對電子合同的理解精選(九篇)

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第1篇：對電子合同的理解范文

關(guān)鍵詞：印花稅 認(rèn)識誤區(qū) 談?wù)?/p>

因納稅人主要是通過在應(yīng)稅憑證上粘貼印花稅票來完成納稅義務(wù)，故名印花稅。由于納稅人對印花稅的認(rèn)識存在誤區(qū)，導(dǎo)致很多納稅人少繳稅，甚至被罰款。那么在印花稅繳納過程中有哪些常見的認(rèn)識誤區(qū)呢？

一、多貼印花稅票可以申請退稅或抵扣

很多納稅人認(rèn)為多貼印花稅票可以申請退稅或抵扣，根據(jù)《印花稅暫行條例施行細(xì)則》第二十四條規(guī)定：“凡多貼印花稅票者，不得申請退稅或者抵用?！迸e例說明：A單位財務(wù)人員對《印花稅暫行條例》理解有誤，導(dǎo)致對改制后原已貼花的資金賬簿重復(fù)貼花500元，A單位向稅收征收機關(guān)申請退稅或抵扣，稅收征收機關(guān)根據(jù)印花稅政策規(guī)定予以拒絕，并向其耐心宣傳印花稅政策規(guī)定，給A單位財務(wù)人員上了一堂生動的以身說法的稅法知識宣傳課。A單位財務(wù)人員最終認(rèn)識到對多貼印花稅票者，單位只能自認(rèn)損失，不可以申請退稅或抵扣。

二、對經(jīng)濟活動中發(fā)生的所有經(jīng)濟憑證都征收印花稅

很多納稅人對印花稅的征收范圍不清楚，誤將單位所有經(jīng)濟活動中發(fā)生的經(jīng)濟憑證都作為計算繳納印花稅的計稅基數(shù)?，F(xiàn)行印花稅只對《印花稅暫行條例》列舉的憑證征收，沒有列舉的憑證不征稅。正式列舉的憑證分為五類，即經(jīng)濟合同、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)、營業(yè)賬簿、權(quán)利、許可證照和經(jīng)財政部門確認(rèn)的其他憑證。目前列舉的應(yīng)稅經(jīng)濟合同有十一大類，即購銷合同、承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同、建筑安裝工程承包合同、財產(chǎn)租賃合同、貨物運輸合同、倉儲保管合同、借款合同、財產(chǎn)保險合同、技術(shù)合同、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)。據(jù)此可將納稅人簽訂的合同分為兩大類，一類是《印花稅暫行條例》列舉的十一大類應(yīng)稅合同，應(yīng)按規(guī)定繳納印花稅；簽訂上述合同以外的合同則不需要繳納印花稅，如勞務(wù)合同、單位管理咨詢服務(wù)合同等。

三、只有簽訂了書面合同才需要貼花

很多納稅人認(rèn)為只有簽訂了書面合同才需要貼花。而《印花稅暫行條例》規(guī)定印花稅除對依法成立的具有規(guī)范內(nèi)容和名稱的10類合同書征稅外，還規(guī)定具有合同性質(zhì)的憑證也應(yīng)納稅。也就是說印花稅的計稅依據(jù)并不僅僅是單純的合同，而應(yīng)定義為“應(yīng)稅憑證”，具有合同性質(zhì)的憑證如發(fā)貨單、銀行付款單、確認(rèn)書、調(diào)撥單、入庫單等都屬于印花稅應(yīng)稅憑證范疇，都應(yīng)按規(guī)定匯總、申報繳納印花稅。

四、如果在境外書立的應(yīng)稅憑證就不需貼花

很多納稅人認(rèn)為如果在境外書立的應(yīng)稅憑證就不需貼花?！队』ǘ悤盒袟l例施行細(xì)則》第十四條規(guī)定：“如果合同在國外簽訂的，應(yīng)在國內(nèi)使用時貼花。”因此適用于中國境內(nèi)，并在中國境內(nèi)具備法律效力的應(yīng)稅憑證，無論在中國境內(nèi)或者境外書立，均應(yīng)依照印花稅的規(guī)定貼花。在國外書立或領(lǐng)受，在國內(nèi)使用應(yīng)稅憑證的單位和個人為印花稅的納稅人，并在國內(nèi)使用時貼花。

五、簽訂電子合同不需要繳納印花稅

由于電子商務(wù)的廣泛應(yīng)用，許多納稅人喜歡利用互聯(lián)網(wǎng)進行合同簽訂工作。隨著電子合同的使用范圍不斷擴大，很多納稅人對電子合同是否貼花存在誤區(qū)，認(rèn)為電子合同不是書面合同，不需要繳納印花稅。根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于印花稅若干政策的通知》（財稅〔2006〕162號）規(guī)定：“對納稅人以電子形式簽訂的各類應(yīng)稅憑證按規(guī)定征收印花稅?！币虼思{稅人認(rèn)為簽訂電子合同不需要繳納印花稅是錯誤的觀點，納稅人在經(jīng)營中一旦采用電子合同，切記應(yīng)“貼花”完稅，不然納稅人不僅要補交稅款，還要被重罰。

六、納稅人認(rèn)為“轉(zhuǎn)銷為代”合同與“代購代銷”一樣，不需要繳納印花稅

很多納稅人一直認(rèn)為“轉(zhuǎn)銷為代”合同與“代購代銷“一樣，不需要繳納印花稅。其實，“轉(zhuǎn)銷為代”是指單位接受委托進行代購代銷活動，并簽訂有合同，只是將本單位的產(chǎn)品做形式上的代購代銷，實質(zhì)還是一種銷售行為，單位應(yīng)該繳納印花稅?！按彺N”合同是一種合同，單位本身不生產(chǎn)產(chǎn)品，只是接受委托進行代購代銷活動，實質(zhì)是一種勞務(wù)，不屬于《印花稅暫行條例》征稅范圍，因此“代購代銷”合同不需要繳納印花稅。納稅人一定要分清“轉(zhuǎn)銷為代”和“代購代銷”兩類合同，以免因為理解有誤，導(dǎo)致合同沒有貼花，產(chǎn)生涉嫌偷逃印花稅的嚴(yán)重后果。

七、租賃合同沒有按合同所載總金額一次性貼花

A單位今年1月與其他公司簽訂了一份房屋租賃合同，租期2年，租金按年收取，每年10萬元，該單位財務(wù)人員以今年已收租金計算繳納印花稅100元，明年應(yīng)收租金的印花稅準(zhǔn)備明年再申報。根據(jù)《印花稅暫行條例》規(guī)定：“納稅人應(yīng)在合同簽訂時按合同所載金額計稅貼花。”因此，A單位上述納稅方法說明其對印花稅政策規(guī)定理解有誤。該單位簽訂的房屋租賃合同應(yīng)在簽訂時按照總的租賃金額（即年租金*租賃期）的千分之一繳納印花稅。也就是說單位簽訂合同時就應(yīng)一次性按10*2=20萬元為計算依據(jù)，繳納印花稅200000*0.001=200元，而不是分兩次申報印花稅100000*0.001=100元。

八、納稅人認(rèn)為購買了足額印花稅票就算完成納稅義務(wù)

很多納稅人認(rèn)為購買了足額印花稅票就算完成納稅義務(wù)。《印花稅暫行條例》第五條第六條規(guī)定：“印花稅實行由納稅人根據(jù)規(guī)定自行計算應(yīng)納稅額，購買并一次貼足印花稅票（以下簡稱貼花）的繳納辦法。印花稅票應(yīng)當(dāng)粘貼在應(yīng)納稅憑證上，并由納稅人在每枚稅票的騎縫處蓋戳注銷或者畫銷?！币虼撕芏嗉{稅人認(rèn)為購買了足額印花稅票就算完成納稅義務(wù)是錯誤的想法。正確做法：納稅人根據(jù)規(guī)定自行計算應(yīng)納稅額，購買足額印花稅票，然后及時將足額印花稅票粘貼在應(yīng)納稅憑證上，并由納稅人在每枚稅票的騎縫處蓋戳注銷或者畫銷才算真正完成印花稅貼花完稅義務(wù)。

由于印花稅實行由納稅人自行完稅、稅務(wù)機關(guān)檢查的征納方法，并采取了輕稅重罰的措施，所以納稅人要及時糾正對印花稅認(rèn)識存在的誤區(qū)，正確及時貼花完稅，以免涉嫌偷逃稅款，給納稅人造成巨大的經(jīng)濟損失。

參考文獻：

第2篇：對電子合同的理解范文

電子商務(wù)，拋棄了以信函、電報、電傳或傳真等紙面文件來進行信息傳遞的方式，而傳統(tǒng)的這些紙面文件大都需要當(dāng)事人簽名，否則在法律上就可能被認(rèn)為是無效的或不能強制執(zhí)行。電子商務(wù)更快捷、更經(jīng)濟，但也有其自身的缺陷，如它極易復(fù)制、數(shù)字信息又容易被修改、丟失與毀壞，因此它也給建立在紙面文件上的國際國內(nèi)貿(mào)易法律制度產(chǎn)生了沖擊，帶來了一系列的法律問題，也正因為如此，電子商務(wù)法律受到了各國的重視。

我國關(guān)于電子商務(wù)合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務(wù)合同有較為明確的規(guī)定，如關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的要約生效時間的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的承諾生效時間的規(guī)定，關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以要求簽訂確認(rèn)書的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同成立地點的規(guī)定。《電子簽名法》是2004年通過的專門針對電子商務(wù)交易頒布的單行法，主要涉及數(shù)據(jù)電文、電子簽名與認(rèn)證及其法律責(zé)任三方面的內(nèi)容，是我國電子商務(wù)立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務(wù)發(fā)展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關(guān)的法律、行政法規(guī)對電子商務(wù)活動進行規(guī)制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全保護條例》，1996年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，1997年公安部了《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，2000年國務(wù)院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》等。

二、電子商務(wù)合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區(qū)之間的法律制度。其次，在電子合同關(guān)于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區(qū)別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作，這樣的合同是否真能反映當(dāng)事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進行。如何通過法律對其進行定義很有現(xiàn)實意義。最后，關(guān)于合同成立的時間和地點問題也需要法律進行規(guī)范。因為電子信息可以在任何不同地點發(fā)出，如發(fā)送人的營業(yè)地、擁有計算機的任何地點，甚至經(jīng)由手提式計算機在旅途中發(fā)出電文。

(二)電子合同形式問題

貿(mào)易伙伴之間進行電子交易，主要是通過計算機屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當(dāng)事人雙方存在合同證據(jù)的，只有在計算機內(nèi)儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質(zhì)文件一樣的法律效力，各國有不同的規(guī)定，人們的理解也不一樣。

(三)電子商務(wù)第三方的法律地位

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的一個最大區(qū)別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務(wù)當(dāng)事人之間加進傳遞信息、提供信息技術(shù)設(shè)備服務(wù)、搭建電子商務(wù)平臺的第三方。電子商務(wù)能否安全、可靠的進行，電子商務(wù)第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務(wù)第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統(tǒng)的書面合同訂立過程相比，通過電子數(shù)據(jù)訂立合同是一種全新的、正在發(fā)展的合同訂立方式，技術(shù)本身或人與技術(shù)的和諧等原因使得錯誤發(fā)生的頻率更高。所以對電子商務(wù)合同中可能發(fā)生的錯誤進行合理的法律規(guī)制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)有原則性規(guī)定:在一個自動交易系統(tǒng)中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束:(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認(rèn)證

電子商務(wù)是一種非對面型的交易，當(dāng)事人雙方基本上只能依據(jù)對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當(dāng)事人身份的不確定性導(dǎo)致虛構(gòu)名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發(fā)生。這些問題的發(fā)生，都是由于在電子商務(wù)中很難確認(rèn)本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權(quán)限造成的。為保障電子商務(wù)交易的安全，電子簽名與電子認(rèn)證便應(yīng)運而生。

三、電子商務(wù)合同法的完善

電子商務(wù)合同法伴隨電子商務(wù)的發(fā)展而發(fā)展，但是不可否認(rèn)的是，法律往往總是滯后于事務(wù)本身的發(fā)展規(guī)律的。就我國電子商務(wù)合同法而言，還可以從以下幾方面進行改進:

