)格的轉(zhuǎn)化以槍支法作比喻：根據(jù)謝爾曼法型槍支管理，一個人可以攜帶槍支而不必?fù)?dān)心因此被逮捕，只要他不對某人或物射擊；根據(jù)克萊頓法型槍支管理，只要認(rèn)為這個人是危險的――如果認(rèn)為他很可能對某人或某物射擊，那么，就可以沒收這個人的槍支。 WriteZhu('2'); href="[2'>civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46334#m2">[2]（p.39）這里的“某人或某物”可以等同地理解為競爭法所維護(hù)的包括消費(fèi)者利益在內(nèi)的社會公共利益。美國反托拉斯法的一些變動時常能發(fā)揮政策風(fēng)向標(biāo)的作用，每次變動或多或少地，或早或遲地都會影響有關(guān)國家或地區(qū)組織的競爭立法，促使其相應(yīng)地改變競爭政策或促使其為改變立法而作出積極的努力?，F(xiàn)代，預(yù)防性調(diào)整已經(jīng)成為競爭法中普遍性的規(guī)則。有關(guān)國家或地區(qū)性組織的競爭立法大都借鑒或直接吸收了該方法（原則）。預(yù)防原則的普遍化過程是不斷重申消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的過程。日本《禁止壟斷法》第24條之二關(guān)于“限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議”和第24條之三關(guān)于“克服蕭條行為協(xié)議的排除適用條件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定為：沒有不當(dāng)?shù)負(fù)p害消費(fèi)者利益的危險。德國1980年修訂版的《反限制競爭法》第1條（一）采取的是事后救濟(jì)原則，1998年第六次修訂案則改為預(yù)防原則結(jié)合事后救濟(jì)原則，并在2005年第七次修改時得以保留。

歐盟條約第85條、第86條適用的條件“可能影響成員國之間的貿(mào)易……，應(yīng)被禁止”的規(guī)定也體現(xiàn)為預(yù)防原則。2004年的《歐共體關(guān)于控制企業(yè)合并的第139/2004號條例》幾乎通篇建立在“可能”的“危險”、“影響……”、“損害……”等基礎(chǔ)上。

“可能”、“危險”是對包括消費(fèi)者利益造成損害的“可能”和“危險”。形式上，上述國家或地區(qū)的法律規(guī)范或類似規(guī)范中競爭者行為正當(dāng)性的判斷總是和消費(fèi)者利益聯(lián)系在一起，但實(shí)質(zhì)上，消費(fèi)者可能“不在場”。這樣，法律規(guī)范的預(yù)防功能在機(jī)理上就體現(xiàn)為，立法者將經(jīng)營者（行為）與消費(fèi)者（利益）距離人為拉近，以“他人是一面鏡子”的手法來反照經(jīng)營者，衡量消費(fèi)者利益和經(jīng)營者利益的配比關(guān)系，并選擇社會公共利益（消費(fèi)者利益和競爭者利益）大于個體利益或集體利益（單個經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合體利益）作為評價標(biāo)準(zhǔn)。由事后救濟(jì)和預(yù)防原則的有機(jī)協(xié)調(diào)可知，競爭法意圖控制的危害包括損失和（造成損失的）危險兩個層面。兩種情況下，消費(fèi)者（利益）充當(dāng)經(jīng)營者行為正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為標(biāo)準(zhǔn)的消費(fèi)者特指一般消費(fèi)者。消法中保護(hù)的消費(fèi)者具有“整體性”，它不分國籍、居住地或認(rèn)知狀況，但競爭法中的消費(fèi)者則有類別的劃分，至少可以分為一般消費(fèi)者和特殊消費(fèi)者兩大類別。

當(dāng)然，這種分類不是營銷管理上對消費(fèi)者的分類，也不是根據(jù)產(chǎn)品的特性或購買動機(jī)進(jìn)行的劃分，而是根據(jù)主體的認(rèn)知能力劃分的。與一般消費(fèi)者對應(yīng)的是特殊消費(fèi)者，特殊消費(fèi)者指游離于一般消費(fèi)者之外的兩類極端主體，一類是專業(yè)人士——行家；另一類是沒有認(rèn)知能力或認(rèn)知能力低下的人。一個虛假醫(yī)療廣告，醫(yī)生對它的認(rèn)識和患者本人對它的認(rèn)識會截然不同：醫(yī)生很容易揭穿廣告的虛假本質(zhì)；患者受急于治愈的心理影響，對夸大內(nèi)容的廣告內(nèi)容往往信以為真。醫(yī)生和患者就分別屬于兩類極端主體。一般消費(fèi)者是“在通常狀況下購買商品時，施以其通常購買此種商品之注意程度” [3]（p.63）的人。諸多國家的反壟斷立法都將一般消費(fèi)者納入立法中。日本《禁止壟斷法》第1條規(guī)定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不當(dāng)?shù)叵拗平灰缀筒还慕灰追椒?，防止事業(yè)支配力的過度集中，……以確保一般消費(fèi)者的利益和促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)民主、健康地發(fā)展。”再如該法第24條之2規(guī)定：“生產(chǎn)容易識別的同樣質(zhì)量的商品或從事該商品的銷售的事業(yè)者，在與該商品的銷售對方事業(yè)者商定該商品的轉(zhuǎn)賣價格，以維持該價格時所進(jìn)行的行為，該行為不當(dāng)?shù)負(fù)p害一般消費(fèi)者的利益時，以及銷售該商品的事業(yè)者的行為違反該商品生產(chǎn)事業(yè)者的意愿時，則構(gòu)成違法?！币灿幸恍﹪一虻貐^(qū)的法律條文未直接使用“一般消費(fèi)者”，而表述為“消費(fèi)者利益”或“消費(fèi)者”，這些用語也應(yīng)當(dāng)理解為一般消費(fèi)者。歐盟從1957年就以成文法規(guī)定了消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)——《歐盟條約》第85條（3）款規(guī)定（關(guān)于卡特爾豁免）：有利于改進(jìn)生產(chǎn)或者分銷產(chǎn)品、或者促進(jìn)基數(shù)或者經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，同時使消費(fèi)者獲得相當(dāng)程度的實(shí)惠；第86條（b）款（禁止下列濫用行為）：限制生產(chǎn)、市場或者技術(shù)發(fā)展、損害消費(fèi)者利益的。為了與歐盟競爭法相協(xié)調(diào)，德國2005年修訂的《反限制競爭法》（第25條）增加了第三人陳述的內(nèi)容，包括“消費(fèi)者利益受到重大影響時，將消費(fèi)者直接列為第三人，聽取其意見”。我國《反壟斷法》關(guān)于限制競爭協(xié)議豁免（第15條）的條件之一：“經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”。另在審查經(jīng)營者集中（第27條）時應(yīng)當(dāng)考慮“經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響”。也有一些國家或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法將受害主體簡化為“人”，如德國、我國臺灣地區(qū)、我國反不正當(dāng)競爭法都規(guī)定了“引人誤解”的宣傳行為等?！叭恕蓖瑯又饕ú⒖梢栽谔囟ㄇ闆r下理解為一般消費(fèi)者，其原因正如有學(xué)者指出的，商業(yè)廣告常常都是向一般消費(fèi)大眾做出的，而一般消費(fèi)大眾在購買商品或接受服務(wù)時，欠缺仔細(xì)分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎(chǔ)，故應(yīng)當(dāng)以一般購買人的注意力作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 [4]（ p.239-240）

競爭法所保護(hù)的競爭，可泛指競爭環(huán)境。良好的競爭環(huán)境表現(xiàn)為經(jīng)營者有充分的競爭機(jī)會和消費(fèi)者充分享有消費(fèi)福利。法律保護(hù)競爭環(huán)境的方法是排除對競爭環(huán)境的不利影響。而不利影響的認(rèn)定，需要發(fā)揮消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的作用。

三、消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)

在事物認(rèn)識過程中作為一種規(guī)定性存在，其服務(wù)于更高層次的認(rèn)識目標(biāo)。消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)于競爭法的立法目的，是立法目的的實(shí)現(xiàn)手段之一。

（一）消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)在法律實(shí)施中的體現(xiàn)

“消費(fèi)者整體保護(hù)的觀點(diǎn)作為衡量違法性之參考” [7]（p.27），表明消費(fèi)者是一種論據(jù)。權(quán)力機(jī)關(guān)將以此作為涉嫌行為違法性的判定依據(jù)，案件當(dāng)事人則以此來維護(hù)對自己有利的立場。

首先，司法和執(zhí)法上，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法都離不開消費(fèi)者這個評價標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法中的核心原則——本身違法原則和合理原則——的發(fā)展和廣泛運(yùn)用主要建立在消費(fèi)者利益評價的基礎(chǔ)上。應(yīng)該承認(rèn)，本身違法原則和合理原則產(chǎn)生和運(yùn)用之初并不強(qiáng)調(diào)“原則”有哪些構(gòu)成要素，當(dāng)然保護(hù)消費(fèi)者利益這個要素與原則之間也不存在直接的構(gòu)建關(guān)系。歷史地看，這兩個原則與其說是法律的，不如說是經(jīng)濟(jì)的，因?yàn)榘讣袥Q中的違法性描述主要使用經(jīng)濟(jì)學(xué)語言和遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯——追求“有效競爭”（或競爭效率）和采取“自由度比較”的經(jīng)濟(jì)分析方法。本身違法原則和合理原則在自身的發(fā)展中經(jīng)歷了分析方法上的經(jīng)濟(jì)學(xué)向法學(xué)的根本性轉(zhuǎn)化，并在這種轉(zhuǎn)化中實(shí)現(xiàn)了“原則”的脫胎換骨的改變——本身違法原則變?yōu)榉梢?guī)范，合理原則的規(guī)則性轉(zhuǎn)化。這些改變使長達(dá)半個世紀(jì)的模糊的標(biāo)準(zhǔn)清晰化，改變的根源在于“有效競爭”分析環(huán)境中加入了作為清潔劑的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)。

20世紀(jì)30年代以后，隨著消費(fèi)者運(yùn)動及由此引發(fā)的消費(fèi)者保護(hù)立法，改變了反壟斷法保護(hù)的重心——對消費(fèi)者利益的考慮開始成為這一時期反壟斷的一個新目標(biāo)。

消費(fèi)者的即期和遠(yuǎn)期利益是否受到侵害（危害）成為構(gòu)建本身違法原則的支柱。從本身違法原則的適用范圍——橫向價格卡特爾、地域劃分卡特爾和數(shù)量卡特爾——上看，原先認(rèn)為的這些行為阻礙了市場有效競爭，實(shí)際上是通過直接侵害或間接（將高價轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者）剝奪消費(fèi)者的選擇權(quán)或提高消費(fèi)成本體現(xiàn)出來的。至此，本身違法原則已經(jīng)脫離了原則的不確定性，變成了“實(shí)施起來比較簡單，成本比較低，能夠?yàn)榉脑撛瓌t的人和運(yùn)用該原則的法院提供更明確的指導(dǎo)”的規(guī)則了 [8]（p.44）。由此，“一個特定的行為是否應(yīng)當(dāng)界定為固定價格，跟該行為是否不合理地限制了競爭，從實(shí)際情況來看，常常是同一個問題”?！肮潭▋r格是一個譴責(zé)性的術(shù)語” [8]（p.44-45）。

“消費(fèi)者利益”要素的加入和催化，實(shí)現(xiàn)了清晰化反壟斷法的政策目標(biāo)和強(qiáng)化本身違法原則的規(guī)則屬性的硬度的雙重效應(yīng)。合理原則在適用中也漸漸地凝結(jié)出帶有本身違法性——規(guī)則性的“結(jié)晶”。在適用中合理原則被分為“簡略的”或“快速審查”式的合理分析與全面合理分析兩種方法。NCAA（National Collegiate Athletic Assn v. Board of Regents Univ. Of Okla）案件中，法官認(rèn)為，“簡略的”或“快速審查”的適用條件，是行為具有明顯的反競爭影響，即以一個具有經(jīng)濟(jì)學(xué)初步常識的觀察者的眼光就可能得出行為對消費(fèi)者和市場具有反競爭影響。 [9]（p.306）蘇特（Souter）法官在“加利福尼亞牙醫(yī)協(xié)會訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會”案中發(fā)表的意見明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)，“加州牙醫(yī)協(xié)會的規(guī)則明顯地反映出這樣的預(yù)期，即與減少‘所有成員折扣’廣告有關(guān)的競爭成本將超過因準(zhǔn)確、精確和容易證明（至少管理者易于證明）的折扣廣告產(chǎn)生的消費(fèi)者信息（和因此帶來的競爭）的收益”，這使得“簡略的”或“快速審查”方法適用該案。不具備“簡略的”或“快速審查”式的合理分析條件的案件采用全面合理分析方法。這種分析方法適用于合并等偏離價格較遠(yuǎn)的涉嫌壟斷行為的案件。可以認(rèn)為，凡涉及卡特爾、濫用支配地位的壟斷案件，不論適于本身違法原則還是合理原則，消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)都在其中起主導(dǎo)性的作用。在反不正當(dāng)競爭司法和執(zhí)法中，一些行為違法性的認(rèn)定也離不開消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，如商業(yè)標(biāo)識的假冒、虛假廣告、商業(yè)詆毀等。我國臺灣地區(qū)公平交易委員會在“西安秦始皇兵馬俑世界巡回展”案件的處理理由書中明確指出，“本件被處分人主辦之‘西安秦始皇兵馬俑世界巡回展’，……其文字表現(xiàn)之意義易使一般消費(fèi)者認(rèn)為系‘西安秦始皇兵馬俑’之‘世界巡回展’，而實(shí)際上其所展兵馬俑為微縮小仿制品，……其大量表現(xiàn)于外的宣傳資料，卻未如實(shí)表現(xiàn)……真實(shí)內(nèi)容，亦即一般消費(fèi)者未能從其廣告名稱及內(nèi)容中獲得真實(shí)認(rèn)識?！币虼?，該行為違反了“公平交易法”第21條。 [4]（p.241）

其次，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人也以“消費(fèi)者”為參照來表述各自的觀點(diǎn)。那些聲稱受到反競爭行為損害的事業(yè)者提出的理由通常都是以消費(fèi)者利益為中心，意圖表明，消費(fèi)者由于反競爭行為受到了損害，沖突應(yīng)該按照有利于他們的方式解決。同樣，被控主體也把消費(fèi)者利益作為自己行為的合法性的抗辯理由，并以此確立自己的論據(jù)。即允許他們以反例舉證來說明其限制競爭行為有利于提高效率、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并且消費(fèi)者從中也得到實(shí)惠。 [6]（p.55）于是，一般消費(fèi)者成了當(dāng)事者的參考法庭。 [7]（p.57）

在Butterworth Health Corp 一案中，法院認(rèn)為，評價合并的總體競爭效果中，合并中的促進(jìn)消費(fèi)者利益的證據(jù)很有用，而被告也必須證明其合并會導(dǎo)致重大的經(jīng)濟(jì)效果以及該經(jīng)濟(jì)效果最終將有利于競爭和消費(fèi)者。被告Butterworth公司答辯時，強(qiáng)調(diào)在判定合并的反競爭效果時要著重考慮對消費(fèi)者帶來的潛在利益。由于Butterworth公司屬于非營利性質(zhì)的醫(yī)院，所以它不會提高價格，那么成本的節(jié)約則會轉(zhuǎn)化給消費(fèi)者（本案中即病人），如果提倡通過競爭帶來效率，則會使得被告的成本增加，從而轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。法院最終認(rèn)定：該合并將節(jié)省資本開支并促進(jìn)運(yùn)營效率，并且由于Butterworth公司的非營利性，這些價值最終將會轉(zhuǎn)化給消費(fèi)者，所以合并沒有違反反托拉斯法。

（二）消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用中的分析方法

由于消費(fèi)者是經(jīng)營活動結(jié)果的最終承擔(dān)者，政府在干預(yù)經(jīng)營者的競爭活動時，以消費(fèi)者的以下兩個基本方面為基礎(chǔ)：（1）以消費(fèi)者的喜好來確定市場的范圍——市場的劃分參考了消費(fèi)者對商品或服務(wù)是否滿足某種需要（可替代性）的意見；（2）消費(fèi)者的福利享受的程度和選擇的自由度來認(rèn)定市場結(jié)構(gòu)或企業(yè)行為的合法性，即消費(fèi)者能夠?qū)ι唐坊蚍?wù)進(jìn)行選擇還是他必須接受一個或數(shù)個特定企業(yè)所強(qiáng)加的條件。 [5]（p.56）

前者是確定認(rèn)定壟斷前提條件——市場的界定；后者是在特定市場上評價經(jīng)營者行為正當(dāng)性的具體方法。在具體案件中，消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，被細(xì)化為消費(fèi)者福利分析和消費(fèi)者選擇權(quán)分析兩條路徑。

首先，關(guān)于消費(fèi)者福利分析。消費(fèi)者福利分析主要根據(jù)供需關(guān)系展開，衡量因素包括：價格、成本、質(zhì)量。價格是消費(fèi)者福利的一部分，支付的價格越高，消費(fèi)者福利就越小。壟斷導(dǎo)致價格提高、產(chǎn)出減少，使得消費(fèi)者福利剩余向壟斷者不公正地轉(zhuǎn)移。價格一直是反競爭行為分析中的立足點(diǎn)，在反壟斷案件中，當(dāng)公司因?yàn)閴艛嘈袨閷r格提高20%時，就會引起注意。

20世紀(jì)90年代，加利福尼亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授提出了“單方效果”理論（Unilateral Effects Doctrine），指出，即使是小企業(yè)間的合并，如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析會導(dǎo)致漲價，從而使消費(fèi)者利益受到損害，那么政府也應(yīng)當(dāng)對這個合并進(jìn)行干預(yù)。 [10]與價格有關(guān)的壟斷行為是反壟斷法的首要關(guān)注點(diǎn)，因?yàn)閮r格是市場經(jīng)濟(jì)的中樞神經(jīng)?！袄碚摲治霰砻鳎号c一個真正的競爭者相比較，一個壟斷者勢必會采用更低的產(chǎn)出率和更高的價格?！?[2]（p.74 ）

反壟斷法中涉及的價格壟斷行為最終都將以不同的方式剝奪消費(fèi)者的價格福利，這也是本身違法原則——任何以提高（raising）、降低（depressing）、固定（fixing）、限制（pegging）或者穩(wěn)定（stabilizing）價格為目的或者有此效果的聯(lián)合都是違法的——得以確立的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。消費(fèi)者成本福利是消費(fèi)者福利的一項(xiàng)新內(nèi)容，于美國1992年柯達(dá)案中被首次提出。它包括信息成本和轉(zhuǎn)換成本。法院認(rèn)為由于服務(wù)市場上價格影響著商品的供給，消費(fèi)者必須在購買時就知道關(guān)于整套服務(wù)的總成本，這個整套服務(wù)包括設(shè)備、服務(wù)以及部件，也就是說，消費(fèi)者要對產(chǎn)品的整個生命周期（lifecycle）定價。為獲得一個準(zhǔn)確的定價，消費(fèi)者必須尋求相當(dāng)多的原始數(shù)據(jù)并進(jìn)行理性分析，而這些復(fù)雜的數(shù)據(jù)很難在購買時獲得?？逻_(dá)公司擁有該類重要信息的不對稱所帶來的市場力量，消費(fèi)者獲取這些信息則需要花費(fèi)大量的成本。除了因信息成本給消費(fèi)者帶來的損害，轉(zhuǎn)換成本也成為可能帶給消費(fèi)者損害的緣由。判定柯達(dá)公司敗訴的第二個因素就是轉(zhuǎn)換成本，即從柯達(dá)設(shè)備轉(zhuǎn)換到其他公司設(shè)備的成本。如果轉(zhuǎn)換成本很高，已購買設(shè)備并由此而“套牢”的用戶將在更換設(shè)備品牌前容忍服務(wù)價格一定程度的提高。 [9]（p.241）

從反不正當(dāng)競爭法的角度看，虛假廣告被規(guī)制的根本理由不在于商家違背誠實(shí)信用，而在于總體時削減了消費(fèi)者的成本福利。推而廣之，于商業(yè)詆毀，可同理確證。這也是虛假廣告和商業(yè)詆毀不作為侵權(quán)行為的機(jī)理。相對于產(chǎn)品的價格和產(chǎn)量的限制而言，質(zhì)量限制并沒有那么明顯，但仍然是很重要的反競爭效果的分析因素。在NCAA案（1984）的論辯中，形式上原告的行為屬于限制產(chǎn)量而提高價格的卡特爾行為，而內(nèi)里由于NCAA計(jì)劃中限制了每個學(xué)校每場比賽可以雇傭的教練的數(shù)量，一方面，教練作為比賽成績重要的生產(chǎn)要素被限制，也就是使得生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品被標(biāo)準(zhǔn)化了；另一方面，這從根本上剝奪了各個球隊(duì)獲得更好比賽成績的機(jī)會，而作為產(chǎn)品的比賽其質(zhì)量就受到了人為的限制。

其次，消費(fèi)者選擇權(quán)。反壟斷實(shí)施的難點(diǎn)在于涉及到非價格限制的案件。一些案件不能用價格理論分析或解決，消費(fèi)者選擇理論則補(bǔ)充性地提供了很好的分析方法，甚至有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)消費(fèi)者選擇權(quán)（機(jī)會）的分析可以在反壟斷法各個領(lǐng)域里找到。

選擇權(quán)不同于價格、產(chǎn)量以及質(zhì)量等可以量化的要素，但其模糊性并不妨礙其在消費(fèi)者利益分析中的作用。

一般非價格限制案件被認(rèn)定構(gòu)成壟斷的，往往以“實(shí)質(zhì)地限制競爭”為切入點(diǎn)，而證明“實(shí)質(zhì)地限制競爭”的，大多情況下是以消費(fèi)者的選擇權(quán)是否受到限制為依據(jù)的。如搭售違反反壟斷法的一般理由，是這個合同迫使消費(fèi)者為了購買他想要的商品而購買了他實(shí)際上并不必需的商品。獨(dú)家交易也是以限制消費(fèi)者的選擇權(quán)為認(rèn)定依據(jù)的。當(dāng)然，在具體案件中，上述消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的分析因素并非只單獨(dú)發(fā)揮作用，更為常見的是，多個因素聯(lián)合運(yùn)作，共同構(gòu)筑肯定或否定某種行為的理性基礎(chǔ)。

結(jié)論

消費(fèi)者的主體性和消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的客體性是由不同的經(jīng)濟(jì)矛盾決定的，是解決不同經(jīng)濟(jì)矛盾的兩種不同方法。源于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的特殊矛盾，解決消費(fèi)者問題的方法，是提升消費(fèi)者的地位——賦予消費(fèi)者主體以特殊的權(quán)利。源于經(jīng)營者之間的競爭沖突，政府制定了諸多評價企業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)，其中之一是消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)——客體。由消法保護(hù)消費(fèi)者主體到競爭法保護(hù)消費(fèi)者客體（競合情況下也體現(xiàn)為主體），完成了消費(fèi)者身份的轉(zhuǎn)換，證明了競爭法保護(hù)競爭而不是競爭者、保護(hù)消費(fèi)而不是消費(fèi)者。競爭法保護(hù)的消費(fèi)者利益是實(shí)現(xiàn)競爭法目的的反射利益。習(xí)慣上所言的“競爭法保護(hù)消費(fèi)者”的說法，在特殊情況下（法競合適用時）可以成立，在一般情況下，這種保護(hù)具有想像競合性。與其說競爭法保護(hù)了消費(fèi)者利益，勿寧說法律保護(hù)了消費(fèi)環(huán)境，準(zhǔn)確地說是清理交易環(huán)境。清理交易環(huán)境是通過禁止或排除某些行為實(shí)現(xiàn)的，而禁止或排除何種行為由消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)衡量，具體而言，由其內(nèi)構(gòu)要素——消費(fèi)者福利和消費(fèi)者選擇權(quán)——進(jìn)行單項(xiàng)或雙重度量。消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)是一條貫穿競爭法制度、并將反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法連接起來的紅線。

注釋:

[1]〔法〕熱拉爾·卡：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，姜依群譯，商務(wù)印書館1997年版。

[2]〔美〕C·霍華德：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)——典型問題與案例分析》，孫南申譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版。

[3]朱鈺祥：《虛偽不實(shí)廣告與公平交易法》，三民書局1993年版。

[4]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版。

[5]〔比〕保羅·紐爾：《競爭與法律》，劉利譯，法律出版社2004年版。

[6]〔德〕曼弗里德·諾伊曼：《競爭政策——?dú)v史、理論及實(shí)踐》，谷愛俊譯，北京大學(xué)出版社2003年版。

[7]賴源河：《公平交易法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[8]〔美〕理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》（第二版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版。

第6篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

〔關(guān)鍵詞〕　比較法　產(chǎn)品責(zé)任　產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任　完善法制

產(chǎn)品責(zé)任法是經(jīng)濟(jì)法體系中的重要組成部分?，F(xiàn)代各國都很重視產(chǎn)品責(zé)任立法。開展中外產(chǎn)品責(zé)任法比較研究，有益于我國主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，有利于保護(hù)廣大用戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益;同時可以豐富法律責(zé)任，使我國的產(chǎn)品責(zé)任法更加化、規(guī)范化。

一、產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任之涵義

在外國法中，產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)、銷售有缺陷產(chǎn)品致使他人遭受人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任法是確定生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)此種民事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。

我國產(chǎn)品責(zé)任的主要規(guī)定見之于1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》中。該法采用產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的概念。產(chǎn)品質(zhì)量是指國家有關(guān)法律法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用、安全和其他特性的要求。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者違反了上述要求，給用戶、消費(fèi)者造成損害而應(yīng)依法承擔(dān)的法律后果，包括民事、行政和刑事責(zé)任。其中，承擔(dān)民事責(zé)任分別指承擔(dān)產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系在于，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包含產(chǎn)品責(zé)任，即產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。區(qū)別在于:(1)判定依據(jù)。前者判定依據(jù)包括:默示擔(dān)保、明示擔(dān)保、產(chǎn)品缺陷。只要不符合三項(xiàng)依據(jù)之一，生產(chǎn)者、銷售者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者判定依據(jù)僅指產(chǎn)品存在缺陷，即存在不合理危險。(2)承擔(dān)責(zé)任的條件。前者只要產(chǎn)品質(zhì)量不符合默示擔(dān)?；蛎魇緭?dān)保之一，無論是否造成實(shí)際損害，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者承擔(dān)責(zé)任的條件是產(chǎn)品存在缺陷，并且實(shí)際造成了他人人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失。(3)責(zé)任的性質(zhì)。前者包括產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任，其中產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于合同責(zé)任。而后者僅指侵權(quán)責(zé)任。

二、有關(guān)立法適用范圍比較研究

(一)立法概況，世界上關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的立法模式，大體有三種:一是擴(kuò)大解釋、適用原合同法、侵權(quán)法中的有關(guān)規(guī)則，如法國、荷蘭等;二是在相關(guān)的立法中，對產(chǎn)品責(zé)任作出若干規(guī)定，如英國、加拿大等國頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》;三是制定專門的產(chǎn)品責(zé)任法，如原聯(lián)邦德國、意大利、丹麥、挪威、日本等國。

美國的做法另有特點(diǎn)，其產(chǎn)品責(zé)任法包括判例法和制定法。美國商務(wù)部1979年公布了專家建議文本《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》。此外，聯(lián)邦政府還通過了《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法》、《消費(fèi)品安全法》等單行法。

在我國，《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等構(gòu)筑起產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架。另外，還制定了一系列相關(guān)的法律、法規(guī)，如《產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》等。最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任法律制度的內(nèi)容之一。伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，產(chǎn)品責(zé)任立法愈益顯示出國際化趨勢。目前產(chǎn)品責(zé)任方面的區(qū)域性和國際性公約有:歐共體于1977年和1985年制定的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》和《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;1972年海牙國際私法會議制定的《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約》，這是解決侵權(quán)性產(chǎn)品責(zé)任案件的一個國際性公約。

(二)關(guān)于產(chǎn)品

產(chǎn)品是構(gòu)筑產(chǎn)品責(zé)任法體系和確立產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)的基點(diǎn)。

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》指出:“產(chǎn)品是具有真正價值的、為進(jìn)入市場而生產(chǎn)的，能夠作為組裝整件或者作為部件、零售交付的物品，但人體組織、器官、血液組成成分除外。”該定義用概括的方式，界定了產(chǎn)品的內(nèi)涵。出于保護(hù)產(chǎn)品使用者的基本公共政策的考慮，法官們的態(tài)度傾向于采用更廣泛、更靈活的產(chǎn)品定義。〔1〕例如，在蘭賽姆訴威斯康星電力公司案中，法院確認(rèn)電屬于產(chǎn)品。1978年哈雷斯訴西北天然氣公司案，將天然品納入產(chǎn)品范圍。同年，科羅拉多州法院在一案中裁定，血液應(yīng)視為產(chǎn)品。關(guān)于機(jī)軟件是否屬于產(chǎn)品，學(xué)者認(rèn)為，普通軟件批量銷售，廣泛運(yùn)用于工業(yè)生產(chǎn)、服務(wù)領(lǐng)域和日常生活，與消費(fèi)者利益息息相關(guān)，生產(chǎn)者處于控制危險較有利的地位，故有必要將普通軟件列為產(chǎn)品?？梢?，美國產(chǎn)品責(zé)任法確定的產(chǎn)品范圍相當(dāng)廣泛。

在《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的適用公約》中，產(chǎn)品是指“天然產(chǎn)品和產(chǎn)品，無論是未加工的還是加工的，也無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)?！薄稓W共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定，“產(chǎn)品是指初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵物以外的所有動產(chǎn)，即使已被組合在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)。初級農(nóng)產(chǎn)品是指種植業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品，不包括經(jīng)過加工的這類產(chǎn)品。產(chǎn)品也包括電?！迸c美國相比，其所界定的產(chǎn)品范圍略微狹窄。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定:“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定?！辈捎玫氖歉爬ㄊ降囊?guī)定，適應(yīng)性較強(qiáng)。按照其規(guī)定，產(chǎn)品必須具備兩個條件:首先，必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)過加工的天然品(如原煤、原礦、天然氣、石油等)及初級農(nóng)產(chǎn)品(如未經(jīng)加工、制作的農(nóng)、林、牧、漁業(yè)產(chǎn)品和獵物)。其次， 用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在外。

可見，各國關(guān)于產(chǎn)品的規(guī)定有以下共同特點(diǎn):(1)產(chǎn)品一般指動產(chǎn);(2)多數(shù)國家立法未將初級農(nóng)產(chǎn)品列入產(chǎn)品責(zé)任法范圍。原因在于農(nóng)產(chǎn)品易受環(huán)境因素，其產(chǎn)生的潛在缺陷難以確定缺陷來源，而且農(nóng)產(chǎn)品沒有明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);(3)產(chǎn)品一般指有形物品。

(三)關(guān)于瑕疵與缺陷

1、兩個術(shù)語的含義　產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的發(fā)生，以產(chǎn)品存在質(zhì)量為前提。產(chǎn)品質(zhì)量問題分為一般質(zhì)量問題和嚴(yán)重質(zhì)量問題，反映在法律上產(chǎn)生了兩個基本概念:瑕疵和缺陷。

廣義地說，產(chǎn)品不符合其應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量要求，即構(gòu)成瑕疵。狹義地說，瑕疵僅指一般性的質(zhì)量問題，如產(chǎn)品的外觀、使用性能等。缺陷是指產(chǎn)品有較大的質(zhì)量問題。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條規(guī)定:“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險;產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！钡覈⒎ㄎ磳﹁Υ米鞒雒鞔_界定。《產(chǎn)品質(zhì)量法》在第14條第2款中使用了“瑕疵”一詞，該條表述為“產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵”?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所稱“瑕疵”的外延更廣。該法第22條第1款規(guī)定:“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保障在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限;但消費(fèi)者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！薄逗贤ā返?69條、第191條、第370條、第417條均使用了“瑕疵”這一術(shù)語。有學(xué)者如此解釋:“產(chǎn)品的瑕疵與產(chǎn)品的缺陷有著不同的含義?！@著區(qū)別是產(chǎn)品存在著危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險。也可以這樣說，產(chǎn)品存在除危險之外的其他質(zhì)量問題，是產(chǎn)品存在瑕疵。”〔2〕由此看來，日后修正《產(chǎn)品質(zhì)量法》，似應(yīng)對“瑕疵”作出明確的界定。

2、兩個術(shù)語的同異比較　從狹義上理解瑕疵和缺陷，兩者的共同之處在于:第一，都是不符合產(chǎn)品質(zhì)量要求;第二，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任(但對瑕疵，經(jīng)營者作出了明確的說明或者用戶、消費(fèi)者在購買該產(chǎn)品前已經(jīng)知道的除外)。