(一)加強對在線消費者的權(quán)益保護

電子商務(wù)的最大特點在于買賣雙方一般不直接通過對面交談，電話的聯(lián)系，也不到實體店進行采購，因此，一旦發(fā)生質(zhì)量糾葛，消費者往往是權(quán)益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收，往往不給買房任何購買憑證，買家一旦購買了劣質(zhì)產(chǎn)品，不僅投訴無門，而且還很難進行退貨，即使退貨也必須承擔(dān)必要的運輸成本。參考我國實際情況，在合同法中應(yīng)注重向消費者傾斜的理念，如:一是增加消費者退貨的權(quán)利。特別是針對網(wǎng)上購物，電視購物，預(yù)付買賣等，應(yīng)規(guī)定在一定時間內(nèi)有撤約，及至無條件退貨的權(quán)利。二是將廣告法和合同法結(jié)合起來。電子商務(wù)消費者存在嚴(yán)重的信息不對稱，因此不適宜的廣告會起到誤導(dǎo)消費者的作用。三是注意保護消費者隱私。當(dāng)前電子商務(wù)合同法強調(diào)電子簽名，但是電子信息在網(wǎng)絡(luò)中可能是公開的，從而造成買家的私人信息泄漏。

第3篇：對電子合同的理解范文

[關(guān)鍵詞]保險電子商務(wù);保單條款;條款通俗化;條款修訂;e客戶服務(wù)

一保險電子商務(wù)及其特點

電子商務(wù)是指運用電子通信作為手段的經(jīng)濟活動,通過這種方式人們可以對帶有經(jīng)濟價值的產(chǎn)品和服務(wù)進行宣傳、購置與結(jié)算。保險電子商務(wù)是電子商務(wù)在保險行業(yè)的應(yīng)用,是指保險公司或保險中介機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)技術(shù)為工具來支持保險經(jīng)營管理活動。

保險電子商務(wù)的主要特點包括:(1)虛擬性:它沒有現(xiàn)實的紙幣或金屬貨幣,一切金融往來都是以數(shù)字化在網(wǎng)絡(luò)上得以進行。(2)直接性:客戶與保險機構(gòu)的相互作用更為直接,解除了傳統(tǒng)條件下雙方活動的時間、空間制約。(3)電子化:在經(jīng)濟交易中采用電子單據(jù)、電子傳遞、電子貨幣交割,實現(xiàn)無紙化交易,避免了傳統(tǒng)保險活動中書寫任務(wù)繁重且不宜保存、傳遞速度慢等弊端。(4)時效性:保險公司隨時可以準(zhǔn)確、迅速、簡潔地為客戶提供所需的資料,客戶也可以方便、快捷地訪問保險公司的客戶服務(wù)系統(tǒng),實現(xiàn)實時互動。

綜上所述,保險電子商務(wù)具有諸多優(yōu)點,應(yīng)當(dāng)在保險行業(yè)大力發(fā)展。與發(fā)達國家相比,我國的保險電子商務(wù)還處于起步階段。2000年3月9日,國內(nèi)推出首家電子商務(wù)保險網(wǎng)站——“網(wǎng)險”,隨后各中外資保險公司都開通了自己的保險電子商務(wù)網(wǎng)站,但目前這些網(wǎng)站大部分都沒有實現(xiàn)網(wǎng)上實時投保。

二保險條款與保險電子商務(wù)

1.保險條款及其通俗化

保險條款是列明保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要文件。保險條款的內(nèi)容明確了投保條件、保險責(zé)任起止時間、保險責(zé)任、交費辦法、寬限期間和合同中止、除外責(zé)任、受益人的指定和變更、索賠時效等內(nèi)容。它是保險公司對所承保的保險標(biāo)的履行責(zé)任的依據(jù),在保險合同中占有重要的地位。目前市場上的保險條款,往往專業(yè)性過強,條款中很多詞語晦澀難懂、專業(yè)術(shù)語過多。保險條款應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)性并確保用詞嚴(yán)謹(jǐn),但專業(yè)術(shù)語太多太深奧,會影響客戶的閱讀與理解。

2.保險電子商務(wù)對條款通俗化的需求分析

在保險電子商務(wù)中,主要是保單網(wǎng)絡(luò)銷售環(huán)節(jié)和條款通俗化問題有密切關(guān)系,下文討論的保險電子商務(wù)主要指保單網(wǎng)絡(luò)銷售。保險條款不通俗將對保險電子商務(wù)產(chǎn)生以下不利影響:

(1)保險條款的不通俗將使客戶閱讀困難,無法執(zhí)行保單購買流程。傳統(tǒng)銷售中,營銷員可以為客戶解釋條款中的難點,指出條款的重點關(guān)鍵所在,克服保單過于專業(yè)的問題。而網(wǎng)絡(luò)銷售中,客戶將面對電腦屏幕和條款中冷冰冰的文字,在網(wǎng)絡(luò)上幾乎“一條龍”地完成保單購買。條款不通俗將使客戶無法理解險種中的各種約定、說明,不得不放棄保險購買計劃。

(2)保險條款的不通俗將使客戶難以理解條款中細(xì)節(jié),以致害怕被誤導(dǎo),不敢購買保單。客戶在簽訂保險合同時會往往存在警惕心理,保單中過于專業(yè)的字眼會讓客戶深恐遭到誤導(dǎo),從而放棄保險購買計劃。

(3)保險條款的不通俗將削弱網(wǎng)絡(luò)銷售渠道的競爭力。網(wǎng)上保險條款不具備傳統(tǒng)銷售渠道中營銷員對條款“人性化”的解釋與輔助說明能力,所以客戶在同等條件下,可能寧可放棄操作便捷的網(wǎng)上購買,而去選擇對條款解釋的更清楚的傳統(tǒng)購買模式。

條款通俗化是保險行業(yè)各個銷售渠道所共同面對的課題,但由上面的分析可知,保險電子商務(wù)的特點使其更容易受到條款通俗化問題的影響,對保險條款通俗化有著更強的需求。為了促進保險電子商務(wù)的發(fā)展,必須積極消除條款不通俗這一“瓶頸”。

三、面向保險電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)的原則討論

保險條款的通俗化建設(shè),可以分為直接和間接兩種思路。直接的通俗化建設(shè)是指對條款本身的修訂、加工、優(yōu)化,是狹義的通俗化;間接的通俗化建設(shè)是指采取客戶服務(wù)等其他手段讓客戶能夠通俗地理解條款,是廣義的通俗化。

1.直接通俗化建設(shè)的原則

首先,無論在國內(nèi)還是國外,無論在傳統(tǒng)銷售領(lǐng)域還是網(wǎng)絡(luò)銷售領(lǐng)域,條款本身的通俗化修訂都是大勢所趨。作者認(rèn)為,因為保險網(wǎng)絡(luò)銷售是對條款通俗性要求最苛刻的銷售渠道,所以我們應(yīng)該以保險電子商務(wù)的苛刻需求作為目標(biāo)推動全行業(yè)條款的修訂工作。又因為保險電子商務(wù)中銷售著與傳統(tǒng)渠道相同的保險產(chǎn)品,所以可以隨全行業(yè)的通俗化進程享用修訂的成果。其次,要優(yōu)化建設(shè)方案,使通俗化建設(shè)達到合理的速度、效度與精度。為此,筆者依據(jù)控制論的數(shù)學(xué)思想設(shè)計了條款修訂的系統(tǒng)模型,并設(shè)計了反饋測試方案,力求使建設(shè)工作數(shù)學(xué)化、解析化。

2.間接通俗化建設(shè)的原則

保險條款本身不可能無限度地通俗化,因為這樣既會喪失必要的專業(yè)性,影響合同的嚴(yán)謹(jǐn),而修訂工作也永遠(yuǎn)無法滿足所有人的理解能力。于是條款的間接通俗化建設(shè),即建立解答條款的客服系統(tǒng),顯得非常必要。

筆者認(rèn)為,保險電子商務(wù)中條款間接通俗化建設(shè)的核心原則是建設(shè)出針對性的配套e客服系統(tǒng)。e客服是保險電子商務(wù)的特色服務(wù)項目,后文中作者將論證:e客服較之營銷員的解釋可以更有效地輔助客戶理解。

四、直接通俗化建設(shè)與負(fù)反饋測試工程

1.保險條款通俗化修訂的大環(huán)境

20世紀(jì)70年代起,英國、美國等西方國家根據(jù)市場的需要,都對保單進行過通俗化、簡明化的修訂。近年,提高條款可讀性和推進條款通俗化也引起了中國行業(yè)監(jiān)管部門、保險公司的重視。中國保監(jiān)會從2003年開始醞釀此項工作,積極研究國外情況,同時密切關(guān)注國內(nèi)保險條款存在的問題和發(fā)展動態(tài)。2004年,保監(jiān)會在人身險領(lǐng)域出臺了《推進人身保險條款通俗化工作指導(dǎo)意見》,條款一共八條,旨在“使保險條款通俗易懂,方便購買”。這一文件出臺后,各公司開始大規(guī)模進行通俗化工作。

2.條款修訂的模型分析

依照第三節(jié)設(shè)計的條款修訂的兩條原則,筆者首先依據(jù)數(shù)學(xué)中的控制論分析建立了條款修訂的系統(tǒng)模型。圖1表示的是條款修訂模型的系統(tǒng)結(jié)構(gòu),括號中標(biāo)出的是各個環(huán)節(jié)的控制學(xué)含義。其中,通俗化建設(shè)的目標(biāo)是系統(tǒng)的給定,修訂工作是系統(tǒng)的控制器(調(diào)節(jié)器),保險條款是受控對象,修訂結(jié)果是系統(tǒng)輸出,測試工程是系統(tǒng)的變送器(傳感器)。

雖然保單通俗化的問題不能絕對數(shù)量化,但解析化的模型能夠更有效地指導(dǎo)我們的修訂工作,從程度與趨勢上考慮修訂的效果。

3.負(fù)反饋測試工程的設(shè)計

按照控制論的思想,調(diào)節(jié)一個系統(tǒng)要追求“快、穩(wěn)、準(zhǔn)”,條款修訂亦可以遵循這些原則,即兼顧修訂的速度、效度與精度。首先要確定通俗化的目標(biāo)(給定),保險電子商務(wù)面向的是無人性化輔導(dǎo)的客戶,所以要追求盡可能的簡單明了。其次要設(shè)計修訂工作(控制器)的策略(算法)和測試工程(變送器)的協(xié)同工作。即找到有代表性的測試人群,一邊修訂一邊組織可讀性測試。在這一過程中,需采用控制論中最通行的負(fù)反饋控制思想(負(fù)反饋糾正偏差,正反饋引起震蕩):當(dāng)給修訂后的條款通俗程度不能達到保單網(wǎng)絡(luò)銷售的要求時,繼續(xù)進行通俗化修訂;過于通俗而在專業(yè)性程度上有所不足時,反向地向?qū)I(yè)化修改;直到最終達到要求時再中止。這其中修訂的力度可以遵循控制學(xué)中PID(比例-積分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、間接通俗化建設(shè)與配套e客服系統(tǒng)

1.配套e客服系統(tǒng)的作用與意義

控制學(xué)在工業(yè)中應(yīng)用時,經(jīng)常不苛求系統(tǒng)模型的精確性,不苛求系統(tǒng)受控后的性能指標(biāo),節(jié)省下成本并用其他輔手段彌補。保險電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)中也可以借鑒這一思想,在保險條款不可能無限度通俗化的客觀條件下,適當(dāng)采用e客服系統(tǒng)幫助客戶理解條款,降低直接通俗化建設(shè)(條款修訂)的復(fù)雜度和難度。

2.間接通俗化建設(shè)中e客服的特點

(1)是電子商務(wù)客戶的首選。保險電子商務(wù)的在線客戶,在遇到條款方面的疑問時,可以選擇電話咨詢、找營銷員咨詢和向網(wǎng)站咨詢等多種方法解決。但選擇和網(wǎng)站咨詢最為便捷、最為對口,所以,必須要建設(shè)起相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)e客服系統(tǒng),及時解答客服問題。

(2)解釋更權(quán)威,實現(xiàn)專家資源共享。網(wǎng)站上接收到的對條款的疑問,可以交由公司最權(quán)威的部門解答,一改以往營銷員水平參差不起,對客戶解答不夠準(zhǔn)確甚至誤導(dǎo)客戶的問題。

(3)以文字形式說明效果更佳。解釋條款時,文字性表述比語言說明更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加到位。

(4)回復(fù)效率更高?？蛻魰柍龃罅恐貜?fù)的問題,使用電子答復(fù)系統(tǒng)?；蛘呖梢园褑栴}集中建立FAQ(下轉(zhuǎn)53頁)(上接55頁)欄目,或者用復(fù)制常用答復(fù)文本的方法,在一一答復(fù)時提高效率。

以上特點使e客服比人工客服能更好地解釋條款,使客戶在遇到較專業(yè)的條款時,能通俗地理解相關(guān)內(nèi)容。

3.配套e客服系統(tǒng)的建設(shè)思路

筆者的思路是將其分為三個環(huán)節(jié):

(1)問題提交系統(tǒng)?？梢圆捎脤ＴO(shè)電子信箱的方法,也可采用問題在線提交界面的方法。

(2)專人解答環(huán)節(jié)?？梢杂山?jīng)驗豐富的人員每日集中解答問題,通過客戶留下的電子郵件地址,回復(fù)客戶。

(3)常見問題匯總。可以定期總結(jié)客戶提出頻率較高的問題,集中在FAQ欄目解答。

e客服除了要考慮上述服務(wù)硬條件,還要考慮服務(wù)態(tài)度、服務(wù)意識這些軟條件,這些需要服務(wù)人員的努力和管理人員的重視。硬軟兼顧,才可以真正建立起有效的配套e客服系統(tǒng),服務(wù)于條款的通俗化建設(shè)。

主要參考文獻

[1]陳文輝.2004中國人身保險發(fā)展報告[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版

社,2005.