兩者的區(qū)別在于:第一，在程度上:一小一大，或者說一輕一重。第二，可否接受:對于瑕疵，用戶、消費(fèi)者已經(jīng)知道的，可以自行決定是否接受;對于缺陷，原則上不應(yīng)接受。第三，向誰索賠:對于瑕疵，直接向銷售者要求賠償(該銷售者賠償后，其還可以向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者其他銷售者追償);對于缺陷，可以向銷售者，也可以向生產(chǎn)者要求賠償(生產(chǎn)者、銷售者之間可以根據(jù)實(shí)際責(zé)任情況向?qū)Ψ阶穬?。第四，賠償?shù)姆绞?對于瑕疵，由銷售者依照法律規(guī)定或者合同約定，負(fù)責(zé)修理、更換、退貨以至賠償損失;對于缺陷，以損害賠償為原則。第五，訴訟時效:出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品的商品未聲明的，訴訟時效期間為一年;因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)?，訴訟時效期間為二年。

3、不同國家立法中的反映　一般說來，國外的《產(chǎn)品責(zé)任法》只涉及缺陷，不涉及瑕疵問題。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》將缺陷分為:制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷、警示缺陷和說明缺陷。對缺陷的判別采“消費(fèi)者期待”標(biāo)準(zhǔn)和“風(fēng)險和利益平衡”標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，經(jīng)常將兩標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來運(yùn)用。有人認(rèn)為，在美國判斷缺陷的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上有三種:一是成本和效益標(biāo)準(zhǔn);二是消費(fèi)者期待標(biāo)準(zhǔn);三是兼顧成本與效益和消費(fèi)者期待標(biāo)準(zhǔn)的混合標(biāo)準(zhǔn)?！?〕

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定:“考慮如下情況，如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全，即屬于缺陷產(chǎn)品?！逼鋵⑷毕莸亩x建立在產(chǎn)品的安全性之上，表明了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的立法基礎(chǔ)。從各國對產(chǎn)品缺陷的立法來看，有兩點(diǎn)是共同的:第一，將產(chǎn)品缺陷界定為“不合理危險”或“不能提供人們有權(quán)期待的安全”，無論其稱謂如何，但基本含義是相同的，無實(shí)質(zhì)上的差別，即都指缺乏合理的安全性。第二，明確規(guī)定了產(chǎn)品缺陷的判別標(biāo)準(zhǔn)，而且采取的標(biāo)準(zhǔn)日益呈現(xiàn)客觀化趨勢。

(四)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體

產(chǎn)品責(zé)任主體是指產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者。從各國立法和國際立法的規(guī)定來看，有兩種:一是單一主體說。以《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》為代表，認(rèn)定產(chǎn)品生產(chǎn)者為產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者，并對生產(chǎn)者做擴(kuò)大解釋，以涵蓋銷售者、進(jìn)口商等責(zé)任人。二是復(fù)合主體說。以美國為代表，認(rèn)定產(chǎn)品制造者或銷售者為產(chǎn)品責(zé)任人，并分別界定其范圍。美國的產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體規(guī)定的范圍要廣得多。

在實(shí)踐中，某些案件的受害人雖能證明損害是由某一特定缺陷產(chǎn)品引起，但難以確認(rèn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，因?yàn)橥瑫r有多個生產(chǎn)者生產(chǎn)同類產(chǎn)品投放市場。70年代末美國法院曾判決同類產(chǎn)品生產(chǎn)者均為被告，各被告根據(jù)其產(chǎn)品占有的市場份額承擔(dān)賠償責(zé)任。所占市場份額越大，其所獲利潤越多，承擔(dān)的賠償數(shù)額也就越大。這表明嚴(yán)格責(zé)任原則得到進(jìn)一步。

根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，我國產(chǎn)品責(zé)任主體與各國基本一致，即包括生產(chǎn)者和銷售者，但沒有對其范圍作出規(guī)定。在確定產(chǎn)品缺陷責(zé)任時，規(guī)定采用不同的歸責(zé)原則。對生產(chǎn)者采用嚴(yán)格責(zé)任，對銷售者則實(shí)行過錯責(zé)任。一般情況下，銷售者有過錯的才承擔(dān)責(zé)任;另外，銷售者在不能指明產(chǎn)品的生產(chǎn)者或提供者時，也要求其承擔(dān)責(zé)任。后一種情況可認(rèn)為是過錯推定，過錯推定仍屬于過錯責(zé)任，是過錯責(zé)任原則的一種運(yùn)用方式。此外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》還規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者相互之間的追償權(quán):屬于生產(chǎn)者的責(zé)任而銷售者賠償?shù)?，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者追償;屬于銷售者的責(zé)任而生產(chǎn)者賠償?shù)?，生產(chǎn)者有權(quán)向銷售者追償。如此規(guī)定有利于充分保護(hù)消費(fèi)者利益。需要補(bǔ)充的一點(diǎn)是，運(yùn)輸者、倉儲者也有可能成為責(zé)任主體，不過是對產(chǎn)品制造者、銷售者或者是收貨方、寄存方承擔(dān)責(zé)任，屬于合同法的范圍，因此《產(chǎn)品質(zhì)量法》刪去了原草案中關(guān)于調(diào)整范圍延伸到產(chǎn)品的運(yùn)輸、倉儲活動的條款。

三、損害賠償比較

(一)關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?/p>

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定損害包括財(cái)產(chǎn)損害、人身肉體傷害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感傷害。財(cái)產(chǎn)損害的范圍不包括直接或間接的損失，那是屬于合同法的。在實(shí)踐中，法院對人身損害賠償判定的數(shù)額較大，精神損害賠償占大部分。美國產(chǎn)品責(zé)任法的特色之一是規(guī)定了懲罰性賠償。這對于懲罰在生產(chǎn)、銷售中的惡意、輕率行為，預(yù)防類似行為發(fā)生，具有重要作用。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定的損害賠償包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。同時，允許各成員國對非物質(zhì)損害即精神損害予以規(guī)定。在財(cái)產(chǎn)損害方面，規(guī)定僅限于缺陷產(chǎn)品以外屬于通常用于個人使用或消費(fèi)的財(cái)產(chǎn)，排除了為商業(yè)目的使用的財(cái)產(chǎn)損害。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》分別對產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷的責(zé)任作出規(guī)定。該法第28條是對產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出規(guī)定。第29條至第34條是對產(chǎn)品缺陷賠償責(zé)任作出規(guī)定，這幾條規(guī)定“實(shí)際上相當(dāng)于國外的一部產(chǎn)品責(zé)任法”?！?〕根據(jù)我國法律規(guī)定，因產(chǎn)品缺陷造成受害人傷害和(或)財(cái)產(chǎn)損失的，損害賠償包括人身和財(cái)產(chǎn)損害賠償。造成人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入以及殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、撫恤費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用;造成財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或折價賠償;受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人也應(yīng)賠償。但法律未對“其他重大損失”作出解釋。“其他重大損失”是指其他經(jīng)濟(jì)方面的損失，包括可得到利益的損失。對于受害人由此受到的精神損害的賠償問題，《產(chǎn)品質(zhì)量法》未作規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了這類案例。

可見，對用于個人使用或消費(fèi)的財(cái)產(chǎn)因缺陷產(chǎn)品致?lián)p，受害人可獲得賠償，但排除商業(yè)性損失的賠償，這是各國以及國際產(chǎn)品責(zé)任立法的共同之處。對于人身損害賠償，各國立法和國際產(chǎn)品責(zé)任立法均作出規(guī)定。對于精神損害賠償，各國的立法不盡一致。

(二)關(guān)于賠償數(shù)額

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》對產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償數(shù)額未設(shè)限制。實(shí)踐中，產(chǎn)品責(zé)任案件的賠償額逐年上升，法院判處高額賠償金的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，以至部分生產(chǎn)者和產(chǎn)品責(zé)任人不堪重負(fù)。

目睹了美國產(chǎn)品責(zé)任訴訟出現(xiàn)的高額賠償金所帶來的種種，各國開始規(guī)定損害賠償?shù)淖罡呦揞~和最低限額。《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》允許各成員國在立法中規(guī)定生產(chǎn)者對同類產(chǎn)品的同樣缺陷造成的人身傷害或死亡的總賠償額不得多于7000萬歐洲貨幣單位。該指令同時規(guī)定，損害是指財(cái)產(chǎn)損失，但其價值不得低于500歐洲貨幣單位。也就是說低于此者，不認(rèn)為是本指令所稱的“損害”。

我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》未對賠償限額作出規(guī)定。在我國的現(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)品責(zé)任案件的賠償數(shù)額比較少，因而暫不存在數(shù)額驚人以致的問題。規(guī)定賠償最高限額是因?yàn)橐褜ιa(chǎn)者、銷售者采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，如不規(guī)定損害賠償限額，讓承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，將影響新產(chǎn)品的開發(fā)，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四、司法救濟(jì)比較

(一)關(guān)于訴訟時效

訴訟時效是平衡生產(chǎn)經(jīng)營者利益和用戶、消費(fèi)者利益從而穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要手段。

在美國，各州對產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效的起算有較大差異，故《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》建議，一般訴訟時效為2年，從原告發(fā)現(xiàn)或者在謹(jǐn)慎行事情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的損害及其原因時起算。該《示范法》還通過規(guī)定產(chǎn)品的安全使用期來體現(xiàn)最長訴訟時效，即規(guī)定10年為最長責(zé)任期限，除非明示了產(chǎn)品的安全使用期長于10年。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》在借鑒各國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效作出了與美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》基本相同的規(guī)定。

(二)關(guān)于舉證責(zé)任

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定:“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其產(chǎn)品的缺陷造成的損失負(fù)責(zé)?！薄笆芎θ藨?yīng)當(dāng)對損害、缺陷及兩者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任?！蔽覈摹懂a(chǎn)品質(zhì)量法》雖未明文規(guī)定如何舉證，但按一般法律原則，也應(yīng)是由受害人舉證。生產(chǎn)者產(chǎn)品責(zé)任構(gòu)成的三個要件(缺陷、損害、因果關(guān)系)都須由原告舉證，而生產(chǎn)者過錯不屬責(zé)任構(gòu)成要件故毋需舉證。但在司法實(shí)踐中，通過舉證責(zé)任倒置的方法，減輕受害人的舉證責(zé)任，也是十分必要的。

(三)關(guān)于抗辯事由

嚴(yán)格責(zé)任并非絕對責(zé)任，各國產(chǎn)品責(zé)任法對生產(chǎn)者都規(guī)定了一定的抗辯事由。

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定甘冒風(fēng)險為抗辯事由，即消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)品缺陷而愿意承受的，生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任。同時規(guī)定，產(chǎn)品的誤用可以成為抗辯的理由。至于“發(fā)展風(fēng)險”即將產(chǎn)品投入流通時的技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)之缺陷是否為抗辯理由，多數(shù)州將其作為免責(zé)條件。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任的情形有:未將產(chǎn)品投入流通;缺陷在產(chǎn)品投入流通時并不存在;產(chǎn)品非生產(chǎn)者為銷售或經(jīng)濟(jì)目的而制造或分銷;為使產(chǎn)品符合強(qiáng)制性法規(guī)而導(dǎo)致缺陷;產(chǎn)品投入流通時的水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在;零部件制造者能證明缺陷是由于裝有該零部件的產(chǎn)品設(shè)計(jì)或制造者的指示造成?！吨噶睢吠瑫r規(guī)定，成員國可對發(fā)展風(fēng)險作為抗辯事由作出保留。

我國立足自己的國情，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷的免責(zé)事由:(1)未將產(chǎn)品投入流通。產(chǎn)品未進(jìn)入流通，不可能對消費(fèi)者產(chǎn)生損害。(2)產(chǎn)品投入流通時缺陷尚不存在。缺陷是在產(chǎn)品脫離生產(chǎn)者控制后，由其他人造成的。(3)產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在。這是對發(fā)展風(fēng)險免除責(zé)任的規(guī)定。在判定是否屬于發(fā)展風(fēng)險時，應(yīng)以當(dāng)時社會具有的科技水平為依據(jù)，不是依據(jù)生產(chǎn)者掌握的科技水平。如此規(guī)定，有助于鼓勵科技進(jìn)步，激勵生產(chǎn)者開發(fā)新產(chǎn)品，使用新技術(shù)，將科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。

五、對改進(jìn)我國立法和執(zhí)法的若干建議

我國1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一部集關(guān)系與管理關(guān)系、民事規(guī)范和行政規(guī)范為一體的綜合性。該法對產(chǎn)品質(zhì)量的民事、行政和刑事責(zé)任作了全面規(guī)定，著重解決的是缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)賠償?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理，公法和私法規(guī)范有機(jī)結(jié)合，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法特色。

歷經(jīng)十余年的，我們的產(chǎn)品質(zhì)量立法已初步形成體系，對主義化的建設(shè)發(fā)揮了重要的作用。但其中還存在一些不足之處，必須立足本國國情，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，謀求新的發(fā)展，使之更趨完善。

(一)進(jìn)一步明確產(chǎn)品責(zé)任法的基本范疇

1、關(guān)于產(chǎn)品　《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。該定義存在幾個問題:(1)以產(chǎn)品定義產(chǎn)品，違背邏輯規(guī)則，屬循環(huán)定義;(2)法律未對“加工、制作、銷售”作出解釋，理解和適用時容易產(chǎn)生歧義。筆者認(rèn)為，應(yīng)從廣義上理解。采掘、提煉、提取等均應(yīng)屬于“加工、制作”的范疇，由此可將煤氣、沼氣、天然氣等易對消費(fèi)者造成損害之新型產(chǎn)品納入產(chǎn)品責(zé)任法的范圍。對于“用于銷售”一詞，不應(yīng)簡單地理解為通過銷售而交付的物品才算產(chǎn)品。只要產(chǎn)品是為了進(jìn)入流通領(lǐng)域而加工、制作，都應(yīng)認(rèn)為屬于產(chǎn)品?！颁N售”通常理解為為了經(jīng)濟(jì)目的而將產(chǎn)品以出賣方式交付他人，由此便將出租、無償贈送產(chǎn)品導(dǎo)致之侵權(quán)責(zé)任排除在外，這對消費(fèi)者保護(hù)不利，因此可借鑒國外立法，將“銷售”改為“流通”。這樣表述更為準(zhǔn)確，也與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條的用詞“投入流通” 保持一致。

2、關(guān)于產(chǎn)品缺陷　《產(chǎn)品質(zhì)量法》尚未明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷的內(nèi)涵、外延及缺陷的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不合理危險屬于產(chǎn)品缺陷的內(nèi)涵，國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)只是判定缺陷的一種，將這兩者混同在一起是不的。判斷產(chǎn)品是否存在不合理危險，可考慮:(1)生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途;(2)具有社會一般認(rèn)識的普通消費(fèi)者對其購買使用的產(chǎn)品安全性的合理期望;(3)由于人類的認(rèn)識和技術(shù)水平所限，無法在產(chǎn)品效用不變的前提下將其制作得更安全，不應(yīng)認(rèn)為這些產(chǎn)品具有不合理危險;(4)是否符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。國家對危及生命、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品規(guī)定了國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。對符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而仍具不合理危險的產(chǎn)品致人損害的，可將其規(guī)定為抗辯事由。這不致和削弱國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管。但存在的問題是，如何補(bǔ)償受害人的損失?用戶、消費(fèi)者不能依訴訟程序要求標(biāo)準(zhǔn)制定者(指國家有關(guān)部門)賠償，因其行為屬于抽象行政行為或立法行為。如何設(shè)計(jì)有效可行的法律救濟(jì)程序，有繼續(xù)深入的必要。

3、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體　確立產(chǎn)品責(zé)任人范圍的基本思路在于方便受害人行使索賠權(quán)。有必要以定義形式，結(jié)合列舉方式對生產(chǎn)者和銷售者的范圍作出界定。生產(chǎn)者應(yīng)包括產(chǎn)品總裝制造人、零部件制造人、原材料生產(chǎn)者和將其名稱等標(biāo)于產(chǎn)品上的人。銷售者應(yīng)包括進(jìn)口商、中間商、出租人等。

(二)進(jìn)一步完備產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則、損害賠償制度

1、關(guān)于歸責(zé)原則　《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》尚未明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷責(zé)任的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則。在實(shí)踐中，有的法官仍按習(xí)慣思維以過錯責(zé)任原則追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任。因此，建議對相關(guān)條文進(jìn)行修改，可否直接使用“嚴(yán)格責(zé)任”一詞，使其包含嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件。