第4篇：對電子合同的理解范文

趙女士使用的這套無紙化網(wǎng)上簽署系統(tǒng)，是友信在今年12月引入的北京數(shù)字認(rèn)證股份有限公司（以下簡稱BJCA）的明星產(chǎn)品：信手書數(shù)字簽名系統(tǒng)及其相應(yīng)的無紙化手寫簽名解決方案。這意味著，今后客戶在友信平臺投資生成的電子合同將都由BJCA認(rèn)證，簽署后的電子合同將大大提高其安全性。

電子簽名為互聯(lián)網(wǎng)金融

安全加碼

友信是一家國內(nèi)小額信貸服務(wù)企業(yè)，主要為有小額借款需求的個人提供金融信息服務(wù)。BJCA是國內(nèi)領(lǐng)先的電子認(rèn)證服務(wù)商，為互聯(lián)網(wǎng)金融、電子政務(wù)、醫(yī)療等領(lǐng)域提供基于國產(chǎn)密碼算法的移動化、無紙化、在線化的電子簽名解決方案。這次與BJCA的合作，源于友信平臺規(guī)模逐漸擴大后對網(wǎng)絡(luò)交易安全性的強烈需求。

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展到目前階段，受到各種安全因素的困擾，客戶和金融機構(gòu)勢必對業(yè)務(wù)安全性有更嚴(yán)苛的需求：如何確認(rèn)交易雙方用戶的身份？如何保證交易的不可抵賴性、不可篡改性？交易過程中的欺詐行為如何溯源？如何驗證網(wǎng)上簽訂的電子合同的真實性？建立一套可信、可控的信任機制，成為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)最大的安全訴求。友信此舉，正是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)發(fā)展的必經(jīng)階段，也是互聯(lián)網(wǎng)金融未來走勢的一個縮影。

BJCA信手書產(chǎn)品部總經(jīng)理馬臣云表示：“電子簽名目前是保障電子交易安全的最安全的技術(shù)，也是目前被普遍認(rèn)為是保障網(wǎng)絡(luò)交易安全的安全系數(shù)最高的一種技術(shù)。在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，電子簽名技術(shù)和電子認(rèn)證服務(wù)，更多是體現(xiàn)在電子合同的簽署上，電子簽名技術(shù)可以確?；ヂ?lián)網(wǎng)簽約雙方身份的真實性、能夠保障電子簽約文件數(shù)據(jù)的完整性、不可纂改性，從而使互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的業(yè)務(wù)處理效率獲得非常明顯的提升。同時，紙質(zhì)合同的減少也將進一步為環(huán)保做出一些綿薄的貢獻?！?/p>

電子簽名技術(shù)發(fā)展緊跟時代步伐

通過這次合作，友信引入了BJCA信手書手寫數(shù)字簽名系統(tǒng)，這套系統(tǒng)與使用傳統(tǒng)的USBkey介質(zhì)證書不同，大大降低了USBKey等設(shè)備成本，是一種適用于多次交易的憑證方式。而手寫數(shù)字簽名是通過用戶在移動設(shè)備終端手寫簽名，完成合同的簽署，是事件型一次性證書的應(yīng)用方案，更適用于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)移動化、即時性的特點，能夠大幅節(jié)省數(shù)字證書設(shè)備的采購成本和用戶使用成本。

有人可能會提出這樣的問題“手寫的電子簽名筆跡不會被模仿嗎？”對此，馬臣云表示：“BJCA推行的手寫電子簽名不僅僅是簡單的筆跡那么簡單，簽字只是表明用戶意愿，其背后是有一套完整涵蓋終端簽名申請、生成、處理、提交模塊，電子文件的模板設(shè)計、生成、數(shù)據(jù)組合的電子簽名解決方案。信手書手寫數(shù)字簽名系統(tǒng)通過采集簽約人的簽約過程中的關(guān)鍵要素如身份、內(nèi)容、行為、時間、地點，并固化到事件數(shù)字證書中……整體來看是一個文檔的全生命周期管理，其中包含了很多的技術(shù)創(chuàng)新?！?/p>

電子簽名為互聯(lián)網(wǎng)金融提供法律保障

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在高速發(fā)展的同時，除了衍生了一系列的安全風(fēng)險外，同時也面臨著法律風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和客戶都很關(guān)心，他們所簽署的電子合同，是否具有真正的法律效力？后期一旦出現(xiàn)糾紛，是否可以作為證據(jù)使用？”

對此，馬臣云表示：“2005年，國家已經(jīng)了《中華人民共和國電子簽名法》，這是我國第一部信息化法律，里面明確規(guī)定了‘可靠電子簽名與手寫簽名有同等的法律效力’。同時，2012年《刑事訴訟法》正式把電子證據(jù)納入法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)的法律地位首次得到承認(rèn)。這表明一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，用戶將有法可依?！毙枰鞔_的是，《電子簽名法》之所以強調(diào)“可靠的電子簽名”，體現(xiàn)了一個現(xiàn)象：現(xiàn)實中存在不可靠的電子簽名，因此只有滿足條件的電子簽名，才能稱之為可靠的電子簽名。

從資質(zhì)角度，BJCA是具有工業(yè)和信息化部頒發(fā)的電子認(rèn)證服務(wù)許可證資質(zhì)、國家密碼管理局頒發(fā)的商用密碼銷售、使用許可資質(zhì)，國內(nèi)最大的電子認(rèn)證服務(wù)商。從技術(shù)角度，BJCA的電子簽名解決方案通過身份證鑒定操作人的身份，采集一系列的證據(jù)，通過數(shù)字證書方式對證據(jù)進行保護，形成符合法律要求的電子證據(jù)。馬臣云表示：“為解決互聯(lián)網(wǎng)交易的法律保障問題，信手書還可以增加人臉識別、指紋、聲紋等輔助認(rèn)證方法，保證了電子合同簽署的合法效力，徹底地解決客戶和金融機構(gòu)之間雙方的責(zé)任認(rèn)定和防抵賴問題。”

為了消除司法實踐中的一些障礙，BJCA還跟司法界做了深入溝通?！皣倚畔⒅行碾娮訑?shù)據(jù)司法鑒定中心可以對使用電子簽名的交易雙方，提供電子數(shù)據(jù)的司法鑒定服務(wù)，出具司法認(rèn)定報告，保證了使用電子簽名技術(shù)后的電子數(shù)據(jù)成為合規(guī)的證據(jù)，在司法判決中具備了更可靠、有效的司法采信能力，在法庭質(zhì)證中更易展現(xiàn)、理解，被法庭接受?！瘪R臣云介紹到。

正是基于這一系列的因素，促成了友信選擇與BJCA的合作，友信副總裁牛曉光說：“企業(yè)發(fā)展到現(xiàn)在階段，無紙化的便利性對企業(yè)來說是很好的幫助。選擇BJCA是因為它是一家非常領(lǐng)先的信息安全解決方案供應(yīng)商。我們通過慎重地考察，看過很多BJCA的很多成功案例，認(rèn)為無論是從技術(shù)方面還是從我們企業(yè)需求方面，BJCA都很適合我們?！?/p>

尋找安全保障的關(guān)鍵點和新機遇

第5篇：對電子合同的理解范文

本案的爭議焦點在于手機銀行業(yè)務(wù)安全的關(guān)鍵――手機號碼和業(yè)務(wù)交易密碼兩者的安全性、保密性應(yīng)由誰負(fù)責(zé)，由于第三人侵權(quán)所造成的資金損失，銀行儲戶之間的責(zé)任又將如何分配。對此，銀行、儲戶以及司法機關(guān)都有著各自的理解和認(rèn)識。

銀行認(rèn)為：手機銀行業(yè)務(wù)的操作特點在于手機銀行與手機號碼惟一綁定，手機號碼作為個人身份識別的標(biāo)志，所有交易必須且只能在簽約為主叫號碼的手機上進行，具有較高的安全性。由簽約手機銀行的主叫號碼發(fā)出的交易指令，銀行只須驗證儲蓄卡密碼和手機銀行交易密碼，即已完成合同的履行。至于手機號碼、交易密碼都應(yīng)由儲戶負(fù)有保管義務(wù)，儲戶用別人的手機號碼綁定自己的賬戶并開通手機銀行，同時泄露交易密碼，本身存在巨大過錯，損失應(yīng)自行承擔(dān)，銀行沒有任何責(zé)任。

儲戶則認(rèn)為：在辦理手機銀行業(yè)務(wù)過程中，其本身對相關(guān)業(yè)務(wù)并不了解，對該業(yè)務(wù)可能存在的風(fēng)險也不知悉，在業(yè)務(wù)辦理過程中，銀行工作人員并未履行提示和告知義務(wù)，同時對客戶填寫資料的真實性也未盡謹(jǐn)慎的審核義務(wù)，且工作人員自身對手機銀行業(yè)務(wù)并不熟悉，向其作出錯誤的相關(guān)解釋。正是這些原因?qū)е路缸锓肿永檬謾C銀行將客戶賬戶內(nèi)款項轉(zhuǎn)走，造成其經(jīng)濟損失。因此銀行對于其資金損失具有重大過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。同時，銀行作為金融機構(gòu)，本來就對保護儲戶資金安全負(fù)有不可推卸的責(zé)任，存款丟失不管基于何種原因，銀行都不能免責(zé)。

在日常的司法實踐中，對于此類電子銀行案件，全國各地法院作出過許多截然相反的判決：銀行、儲戶承擔(dān)全部責(zé)任或者各自承擔(dān)部分責(zé)任的判決結(jié)果都曾出現(xiàn)。法院的觀點并不相同：有的認(rèn)為銀行依據(jù)客戶或知道客戶信息及密碼信息的人員發(fā)出的指令進行操作，銀行沒有審查的義務(wù)，原告亦沒有提供證據(jù)證明銀行的電子銀行系統(tǒng)存在技術(shù)上的缺陷，因此不應(yīng)由銀行承擔(dān)責(zé)任；有的則認(rèn)為銀行作為向客戶提供電子銀行服務(wù)的一方，對儲戶安全使用電子銀行、確保交易安全負(fù)有責(zé)任，銀行應(yīng)證明案件所涉及的電子銀行交易行為，確系原告本人或其合法有效的授權(quán)人所為，現(xiàn)銀行不能舉證故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