2、關(guān)于損害賠償　首先，《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》均未規(guī)定缺陷產(chǎn)品致?lián)p的精神賠償問題。這種立法狀況對受害人的權(quán)益保護(hù)不力。近年來，要求確立精神損害賠償制度的呼聲越來越高，實(shí)踐中發(fā)生了一些判處精神損害賠償?shù)漠a(chǎn)品責(zé)任案件。有人不贊成精神損害賠償，認(rèn)為精神損害賠償是金錢萬能的表現(xiàn)。我們認(rèn)為，規(guī)定精神損害賠償，是為了充分保護(hù)公民的人身權(quán)，有利于緩和被害人精神上的痛苦;同時也是為了懲罰和致害人。因此，建議在修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》時，對精神損害賠償加以規(guī)定。但是如何規(guī)定得既合理又有可行性，值得進(jìn)一步探討。其次，建議設(shè)立懲罰性賠償制度。，我國存在的情況是:生產(chǎn)者不重視產(chǎn)品質(zhì)量，忽視消費(fèi)者人身安全，大量生產(chǎn)不合格甚至是具有不合理危險的產(chǎn)品。我國關(guān)于人身損害賠償?shù)臄?shù)額較小，僅要求惡意生產(chǎn)者承擔(dān)補(bǔ)償性責(zé)任，不利于督促其提高產(chǎn)品的安全性。相反，可能會犧牲消費(fèi)者的人身安全。實(shí)行懲罰性賠償使生產(chǎn)者無法從惡意生產(chǎn)行為中獲取利益，對其他人也能起警示作用。加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，這是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)之一。在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，有懲罰性賠償規(guī)定的先例。在我國的產(chǎn)品責(zé)任法中增設(shè)懲罰性賠償制度，既有必要性，也有可行性。

(三)完善立法，加強(qiáng)執(zhí)法，認(rèn)真解決產(chǎn)品質(zhì)量

產(chǎn)品責(zé)任法是中一項(xiàng)重要的制度。產(chǎn)品責(zé)任立法由社會條件決定。由于各國經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平和法律傳統(tǒng)的差異，在具體制度及適用條件上有別。我國的產(chǎn)品責(zé)任立法基本反映了國情，也合乎世界潮流。然而，所存在不足之處，了其功能的發(fā)揮。通過比較，可弄清各國立法的優(yōu)劣長短，為完善我國相關(guān)立法提供借鑒素材。如何建立既能保護(hù)用戶、消費(fèi)者利益，又能照顧到生產(chǎn)者、銷售者的利益，使它們不致因過度承擔(dān)責(zé)任而影響經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品責(zé)任法律制度，成為現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法的重要課題。在完善我國產(chǎn)品責(zé)任法時，這一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)。

我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識當(dāng)前我國產(chǎn)品質(zhì)量狀況的嚴(yán)重性，通過修訂、完善現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督法律、法規(guī)，加大監(jiān)督、抽查、曝光、責(zé)令整改的力度，落實(shí)“打假”工作責(zé)任制，認(rèn)真解決某些的、地區(qū)的產(chǎn)品質(zhì)量違法犯罪問題。當(dāng)前，我國對偽劣產(chǎn)品的打擊已經(jīng)加大了力度，取得了一定的成績，然而偽劣產(chǎn)品仍然層出不窮，廣大用戶、消費(fèi)者深受其害，社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與此有一定關(guān)系?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》在“罰則”一章中，有七條關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定。依法追究產(chǎn)品質(zhì)量犯罪，有助于增強(qiáng)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律威力，有利于打擊成為當(dāng)今社會公害之一的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪活動。

調(diào)控市場、監(jiān)管質(zhì)量，是經(jīng)濟(jì)法的重要使命，國家(政府)負(fù)有重大的責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量振興，全民有份，要逐步建立全社會對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理系統(tǒng)。

注:

〔1〕　〔美〕史蒂芬·J·里柯克:《美國產(chǎn)品責(zé)任法概述》，引自《法學(xué)譯叢》1990年第4期。

第7篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；模塊；教學(xué)模式；案例教學(xué)

一、模塊化教學(xué)改革的主要目標(biāo)

（一）實(shí)現(xiàn)知識、能力、職業(yè)素質(zhì)三位一體的人才培養(yǎng)目標(biāo)

經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的目標(biāo)是以應(yīng)用性為主旨，以培養(yǎng)懂法、守法、善于用法的經(jīng)濟(jì)管理人才為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)管理工作的實(shí)際需要，培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的實(shí)際能力，使其成為具有較高素質(zhì)的經(jīng)濟(jì)管理人才。而傳統(tǒng)的教學(xué)方式只注重知識的傳授，忽略了能力和綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。模塊化教學(xué)是一種以能力培養(yǎng)為核心的教學(xué)模式，它以完成崗位任務(wù)或者以從事某種職業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的認(rèn)知能力和活動能力為主線確定模塊，從以人為本、全面育人的教育理念出發(fā)，通過模塊內(nèi)容靈活合理的搭配，培養(yǎng)學(xué)生寬泛的知識基礎(chǔ)和從業(yè)能力，進(jìn)而培養(yǎng)其合格的專門職業(yè)能力，為將來就業(yè)和職業(yè)提升奠定良好的基礎(chǔ)。

（二）便于因材施教，實(shí)現(xiàn)教學(xué)的針對性和實(shí)用性

傳統(tǒng)教學(xué)方式嚴(yán)重忽略了學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)、能力和興趣的差異性。模塊化教學(xué)法的主要優(yōu)勢在于根據(jù)人才培養(yǎng)目標(biāo)，按需施教。作為一門面向眾多專業(yè)開設(shè)的專業(yè)基礎(chǔ)課，經(jīng)濟(jì)法具備實(shí)現(xiàn)模塊化教學(xué)的條件，實(shí)施模塊化正好可以克服經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的諸多困境，如課時不足與內(nèi)容過多之間的矛盾；專業(yè)需求差異與統(tǒng)一化教材之間的矛盾；學(xué)生興趣點(diǎn)、能力傾向不一致所導(dǎo)致的問題等。由于模塊是根據(jù)學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)與能力要求而設(shè)置，教學(xué)內(nèi)容與具體的專業(yè)和行業(yè)相關(guān)，模塊可大可小，可以是一個知識單元，也可以是一個情景模擬單元，因而可以靈活組織教學(xué)內(nèi)容，真正做到因?qū)I(yè)施教，因材施教。在實(shí)際教學(xué)過程中根據(jù)模塊任務(wù)、學(xué)生基礎(chǔ)、教學(xué)條件等多方面的差異，采取靈活多樣的教學(xué)組織形式，如課堂講授、情景教學(xué)、分組討論、個體實(shí)踐等，形成多樣性和靈活性的有機(jī)結(jié)合。

（三）提高學(xué)生的參與度，實(shí)現(xiàn)雙向信息傳遞

由于經(jīng)管類專業(yè)學(xué)生法學(xué)基礎(chǔ)薄弱，老師在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中仍然普遍采用傳統(tǒng)灌輸式、獨(dú)白式教學(xué)方法。該教學(xué)方法最突出的問題是灌輸過多，參與不夠，學(xué)生的主觀積極性難以發(fā)揮，不利于學(xué)生法律應(yīng)用技能的培養(yǎng)和綜合能力的提高。模塊化教學(xué)的實(shí)施過程可以說從根本上改變了教師一統(tǒng)課堂的局面，使學(xué)生和教師共同參與教學(xué)。因?yàn)槟K化教學(xué)是以能力培訓(xùn)為核心的一種教學(xué)模式，具有靈活性、針對性、現(xiàn)實(shí)性等特點(diǎn)。它把學(xué)生作為教學(xué)的中心，強(qiáng)調(diào)學(xué)生在教學(xué)中的主觀能動作用，注意調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)自覺性和主動性，使師生之間形成良好的互動，因而克服了傳統(tǒng)教學(xué)方法中單項(xiàng)信息傳遞的教學(xué)弊病。

二、教學(xué)內(nèi)容模塊化設(shè)計(jì)方案

（一）教學(xué)內(nèi)容模塊化設(shè)計(jì)應(yīng)遵循的原則

1.系統(tǒng)性與獨(dú)立性相結(jié)合原則

較之傳統(tǒng)的教學(xué)模式，模塊化教學(xué)打亂了教材的原有的篇章結(jié)構(gòu)，如果處理不好的話，容易產(chǎn)生零碎雜亂之感。因而教學(xué)內(nèi)容模塊化設(shè)計(jì)的原則之一就是注重內(nèi)容的系統(tǒng)性。模塊的編排應(yīng)有一條明晰的主線，使各模塊的主要知識點(diǎn)形成一個有邏輯順序的系統(tǒng)。系統(tǒng)性還體現(xiàn)在課程內(nèi)容結(jié)構(gòu)的整體優(yōu)化，以實(shí)現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容的模塊之間的交叉、滲透和銜接，避免重復(fù)，以較少的學(xué)時使學(xué)生獲取大量的知識信息。與此同時，各個模塊又是相互獨(dú)立的。模塊的獨(dú)立性表現(xiàn)在其完整性上，每個模塊都是一個完整的系統(tǒng)，有自己明確的起點(diǎn)和終點(diǎn)，各個模塊都以載體為中心組織理論和技能內(nèi)容，所有的理論講解和能力訓(xùn)練都為載體服務(wù)。

2.趣味性和靈活性相結(jié)合原則

從心理學(xué)的角度看，興趣是推動學(xué)習(xí)活動的動力因素中最直接最活躍的因素。在選擇模塊的時候，盡量選擇趣味性強(qiáng)的內(nèi)容，使學(xué)生體會到學(xué)習(xí)的樂趣，從而提高學(xué)習(xí)效率。在組織和選擇模塊時還應(yīng)考慮不同層次，不同專業(yè)學(xué)生的需求，有所區(qū)別和側(cè)重。靈活性表現(xiàn)在與教學(xué)模塊相適應(yīng)的教學(xué)手段的靈活多樣上。

3.基礎(chǔ)性和可發(fā)展性相結(jié)合原則

隨著工作崗位不斷增多，職業(yè)流動性加快，社會要求各級高等院校培養(yǎng)寬口徑、厚專業(yè)、能力強(qiáng)的專門人才。在教學(xué)中，首先要使受教育者掌握寬泛扎實(shí)的基礎(chǔ)知識，才能使他們在整個學(xué)習(xí)過程中舉一反三、觸類旁通。在教學(xué)內(nèi)容編排上突出綜合化和基礎(chǔ)化。模塊化教學(xué)理念和教學(xué)模式要求教學(xué)模塊始終處于調(diào)整之中，內(nèi)容安排上要有柔性，及時向?qū)W生補(bǔ)充和介紹學(xué)科、專業(yè)的前沿知識，以新陳代謝的方式來適應(yīng)市場的要求。另外，不同的專業(yè)學(xué)習(xí)的重點(diǎn)不同，模塊內(nèi)容還要和不同的專業(yè)要求相適應(yīng)，在模塊內(nèi)容設(shè)計(jì)上要滿足專業(yè)的特性要求和學(xué)生個性發(fā)展的要求，在教學(xué)過程中，教師根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和學(xué)生接受教育的能力，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整教學(xué)內(nèi)容模塊，同時鼓勵學(xué)生根據(jù)自身學(xué)習(xí)條件適當(dāng)增加一些內(nèi)容模塊，以突出學(xué)生的個性發(fā)展。

（二）模塊鏈接

經(jīng)管類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程采用“大經(jīng)濟(jì)法”的概念，內(nèi)容上涵蓋了民法、商法與狹義經(jīng)濟(jì)法等所有調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度。根據(jù)法律的調(diào)整對象與調(diào)整方式的不同，將與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律劃分為民法、商法、狹義經(jīng)濟(jì)法與程序法四大模塊，各模塊又由若干子模塊組成。各模塊及其邏輯關(guān)系如下：交易對象（財(cái)產(chǎn)法）——交易主體（市場主體法）——交易規(guī)則（合同法）——特別交易監(jiān)管（金融法）——宏觀調(diào)控（財(cái)稅法）——涉外交易監(jiān)管（國際貿(mào)易法）——交易競爭行為規(guī)制（競爭法）——交易弱勢方保護(hù)（消費(fèi)者保護(hù)法）——交易糾紛解決機(jī)制（經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟）。

（三）模塊內(nèi)容設(shè)計(jì)

模塊內(nèi)容設(shè)計(jì)如下表所示：

由表1可以看出，經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容由民法、商法、經(jīng)濟(jì)法和程序法四個基本模塊組成，各個模塊相互獨(dú)立又有機(jī)聯(lián)系，每一個基本模塊根據(jù)教學(xué)需要又由若干個子模塊組成，子模塊下的內(nèi)容根據(jù)相同連接點(diǎn)完整地串接起來，避免了在按教材章節(jié)授課的模式下章節(jié)內(nèi)容彼此割裂，從而造成學(xué)生知識結(jié)構(gòu)支離破碎的弊端。同時，將子模塊分別定性為基礎(chǔ)模塊（以N表示）或擴(kuò)展模塊，基礎(chǔ)模塊適宜于各專業(yè)，拓展模塊適用于相應(yīng)專業(yè)，不同專業(yè)選修不同的擴(kuò)展模塊。N+1的模塊組織方式既解決了課程內(nèi)容過多與課時不足之間的矛盾，又可以靈活組織教學(xué)內(nèi)容，有效實(shí)行因?qū)I(yè)施教。

三、模塊化教學(xué)的實(shí)施

（一）合理選擇教材

作為知識載體的教材是教學(xué)的重要依托，科學(xué)合理的教材有助于教學(xué)質(zhì)量的提高。目前，適合高等院校本科教學(xué)的經(jīng)濟(jì)法教材不下幾十種版本，有適用于法學(xué)專業(yè)的，有適用于工商管理專業(yè)的，各種版本良莠不齊。選擇一本好教材，對搞好經(jīng)濟(jì)法教學(xué)很關(guān)鍵。在教材的選取上應(yīng)遵循一定的原則?！斑m用性”是教材選用的基本原則之一。所謂“適用性”指選用的教材要符合本專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)及課程教學(xué)的要求，取材合適、深度適宜、份量恰當(dāng)，符合認(rèn)知規(guī)律，富有啟發(fā)性，有利于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，有利于學(xué)生知識、能力和素質(zhì)的培養(yǎng)。對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生而言，學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的主要目的是掌握并能熟練運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，而不是為了進(jìn)行深入的理論研究，從這個意義上來講，教材的編寫應(yīng)突出實(shí)用性和趣味性。其次，應(yīng)根據(jù)專業(yè)要求，選擇更適用、更有針對性的教材。優(yōu)先選用內(nèi)容相對完整、難度適中、注重實(shí)際應(yīng)用的教材，特別是那種有大量代表性、典型性、啟發(fā)性案例的教材，可以加深學(xué)生對理論的理解，增強(qiáng)他們分析問題和解決問題的能力，保證教學(xué)更有針對性、操作性和實(shí)效性。在上述基礎(chǔ)上，再根據(jù)模塊內(nèi)容的設(shè)計(jì)選擇適宜的教材。

（二）教學(xué)手段多元化

長期以來，我國法學(xué)教育一直沿襲大陸法系的法學(xué)教育傳統(tǒng)，注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授，以教師為中心的講座式教學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位。《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)也不例外，教學(xué)方法上，表現(xiàn)為課堂教學(xué)仍然局限于傳統(tǒng)的“一言堂”“、滿堂灌”，師生之間缺乏必要的溝通和交流，教學(xué)相對分離。經(jīng)濟(jì)法作為一門實(shí)用性很強(qiáng)的法律課程，如果單靠教師一味的說教來講解，無法調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。因此，實(shí)施模塊化教學(xué)應(yīng)打破思維定勢，積極嘗試不同的教學(xué)方法，如案例教學(xué)法、參與式教學(xué)法、情景教學(xué)法、辯論式教學(xué)法等多樣化的教學(xué)方法，充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，引導(dǎo)學(xué)生自主學(xué)習(xí)。

由于《經(jīng)濟(jì)法》課程本身的特殊性以及授課對象的廣泛性，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)不同的教學(xué)方法。對于理論性較強(qiáng)的模塊內(nèi)容，應(yīng)采用課堂講授法為主、互動式教學(xué)法為輔的教學(xué)方法，如民法部分的內(nèi)容；應(yīng)用性較強(qiáng)的模塊內(nèi)容，應(yīng)以案例教學(xué)為主，結(jié)合專業(yè)需求適當(dāng)采用情景教學(xué)法，如公司法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與產(chǎn)品質(zhì)量法、反傾銷與反補(bǔ)貼法等；對于操作性較強(qiáng)的內(nèi)容，應(yīng)充分運(yùn)用辯論式教學(xué)法，讓學(xué)生演主角，如合同法。以此充分展示教學(xué)方法的互補(bǔ)性和多樣性。筆者在教學(xué)過程中嘗試了情景教學(xué)法，比如在講合同法中“合同的訂立”一節(jié)時，讓學(xué)生分別扮演甲、乙雙方當(dāng)堂協(xié)商訂立一份合同，使學(xué)生有了直觀的感性體驗(yàn)，更深入地掌握了所在章節(jié)的內(nèi)容，學(xué)習(xí)效果非常好。