由于本案屬于新類型訴訟，沒有相關(guān)法律法規(guī)可以直接適用，因此在審理過程中審委會也經(jīng)歷了激烈的討論。最終法院認(rèn)為：銀行作為儲蓄部門，負(fù)有保證儲戶存款安全的義務(wù)，儲戶本人也有保護自己密碼、維護存款安全的義務(wù)。而手機銀行業(yè)務(wù)中，手機號碼作為個人身份識別的標(biāo)志，所有交易必須在簽約的主叫手機上發(fā)出指令，并且知道儲蓄卡密碼和手機銀行密碼者方可完成，本案中儲戶將外人的手機號碼與自己的賬戶綁定，從而使外人得以進行手機銀行業(yè)務(wù)操作。同時對外人如何知道儲戶相關(guān)密碼，儲戶并未提出合理解釋，因此推定儲戶存在失密行為?，F(xiàn)儲戶認(rèn)為資金被他人非法轉(zhuǎn)出，是銀行未盡合同義務(wù)造成，因未能提供相關(guān)證據(jù)證明其主張，故法院不予支持。

筆者認(rèn)為：本案的爭議焦點在于王步輝的資金被案外人劃轉(zhuǎn)是否由于銀行未盡合同義務(wù)造成。從《合同法》理論來看，合同的義務(wù)分為主合同義務(wù)和合同的附隨義務(wù)，本案中銀行已履行合同主要義務(wù)，只是在履行風(fēng)險提示等附隨義務(wù)中存有瑕疵，從儲戶資金損失原因及過錯大小分析，銀行未盡合同附隨義務(wù)與儲戶資金被案外人劃轉(zhuǎn)并無直接因果關(guān)系，雖有過錯但較微小。而王步輝資金被劃轉(zhuǎn)，主要由于其自身的失密行為所造成，故要求銀行承擔(dān)責(zé)任于法無據(jù)。

首先，銀行方已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，但附隨義務(wù)的履行存在瑕疵。從合同權(quán)利義務(wù)角度分析，雙方形成儲蓄合同關(guān)系和手機銀行服務(wù)合同法律關(guān)系，而資金劃轉(zhuǎn)行為的權(quán)利義務(wù)源自雙方簽訂的《電子銀行業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議》，其中相關(guān)條款已作出如下規(guī)定：“無論客戶實際上是否將電子證書或密碼提供給他人使用，在該電子證書或密碼下（銀行處理錯誤另議）所進行的一切交易操作，均被視為客戶本人所做的正常操作。如客戶已將電子證書或密碼提供給他人使用，由此造成的損失由客戶自行承擔(dān)?！彪m然協(xié)議條款本身有霸王條款之嫌，但根據(jù)電子商務(wù)交易習(xí)慣以及電子商務(wù)的特點應(yīng)認(rèn)定：憑交易密碼發(fā)出的交易指令視為客戶本人作出，銀行按照交易指令進行交易視為履行合同的義務(wù)。目前，多數(shù)銀行推出的電子銀行服務(wù)均采用國際標(biāo)準(zhǔn)的身份認(rèn)證系統(tǒng)和最先進的安全加密技術(shù)以保證交易安全。依照我國《電子簽名法》規(guī)定：“收件人按照發(fā)件人認(rèn)可的方法對數(shù)據(jù)電文進行驗證后結(jié)果相符的，視為發(fā)件人發(fā)送。”因此，銀行向輸入正確的密碼或出示有效的電子簽名的人履行義務(wù)，是有法律依據(jù)的，可以認(rèn)為銀行已履行主要合同義務(wù)。

至于本案中銀行是否全面履行合同義務(wù)的確難以判斷。筆者認(rèn)為銀行在向客戶履行手機銀行使用方法告知、業(yè)務(wù)流程介紹、密碼保護風(fēng)險提示等附隨義務(wù)方面確實存在瑕疵和疏漏，不應(yīng)認(rèn)定銀行全面履行合同義務(wù)。但銀行方已履行主要合同義務(wù)，且未履行合同附隨義務(wù)并非造成客戶資金被轉(zhuǎn)走的直接原因，因而在此情況下由銀行承擔(dān)賠償責(zé)任顯然有失公平。

第二，客戶應(yīng)負(fù)有保證密碼安全的義務(wù)，失密則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。筆者認(rèn)為：一個具有完全民事行為的儲戶應(yīng)對自己的財產(chǎn)盡到合理謹(jǐn)慎的保管義務(wù)，而密碼是儲戶在與銀行簽訂電子銀行服務(wù)協(xié)議時自行設(shè)定，除其本人外他人均無從得知，儲戶本人對其享有占有、使用、處分的權(quán)利。密碼產(chǎn)生于儲戶思想當(dāng)中，可以被紙質(zhì)等載體表現(xiàn)出來，因此屬于存在于人體之外，能夠為人力所支配并且能滿足人類需要的物質(zhì)對象，符合我國民事法律中“物”的概念和特點。正因為儲戶對密碼享有絕對的、排他的物權(quán)，其應(yīng)當(dāng)同時對該密碼盡相應(yīng)的保管義務(wù)，防止其被他人知曉。

以正常行為邏輯判斷，王步輝輕信外人誘騙，將外人的手機號碼與自己的賬戶綁定，同時泄露交易密碼，款項被盜應(yīng)歸因于其疏于防范、輕信他人。由于對其財產(chǎn)損失存在重大過錯，因此主張銀行承擔(dān)其財產(chǎn)損失的責(zé)任于法無據(jù)且不合情理。

從本案的判決結(jié)果來看，筆者認(rèn)為法院駁回王步輝的訴訟請求是理由充分且合情合理的。但對于此類電子銀行案件，司法實踐中還存在較大爭議，主要集中在銀行是否全面、適當(dāng)履行合同義務(wù)，訴訟中舉證責(zé)任如何分配等方面。一些法院出于保護弱勢群體角度考慮，往往判決銀行先行向儲戶賠付存款再向犯罪分子追償，這將使銀行方承擔(dān)了自身本不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如本案中，王步輝在辦理手機銀行業(yè)務(wù)時將他人的手機號碼與自己的賬戶綁定，銀行工作人員雖經(jīng)提示，但儲戶預(yù)留號碼是否真正為其本人使用，銀行無從查證，而正是這一綁定行為造成其賬戶被案外人控制，同時交易密碼作為交易識別的另一安全保證，同樣被王步輝主動泄露，此背景下資金損失在所難免，因此判決駁回其訴訟請求是有理有據(jù)的。

第6篇：對電子合同的理解范文

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認(rèn)為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼?，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認(rèn)為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機制，是由特定的機構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認(rèn)證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機構(gòu)對各自的身份進行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

在認(rèn)證機構(gòu)的設(shè)立上，必須強調(diào)認(rèn)證機構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認(rèn)證機構(gòu)一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認(rèn)證機構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權(quán)益，促進電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違反社會公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關(guān)對電子合同進行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機構(gòu)。四是工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權(quán)益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

On The Basic Theory of Electronic Contract Trade

Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the commercial development in the future. With its distinct way of being made， e-contract challenges the transition on paper terms of law， technology， supervision and so on. E-contract is the foundation and hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain the development and the process of e-transition. So， it is necessary for our country to accelerate the step of law making on e-commerce， make up the mechanistic of e-contract supervision， and complete the legal system of e-contract transition. In the article， the author has made researching and statement on the legal and technological problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law making and supervision of e-contract.

Key words： electronic contract； electronic signature； electronic attesting； electronic contract supervision

注 釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

第7篇：對電子合同的理解范文

「關(guān)鍵詞電子商務(wù)、《海牙管轄權(quán)公約》、管轄權(quán)

2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會議《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》（簡稱《海牙管轄權(quán)公約》）關(guān)于電子商務(wù)問題的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會議，主要就電子商務(wù)對商務(wù)合同、消費者合同、個人雇傭合同、侵權(quán)以及分支機構(gòu)等管轄權(quán)規(guī)則的進行了討論。應(yīng)外交部條約司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個人雇傭合同”、第9條“分支機構(gòu)［及經(jīng)常性商業(yè)活動］”和第10條“侵權(quán)”所涉及的電子商務(wù)問題提出了以下建議。

一、合同問題

（一）電子合同與合同

合同又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更或終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說?！斗▏穹ǖ洹返?101條規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)?！庇⒚婪▌t注重合同是一個或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價時，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規(guī)定：“契約為一個或一組允諾。違反此一允諾時，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務(wù)?！?999年《中華人民共和國合同法》重新審視傳統(tǒng)合同的定義，將合同視為市場交易的法律形式，即合同是平等主體的人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

綜觀各國合同法的規(guī)定，合同至少具有如下兩點共性：首先，合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時以聲明或行為表示出來。

電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，在因特網(wǎng)上的任何兩個地址都可以借助一種郵件系統(tǒng)軟件而互換電子信件。電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過機聯(lián)網(wǎng)，按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，但電子合同與傳統(tǒng)合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要件。因此，《海牙管轄權(quán)公約》草案第6條所指的“合同”應(yīng)包括電子合同。但它與傳統(tǒng)合同有下列不同：

1.電子合同的訂立是通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中，當(dāng)事人通過面對面的談判，或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協(xié)商，從而締結(jié)合同。就電子合同的訂立而言，主要有點擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對于點擊型合同，賣方在網(wǎng)上貨物規(guī)格、價款、功能說明等參數(shù)并附具購買協(xié)議，買方如有購買意愿，則鍵入買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認(rèn)可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽訂則由當(dāng)事人雙方通過網(wǎng)上E-mail或電子數(shù)據(jù)交換來協(xié)商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段，其文件的往來主要是通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時省力。

2.電子合同與傳統(tǒng)合同生效的方式、時間、地點不同。不論是國內(nèi)貿(mào)易還是國際貿(mào)易，傳統(tǒng)合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認(rèn)有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過電子方式簽名或簽字，它需要當(dāng)事人采用電子密碼“簽名”，并通過所掌握的密碼鑰匙來破譯密碼并認(rèn)可對方簽名和合同的效力。

合同成立的時間和地點對于確定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)及合同應(yīng)適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規(guī)則”。對于電子合同來說，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計算機的任何地點，甚至可以用手提式計算機在旅途中發(fā)出承諾的電文，如果采用“發(fā)出生效規(guī)則”，將可能使合同成立的地點與合同失去實質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般認(rèn)為電子合同采取到達生效規(guī)則更為適宜。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》就采取這種做法。

3.訂立電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

（二）“網(wǎng)上履行”問題

根據(jù)履行方式的不同，通過網(wǎng)絡(luò)訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，即交易的內(nèi)容也是通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò)進行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用就是替代了傳統(tǒng)電報、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區(qū)分為“網(wǎng)上履行的合同（on-line performance contract）”和“非網(wǎng)上履行的合同（off-line performancecontract）”兩類。前者指合同是在網(wǎng)上訂立和履行，而后者指合同雖在網(wǎng)上訂立，但不在網(wǎng)上履行。對于后者，因存在一個實際履行合同的物理地點，傳統(tǒng)的“義務(wù)履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規(guī)定仍然具有可行性。

就網(wǎng)上履行合同而言，網(wǎng)絡(luò)空間是一個全球性的一體化系統(tǒng)，其本身是無邊界的。網(wǎng)絡(luò)空間也是不可視的，無法將它像物理空間那樣分割成許多領(lǐng)域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對應(yīng)關(guān)系，人們無法在網(wǎng)絡(luò)空間中找到行為地、財產(chǎn)所在地，也難以確定網(wǎng)上活動者的住所和一次遠(yuǎn)程登錄所發(fā)生的確切地點。以合同締結(jié)地和履行地所確定的傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)將失去其存在的現(xiàn)實性基礎(chǔ)，因此，公約草案第六條的規(guī)定不宜適用于網(wǎng)上履行的合同，應(yīng)對這類合同的管轄權(quán)規(guī)則作出特別規(guī)定。

1.“網(wǎng)上履行”的定性問題。

“網(wǎng)上履行”主要是以電子傳輸?shù)男问浇桓峨娮有畔?。網(wǎng)上履行到底是提供服務(wù)（supply of service），還是提供貨物呢？對此，認(rèn)識不一。我們認(rèn)為，單純把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或貨物本身就是錯誤的。從電子商務(wù)的范圍來看，電子商務(wù)將是21世紀(jì)商事活動的主要表現(xiàn)形式之一，它包括通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)從原材料的查詢、采購、產(chǎn)品的展示、訂購到發(fā)貨、儲運，以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動在內(nèi)。除了貨物貿(mào)易的電子交易外，電子商務(wù)還將包括許多服務(wù)貿(mào)易活動在內(nèi)，如數(shù)字信息的聯(lián)機傳送、資金的電子轉(zhuǎn)撥、股票的電子交易、電子提單、網(wǎng)上商業(yè)拍賣、合作設(shè)計和施工、遠(yuǎn)程聯(lián)機服務(wù)以及文件共享等。它既涉及到產(chǎn)品的買賣（如各種生產(chǎn)資料、消費品等），又涉及到服務(wù)的提供（如信息服務(wù)、服務(wù)、中介服務(wù)等）；既有傳統(tǒng)的專業(yè)服務(wù)內(nèi)容（如醫(yī)療保健、等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿(mào)易團體等）[1]（第125頁）。一般意義上的電子商務(wù)，主要是面向商貿(mào)機構(gòu)和服務(wù)商的，但在技術(shù)不斷進步，觀念、體制不斷轉(zhuǎn)變的環(huán)境下，電子商務(wù)的將會滲透到十分廣闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、行業(yè)及其機構(gòu)，如各種類型的設(shè)計、制造、生產(chǎn)，及其銷售網(wǎng)絡(luò)；出版、醫(yī)療、、稅收、法律、政府監(jiān)管以及檢查機構(gòu)、金融服務(wù)業(yè)等[2]（第14-15頁）。可以說，電子商務(wù)的范圍不僅涉及貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，而且必將對人們的日常生活的諸多方面帶來不可估量的影響。

就具體的網(wǎng)上交易而言，其性質(zhì)亦呈多樣化。如銷售實物等需要運用傳統(tǒng)運輸手段交貨；銷售軟件等可通過計算機之間傳輸商品信息；以及網(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等。而且，隨著電子技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的進一步拓展，許多領(lǐng)域必將進一步納入網(wǎng)上交易的范疇。因此，簡單地把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或提供貨物都不是的。

但另一方面，我們應(yīng)注意到，在互聯(lián)網(wǎng)中流動的是各種各樣的信息，數(shù)字技術(shù)將這些信息轉(zhuǎn)變成0和1這種二進制數(shù)碼，在網(wǎng)絡(luò)中進行傳輸。網(wǎng)上交易實際上就是一種信息交易。圍繞著各種各樣信息的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、服務(wù)、咨詢等而簽訂各種各樣的電子合同。有學(xué)者認(rèn)為，像語言等一些有價值的信息是不受限制的，人們可以把它當(dāng)做共有財產(chǎn)自由地獲取和利用。但是，信息一旦被某種加以界定，情況就大不一樣了。比如，趣聞被收集起來編輯成書籍，不受限制的信息便作為著作物獲得了財產(chǎn)價值。如果是企業(yè)的客戶名冊或者是開發(fā)的數(shù)據(jù)信息，作為商業(yè)秘密，則不僅具有實際價值，而且具有法律價值。這里的信息作為一種財物被承認(rèn)并受法律保護。它可以成為交易的對象，在被非法獲取時，還會得到侵權(quán)行為法的保護。在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標(biāo)的，它便得到一種界定，成為契約的對象。而且，如果它具有知識產(chǎn)權(quán)意義上的財產(chǎn)性質(zhì)，它便成為知識產(chǎn)權(quán)法中所稱的使用許可契約的對象，并最終認(rèn)為信息與知識產(chǎn)權(quán)具有同一性[3]（第38-41頁）。這種觀點具有一定的道理（特別是針對著作的交易而言），但從網(wǎng)上的交易范疇而言，這種觀點便存在一定的紕漏，如網(wǎng)上資金劃撥、電子銀行等，經(jīng)過事前約定，通過一定行為來提供一定服務(wù)，與此服務(wù)相關(guān)的信息就很難作為一種財物。

2.“網(wǎng)上履行”的管轄權(quán)規(guī)則。

（1）“網(wǎng)上履行”處所的確定。以電子傳輸交付電子信息，是電子交易獨具特點的方式。由于網(wǎng)絡(luò)的全球性，當(dāng)事人可在全球的任何一個地方傳送另一方所需要的信息。如果孤立地適用傳統(tǒng)義務(wù)履行方所在地管轄原則，就可能使管轄法院與網(wǎng)上交易失去實質(zhì)的聯(lián)系，從而違背電子信息的，同時也會給當(dāng)事人參與訴訟帶來極大的不便。

在電子信息交付問題上，如果使許可人指定或使用的信息處理系統(tǒng)與數(shù)據(jù)電訊的發(fā)送、接收的時間的確定方式一致，即以信息系統(tǒng)作為其參照標(biāo)準(zhǔn)，則較為合理。從交付完成的標(biāo)準(zhǔn)看，提交并保持有效的副本給對方支配，使信息使用人能有效的支配合同項下的電子信息則具有客觀實在的意義，才是真正有效的履行。因此，便有“信息傳送地管轄”或“信息收到地管轄”兩種主張。信息傳送地應(yīng)理解為由接收者為信息的傳送而提供的地理處所。信息收到地有人認(rèn)為應(yīng)由法官在具體案件中具體解釋，有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)首先理解為“接收者營業(yè)處所（the place of businessof recipient）”，如無法確定，則為“下載信息（download information）”的地點。值得注意的是，在網(wǎng)上交易中，當(dāng)事人隨機的選擇性很大，雙方當(dāng)事人未必互相清楚對方所在的位置和其真正身份。而且電子信息產(chǎn)品的接收者無義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢浣邮招畔⒌牡乩硖幩?。即使提供，接收者可能隨意提供其若干地理處所之一，有可能使得該被提供的處所與交易并無實質(zhì)聯(lián)系。因此，從電子商務(wù)的發(fā)展和網(wǎng)上交易的真實情況來看，上述兩種管轄權(quán)基礎(chǔ)都不甚合理。

但是，如果必須在二者中進行選擇的話，我們認(rèn)為“信息收到地管轄”對于我國則相對較為合理。首先，我國是一個家，技術(shù)和商務(wù)都處于起步階段。我們通常通過網(wǎng)絡(luò)獲取大量的信息，而輸出信息的份額則相對較小，信息收到地管轄實際上偏向于中國法院的管轄。

（2）當(dāng)事人的身份和處所。在某一具體網(wǎng)上商務(wù)糾紛中，盡管交易的履行地難以確定，但假如我們能夠知道當(dāng)事人的身份和處所，管轄權(quán)的也將迎刃而解。我們可以根據(jù)屬人管轄權(quán)原則來確定糾紛的管轄法院。但實際情況是，要求上網(wǎng)者表明自己的真正身份是不現(xiàn)實的，這恰恰違反了許多網(wǎng)絡(luò)愛好者的初衷。而且，網(wǎng)絡(luò)本身也為當(dāng)事人隱藏自己的身份提供了諸多技術(shù)幫助。但出于交易順利的考慮，表明當(dāng)事人身份的措施應(yīng)得到鼓勵。關(guān)于處所問題，如果合同當(dāng)事人說明了他們的慣常居所或營業(yè)所所在地，則不僅可以促使當(dāng)事人互相依靠對方當(dāng)事人的表述誠實信用地來履行合同，國際私法上的問題也能得到解決。但這種主張也不太現(xiàn)實，一方面網(wǎng)上的當(dāng)事人無義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢渌幍牡乩硖幩硪环矫?，?dāng)事人隨意提供的處所，可能與該交易并無實質(zhì)性聯(lián)系。

電子商務(wù)尚處于起步階段，許多國家為鼓勵本國電子商務(wù)的發(fā)展，都主張中性原則，避免對其進行過多的干預(yù)以至于造成人為的阻礙。因此，上述兩種措施雖然要求不高，但實施起來卻存在一些困難?？紤]到電子商務(wù)的現(xiàn)狀和發(fā)展，特別是各國普遍主張的中性原則，我們主張暫時不就“網(wǎng)上履行”制定新的管轄權(quán)規(guī)則。目前，“網(wǎng)上履行”的各種關(guān)系不甚成熟，人們的認(rèn)識也有待加深，在這種情況下制定新的管轄權(quán)規(guī)則未必適合網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和當(dāng)事人的需求。如結(jié)果與之相反，則只能是立法資源的徒然浪費。利用公約草案第三條所規(guī)定的被告慣常居所地管轄和第四條所規(guī)定的雙方當(dāng)事人選擇管轄法院亦可暫時解決電子合同的管轄權(quán)問題，公約草案第六條目前只限于有實際履行地點（real-world performance）的合同。等到條件成熟時，再制定新的管轄權(quán)規(guī)則。

二、消費者合同

關(guān)于電子形式的消費者合同的管轄權(quán)問題，實際上是各利益集團在保護消費者和保護法人兩種價值取向上的不同主張所致。在前述渥太華會議上，法、德、丹麥、歐洲消費者聯(lián)盟等主張保持公約所規(guī)定的由消費者慣常居所地法院管轄、而英、美、日等國則從電子商務(wù)給公司經(jīng)營帶來若干新沖擊的角度出發(fā)，主張應(yīng)適當(dāng)照顧公司利益，認(rèn)為與包括電話在內(nèi)的傳統(tǒng)手段和方式相比，遍布全球的互聯(lián)網(wǎng)使公司經(jīng)營的地理范圍前所未有地擴大化，如仍規(guī)定消費者慣常居住地管轄原則，公司將面臨在全球任何地方被訴的危險，對公司而言缺乏可預(yù)見性和公正性，并預(yù)言此種情況可能會阻礙電子商務(wù)的進一步發(fā)展。

事實上，美、日、英都是電子商務(wù)大國，其電子商務(wù)市場起步較早，比較成熟，處于信息輸出者地位，而且他們國內(nèi)許多大公司分別經(jīng)營有自己的網(wǎng)站，以銷售自己的產(chǎn)品。他們從本國的整體利益出發(fā)，主張公約的制定要注重公司的利益。而歐洲大陸國家的電子商務(wù)市場起步要晚于美、日、英等國家，在電子商務(wù)領(lǐng)域相對處于劣勢，主要處于信息輸入者-即消費者的角度。因此，他們?yōu)楸Ｗo本國的利益，主張新的公約應(yīng)保持保護消費者的價值取向。

中國等許多發(fā)展中國家還沒有形成真正的電子商務(wù)市場，更缺乏相應(yīng)的規(guī)范。從全球范圍來看，大都處于輸入信息和技術(shù)的地位。因此，對發(fā)展中國家來說，毫無疑問應(yīng)堅持保護消費者的價值取向。再者，即使是使用電子形式訂立合同，不管是網(wǎng)上履行合同，還是非網(wǎng)上履行合同，與作為賣方的公司相比，消費者個人仍處于相對弱勢，故公約草案第七條所確立的保護弱者利益的基本原則仍應(yīng)適用。但這并不是說，在電子商務(wù)的情況下，公約草案就不存在著問題。

首先，公約草案第七條第一款第二項所規(guī)定的“消費者已經(jīng)采取了在該國（慣常居住國）簽訂合同的必要步驟”，在電子商務(wù)的框架下不甚合理。如前所述，電子合同的雙方當(dāng)事人很難知道對方的確切地理位置和身份，一個人只要擁有一網(wǎng)機，他就可隨時在世界各地簽訂合同。在網(wǎng)絡(luò)背景下，合同的簽訂地變幻莫測，難以確定。因此，要確定消費者是否已經(jīng)采取了在其慣常居住地國簽訂合同的必要步驟，在很多情況下是不可能的，這也給審理法院徒然增加負(fù)擔(dān)。

其次，就效力而言，網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院可能會遇到一些障礙，這是因為許多國家，特別是發(fā)展中國家在其合同立法中，尚沒有接受電子合同這一形式。因此，當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院的合意就不會被這些國家承認(rèn)。公約是在各國簽訂、批準(zhǔn)之后才對各締約國具有法律效力，在締約國沒有立法或規(guī)定相反的情況下，讓締約國違反自己國內(nèi)法的規(guī)定來認(rèn)可、接受公約條款的效力是不可能的。一個在消費者慣常居住地國認(rèn)為無效的合同，即使將來由當(dāng)事人選擇的法院作出判決，也很難得到消費者慣常居住地國的承認(rèn)和執(zhí)行。因此，我們認(rèn)為公約草案應(yīng)增加一項規(guī)定，即“（三）消費者簽訂的合同在其慣常居住地國是有效的”。該項規(guī)定不僅避免了上述不足，也體現(xiàn)了保護消費者權(quán)益的原則。