對于經(jīng)管類專業(yè)來說，各種啟發(fā)式、參與式教學(xué)法都可以靈活應(yīng)用，但是最佳的并且可以貫穿全課程的教學(xué)法應(yīng)該是案例教學(xué)法。經(jīng)濟(jì)法課程的特點(diǎn)是實(shí)用性和現(xiàn)實(shí)性很強(qiáng)，而對于經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生來講，單純的法律條文太枯燥，單純的理論又太抽象難懂。如果用案例將抽象的理論和枯燥的法律條文串聯(lián)起來，教學(xué)內(nèi)容馬上就立體生動起來。案例教學(xué)中還可以充分運(yùn)用視頻資料，變平面的聲音信息傳播為音、畫、圖、文等多層次立體化互動傳播。通過案例教學(xué)，學(xué)生對相關(guān)知識的印象尤其深刻，可以起到很好的教學(xué)效果。

（三）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)

可以適量安排實(shí)踐活動課時，有意識地引導(dǎo)教學(xué)多渠道拓寬視野，加深對社會現(xiàn)實(shí)的感性認(rèn)識，為學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法提供豐富的感性知識。具體方式有：①因地制宜，到各類企業(yè)、外貿(mào)公司，法庭、商場超市等參觀學(xué)習(xí)。②組織模擬法庭、組織學(xué)生觀摩法院庭審現(xiàn)場或觀看典型案例審判的教學(xué)錄像等等，使學(xué)生了解到司法審判的全過程。通過這些實(shí)踐活動，豐富學(xué)生的社會知識，引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注現(xiàn)實(shí)有的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，學(xué)會用法律的視角分析和解決問題，從而提高教學(xué)效果。③布置課外作業(yè)，并盡可能“項(xiàng)目”化。課外作業(yè)是課堂學(xué)習(xí)的深化和補(bǔ)充，通過課外作業(yè)可以使學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己掌握的不足之處。但課外作業(yè)盡可能地“項(xiàng)目”化，這樣有利于學(xué)生實(shí)踐能力、創(chuàng)造能力和創(chuàng)新意識的培養(yǎng)。如筆者在講公司法時，布置課外作業(yè)，讓學(xué)生模擬設(shè)立一家有限責(zé)任公司，并模擬召開股東會和董事會。

教師作為教學(xué)的主體，首先自己應(yīng)當(dāng)熟諳司法實(shí)踐，這樣才能靈活、熟練地運(yùn)用案例教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)。反之，如果教師本身對司法實(shí)踐一知半解，案例的選擇也是從書本上獲取， 其教學(xué)過程仍是從書本到書本，就無法達(dá)到案例教學(xué)法應(yīng)有的教學(xué)效果。

（四）完善考核方式

模塊化教學(xué)與教學(xué)過程考核結(jié)合起來，嘗試N+1考核模式。1代表期末考試成績，N代表期末考試之外的考核次數(shù)，包括模塊考核、課堂討論和課外實(shí)踐創(chuàng)新。任課教師可以根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)選擇形式多樣的，能夠全面考查學(xué)生學(xué)習(xí)過程的考核內(nèi)容。N≧3，考核成績占總成績的40%—60%，每一項(xiàng)都有詳細(xì)的過程記錄和評分標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容由任課教師靈活掌握。簡言之，N+1考核模式是一種過程重于結(jié)果的考核模式，既可以避免傳統(tǒng)考試存在的“考前突擊”帶來的知識掌握不扎實(shí)和缺乏應(yīng)用能力的弊端，同時也可強(qiáng)化模塊化教學(xué)的效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃筱調(diào).模塊式教學(xué)法的理論及實(shí)踐[J].遼寧高等教育研究，1998（05）.

[2]張忠福.知識能力素質(zhì)三者關(guān)系和素質(zhì)教育[J].教育與教學(xué)研究，2010（02）.

第8篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個法律上的空白。新興技術(shù)給相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)。因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展影響著馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位及其保護(hù)；我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時馳名商標(biāo)勝訴一案啟示頗多，有利于對立法的完善；我國馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀、國際趨勢，都要求對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)。

我國在2001年修改《商標(biāo)法》時新增加的第13條、第14條規(guī)定了對馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)，目的是為了滿足入世的需要，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度與世貿(mào)規(guī)則和《巴黎公約》的保護(hù)形式和原則相一致[1]。雖然我國法律對馳名商標(biāo)的保護(hù)作出了明確的規(guī)定，但《商標(biāo)法》并沒有對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的保護(hù)作出明確的規(guī)制，可以說我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個法律上的空白；而我國學(xué)術(shù)界對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上特殊法律保護(hù)的理論研究也沒有明顯的突破，而且現(xiàn)有的研究成果之間還存在著許多觀念上的沖突，不盡人意之處還很多。一方面是法律的相對滯后和不完善，另一方面網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)今確已成為影響人類社會最快、最大的新興技術(shù)。而任何技術(shù)都是一把雙刃劍，在各種網(wǎng)站的大量涌現(xiàn)、電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)人口的迅猛擴(kuò)張的同時，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)亦給相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)[2]。本文筆者就自己長期從事的知識產(chǎn)權(quán)法教學(xué)以及司法實(shí)踐，針對因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展，從馳名商標(biāo)的基本涵義入手，闡述了馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律地位，并從我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時馳名商標(biāo)勝訴一案分析了我國的狀況，展望了國際趨勢，對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的問題進(jìn)行了研究，希望與從事知識產(chǎn)權(quán)工作的同仁們一起商榷，以期對我國的知識產(chǎn)權(quán)工作有所裨益。

一、馳名商標(biāo)，不應(yīng)遺忘的認(rèn)定和保護(hù)

1925年，《巴黎公約》第6條后增補(bǔ)專門保護(hù)“well-knownMark”的第6條之2，這是世界上首次規(guī)定保護(hù)“well-knownMark”[3]。在第二次修正我國《商標(biāo)法》之前，我國法律是沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的明確規(guī)定的，修改《商標(biāo)法》時新增加了對馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)的規(guī)定。為了切實(shí)保護(hù)馳名商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，2003年4月17日國家工商行政管理總局公布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，本規(guī)定自2003年6月1日起施行。此規(guī)定是繼《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》修改完善之后，對馳名商標(biāo)加強(qiáng)保護(hù)的又一舉措。

1989年我國開始在全國范圍內(nèi)展開馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理工作，這一年商標(biāo)局首次認(rèn)定“同仁堂”為馳名商標(biāo)。1990年，由新聞媒介評選出的“中國十大馳名的商標(biāo)”得到商標(biāo)局的認(rèn)可，同年，美國蘭德公司在世界范圍內(nèi)進(jìn)行抽樣調(diào)查，首次排出了當(dāng)今世界最有影響的三十大馳名商標(biāo)，它的根據(jù)是產(chǎn)品的銷售量和跨國規(guī)模等指標(biāo)，其中包括美國的可口可樂、萬寶路、通用汽車、日本的松下、索尼等，中國商標(biāo)榜上無名[4]。為了商標(biāo)成為“馳名”的，商標(biāo)所有人付出艱苦的努力和巨大的經(jīng)濟(jì)代價，努力使其商品或服務(wù)成為公眾喜歡的品牌，經(jīng)過多年的探討摸索，至今為止，我國已有諸多的馳名商標(biāo)，諸如北京“同仁堂”藥品，貴州“茅臺”酒、四川“五糧液”白酒、上?！爸腥A”卷煙、上?！坝谰谩弊孕熊?、“長虹”“康佳”TV、“森達(dá)”皮鞋、“雅戈?duì)枴狈b、“紅塔山”卷煙等等。2009年年底，中國馳名商標(biāo)的數(shù)量已經(jīng)超過1500件。

對馳名商標(biāo)的含義，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”；“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”；“享有較高聲譽(yù)”主要是指該商品具有良好的品質(zhì)，并具有穩(wěn)定性，該商品銷售量和覆蓋面大，在較大的地域范圍內(nèi)有影響，達(dá)到知名的程度。馳名商標(biāo)一旦形成，即轉(zhuǎn)化為巨大價值的資產(chǎn)，不僅給商標(biāo)所有人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而且會給國家和地區(qū)帶來源源不斷的財(cái)富，正是由于馳名商標(biāo)具有普通商標(biāo)所不可比擬的信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)價值，許多國家對此都加以特別保護(hù)[4]。

我國現(xiàn)實(shí)生活中有大量的馳名商標(biāo)存在，第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》雖然對馳名商標(biāo)在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，這些法律、法規(guī)的規(guī)定對加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度等方面的確有著十分重要的意義，但就其與我國加入WTO的實(shí)際來講，有關(guān)我國馳名商標(biāo)保護(hù)的法律制度還不是特別完善，特別是因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)幾乎還是空白，這需要在今后的立法和司法中進(jìn)一步加強(qiáng)。在國際上，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》最先提出對馳名商標(biāo)的保護(hù)，如一項(xiàng)商標(biāo)被締約國中的某一商標(biāo)注冊國或使用國的主管機(jī)關(guān)確認(rèn)為馳名商標(biāo)而受到保護(hù)，則其他締約國均應(yīng)予以保護(hù)，這意味著對馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以較普通商標(biāo)特殊的保護(hù)，即《公約》提供自動的、普遍的和強(qiáng)制的保護(hù)。以巴黎公約為基礎(chǔ)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》(TRIPs)協(xié)議第16條第2款進(jìn)一步規(guī)定，在認(rèn)定某一商標(biāo)是否馳名時，應(yīng)該考慮有公眾對其知曉程度，包括在該世界貿(mào)易組織成員域內(nèi)宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。我國于1985年加入巴黎公約后，實(shí)際早在《商標(biāo)法》第二次修改之前，已經(jīng)在實(shí)踐中開始保護(hù)馳名商標(biāo)，如我國政府早在80年代末對“萬寶路”、“同仁堂”等公眾熟知的商標(biāo)給予的有效保護(hù)就是有力的證明（國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)萬寶路馳名商標(biāo)問題的批復(fù)》。）。

二、馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位：商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新

在網(wǎng)絡(luò)時代，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)能否當(dāng)然地延伸到因特網(wǎng)上呢?筆者認(rèn)為，商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新，商標(biāo)會隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展而不斷地有新的創(chuàng)新，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)雖然不能當(dāng)然地延伸到網(wǎng)絡(luò)中，但馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，對其保護(hù)從創(chuàng)新的角度講應(yīng)該延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中不可缺少的部分，在因特網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)擴(kuò)大的特殊保護(hù)亦是世界性的潮流。事實(shí)上，隨著因特網(wǎng)的日益普及，盜用知名品牌或公司名稱注冊域名的現(xiàn)象也越來越普遍，注冊者的目的大多是利用這些知名品牌的影響力獲得非法贏利。由于馳名商標(biāo)所具有的公眾形象和其知名度以及卓越的商業(yè)經(jīng)濟(jì)價值，使域名搶注者為了達(dá)到對自己產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為其所宣傳的產(chǎn)品與馳名商標(biāo)所有者有某種關(guān)聯(lián)，從而獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利潤，不惜“惡意”注冊馳名商標(biāo)為自己的域名。針對此，亦有學(xué)者認(rèn)為“對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)不能僅限于這兩個方面，即(1)禁止他人搶注巴黎公約其他成員國的商品或服務(wù)的馳名商標(biāo)； (2)防止馳名商標(biāo)的淡化，禁止在不類似的商品或服務(wù)上注冊或使用他人(不論是否注冊)的馳名商標(biāo)[5]。對馳名商標(biāo)的保護(hù)還應(yīng)當(dāng)包括在因特網(wǎng)上的保護(hù)，禁止使用他人馳名商標(biāo)作為自己的域名在因特網(wǎng)上注冊和使用”。

在因特網(wǎng)上保護(hù)馳名商標(biāo)應(yīng)以防止馳名商標(biāo)的淡化為出發(fā)點(diǎn)，擴(kuò)大馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。縱觀《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議英文本中的“馳名商標(biāo)”英語均為“well-knownmarks”，但是美國的《商標(biāo)淡化法》卻使用了“famousmarks”即“著名商標(biāo)”。在我國法律用語中，“著名商標(biāo)”低于“馳名商標(biāo)”，盡管英文“well-known”與“famous”是同義詞，但馳名商標(biāo)無可非議的“famous”，而著名商標(biāo)卻不一定“well-known”?？梢岳斫?，在非常挑剔法律用詞的美國，《商標(biāo)淡化法》擇用“famous”，不無擴(kuò)大保護(hù)范圍的立法意圖，該法不僅是美國實(shí)施TRIPs協(xié)議的具體步聚，而且很快被美國法院適用于與域名有關(guān)的防止著名商標(biāo)被淡化的案件[6]。因特網(wǎng)上注冊的域名是否與馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)相沖突，可以從以下兩個條件上加以判斷：第一，因特網(wǎng)上的域名使用了馳名商標(biāo)作為其顯著的識別部分；第二，域名中包含有馳名商標(biāo)而有被淡化的危險，或者足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，或使公眾認(rèn)為域名的使用與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人之間存在有某種特殊關(guān)系的。具備上述條件的，不管域名持有人是否“申請注冊在先”亦或向公眾提供商品或服務(wù)等，均應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)馳名商標(biāo)的精神原則處理域名與商標(biāo)權(quán)之間的沖突，馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)請求域名持有者停止使用其注冊域名，并賠償有關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失。但當(dāng)同一商標(biāo)為兩個以上的不同民事主體擁有， (商標(biāo)法允許不同類別的商品上使用相同的商標(biāo))且商標(biāo)均為馳名商標(biāo)時，筆者認(rèn)為，此時應(yīng)保護(hù)域名注冊使用在先的商標(biāo)權(quán)人。

三、國際趨勢：將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間

對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，以防止他人在相同或類似商品上“搭便車”，維護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益是當(dāng)前的國際潮流[7]。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第2款規(guī)定，在成員國被商標(biāo)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同的商標(biāo)。TRIPs協(xié)議則對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到“不相類似”的商品或服務(wù)上使用與之相同或近似的商標(biāo)或標(biāo)識。1999年4月30日WI-PO通過的報告中又推出“域名排他程序”。該程序是一套存在于網(wǎng)絡(luò)空間的跨越國界和具體商品和服務(wù)界限的馳名商標(biāo)保護(hù)體系，它通過WIPO指定的專家組確定是否賦予馳名商標(biāo)所有人頂級域名下的排他權(quán)，而排他權(quán)的效力則是禁止商標(biāo)所有人以外的任何第三者將該商標(biāo)注冊為域名?！坝蛎潘绦颉睂?shí)際上將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間[8]。

域名排他程序被系統(tǒng)規(guī)定于WIPO報告的附件6《關(guān)于域名排他的政策》和附件7《關(guān)于域名排他專家組程序的規(guī)則》主要包括以下內(nèi)容： 1.兩類申請程序即排他權(quán)申請和撤銷申請； 2.由WIPO直接指定組成專家組，專家組由WIPO直接進(jìn)行集中控制，且十分強(qiáng)調(diào)整套程序的透明和公開； 3.確立排他權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，在考察是否應(yīng)當(dāng)給予某一商標(biāo)以排他權(quán)時應(yīng)依據(jù)在確定某一商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)的過程中，專家組應(yīng)考慮一切可以推斷該商標(biāo)為著名商標(biāo)的情況以及應(yīng)考慮向其提交的有關(guān)商標(biāo)著名或不著名的所有材料，諸如在相關(guān)領(lǐng)域中對該商標(biāo)的認(rèn)知及識別程度，商標(biāo)使用的持續(xù)時間、范圍及地域覆蓋面、商標(biāo)的注冊特別是被某些法庭或其他有權(quán)機(jī)構(gòu)確認(rèn)為馳名商標(biāo)的記錄等等，以便從中得出該商標(biāo)馳名與否的結(jié)論；4.執(zhí)行與公開，專家組應(yīng)在90日內(nèi)作出是否應(yīng)當(dāng)給予排他權(quán)，或者全部或部分取消既存排他權(quán)的決定，此決定的法律性質(zhì)是，相關(guān)決定只是滿足域名系統(tǒng)的管理需要，這些決定對于任何國家或地區(qū)內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭并不具備約束效力； 5.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，WIPO報告賦予排他權(quán)利人在舉證責(zé)任承擔(dān)上的優(yōu)勢[8]。這樣規(guī)定，既使馳名商標(biāo)所有人獲得了域名排他權(quán)，但專家組的決定只是滿足域名的管理需要，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭不具約束力，因此當(dāng)域名與馳名商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時，商標(biāo)權(quán)人仍不排除進(jìn)行司法救濟(jì)或其他途徑的解決。不管怎樣?！坝蛎潘绦颉笔箤︸Y名商標(biāo)的保護(hù)延伸至Internet中，無疑是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一大發(fā)展。