三、個人雇傭合同

個人雇傭合同在公約草案中的立法價值取向偏重于保護受雇人的利益。公約草案第八條在電子商務(wù)的情況下所遇到的問題與消費者合同極為相似，條款亦如公約草案第七條的變動相似，此處不在贅述。

值得注意的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，家庭作業(yè)也將不斷，雇主可以利用網(wǎng)絡(luò)裝備提高在線工作，并組織工人在他們各自的居住地國進行工作，然后通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)匯總。如果根據(jù)公約草案第八條的規(guī)定，將可能使雇主分別隸屬于每個工人慣常居住地國法院管轄，對于雇主來說，將使其遭受嚴(yán)重的煩擾和麻煩。當(dāng)然，此種問題目前可能性還較小，電子商務(wù)發(fā)達國家必將首先考慮和關(guān)注這一問題，發(fā)展中國家倒不必在目前公約草案提出這一問題。

四、分支機構(gòu)及經(jīng)常性商業(yè)活動

分支機構(gòu)是由一個公司設(shè)立的，直接從事業(yè)務(wù)活動的派出機構(gòu)。但近年來，其概念逐漸趨于彈性化。《合作與發(fā)展組織范本》和《聯(lián)合國范本》都引入如下判定要素，即對非居民在一國內(nèi)利用人從事活動，而該人又代表非居民經(jīng)常簽訂合同、授受訂單，就可以由此認(rèn)定該非居民在該國設(shè)有常設(shè)機構(gòu)（包括分支機構(gòu)）[4]（第245頁）。在電子商務(wù)方式進行的貿(mào)易活動中，傳統(tǒng)的分支機構(gòu)等基本概念變得模糊不清。Internet的出現(xiàn)，使得電子商務(wù)在國際范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展，借助于Internet，無需在國外建立常設(shè)機構(gòu)，便能在國際市場上進行交易。企業(yè)如果建立自己的網(wǎng)站，Internet的全球系統(tǒng)，能使它在世界各個角落都可以被訪問，并達成各種交易。許多人在本國通過Internet查看對方的網(wǎng)頁，并通過網(wǎng)址購買外國的商品和服務(wù)。雖然外國銷售商和服務(wù)商并沒有在該國設(shè)立分支機構(gòu)，但網(wǎng)址卻在一定程度上起到了分支機構(gòu)的功能，可它又不符合傳統(tǒng)的分支機構(gòu)應(yīng)是一個“物質(zhì)”的場所（physical premise）的要求。公司可以通過自己的網(wǎng)址經(jīng)常進行大量的商業(yè)活動。由于網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間，訪問者如果連續(xù)訪問該網(wǎng)址，該網(wǎng)址就會連續(xù)出現(xiàn)在該被訪問者所在的國家，許多大公司都有自己的網(wǎng)址，那么網(wǎng)址能否成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)呢？

我們認(rèn)為，公約草案不宜把網(wǎng)址確定為管轄權(quán)基礎(chǔ)。首先，Internet用戶一般對信息在網(wǎng)上運行的路徑不十分清楚，作為用戶身份證實的注冊要求只是最低的要求，Internet上安排一個不可追究的網(wǎng)點易如反掌，這就使得Internet網(wǎng)址與供貨履行或消費活動實際發(fā)生的位置之間的聯(lián)系相當(dāng)微妙。雖然網(wǎng)址可以使你知道誰在負(fù)責(zé)養(yǎng)護那個網(wǎng)點，但它決不會讓你知道任何有關(guān)連接在Internet網(wǎng)址上的那臺計算機的情況，甚至也不會知道那個機器所處的位置。而且，現(xiàn)代連接技術(shù)的發(fā)展可以在自己的網(wǎng)站上進入其他網(wǎng)站的內(nèi)容，這就使通過網(wǎng)址進行交易的活動者更增添了幾分神秘性和不真實性。網(wǎng)址可能只是利用的一個工具，與真正的網(wǎng)址擁有人沒有實質(zhì)性聯(lián)系。

其次，Internet訪問可以使同一網(wǎng)址在同一時刻出現(xiàn)在不同的國家，使網(wǎng)址擁有人受制于他從未到過的區(qū)域的司法管轄不甚合理。在傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)中，普通法系國家所采用的“被告人的出現(xiàn)”僅針對物理空間而言，盡管網(wǎng)絡(luò)空間中的“訪問”網(wǎng)址可以與其相類比，但兩者的差異是顯而易見的，因為一個人在同一時刻只能出現(xiàn)于一個特定地點，而一個網(wǎng)址擁有者在同一時刻卻可能訪問許多人或被許多人訪問，從而“出現(xiàn)”在不同區(qū)域。這樣，網(wǎng)址的確定性和關(guān)聯(lián)性就大打折扣，其作為管轄根據(jù)的理由不夠充分。

再次，如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有Internet服務(wù)的國家的司法管轄權(quán)。但是，Internet協(xié)議本身是不允許對來訪內(nèi)容進行區(qū)域限制的，Internet使用者也必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息。如果忽略了這些事實，勢必造成過多的國際管轄權(quán)沖突[5]（第272-273頁），而不符合制定公約以解決法律沖突的目的。

五、侵權(quán)

對傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的管轄權(quán)，一般是以損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地作為管轄權(quán)基礎(chǔ)。在物理空間中，當(dāng)事人的國籍、住所、損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地都是容易確定的。但在網(wǎng)絡(luò)空間里的侵權(quán)行為出現(xiàn)了一些新的變化。一般說來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要有兩種，一種是與Internet的使用和規(guī)則有關(guān)的，如關(guān)于使用者是否受與其交流信息的系統(tǒng)的規(guī)則的約束，使用者可否傳遞信息、可否私自闖入他人網(wǎng)點和改寫信息的性質(zhì)等，這屬于Internet內(nèi)部的技術(shù)規(guī)范問題；另一種是與Internet使用者發(fā)送信息的內(nèi)容有關(guān)，如關(guān)于利用網(wǎng)點做廣告侵犯了他人的肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)，通過電子郵件所訂合同的約束力等，這時Internet是作為一種工具起作用的[5]（第121頁）。由于Internet是一種全球性系統(tǒng)，某人在某一網(wǎng)站上的信息，可以在全球進行傳播，受害人受到的損害程度可能會更大。

更為重要的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使侵權(quán)行為地很難確定，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為管轄權(quán)基礎(chǔ)將面臨巨大挑戰(zhàn)。某人可以隱藏姓名或利用假姓名在某一網(wǎng)站的BBS上發(fā)表各種信息，而不泄露自己的處所，黑客遠(yuǎn)程攻擊某一網(wǎng)站可以不留任何蛛絲馬跡，病毒的制造者在網(wǎng)上肆意編寫病毒程序而他人很難知道是誰在何處所為，侵權(quán)行為地變得模糊。網(wǎng)絡(luò)的不確定性使網(wǎng)絡(luò)活動本身幾乎體現(xiàn)不出任何與網(wǎng)絡(luò)活動者有穩(wěn)定聯(lián)系的傳統(tǒng)因素?？紤]到公約草案第十條的規(guī)定，在電子商務(wù)的情況下，主要存在如下兩個問題：（1）前述侵權(quán)行為地作為管轄權(quán)基礎(chǔ)在網(wǎng)上侵權(quán)案件中的動搖；（2）第十條第三款的規(guī)定對于許多與Internet有關(guān)的案件是不充足的。如黑客攻擊行為、編寫和傳播病毒行為，在這些嚴(yán)重侵權(quán)行為可能或即將發(fā)生的情況下，一方面沒有任何的可以捕捉的損害結(jié)果，另一方面又難以查明侵權(quán)人的行為地，該條的規(guī)定就失去了意義。

鑒于此，有人提出以受害人或原告的慣常居所地國享有優(yōu)先管轄權(quán)。此種主張避免了網(wǎng)上侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定這一難題，而且有利于保護受害者的利益。但由于各國對于侵權(quán)行為的認(rèn)定和懲罰標(biāo)準(zhǔn)不同，由受害人慣常居所地國法院作出的判決能否得到其他締約國的承認(rèn)將是一個問題：其次，在侵權(quán)行為地難以確定的情況下，要找到侵權(quán)行為人亦較困難。因此，該管轄權(quán)基礎(chǔ)對于大多數(shù)網(wǎng)上侵權(quán)案件意義不大。另外，還有人提出，公約草案第十條可在如下兩個前提下被使用：一是損害作為或不作為地發(fā)生在被告或行為者的慣常居所地；二是損害發(fā)生地或主要損害發(fā)生地處于原告或受害者的慣常居所地。如果某一網(wǎng)上侵權(quán)案件具備兩個條件中的一個，公約毫無疑問應(yīng)該適用，但實際生活中這種偶合畢竟很少，大多數(shù)案件仍難以處理。

總體而言，我們認(rèn)為目前網(wǎng)上侵權(quán)的不確定因素還比較多，再加上我國的電子商務(wù)尚不發(fā)達，我們應(yīng)持保守立場，暫時不主張就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件制定新的管轄權(quán)基礎(chǔ)為好。

「

[1]　王健。電子商務(wù)[M].北京：學(xué)苑出版社，1999。

[2]　張楚。電子商務(wù)法初論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000。

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第8篇：對電子合同的理解范文

關(guān)鍵詞：鐵路電子客票客運合同法律性質(zhì)

Abstract: Railway e-ticket is the electronic form of rail transport contract; rail transport part of the contract; rail passenger transport, electronic records; electronic form of bearer securities; proof of insurance contracts.

Keywords: railway e-ticket passenger contract legal nature

中圖分類號： U293.2+21文獻標(biāo)識碼：A 文章編號

鐵路電子客票，也叫“無紙化鐵路客票”，是普通紙質(zhì)鐵路客票的一種電子替代產(chǎn)品。在鐵路互聯(lián)網(wǎng)售票的條件下，鐵路客運合同成立以后，鐵路電子客票售票系統(tǒng)自動生成以電子數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的載有雙方權(quán)利義務(wù)信息的電子客票，并將電子數(shù)據(jù)信息存儲到訂票系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫內(nèi)。這些信息可以在被授權(quán)的業(yè)務(wù)系統(tǒng)上隨時提取, 并按照需要進行操作，為實現(xiàn)鐵路旅客運輸購票、檢票、乘車、改簽、退票等一系列無紙化操作創(chuàng)造了條件。

從2011年年底開始，鐵路電子客票陸續(xù)在京津城際、京滬、武廣等鐵路線推廣使用。隨著二代身份證檢票系統(tǒng)設(shè)備的安裝完成，鐵路電子客票的使用范圍會進一步擴大。 根據(jù)鐵路網(wǎng)絡(luò)售票現(xiàn)狀，旅客可以使用居民身份證、港澳居民來往內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證和護照四種證件購買鐵路電子客票。使用二代居民身份證購票的旅客完成網(wǎng)上購買鐵路客票后，在具有二代身份證驗票條件的車站進出站的，無需再換成紙質(zhì)車票，可將二代居民身份證原件作為乘車憑證，直接通過車站自動檢票機辦理進、出站檢票及在列車上的驗票手續(xù)。由于受電子檢票設(shè)備的限制，屬于下面情況的旅客需要在購票后、開車前將電子客票換取紙質(zhì)車票后進站乘車：使用二代居民身份證以外的其他有效身份證件購票的；使用同行成年人有效身份證件信息購買兒童票的；購買學(xué)生票、傷殘軍人（警察）優(yōu)待票的；乘車站或下車站不具備二代居民身份證檢票條件的；二代居民身份證無法在自動檢票機上識讀的；乘車人按所購車票的乘車日期、車次在中途站進站乘車的。旅客換取紙質(zhì)車票后，鐵路電子客票失效，不能再在互聯(lián)網(wǎng)上辦理改簽、退票手續(xù)，應(yīng)憑紙質(zhì)車票辦理檢票、驗票、改簽、退票等手續(xù)。

現(xiàn)行規(guī)范鐵路客票的法律法規(guī)主要是《鐵路法》第十一條第二款“旅客車票、行李票、包裹票和貨運單是合同或者合同的組成部分” 以及《鐵路旅客運輸規(guī)程》第七條規(guī)定的“旅客運輸合同的基本憑證是車票”， 鐵路電子客票作為一種電子虛擬形態(tài)的客票顯然仍受以上法律規(guī)則的約束。而新出臺的《旅客列車互聯(lián)網(wǎng)售票暫行辦法》（下文簡稱《暫行辦法》）第三條規(guī)定“鐵路電子客票是以電子數(shù)據(jù)形式體現(xiàn)的鐵路旅客運輸合同，與紙質(zhì)車票具有同等法律效力”。憑證是以文字、數(shù)字或符號記載某事宜的原始、正式或法定的形式，需以一定的書面形式存在，鐵路電子客票屬于虛擬的電子形式，原則上不屬于憑證的范疇。那么，鐵路電子客票究竟是鐵路旅客運輸?shù)暮贤? 還是合同的組成部分？鐵路電子客票是否與傳統(tǒng)的紙質(zhì)客票有在法律性質(zhì)上有所區(qū)別呢？本文以上述相關(guān)規(guī)定為基點就鐵路電子客票的性質(zhì)作粗淺探討。

一、鐵路電子客票是鐵路客運合同的電子形式

眾所周知, 合同是指當(dāng)事人之間確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的一種協(xié)議, 它是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。鐵路旅客運輸，作為民事法律關(guān)系的一種表現(xiàn)形式,自然也應(yīng)以合同為依據(jù)。合同的成立包括要約與承諾兩個階段。一旦受要約人承諾接受要約人的意思表示，合同即為成立，雙方都受該意思表示的約束。如果不違反《合同法》上有關(guān)合同生效的強制性規(guī)定，除當(dāng)事人就合同生效做出如附條件、期限等的特殊約定，合同的成立即生效。

對于客運合同，合同法第二百九十三條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”。在傳統(tǒng)的鐵路售票流程中，承運人在接受鐵路旅客訂購相應(yīng)車次車票的要約后立即出票。此時，紙質(zhì)的鐵路客票記載了雙方的意思表示，標(biāo)志著鐵路運輸合同的成立生效，成為了鐵路運輸合同的存在的書面形式。但是，鐵路電子客票這樣一種無形的虛擬化的電子數(shù)據(jù)能否成為鐵路客運合同的存在形式呢？

鐵路電子客票涉及的鐵路旅客運輸合同采用數(shù)據(jù)電文的形式訂立。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進人收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾到達時間。在鐵路網(wǎng)絡(luò)售票的流程中，旅客購買客票的意思表示到達訂票系統(tǒng)后，按照合同要約承諾的原理，鐵路客運合同即告成立，與此同時，售票系統(tǒng)會自動生成電子客票。電子客票的生成是鐵路客運合同成立的標(biāo)志，鐵路電子客票是鐵路客運合同存在的電子形式。

鐵路運輸合同是以格式條款的方式訂立。格式條款是指承運人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同條款。作為在訂立鐵路客運合同中占有絕對的優(yōu)勢地位一方的承運人，通常將有利于自身的格式條款強加于對方。如就《暫行辦法》中就明確規(guī)定，購買鐵路電子客票以確認(rèn)交易成功的時間作為鐵路旅客運輸合同生效的時間。也就是說，在購買鐵路電子客票過程中，只有當(dāng)旅客完成網(wǎng)上支付之時鐵路客運合同才成立生效，鐵路客運合同是一個附生效要件的合同。旅客的付款義務(wù)本應(yīng)該在合同的履行階段，而在鐵路電子客票這一以要求相對人履行付款義務(wù)附條件生效的規(guī)定頗具有“霸王條款”的意味，然而相對人一方卻無可奈何。

二、鐵路電子客票是鐵路客運合同的組成部分

和紙質(zhì)客票一樣，鐵路電子客票記載了承運人與旅客雙方的權(quán)利義務(wù)，而鐵路客運合同也是雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么鐵路客票是否就是鐵路運輸合同呢？

從客運合同的內(nèi)容上分析, 承運人所制作公布的列車時刻表、列車管理規(guī)定、安全檢查條款等都直接或間接地構(gòu)成合同內(nèi)容。但是否構(gòu)成合同內(nèi)容,是以合同成立為界限的, 旅客運輸合同成立以前, 這些內(nèi)容的性質(zhì)僅在說明承運人的運輸能力、運輸安排、價格等實際情況, 是對承運人法定資格、經(jīng)營范圍、經(jīng)營行為能力的公示, 以便相對人詳加了解并從中選擇, 此時上述內(nèi)容還不能構(gòu)成合同的內(nèi)容。在旅客運輸合同成立之后, 上述內(nèi)容就構(gòu)成了合同的內(nèi)容。因此說, 鐵路客運合同的內(nèi)容既包括電子客票所記載的車次、乘車區(qū)間、發(fā)車時間、鋪別、座號、有效期限等條款, 又包括客票上并未記載的承運人的運輸能力、運輸安排、列車管理、安全檢查等眾多條款。電子鐵路客票的內(nèi)容僅僅是鐵路客運合同的部分具體內(nèi)容, 其僅僅構(gòu)成合同的一部分，是客運合同的組成部分。

三、鐵路電子客票是旅客運輸?shù)碾娮佑涗?/p>

鐵路電子客票不僅是客運合同的電子形式，還是旅客運輸?shù)碾娮佑涗洠诰邆湟远矸葑C完成驗票環(huán)節(jié)的情形下，客運合同的成立、生效、履行、解除和終止等整個運輸過程都是圍繞著電子客票進行的。

如前所述，鐵路電子客票是以電子形式存在的無形客票，它無形卻并非等同于無票，鐵路客運合同的各個階段都牽連著鐵路電子客票這一“無形的手”。隨著鐵路運輸合同的成立、履行、解除和終止，訂票系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中電子客票的信息也隨之改變。電子客票的信息記錄著鐵路運輸合同的成立、履行、解除和終止的情況，所以電子客票是旅客運輸?shù)碾娮佑涗洝?/p>

但電子客票畢竟是一種虛擬數(shù)據(jù)，仍存在由人為或系統(tǒng)原因變動的可能性。因此在旅客認(rèn)為自身權(quán)益在合同存在期間受到侵犯的情況下，應(yīng)及時固定證據(jù)，盡可能地?fù)Q取紙質(zhì)車票和截取購票系統(tǒng)將有關(guān)購票網(wǎng)頁信息，為維權(quán)提供提供有效憑證。

四、 鐵路電子客票是電子形式的記名有價證券

證券從法律意義上說是指各類記載并代表一定權(quán)利的法律憑證的統(tǒng)稱，用以證明持券人有權(quán)依其所持證券記載的內(nèi)容而取得應(yīng)有的權(quán)益。而記名有價證券則是在證券上記載證券權(quán)利人的姓名或名稱的有價證券，證明持券人有權(quán)按期取得一定收入并可自由轉(zhuǎn)讓和買賣的所有權(quán)或債權(quán)憑證，如記名的票據(jù)和股票等。在多數(shù)情形下，有價證券所代表的是一種財產(chǎn)權(quán)利，但從廣義上來講，有價證券又可以擴大適用做特定人（包括證券持有人以及票面記載人）的權(quán)利證明，而不僅僅限于財產(chǎn)權(quán)利。

就鐵路電子客票來講，一方面鐵路客票不僅表明旅客乘車的車次、時間, 而且還表明了旅客的旅行費用，承運人出售客票, 實際上是承認(rèn)了這張車票具有相應(yīng)的價值；而另一方面作為電子客票所有者又可以據(jù)此要求承運人按照票面記載履行承運義務(wù)，從這種意義上講，鐵路電子客票又是旅客出行權(quán)得到保障的有效證明，因此, 可以將其看做一種廣義上的有價證券。

在實名制實施以前，鐵路客票是不記名的有價證券，持有客票的人被推定為真正的權(quán)利人?？推背钟腥丝梢孕惺硅F路客運合同上的一切權(quán)利，承運人應(yīng)向客票持有人履行其義務(wù)。而且這種不記名鐵路客票具有證券流通性的一般性特征，除針對特定身份的群體而出售的優(yōu)惠票，如學(xué)生減價票、兒童減價票等外，在客運合同成立到結(jié)束的區(qū)間內(nèi), 旅客可以將客票轉(zhuǎn)讓給他人。

鐵路電子客票的產(chǎn)生是以實名制為基礎(chǔ)的，鐵路電子客票上不僅包含有證明權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的記載，還有特定的權(quán)利人的信息。也就是說鐵路電子客票此時可以看做被特定化了的記名有價證券，只有票面記載的權(quán)利人可以主張承運人按照票面記載履行義務(wù)而保障其在客運合同上所享有的權(quán)利的實現(xiàn)。鐵路電子客票這種特定化權(quán)利人的記名有價證券的特征也就使得其在旅客間不能自由轉(zhuǎn)讓而只能按照規(guī)定辦理退票改簽等手續(xù)。鐵路電子客票表現(xiàn)為電子形式無紙化證券。對于有紙化證券來說，證券的持有人可以對紙面證券進行支配；而電子證券持有人持有的只是電子數(shù)據(jù)，一般只能通過網(wǎng)絡(luò)證券賬號進行支配。鐵路電子客票作為電子形式的有價證券，只能通過互聯(lián)網(wǎng)上的賬戶或者車站售票窗口進行改簽、退票。

鐵路電子客票作為電子形式記名有價證券，承運人在檢票、驗票確定其是否為特定人旅客合同記載之權(quán)利的履行提供條件時需要核實旅客的身份信息。在檢票、驗票時利用自動檢票機將旅客所持的二代居民身份證原件與訂票系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中的信息進行核對，若身份信息一致則檢票、驗票成功；經(jīng)確認(rèn)沒有旅客鐵路電子客票信息的，應(yīng)當(dāng)先行補票。旅客因二代居民身份證丟失、補票后，又找到二代居民身份證的，列車確認(rèn)后開具客運記錄交旅客，旅客持客運記錄和二代居民身份證原件到下車站退票窗口退還后補車票，不收退票費。

由此看出，在以鐵路電子客票作為旅客運輸記載方式的情形下，電子客票作為以電子形式存在的記名有價證券在權(quán)利人身份信息有著特定化的要求，即承運人義務(wù)的履行也就是對權(quán)利人客運合同記載權(quán)利實現(xiàn)的保障僅僅限于票面記載的特定身份的人，而并不以持有狀態(tài)、權(quán)利記載指向等為依據(jù)。

當(dāng)然，需要指出的是，鐵路電子客票作為廣義上記名有價證券在權(quán)利人要求的唯一性的特點也就阻斷了其流通的可能，與傳統(tǒng)上證券所具有的流通性要求相背離，而且它所具有的這種證權(quán)的特性僅存在于義務(wù)人履行義務(wù)完畢前即承運人按照票面記載將權(quán)利人送達目的地前的短暫時限內(nèi)。

五、 鐵路電子客票的保險合同的證明

根據(jù)《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》的規(guī)定, 凡持票搭乘鐵路火車之旅客，均應(yīng)向中國人民保險公司投保鐵路旅客意外傷害保險，鐵路旅客保險費在鐵路售票時一并核收。旅客之保險費包括于票價之內(nèi)，一律按基本票價百分之二收費，由鐵路局核算代收匯繳保險公司。由此可以看出,旅客在購買車票時, 票款法定分為兩部分, 其中一部分是承運人收取旅客的運輸費,另一部分是承運人代收的投保強制人身意外傷害的保險費。旅客無須另簽訂保險合同, 保險合同法律關(guān)系自動成立, 保險責(zé)任自動產(chǎn)生。值得注意的是這里的保險費是基本票價的百分之二，基本票價不包括加快票、臥鋪票、空調(diào)票三種附加票的票價。鐵路電子客票不過是傳統(tǒng)紙質(zhì)客票的無形虛擬化，其包含的內(nèi)容是完全一樣的，購票所支付的價款自然也包含一定額度的保險費。鐵路運輸合同成立，則鐵路旅客意外傷害強制保險合同成立，鐵路電子客票是保險合同存在的證明。也就是說，同樣的，旅客購買車票這一行為, 實際形成兩種合同法律關(guān)系即鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系和人身保險合同法律關(guān)系,鐵路旅客運輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨立存在,人身保險合同法律關(guān)系不能獨立存在,而是以鐵路旅客運輸合同的存在為前提, 它依附于鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系, 鐵路旅客運輸合同是主合同, 而人身保險合同是從合同,這兩種法律關(guān)系系主合同與從合同關(guān)系。因此, 旅客或其法定繼承人享有兩個合同的民事權(quán)利,當(dāng)旅客發(fā)生意外人身傷害時,旅客或其法定繼承人根據(jù)人身保險合同享有得到保險賠償?shù)臋?quán)利, 即從權(quán)利, 同時,鐵路運輸企業(yè)對旅客受到意外傷害負(fù)有責(zé)任的,旅客或其法定繼承人不但有權(quán)獲得人身保險賠償金,還有權(quán)根據(jù)鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系向鐵路承運人提出賠償請求, 即利。因此,旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關(guān)系,同時也就享有兩種民事權(quán)利,請求賠償權(quán)利是雙重的,這兩種權(quán)利不是選擇關(guān)系, 而是同時享有, 按各自的賠償范圍分別計算。但不可否認(rèn)的是在實踐中，由于旅客和公眾對限額賠償與保險賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容不了解或不理解，而作為義務(wù)主體的承運人一方又抱著“能躲則躲”的心理盡可能的減輕自己的賠償責(zé)任，這也就造成了在旅客與承運人間的訴訟糾紛此起彼伏，處于相對弱勢地位的旅客權(quán)益在很多時候很難得到應(yīng)有的保障。