四、我國現(xiàn)有的立法局限及立法建議

(一)我國現(xiàn)有的立法局限：“缺陷——空白——抵觸”

馳名商標(biāo)與我們息息相關(guān)，我國對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)盡管第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》均在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，并且這些法律、法規(guī)的規(guī)定確實(shí)對我國馳名商標(biāo)的保護(hù)起到非常重要的作用，但是，毋庸諱言我國有關(guān)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的法律、法規(guī)規(guī)定還不是很完善，存在著許多缺陷，網(wǎng)絡(luò)上的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)更是無從談起，且現(xiàn)行的一些制度又與《巴黎公約》存在著一些抵觸；另外，我國已是WTO的成員國(就必須履行TRIPs協(xié)議)，如果由于這種抵觸引起了我國與其他巴黎公約成員國之間的爭端，WTO成員若指控我國，就得用該組織爭端解決機(jī)制來處理，那將對我國非常不利。

(二)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的立法建議

筆者認(rèn)為，我們必須盡快建立和完善我國馳名商標(biāo)特別保護(hù)制度，這才有利于更好地解決因特網(wǎng)中域名與商標(biāo)權(quán)的沖突，特別是與馳名商標(biāo)的沖突。知識經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，使商標(biāo)法的第三次修改勢在必行。為此，筆者對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)提出以下立法建議：

1.增加“國家對馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)”。在第三次修訂商標(biāo)法時，應(yīng)在“總則”中增加“國家對馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)”的具體規(guī)定(應(yīng)具有一定的可操作性)，這樣，既保持現(xiàn)行法律對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)制度，又符合巴黎公約關(guān)于在商標(biāo)范疇內(nèi)對馳名商標(biāo)予以特別保護(hù)的規(guī)定；同時對馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)然延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。

2.頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》。國務(wù)院應(yīng)根據(jù)新修訂的商標(biāo)法頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》，改變有關(guān)行政規(guī)章效力較低的不利狀況；以條例作為具體對馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)的又一準(zhǔn)則。對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的特殊保護(hù)作出明確規(guī)定。

3.明確賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的職權(quán)。對馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)，除商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會負(fù)責(zé)認(rèn)定與管理外，還應(yīng)當(dāng)賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)這一職權(quán)。這樣不僅有利于法院受理涉及馳名商標(biāo)的案件時(包括域名糾紛)，可根據(jù)某商標(biāo)在爭議發(fā)生時的實(shí)際狀況以及市場變化，個案認(rèn)定馳名與否，以便有效、及時地處理民商事糾紛，維護(hù)正常的市場秩序，而且，在我國成為WTO成員之后，這也是我們應(yīng)盡的TRIPs協(xié)議規(guī)定的司法審查義務(wù)之一。

4.明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。對行政認(rèn)定與今后司法認(rèn)定之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。我國在處理因特網(wǎng)上域名與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突這一問題時，不論是域名爭議解決機(jī)構(gòu)亦或受理此類糾紛案件的人民法院，均應(yīng)按一定程序先認(rèn)定是否是馳名商標(biāo)，如果系馳名商標(biāo)，域名爭議解決機(jī)構(gòu)就應(yīng)裁定撤銷該域名或?qū)⒃撚蛎D(zhuǎn)移給馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，人民法院在裁判撤銷與馳名商標(biāo)相沖突的注冊域名時還可在必要時追究域名注冊和使用人的民事賠償責(zé)任。

五、因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)勝訴案給我們的啟示：我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善

原告：寶潔公司

被告：北京市天地電子集團(tuán)

寶潔公司始建于1905年，是“Tide”注冊商標(biāo)的所有人。1976年“TIDE”文字商標(biāo)在我國注冊，1992年8月寶潔公司受讓獲得該商標(biāo)，1995年7月30日寶潔公司在國際互聯(lián)網(wǎng)上注冊了tide. com域名，1997年寶潔公司又注冊了“Tide和汰漬”文字和圖形的組合商標(biāo)，原告對此商標(biāo)享有專用權(quán)，受法律保護(hù)。1998年4月9日，被告天地集團(tuán)在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了tide. com. cn域名。在互聯(lián)網(wǎng)上，通過網(wǎng)址http： // tede. com. cn可以進(jìn)入天地集團(tuán)的網(wǎng)頁。當(dāng)原告想在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“tide”注冊域名時，發(fā)現(xiàn)被告已搶注。

原告認(rèn)為被告的行為使其公司無法在網(wǎng)絡(luò)媒體上利用自己的馳名商標(biāo)創(chuàng)造商機(jī)，降低了“Tide”商標(biāo)的廣告價值，導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，淡化了“Tide”馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，被告的行為不僅侵犯了原告公司的商標(biāo)權(quán)，而且是一種與民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用原則相悖的惡意搶注行為和“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為，故請求判令被告立即停止使用并撤銷其已注冊使用權(quán)的tide. com. cn域名；被告則辯稱：被告產(chǎn)品涉及的是電子信息領(lǐng)域，而原告的產(chǎn)品涉及的是洗滌用品，屬毫不相干的行業(yè)，且被告于1994年參照譯音、譯意合理的原則，采用TEDE英文名并廣泛使用。此外，“天地”產(chǎn)品已有很高的市場占有率，沒必要搶注原告的商標(biāo)為域名，注冊域名與寶潔公司的商標(biāo)相同純系巧合，且系因互聯(lián)網(wǎng)域名只能用英文注冊造成的結(jié)果，故原告訴被告侵犯商標(biāo)權(quán)，屬不正當(dāng)競爭的起訴不能成立。法院審理后認(rèn)為，寶潔公司為宣傳TIDE/汰漬商標(biāo)及使用該商標(biāo)生產(chǎn)的洗衣粉產(chǎn)品，自1994年至2000年投入了巨額廣告費(fèi)用。1998年的認(rèn)知度已達(dá)到97%，同時，寶潔公司將“TIDE”商標(biāo)在160余個國家和地區(qū)進(jìn)行了注冊。通過寶潔公司及其子公司多年以來對該商標(biāo)的廣告宣傳，以及使用該商標(biāo)的商品良好的質(zhì)量，使得“TIDE”商標(biāo)在被告將其注冊為域名之前就已經(jīng)在我國得到了較高的認(rèn)知度，占有了較大的市場份額。鑒于TIDE/汰漬商標(biāo)已為我國相關(guān)公眾所熟知的事實(shí)，法院認(rèn)定“TIDE”為馳名商標(biāo)。未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊為域名并使用該域名的行為，即構(gòu)成對馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，此外，被告的行為違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為亦構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。因此，法院判決被告于判決生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判決生效之日起10日內(nèi)撤銷該域名（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。）。

此案是繼“IKEA”(宜家)、“whisper”(護(hù)舒寶)、“safeguard”(舒膚佳)、“Dupont”(杜幫)等馳名商標(biāo)與域名使用發(fā)生糾紛案之后的又一實(shí)際判例。此案給了我們許多啟示，對我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善也有很大的裨益。

(一)關(guān)于適用國際條約的問題

該案不僅適用了國內(nèi)法即《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，同時也適用國際條約即《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》中的有關(guān)規(guī)定，此案例將國內(nèi)法與國際條約有機(jī)地結(jié)合起來，而不是局限于國內(nèi)法；因此，當(dāng)我們遇到國內(nèi)法沒有具體明確規(guī)定的時候要學(xué)會運(yùn)用國際條約或者國際公約的規(guī)定，維護(hù)自己的權(quán)益。

(二)關(guān)于人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題

本案是一起由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標(biāo)認(rèn)定，并依法對馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益給予保護(hù)的案件。此案認(rèn)定商標(biāo)權(quán)屬于民事財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，馳名商標(biāo)的認(rèn)定及保護(hù)屬于該范疇的一部分，而對于因民事財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的爭議，人民法院均有司法管轄權(quán)。從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權(quán)作出馳名商標(biāo)的認(rèn)定，這在一定意義上，是對我國商標(biāo)法的一個補(bǔ)充和完善。所以，法院通過司法審判來認(rèn)定馳名商標(biāo)是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題作出了明確規(guī)定[9]。

(三)關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴(kuò)大保護(hù)問題

在因特網(wǎng)上用馳名商標(biāo)作為域名，可以利用馳名商標(biāo)的知名度和信譽(yù)進(jìn)行商業(yè)宣傳，以吸引客戶，獲得較高的訪問率，具有很高的商業(yè)價值。本案例對此作了較為詳細(xì)的描述，馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴(kuò)大保護(hù)應(yīng)理解為“可以將保護(hù)的客體擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)上”（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。），這樣就將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)“不相類似”的商品或服務(wù)上。在互聯(lián)網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)特殊保護(hù)，使馳名商標(biāo)及其商譽(yù)價值不受損害已是國際社會通行的作法。這樣，未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人的許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊為域名并使用該域名的行為，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

(四)域名功能性質(zhì)問題

域名具有識別性，有顯著的區(qū)別功能，網(wǎng)絡(luò)中的訪問者可以憑借域名的識別性來區(qū)分信息服務(wù)的提供者，且日益成為企業(yè)在Internet上的重要標(biāo)志這一功能特征，認(rèn)定“域名的這一特性使其在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義”。目前在世界各國的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)立法中，包括美國的《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》都還沒有創(chuàng)設(shè)“域名權(quán)”或“商業(yè)域名權(quán)”[10]。此案認(rèn)定域名在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義，這一認(rèn)定有其超過自身價值的深遠(yuǎn)意義。

(五)關(guān)于商標(biāo)淡化原則

對于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應(yīng)規(guī)定，但此案根據(jù)《巴黎公約》的有關(guān)精神和域名所具有的識別功能，認(rèn)為被告將“Tide”作為域名使用的行為，使“Tide”的顯著性降低，必然導(dǎo)致該商標(biāo)的淡化，且妨礙了原告在中國互聯(lián)網(wǎng)上使用自己的商標(biāo)進(jìn)行“商業(yè)活動”，本案明確提出了該域名使用構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化?！胺吹边@一原則認(rèn)定無疑使我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)又上了一個新臺階。

注釋:

[1]鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社， 2008. 289.

[2]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社， 1999. 176.

[3]安青虎.馳名商標(biāo)和中國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度[M].北京：商務(wù)印書館， 2008. 485.

[4]屠天峰，等.知識產(chǎn)權(quán)實(shí)例說[M].長沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.

[5]常敏，鄒海林.關(guān)于域名和商標(biāo)沖突的若干問題[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 251.

[6]張乃根.論與電子商務(wù)中域名有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 101.

[7]李瑞.“IKEA”域名搶注案的法律思考[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001.309-310.

[8]朱欖葉，鄧炯.世界知識產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2001. 318-319.

第9篇：消費(fèi)者保護(hù)法律制度案例范文

內(nèi)容提要: 國內(nèi)理論對合同解除的法律效果側(cè)重于論證解除有無溯及力。但實(shí)際上，意大利等傳統(tǒng)堅(jiān)持溯及力原則的國家也正出現(xiàn)漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導(dǎo)解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護(hù)合同雙方的利益平衡。

一、理論現(xiàn)狀

關(guān)于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睂υ摲l的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進(jìn)行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點(diǎn)：“直接效果說” 認(rèn)為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán){1}；“折衷說”則否認(rèn)解除具有溯及力，并由此認(rèn)為解除的法律效果為對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅，對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù){(diào)2}。聯(lián)系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點(diǎn)問題為返還請求權(quán)的性質(zhì)[1]以及“其他補(bǔ)救措施”的內(nèi)涵等[2]。兩種學(xué)說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認(rèn)可解除后的結(jié)算和清算條款的繼續(xù)存在，解除后雙方返還請求權(quán)之間的同時履行抗辯權(quán)的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權(quán)不受解除影響{3}。這一學(xué)說爭議，似乎也是對國際層面的現(xiàn)代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關(guān)內(nèi)容的變更的一種本國回應(yīng)[3]。Www..COm

如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認(rèn)識的話，同樣也不可否認(rèn)，正因?yàn)楹贤ǖ诰攀邨l規(guī)定的過于原則，學(xué)者們的“解答”并不能完全消除理論和實(shí)務(wù)界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

比較法的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產(chǎn)物。其沿革，也常常是內(nèi)在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環(huán)境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關(guān)注解除制度發(fā)展的歷史“終點(diǎn)”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創(chuàng)新”，多少就有些蒼白無力之嫌。

在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統(tǒng)國家意大利法的相關(guān)學(xué)習(xí)，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當(dāng)前理論實(shí)踐對他國和國際上無溯及力立法的回應(yīng)，無疑都有著重要的研究價值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果規(guī)定的體系安排

在對意大利法上合同解除效果相關(guān)問題進(jìn)行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規(guī)定。這不僅僅因?yàn)榱_馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當(dāng)時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權(quán)人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟(jì)方式的存在，尤其是“所有權(quán)在交付價金后才轉(zhuǎn)移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟(jì)方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內(nèi)容，并規(guī)定：“雙務(wù)合同中，一方在其債務(wù)不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項(xiàng)基本制度被確立下來。

現(xiàn)行意大利民法典第1372條第1款規(guī)定，“合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規(guī)定了對價給付合同法律關(guān)系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負(fù)擔(dān)解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點(diǎn)正是第1458條對解除的效力的規(guī)定：“合同因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力，但持續(xù)履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴(kuò)展到已經(jīng)完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對申請解除進(jìn)行的登記的效力除外?！?/p>

通說認(rèn)為，從對解除的規(guī)定局限于對價給付合同這一點(diǎn)上可以看出，解除制度的法律基礎(chǔ)在于維持合同之債的功能牽連性（sinallagma funzionale) ,以確保合同當(dāng)事人之間在合同履行過程中的平衡關(guān)系{5}。

三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的產(chǎn)生，與人們對違約解除的認(rèn)識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務(wù)合同的默示解除條件的理念。在此基礎(chǔ)上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質(zhì)疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質(zhì)區(qū)別的認(rèn)識越來越清晰，這種質(zhì)疑得以進(jìn)一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權(quán)威學(xué)者直接提出解除不應(yīng)具有溯及力。因?yàn)椴蝗坏脑挘茈y理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權(quán)利的保護(hù){6}。

意大利現(xiàn)行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認(rèn)為，合同解除不再需要假借于對合同當(dāng)事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實(shí)現(xiàn)或極可能無法實(shí)現(xiàn)的情況下，法律應(yīng)當(dāng)直接對當(dāng)事人從合同中脫離出來的利益進(jìn)行保護(hù)。那么，在這種情況下，立法者為何規(guī)定解除在當(dāng)事人之間仍然具有溯及力呢？

1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規(guī)定的“溯及力”具有物權(quán)效力還是債權(quán)效力？

根據(jù)第1458條規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利。學(xué)者普遍認(rèn)為，這一規(guī)定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止?fàn)幍淖饔茫f明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當(dāng)事人之間的）溯及力”{7}。但在當(dāng)事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除后的溯及力具有“債權(quán)效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務(wù)關(guān)系{8}；相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為溯及力具有“物權(quán)效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復(fù)對物的所有權(quán){9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學(xué)說存在著根本的區(qū)別。依據(jù)第一種觀點(diǎn)，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權(quán)的話，這種所有權(quán)的取得即使不進(jìn)行公示，同樣可以對抗出賣人。因?yàn)?，直到出賣人重新獲得物的所有權(quán)為止，買受人依然是該物的所有權(quán)人。而基于后一種學(xué)說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復(fù)成為物的所有權(quán)人，同時基于第1458條第2款的規(guī)定，一旦對申請解除的訴訟請求進(jìn)行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據(jù)意大利民法典中登記制度的規(guī)定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護(hù)了{(lán)10}。

同時，一旦承認(rèn)溯及力具有“物權(quán)效力”，返還請求權(quán)人只要證明其是合同成立前標(biāo)的物的所有權(quán)人的話，就可以直接行使物的返還請求權(quán)（azione dirivendicazione)。對此請求權(quán)的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護(hù)的規(guī)定{11}。

第二種觀點(diǎn)在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據(jù)合意主義的原則，合同一經(jīng)成立，物的所有權(quán)原則上就實(shí)現(xiàn)了移轉(zhuǎn)。如果承認(rèn)溯及力的本意在于消除 “基于合同產(chǎn)生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產(chǎn)生的債的效力，同樣還包括其產(chǎn)生的物的效力。

2．第1458條規(guī)定的“溯及力”和第2033條及以下規(guī)定的非債清償制度的關(guān)系。

合同解除后，一旦當(dāng)事人一方或者雙方已經(jīng)履行或者部分履行了給付，那么由此產(chǎn)生的返還義務(wù)的具體內(nèi)容是什么呢？一旦實(shí)物返還無法實(shí)現(xiàn)或者特定物發(fā)生了移轉(zhuǎn)的情況下，返還應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)呢？債權(quán)人和債務(wù)人的返還請求權(quán)的性質(zhì)和返還范圍相同嗎？

與德國法的規(guī)定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務(wù)并沒有專門的立法規(guī)定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，基于第1458條的規(guī)定，一旦合同解除，基于溯及力的規(guī)定，當(dāng)事人雙方都將回復(fù)到合同成立時的狀況，所有已經(jīng)完成的給付或部分給付都必須返還，還應(yīng)該計(jì)算從給付之日起標(biāo)的物產(chǎn)生的孳息或利息{12}。但通說認(rèn)為，在合同解除后，基于溯及力，合同產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規(guī)定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的范疇）。其理由有：

探究立法者的意圖可以發(fā)現(xiàn)，非債給付制度的設(shè)立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進(jìn)行規(guī)定說明了立法者希望對財(cái)產(chǎn)返還制度進(jìn)行統(tǒng)一化、簡單化的處理；

一旦解除合同后，說明當(dāng)事人希望從合同關(guān)系中解脫出來。既然合同不復(fù)存在，當(dāng)事人之間的返還關(guān)系就不是基于合同，而是基于法律的規(guī)定（非債清償制度）；

第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；

少數(shù)派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標(biāo)的物意外滅失后的風(fēng)險承擔(dān)問題[5]。

需要補(bǔ)充的是，非債清償?shù)倪m用與意大利法中承認(rèn)財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財(cái)產(chǎn)得以移轉(zhuǎn)的原因也溯及地視為不復(fù)存在，“非債”給付的返還就成了必然。

正因?yàn)樯鲜鲶w系化解釋得出的結(jié)論，后說在現(xiàn)行司法實(shí)踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點(diǎn)的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償?shù)姆颠€之訴是互相獨(dú)立的訴訟請求。如果當(dāng)事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規(guī)定了一些例外情況，如第1479條中規(guī)定了關(guān)于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規(guī)定的物的瑕疵導(dǎo)致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調(diào)整，在此不-一贅述。

3．補(bǔ)充：非債給付制度的具體內(nèi)容。

那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規(guī)定的呢？

非債清償是指不存在債務(wù)而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權(quán)進(jìn)行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務(wù)而履行了他人的債務(wù)。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美V。但與德國法不同，不當(dāng)?shù)美V的規(guī)定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實(shí)踐中出現(xiàn)的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。

解除后的返還則屬于客觀非債清償?shù)倪m用范疇。具體內(nèi)容上：

對于孳息的返還問題，第2033條規(guī)定，不存在義務(wù)而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

對物的滅失、減損問題，同樣需要區(qū)別接受給付者是善意的還是惡意的。根據(jù)第2037條的規(guī)定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內(nèi)，承擔(dān)物的滅失或減損的責(zé)任；后者情況下，如果物發(fā)生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補(bǔ)償。

對于受領(lǐng)物的轉(zhuǎn)讓規(guī)定于第2038條：善意取得給付標(biāo)的物的人，在知道負(fù)有返還義務(wù)之前將該物轉(zhuǎn)讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利。如果是無償轉(zhuǎn)讓的情況，第三人在其得利范圍內(nèi)對非債給付人返還；如果惡意轉(zhuǎn)讓或者在知道負(fù)有返還義務(wù)后轉(zhuǎn)讓獲得物的人，負(fù)有實(shí)物返還或者相應(yīng)價值補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。非債給付人可以請求轉(zhuǎn)讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉(zhuǎn)讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內(nèi)對非債給付人返還。

實(shí)踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為可以提起非債清償之訴{13}，一種認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美V{14}。這種分歧產(chǎn)生的原因在于傳統(tǒng)法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯(lián)系在一起。但在實(shí)踐的具體應(yīng)用上，兩種學(xué)說的差別不大。即對作為之債的返還進(jìn)行的金錢衡量標(biāo)準(zhǔn)往往考慮客觀的市場標(biāo)準(zhǔn)，同時參考這種給付給債權(quán)人帶來的實(shí)際收益。比如，一項(xiàng)錯誤的醫(yī)療手術(shù)可能不能得到任何返還，因?yàn)閷鶛?quán)人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。

由于返還請求權(quán)的基礎(chǔ)都不是原合同，而是依據(jù)法律對非債給付的規(guī)定，所以兩個請求權(quán)之間不存在牽連關(guān)系。因此，實(shí)踐中，任何一方不能以對方?jīng)]有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。

4．物的返還請求權(quán)與基于非債清償?shù)姆颠€請求權(quán)可以并存嗎？

我們前面提到，在意大利法上，返還請求權(quán)人如果是給付標(biāo)的物的原所有權(quán)人的話，可以提起物的所有權(quán)返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴(yán)格說來，非債清償之訴的前提應(yīng)該是給付的完成，即目的物的所有權(quán)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)返還之訴的前提應(yīng)該是物的所有權(quán)依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產(chǎn)生沖突呢[11]？

這樣一種困惑其實(shí)早在1865年的民法典時期就產(chǎn)生了。理論界曾經(jīng)討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規(guī)定的非債清償之訴。產(chǎn)生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產(chǎn)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因?yàn)榻o付原因不存在而導(dǎo)致給付無效之訴時[12]，可能產(chǎn)生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質(zhì)，可能導(dǎo)致與所有權(quán)返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

另外，上文提到，根據(jù)現(xiàn)行意大利民法典第1458條第2款規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利，沒有區(qū)分第三人的善、惡意，也沒有區(qū)分第三人是有償還是無償取得的財(cái)產(chǎn)。第三人取得權(quán)利的唯一要求是其權(quán)利登記在解除權(quán)人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權(quán)利的保護(hù)不僅受到了出讓人對返還義務(wù)的認(rèn)知情況的影響，還取決于第三人的權(quán)利取得是有償還是無償?shù)?。根?jù)第2038條的規(guī)定，前者情況下，第三人對非債給付人應(yīng)該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內(nèi)作出補(bǔ)償。第1458條和第2038條的規(guī)定之間存在矛盾嗎？

意大利傳統(tǒng)觀點(diǎn)對此的解釋是：現(xiàn)行法上的非債清償之訴的一種對人性質(zhì)的救濟(jì)方式，僅僅調(diào)整給付人（solvens）和受領(lǐng)人（accipiens）之間的法律關(guān)系，而對第三人的權(quán)利不產(chǎn)生影響。針對第2038條的規(guī)定，學(xué)者的解釋是，在存在有償轉(zhuǎn)讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領(lǐng)人對第三人的權(quán)利，屬于第1203規(guī)定的法定代位的一種形式；而在無償轉(zhuǎn)讓的情況下第三人對給付人的補(bǔ)償則屬于禁止不當(dāng)?shù)美驹瓌t的一種體現(xiàn)[13]。

另外，在不主張物權(quán)行為獨(dú)立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權(quán)人可以根據(jù)所有權(quán)請求標(biāo)的物的返還。因此，實(shí)際上，相對于所有權(quán)返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補(bǔ)充性功能。選擇性功能是指解除權(quán)人可以在兩種訴求中作出選擇；補(bǔ)充性功能是指在用他人的財(cái)產(chǎn)履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生不能回復(fù)的變動的情況下，解除權(quán)人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學(xué)者補(bǔ)充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權(quán)利的規(guī)定，恰恰印證了解除權(quán)人可以行使所有權(quán)返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規(guī)定的限制）。因?yàn)椋绻獬龣?quán)人只能行使具有對人性質(zhì)的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因?yàn)榈谌说募鹊脵?quán)利將不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458條規(guī)定的“溯及力”與第1453條的規(guī)定的損害賠償請求權(quán)的關(guān)系。

學(xué)理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權(quán)人的損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系{16}。

根據(jù)第1453條第1款的規(guī)定，在對價給付合同中，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，他方當(dāng)事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責(zé)任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴?yán)妗?/p>

在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴?yán)嬖谝獯罄ㄉ系木唧w定義。履行利益是指合同正常履行可以實(shí)現(xiàn)的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權(quán)人能夠取得的財(cái)產(chǎn)凈增長。除非債權(quán)人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計(jì)算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應(yīng)該或者已經(jīng)完成的給付之間的市場價比較來實(shí)現(xiàn)的。而所受損害是指遭受的財(cái)產(chǎn)減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產(chǎn)生的費(fèi)用。信賴?yán)鎰t是指信賴合同有效而產(chǎn)生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機(jī)會等，后者包括訂立合同的準(zhǔn)備費(fèi)用等{17}。

通說認(rèn)為，合同被判定解除后，雙方當(dāng)事人都可以根據(jù)非債清償制度請求對已經(jīng)完成的給付的返還，在此基礎(chǔ)上，債權(quán)人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎(chǔ)可以歸納為：

法律賦予債權(quán)人履行之訴和解除之訴兩種救濟(jì)方式和損害賠償救濟(jì)并存。既然在履行之訴的目的是保護(hù)債權(quán)人的履行利益，沒必要認(rèn)為在解除的情況下，其保護(hù)的利益是不同的。另外，第1453條中強(qiáng)調(diào)“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權(quán)人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。現(xiàn)行民法典中的用詞調(diào)整為“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任，似乎更進(jìn)一步明確了賠償履行利益損害的說法。

從體系解釋上看，第1453條中規(guī)定的損害賠償規(guī)定是第1218條合同責(zé)任的一般規(guī)定在對價給付合同中的特殊體現(xiàn)。而第1518條確定買賣合同解除賠償?shù)囊话阋?guī)定中，確定了在對合同約定價和應(yīng)當(dāng)交付當(dāng)?shù)禺?dāng)日的市場價的差額進(jìn)行賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步體現(xiàn)了“賠償履行利益說”。

解除能夠消除合同產(chǎn)生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴?yán)嬲f”不能充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者對“賠償履行利益說”提出質(zhì)疑。早期的學(xué)者更多地強(qiáng)調(diào)損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學(xué)說隨著1942年民法典中第 1453條的進(jìn)一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學(xué)者則是從解除的功能僅僅在于保護(hù)雙方的對價平衡關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為“賠償履行利益說”可能導(dǎo)致對債權(quán)人的過度保護(hù)，使得違約解除帶上了懲罰債務(wù)人的色彩{20}。但這種學(xué)說同樣遭到了嚴(yán)厲的批判。權(quán)威學(xué)者認(rèn)為，對債權(quán)人來說，通過請求返還，可以從 “質(zhì)”的角度取回自身已經(jīng)完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權(quán)人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟(jì)利益。因此，解除后債權(quán)人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。

當(dāng)然，實(shí)踐中也不排除債權(quán)人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴?yán)嬉筚r償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴?yán)妗Ｒ驗(yàn)檫@樣會使得債權(quán)人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補(bǔ)充的是，兩種賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)也是不一樣的。民法典中第1453條規(guī)定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認(rèn)為指的是履行利益賠償。而信賴?yán)尜r償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)則是違反了第1375條的誠信原則的規(guī)定{23}。

6．解除后原債務(wù)擔(dān)保條款的效力。

對于解除后原來擔(dān)保合同義務(wù)履行的相關(guān)條款是否仍然有效的問題，實(shí)踐中存在兩種基本觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，主債務(wù)關(guān)系的消滅將導(dǎo)致從債務(wù)關(guān)系同樣消滅，除非當(dāng)事人明確約定對解除后的返還義務(wù)以及損害賠償義務(wù)同樣承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任{24}；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不需要當(dāng)事人的明確約定，對原債務(wù)履行的擔(dān)保同樣延伸到解除后的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù){(diào)25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認(rèn)為解除只是消滅了當(dāng)事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內(nèi)容，因?yàn)橛行l款的存在恰恰是為了在原合同關(guān)系產(chǎn)生危機(jī)的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。

7.小結(jié)。

通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規(guī)定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當(dāng)原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補(bǔ)充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關(guān)系回復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)”。不僅僅是因?yàn)檫@種回復(fù)在實(shí)踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉(zhuǎn)讓于第三人的情況下），同時也是因?yàn)檫`約解除情況下對債權(quán)人利益保護(hù)的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔(dān)保條款等的兼容。這實(shí)際上也意味著溯及力的真正發(fā)揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務(wù)上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰(zhàn)

在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點(diǎn)作了基本描述的基礎(chǔ)上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現(xiàn)出來的“無溯及力”傾向，意大利法學(xué)界作出的反應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實(shí)踐中基本延續(xù)了以往的傳統(tǒng)做法，尤其是對解除后當(dāng)事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點(diǎn)，基本上沒有發(fā)生太大的動搖{27}。

但學(xué)術(shù)界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質(zhì)疑，由此基本形成了三種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認(rèn)為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產(chǎn)物，不應(yīng)而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點(diǎn)企圖調(diào)和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅(jiān)持溯及力說，但認(rèn)為在某些情況下（即使不是繼續(xù)性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規(guī)定。

1．解除具有溯及力原則產(chǎn)生的主要問題。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結(jié)果是導(dǎo)致在對解除后的返還上，解除權(quán)人和解除相對人都可以根據(jù)非債清償之訴要求返還。但實(shí)際上，如果我們仔細(xì)分析前述非債清償之訴的具體內(nèi)容就可以發(fā)現(xiàn)，該制度中必須區(qū)分善、惡意的規(guī)定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當(dāng)事人在接受給付時的主觀心理狀態(tài)，這在當(dāng)事人之間本沒有任何合同關(guān)系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領(lǐng)人接受給付是基于合同產(chǎn)生的合法的效力。那么，嚴(yán)格講來，當(dāng)事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應(yīng)該被認(rèn)為是善意的。那么，這樣的話，根據(jù)上面提到的非債清償制度的具體規(guī)定，實(shí)際上等于弱化了對給付人的保護(hù)。后文的分析可以發(fā)現(xiàn)，法律界對此作出的種種理論調(diào)整，結(jié)果都很難盡如人意{31}。

更為主要的是，在根據(jù)溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務(wù)是互相獨(dú)立的，這顯然也和前面提到的解除保護(hù)的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因?yàn)槿绻c功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務(wù)之間也應(yīng)該存在著這種牽連關(guān)系。這樣，至少應(yīng)該允許負(fù)有返還義務(wù)的一方可以對另一方不履行相應(yīng)的返還義務(wù)作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅(jiān)持雙方的返還義務(wù)之間不存在聯(lián)系，很可能導(dǎo)致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。

具體來說：

(1)孳息的返還問題。

正如前文提到，意大利傳統(tǒng)法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規(guī)定。但問題在于如何區(qū)分接受給付者的善惡意。

對此，有學(xué)者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學(xué)說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)。同時，違約的事實(shí)發(fā)生在接受給付后的話，不能“溯及”地認(rèn)定為當(dāng)事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據(jù)法律要求履行利益賠償?shù)脑?，顯然將獲得比實(shí)際履行更多的收益。

另外也有學(xué)者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規(guī)定區(qū)別善惡意，而是依據(jù)第2038條中“當(dāng)事人對返還義務(wù)是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標(biāo)準(zhǔn){35}。對違約方來說，其從違約時或者根據(jù)客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應(yīng)該判斷為明知返還義務(wù)；對違約方來說，其明知返還義務(wù)的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發(fā)生的事實(shí)時。合同雙方只可以保留在知道返還義務(wù)之前的孳息或利息。其還建議將該標(biāo)準(zhǔn)用于后面提到的標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)問題上。但這個標(biāo)準(zhǔn)同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標(biāo)準(zhǔn)，而在第2038條立法者提出不同的標(biāo)準(zhǔn)，說明立法者對此兩種情況下的返還義務(wù)作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標(biāo)準(zhǔn)適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標(biāo)準(zhǔn)上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實(shí)，也不能等同于認(rèn)為其明知有返還的義務(wù)，因?yàn)橹辽偎荒芸隙▽Ψ竭x擇解除還是要求履行。

近年來的理論界主流觀點(diǎn)是當(dāng)事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經(jīng)孳息、利息的義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學(xué)說顯然放棄了對第2033條規(guī)定的應(yīng)用，而從解除作為一種保護(hù)對價給付牽連關(guān)系救濟(jì)方式的本質(zhì)出發(fā)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的返還義務(wù)的內(nèi)容{36}。

(2)金錢給付的返還問題。

在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學(xué)說認(rèn)為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權(quán)人能夠恢復(fù)到合同訂立時的狀態(tài)（依據(jù)溯及力），與賠償損害一樣，都應(yīng)該具有賠償性質(zhì)[15]。這種學(xué)說基本被淘汰，因?yàn)橐话阏J(rèn)為，當(dāng)事人雙方的返還義務(wù)應(yīng)該是性質(zhì)同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學(xué)說則認(rèn)為，通貨膨脹因素帶來的損失應(yīng)該不能納入到返還請求中考慮，而應(yīng)該納入到損害賠償請求權(quán)中，債權(quán)人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數(shù)額的實(shí)際損失。兩種學(xué)說的區(qū)別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經(jīng)直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當(dāng)事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當(dāng)事人是否存在過錯 {38}。還有一種學(xué)說認(rèn)為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內(nèi)也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應(yīng)該屬于信賴?yán)尜r償范圍。既然通過履行利益賠償，債權(quán)人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權(quán)人承擔(dān)通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經(jīng)提到，兩種利益的賠償不能并存。根據(jù)這種學(xué)說，只有在解除之日以后，返還的責(zé)任實(shí)際產(chǎn)生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。

(3)用益的返還問題。

從接受給付到解除期間，可能會產(chǎn)生當(dāng)事人對根據(jù)原合同接受的給付進(jìn)行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學(xué)者主張根據(jù)損害賠償之訴請求賠償外，通說認(rèn)為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權(quán)包括的內(nèi)容。既然解除后，已經(jīng)完成的給付失去了存在的基礎(chǔ)，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎(chǔ)。債權(quán)人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權(quán)。但有意思的是，在具體計(jì)算應(yīng)該返還的價額時，實(shí)踐中常常不直接適用第2033條的規(guī)定，而依據(jù)對該物的用益進(jìn)行客觀市場評價為標(biāo)準(zhǔn)。例如，對不動產(chǎn)買賣合同解除后對占用該不動產(chǎn)帶來的收益，常常在計(jì)算返還數(shù)量時參考市場上該類不動產(chǎn)的租賃合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返還問題。

對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，同樣適用非債清償制度調(diào)整。根據(jù)第2040條，對花費(fèi)和改良的補(bǔ)償適用第1149-1152條對占有人的補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，并需要區(qū)分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細(xì)述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規(guī)定，同樣也要根據(jù)作出添附者是善意或者惡意作出區(qū)別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務(wù)為評價善意或者惡意的標(biāo)準(zhǔn)。但這種做法同樣受到了質(zhì)疑。一種權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，在添附問題上，返還規(guī)則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴(kuò)張適用第1479條第3款關(guān)于買賣他人之物的解除后返還的規(guī)定，即非違約方應(yīng)該有權(quán)返還對物必要的和有益的花費(fèi){41}。

(5)返還標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)讓或者減損。

關(guān)于標(biāo)的物滅失、轉(zhuǎn)讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務(wù)的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學(xué)者對適用非債清償制度提出了不少質(zhì)疑。

首先，有學(xué)者認(rèn)為{42}，在返還物無法實(shí)際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權(quán)人的解除權(quán)。這種觀點(diǎn)主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)非違約方已經(jīng)充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因?yàn)橐馔鉁缡У那闆r下，非違約方只享有減價的權(quán)利[17]。

但更多的學(xué)者認(rèn)為，除非法律作出特別的規(guī)定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權(quán)的放棄，能否返還不應(yīng)該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實(shí)物返還，同樣可以價額補(bǔ)償?shù)姆绞椒颠€{43}。但現(xiàn)實(shí)的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規(guī)定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當(dāng)事人雙方在合同解除之前接受給付時都應(yīng)該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因?yàn)楦鶕?jù)第2037條的規(guī)定，即使是因?yàn)樯埔庹叩男袨閷?dǎo)致的滅失，同樣只需要在受益范圍內(nèi)返還。而如果根據(jù)“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標(biāo)準(zhǔn)，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔(dān)風(fēng)險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實(shí)，可以轉(zhuǎn)嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務(wù)是否知情作為衡量返還義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)同樣很困難。因?yàn)槿绻m用該標(biāo)準(zhǔn)，則在知道返還義務(wù)之前任何一方僅在受益范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，而隨后則需全額補(bǔ)償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權(quán)人來說也不甚合理。因?yàn)閺奶岢鼋獬纳暾埖椒ㄔ赫脚袥Q解除期間的風(fēng)險將由他承擔(dān)，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應(yīng)該影響原告的權(quán)利”的原則相違背{44}。還有學(xué)者提議采納德國法上不當(dāng)?shù)美颠€中的“余額理論”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補(bǔ)償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點(diǎn)在意大利法上找不到對應(yīng)的法條基礎(chǔ)。更主要的是在于該理論針對的是不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域內(nèi)的問題，有學(xué)者相應(yīng)地指出，在合同解除后的返還義務(wù)之間同樣應(yīng)該存在返還上的牽連關(guān)系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。

這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發(fā)找答案。因?yàn)楦鶕?jù)“物主承擔(dān)風(fēng)險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風(fēng)險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復(fù)到了返還權(quán)利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔(dān)風(fēng)險，并且需要返還所有價款給買方。

對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，盡管在司法實(shí)踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調(diào)整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實(shí)際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補(bǔ)償{46}。

2．堅(jiān)持溯及力原則的學(xué)說的分析。

通過上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現(xiàn)念的發(fā)展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進(jìn)一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續(xù)堅(jiān)持傳統(tǒng)意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？

堅(jiān)持溯及力原則的觀點(diǎn)認(rèn)為[18]，基于本國傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律的明確規(guī)定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現(xiàn)狀作出改動。因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D相當(dāng)明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調(diào)整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現(xiàn)行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨(dú)立開來了：在第1173條對債的發(fā)生原因的規(guī)定中，不再出現(xiàn)“準(zhǔn)合同”的概念，而是規(guī)定債的發(fā)生原因包括了合同、不法行為和其他依據(jù)法律可以產(chǎn)生債的事實(shí)和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據(jù)第2033條及以下規(guī)定產(chǎn)生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產(chǎn)生的債。即使合同雙方當(dāng)事人之間的返還債務(wù)不存在牽連關(guān)系，那也是這種體系安排產(chǎn)生的必然結(jié)果，而當(dāng)事人只能通過其他途徑尋求救濟(jì)。另外，正如前面提到過，由于債的發(fā)生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權(quán)返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨(dú)立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當(dāng)事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結(jié)果可以背離非債給付制度的具體安排。實(shí)踐中，也常常發(fā)生當(dāng)事人主張對孳息的返還應(yīng)該從給付之日起算，而法官卻認(rèn)為沒有法律依據(jù)而加以駁回的情況{47}。

至于非債清償制度中要求區(qū)分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅(jiān)持非債清償說的學(xué)者來說，返還義務(wù)的內(nèi)容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態(tài)的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實(shí)踐操作中，權(quán)利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實(shí)上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達(dá)到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產(chǎn)生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續(xù)要求全部可得利益的賠償請求。

另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權(quán)人如果同時是物的權(quán)利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復(fù)到權(quán)利人的地位，而對解除權(quán)人的這種保護(hù)顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實(shí)現(xiàn)的。

3．堅(jiān)持無溯及力原則的學(xué)說分析。

但上述觀點(diǎn)在主張解除無溯及力的學(xué)者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產(chǎn)生有其獨(dú)特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調(diào)整當(dāng)事人之間的解除后的返還關(guān)系的種種困難不說，有學(xué)者敏銳地指出，之所以當(dāng)初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當(dāng)時的法律環(huán)境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當(dāng)事人意愿（volonta)達(dá)成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統(tǒng)中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現(xiàn)特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創(chuàng)造了理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)代社會中，合同已經(jīng)不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關(guān)系中進(jìn)行調(diào)整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關(guān)系看成是一種清算關(guān)系顯然更符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。具體體現(xiàn)在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟(jì)措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關(guān)系的話，這種牽連性完全應(yīng)該在事后產(chǎn)生的返還關(guān)系上繼續(xù)存在，直至雙方履行完返還義務(wù)為止。在這種視角下，解除后的返還關(guān)系必然也是一種合同關(guān)系，而返還義務(wù)和賠償義務(wù)一樣，都應(yīng)該納入更廣意義上的民事責(zé)任的范疇來調(diào)整。將解除后的返還與因?yàn)槠渌虬ê贤瑹o效帶來的返還納入同一項(xiàng)制度來調(diào)整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區(qū)別[20]。

在堅(jiān)持解除無溯及力的學(xué)者看來，不僅僅在因合同解除返還中區(qū)分當(dāng)事人的善、惡意的做法不科學(xué)，更本質(zhì)的問題在于，同損害賠償?shù)墓δ懿煌魏我环皆诮獬蟮姆颠€義務(wù)都應(yīng)該是同等性質(zhì)同等對待，不能因?yàn)檫`約與否而加以區(qū)別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務(wù)。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當(dāng)事人原來基于合同產(chǎn)生的一種平衡關(guān)系。因此，問題的關(guān)鍵不在于法官是否可以在計(jì)算損害賠償?shù)臅r候?qū)@種當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系加以調(diào)控，而在于返還本身不應(yīng)該具有賠償?shù)男再|(zhì)。

另外，即使可以肯定在意大利法上當(dāng)事人可以通過主張對物性質(zhì)的返還請求權(quán)，但這種權(quán)利實(shí)際上因?yàn)楸Ｗo(hù)第三人權(quán)利的需要而大大受到了限制。而這一點(diǎn)，在意大利法第1458條第2款中已經(jīng)體現(xiàn)了出來。

4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？

對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預(yù)測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮現(xiàn)出來的新的溯及力模式，無疑已經(jīng)引起了意大利法學(xué)界的關(guān)注，對此有必要加以簡單介紹。

作為歸屬于同一法律體系，并堅(jiān)持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。總共分為總則、返還方式和補(bǔ)充條款三個部分。

在“總則”部分，進(jìn)一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統(tǒng)的歷史延續(xù)的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實(shí)際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當(dāng)事人作出不同約定，以下規(guī)則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結(jié)（caducazione）的情況?！备匾氖?，如果說法國法傳統(tǒng)上依據(jù)適用非債清償制度主張雙方返還義務(wù)互相獨(dú)立的話，該議案明顯背離了這種傳統(tǒng)理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務(wù)。同時，起草者還明確“對主債務(wù)的履行的擔(dān)保同樣適用于解除后產(chǎn)生的返還義務(wù)上”以及“對可歸責(zé)一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區(qū)別于意大利法上的傳統(tǒng)做法，即使沒有當(dāng)事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。

在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規(guī)定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規(guī)定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規(guī)定，即對實(shí)物返還不能的補(bǔ)償也明確了具體的標(biāo)準(zhǔn)，即針對返還標(biāo)的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標(biāo)的在合同履行時的狀態(tài)。

在“補(bǔ)充條款”進(jìn)一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產(chǎn)生的隨機(jī)費(fèi)用、物的裝飾費(fèi)用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規(guī)定（第1164-1 -6條）。

與法國法的最新進(jìn)展不同，《歐洲合同法典》的著眼點(diǎn)無疑是如何進(jìn)一步促進(jìn)歐洲合同法的統(tǒng)一化進(jìn)程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現(xiàn)行法律條文，但正因?yàn)檫@一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統(tǒng)一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( contract code )作為設(shè)計(jì)法條的模板，同樣值得我們的關(guān)注?！稓W洲合同法典》第1卷第160條中實(shí)際上默示地認(rèn)可了溯及力的原則，對因?yàn)楹贤淮嬖?、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規(guī)定，對金錢給付的利息返還義務(wù)與接受給付者的善、惡意聯(lián)系在了一起。

但在其他許多款項(xiàng)的設(shè)計(jì)上，該法典又堅(jiān)決地和意大利傳統(tǒng)法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規(guī)定都在內(nèi)容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關(guān)系，任何一方在對方不能返還或者不準(zhǔn)備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實(shí)物返還和金錢返還之間的關(guān)系上相當(dāng)具有彈性：第3款中規(guī)定返還原則上應(yīng)該實(shí)物返還，但這種返還的前提是不存在物質(zhì)上或者法律上不能或者負(fù)擔(dān)過重的情況，否則就只需返還一定數(shù)額的合理的金錢。對后者，在當(dāng)事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務(wù)之間可以互相抵消。第4款中規(guī)定除非違反誠信原則，實(shí)物返還的權(quán)利人可以選擇金錢返還。

另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規(guī)定。而對第三人權(quán)利的保護(hù)則規(guī)定在了隨后的第163條中。

顯然，如此改進(jìn)后的返還制度文本很大程度上走出了根據(jù)溯及力并依賴非債給付制度調(diào)整當(dāng)事人雙方之間的返還關(guān)系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統(tǒng)一規(guī)定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現(xiàn)行歐洲法的發(fā)展趨勢保持了緊密聯(lián)系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

五、啟發(fā)

從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統(tǒng)意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規(guī)定的種種影響。牽一發(fā)而動全身！但無論學(xué)術(shù)界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的影響的細(xì)細(xì)衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現(xiàn)出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應(yīng)該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實(shí)現(xiàn)的。實(shí)際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實(shí)不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規(guī)范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系，并通過解除這種救濟(jì)方式，更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。

毫無疑問，中國合同法的實(shí)踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規(guī)定無疑太過原則而且不能回答實(shí)踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權(quán)的具體內(nèi)容、返還請求權(quán)的成立時間、返還不能對解除權(quán)的影響、實(shí)物返還和金錢補(bǔ)償之間的關(guān)系、損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)（履行利益還是信賴?yán)尜r償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權(quán)的基礎(chǔ)在哪里）、返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的關(guān)系、對守約方的返還可否有賠償性質(zhì)、對合同標(biāo)的物的用益屬于返還請求權(quán)的內(nèi)容還是損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實(shí)體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權(quán)是否需要當(dāng)事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實(shí)際履行、訴訟期間第三人取得的合同標(biāo)的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統(tǒng)溯及力原則和具體應(yīng)用的“查漏”需求，那么，對中國現(xiàn)行法中合同解除法律效果的規(guī)定的研究無疑有著大量的“補(bǔ)缺”重任有待完成。

種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護(hù)的利益出發(fā)作系統(tǒng)的衡量和設(shè)計(jì)。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進(jìn)行制度設(shè)計(jì)一樣，會直接影響到合同當(dāng)事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，可能會導(dǎo)致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實(shí)現(xiàn)的情況下，照樣尋求濫用解除權(quán)，進(jìn)而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，可能會導(dǎo)致解除權(quán)效力的真正發(fā)揮，刺激對方的不完全履行、不正當(dāng)履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內(nèi)容上作更好的規(guī)劃，似乎才是現(xiàn)行法的理論和實(shí)踐真正應(yīng)該挖掘的問題。

【注釋】

[1]根據(jù)前述“直接效果說”，認(rèn)為在不奉行物權(quán)行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。參見前注[1],崔建遠(yuǎn)文，第42頁。根據(jù)“折衷說”，解除后的返還請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)請求權(quán)。參見前注[2]，韓世遠(yuǎn)書，第624-625頁。

[2]根據(jù)前述“直接效果說”，“其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合下不能實(shí)物返還情況下的不當(dāng)?shù)美颠€。參見前注[1]，崔建遠(yuǎn)文，第43頁。根據(jù)“折衷說”“其他補(bǔ)救措施”則指重修重?fù)Q等解除之外的救濟(jì)方式。參見前注[2]，韓世遠(yuǎn)書，第624625頁。

[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第218-230頁。

[4]對此，將在本文最后部分加以描述。

[5]支持適用非債清償制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325條規(guī)定：合同要件中包括了當(dāng)事人的合意、原因、標(biāo)的以及法律規(guī)定的必不可少的形式。

[7]相關(guān)判決參見a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042條規(guī)定：當(dāng)受害人可以通過其他訴權(quán)獲得賠償時，不得行使不當(dāng)?shù)美V。

[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學(xué)者的通說。

[11]對此問題的討論，建議參閱e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通說認(rèn)為，現(xiàn)行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴(yán)格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此觀點(diǎn)主要存在于司法界。參見a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規(guī)定。

[17]類似的規(guī)定有意大利消費(fèi)者保護(hù)法典第67條第2款。

[18]持這種觀點(diǎn)的代表人物是e. moscati。其主要觀點(diǎn)參見前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典對非債清償?shù)囊?guī)定包括“準(zhǔn)合同”一節(jié)的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關(guān)于給付的原則性規(guī)定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務(wù)，可以要求返還”。

[20]持這種觀點(diǎn)的代表人物是a. di majo。其主要觀點(diǎn)參見前注{42}一文。

[21]2005年的法國債法修改議案全稱“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關(guān)介紹可參見網(wǎng)站（論文撰寫過程中，對g. gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設(shè)計(jì)作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。

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