而且對于公務(wù)旅客而言，在報銷問題上也離不開電子客票。在涉及有關(guān)的保險事故糾紛以及報銷問題上，通常需要紙質(zhì)單據(jù)作為保險合同憑證和會計報銷憑證。傳統(tǒng)紙質(zhì)客票可以直接作為書面憑證，而電子客票作為保險合同的證明和報銷的依據(jù)只是虛擬的電子形式，它須換取紙質(zhì)客票作為保險合同憑證與會計報銷憑證。根據(jù)鐵道部門相關(guān)的規(guī)定，旅客應(yīng)在不晚于自車票所載乘車日期之日起31日內(nèi)到鐵路售票窗口換取紙質(zhì)車票。

六、小結(jié)

在對鐵路電子客票的上述諸多性質(zhì)的分析過程中我們發(fā)現(xiàn)：鐵路電子客票與紙質(zhì)鐵路客票有著同等的法律效力，同樣可以執(zhí)行乘車、改簽、退票等操作，卻有著不同的法律性質(zhì)：鐵路電子客票是鐵路運輸合同的電子形式；鐵路電子客票是鐵路運輸合同的組成部分；是鐵路旅客運輸?shù)碾娮佑涗洠皇请娮有问降挠浢袃r證券；是保險合同的證明。

鐵路電子客票以“足不出戶”“快捷方便”的巨大優(yōu)勢成為鐵路運輸行業(yè)的新寵兒。鐵路電子客票不僅訂票付款都可直接在聯(lián)網(wǎng)計算機上完成，而且變更出行時間或退票也很方便。 旅客無須拿到傳統(tǒng)的紙質(zhì)車票只憑身份證就可以實現(xiàn)乘車，方便快捷，有利于鐵路運輸系統(tǒng)效率的提高。另外, 電子客票克服了紙質(zhì)票容易丟失、損壞的缺點， 網(wǎng)上支付的方式則杜絕了現(xiàn)鈔交接可能導(dǎo)致的差錯糾紛、假鈔問題, 使旅客可以避免攜帶大量現(xiàn)金的風(fēng)險。與此同時，鐵路電子客票可以有效降低鐵路系統(tǒng)的運營成本, 提高經(jīng)營效率, 減員增效的同時提高鐵路系統(tǒng)的服務(wù)質(zhì)量。

鐵路電子客票的實施過程中也凸顯了一些問題，主要表現(xiàn)在電子客票系統(tǒng)的安全性和網(wǎng)絡(luò)詐騙上。因為電子客票系統(tǒng)內(nèi)存儲著大量的客票信息和旅客身份信息等，如果系統(tǒng)一旦遭到破壞, 損失無法估計。鐵路部門實行電子客票目前還處于初步實行階段,許多問題有賴于計算機的發(fā)展、運輸組織的調(diào)整、消費者素質(zhì)的提高和相關(guān)專業(yè)人才的培養(yǎng)。鐵路系統(tǒng)應(yīng)用電子商務(wù)平臺實施電子客票的無紙化銷售將是鐵路發(fā)展的一種趨勢, 也將成為鐵路部門提高服務(wù)質(zhì)量、增強自身競爭力的一種十分有效的手段。

參考文獻：

[1] 張長青，關(guān)于鐵路客票法律性質(zhì)問題的探討[J]，政法論壇，2004（4）

[2] 案例 ：電子客票下合同成立與承運人擅自解除合同的認(rèn)定

案號 ：

一審：（2008）浦民一（民）初字第10632號

第9篇：對電子合同的理解范文

作為一種新興的商業(yè)發(fā)展模式，電子商務(wù)為我國經(jīng)濟的發(fā)展注入了新鮮血液。我國網(wǎng)絡(luò)零售交易額達1.8萬億元。因此，我國B2C電子商務(wù)對經(jīng)濟乃至社會已經(jīng)產(chǎn)生了重要影響。但是，B2C電子商務(wù)飛速發(fā)展的同時，其面臨的問題也是非常明顯的。B2C電子商務(wù)建立在互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)之上，交易行為呈現(xiàn)出技術(shù)性、虛擬性、無地域性的特征，這決定了B2C電子商務(wù)的發(fā)展必然會沖出原來的法律體系，產(chǎn)生一些新的法律問題。

1.1 誠信體制難題

誠實信用一直都是民商事交易所強調(diào)的基本原則，對于B2C電子商務(wù)來說，誠信更是B2C電子商務(wù)企業(yè)生存發(fā)展的王道。B2C電子商務(wù)交易不同于傳統(tǒng)交易模式，交易雙方多是不見面、缺乏了解的。市場經(jīng)濟是消費者的主權(quán)經(jīng)濟，沒有哪一個消費者愿意把自己手里的貨幣選票投給不講誠信的經(jīng)營者，失信于消費者的經(jīng)營者最終只會搬石頭砸了自己的腳。一些B2C電子商務(wù)企業(yè)隨意取消消費者訂單，提供的商品或者服務(wù)與承諾不符，銷售假冒偽劣產(chǎn)品，攜款潛逃等等，網(wǎng)絡(luò)誠信問題已經(jīng)成為公眾和B2C電子商務(wù)企業(yè)普遍擔(dān)憂的問題。由于目前對B2C電子商務(wù)企業(yè)的資格審查相對寬松，市場準(zhǔn)入門檻較低，B2C電子商務(wù)信用評價體系尚未確立，導(dǎo)致B2C電子商務(wù)企業(yè)和消費者能夠采取的自我防范措施有限，也直接影響了消費者網(wǎng)絡(luò)購物的信心。然而，解決B2C電子商務(wù)面臨的誠信問題不能僅依靠道德約束，而是要從制度上解決，通過法律手段將誠信納入法律規(guī)制，采取有效措施構(gòu)建誠信體制。

1.2 網(wǎng)絡(luò)購物安全

今年來，我國網(wǎng)絡(luò)購物發(fā)展迅速，僅2013年一年網(wǎng)絡(luò)市場零售額就已經(jīng)達到1.8萬億元。由于B2C電子商務(wù)形式與傳統(tǒng)商務(wù)模式不同，其市場無地域化、主體虛擬化、交易網(wǎng)絡(luò)化以及貨幣電子化等特征，使得網(wǎng)絡(luò)購物安全問題相對于傳統(tǒng)交易安全問題更為突出。網(wǎng)絡(luò)購物的安全問題主要包括三個方面：一是交易安全，即消費者從網(wǎng)上購買商品或者服務(wù)時，遇到的賣方不發(fā)貨、商品與合同約定不符、服務(wù)打折、退款難等問題；二是財產(chǎn)安全問題，即消費者在網(wǎng)上支付過程中所遇到的網(wǎng)購低價詐騙、網(wǎng)絡(luò)釣魚、團購網(wǎng)站詐騙以及網(wǎng)絡(luò)中獎詐騙等騙取消費者財產(chǎn)的問題；三是信息安全問題，即消費者在網(wǎng)絡(luò)購物過程中所提供的身份證號、注冊賬號密碼、銀行賬號密碼、聯(lián)系方式等個人信息被泄露、竊取、篡改、非法刪除等。網(wǎng)絡(luò)購物不同于傳統(tǒng)交易方式，單純靠純技術(shù)性手段難以有效制約和防范各種影響網(wǎng)絡(luò)購物安全的行為，只有將影響網(wǎng)絡(luò)購物安全的行為納入法律規(guī)制，才能有效保障網(wǎng)絡(luò)購物安全。

1.3 合同問題

目前，B2C網(wǎng)站以及團購網(wǎng)站都是將商品或者服務(wù)信息通過網(wǎng)頁展示，由消費者瀏覽商品或者服務(wù)信息，一旦確定購買，只需點擊該商品或者服務(wù)信息的鏈接，點擊提交即可形成訂單。這種點擊方式成立的買賣合同由于不需要雙方協(xié)商，大大提高了交易便捷性，已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于B2C電子商務(wù)中。但是，在點擊提交訂單的情況下會帶來后續(xù)一系列問題，例如合同什么時候成立，賣方網(wǎng)站的商品信息展示是要約還是要約邀請，“點擊”行為是否構(gòu)成承諾等。目前，我國法律法規(guī)對于點擊合同的成立并無明確規(guī)定，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)購物中商家經(jīng)常以合同不成立為由隨意取消訂單，損害消費者權(quán)益。

除了點擊合同存在的法律問題，團購行業(yè)也存在著合同性質(zhì)和主題混亂的問題。在團購活動中，團購網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上提供商品或者服務(wù)信息，由消費者在線支付購買商品或服務(wù)。如果是信息類產(chǎn)品，一般由團購網(wǎng)站發(fā)送電子券給消費者，有些實物商品也由團購網(wǎng)站發(fā)貨，甚至一些團購網(wǎng)站未披露商家信息。團購法律關(guān)系的混亂導(dǎo)致一旦發(fā)生合同問題，團購網(wǎng)站會以不是合同主體為由推諉責(zé)任，最終損害了消費者的權(quán)益。

此外，網(wǎng)絡(luò)購物中，商家、B2C電子商務(wù)平臺等參與主體利用網(wǎng)絡(luò)購買者多為個人，并且具有不確定的特點，設(shè)置大量有違約合同公平原則的格式條款，如規(guī)定貨物一經(jīng)售出不退不換、不論何種原因退換貨都要自行支付運費等，這些格式條款一定程度上損害了購買者的合法權(quán)益，需要法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)購物行為加以規(guī)范。

1.4 物流中的法律問題

B2C電子商務(wù)的快速發(fā)展帶動了物流行業(yè)的發(fā)展，尤其是到了“十一”、春節(jié)等節(jié)假日，B2C電子商務(wù)企業(yè)開展各種優(yōu)惠活動，短時間內(nèi)累積大量的訂單，導(dǎo)致快遞服務(wù)中頻繁被曝出快件積壓、貨物損壞、快件遺失、遲延送達等現(xiàn)象。而目前對于快遞包裹材質(zhì)、包裝、送達時間等缺乏法律明確規(guī)定，一旦發(fā)生快遞糾紛，經(jīng)常出現(xiàn)相似的案例判決結(jié)果卻截然不同的情況。

1.5 知識產(chǎn)權(quán)問題

B2C電子商務(wù)環(huán)境具有虛擬性和無地域性的特點，導(dǎo)致B2C電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題頻頻發(fā)生。目前B2C電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為主要體現(xiàn)為三種：一是，通過網(wǎng)絡(luò)第三方B2C電子商務(wù)平臺銷售侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的商品，如在網(wǎng)上銷售盜版圖書、音像資料、銷售假冒他人商標(biāo)的化妝品、服裝鞋帽等；二是，在自己網(wǎng)頁上鏈接他人的商標(biāo)、商品圖片等，通過對他人商標(biāo)的盜用，淡化他人商標(biāo)價值，獲取不正當(dāng)利益；三是，在自己網(wǎng)站的源代碼數(shù)據(jù)庫中埋植他人商標(biāo)信息，導(dǎo)致用戶檢索該商標(biāo)信息時，顯示的是侵權(quán)網(wǎng)站而非該商標(biāo)所屬企業(yè)。B2C電子商務(wù)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相較于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為更為隱蔽，有些法律知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為較為模糊，根據(jù)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)難以明確界定，需要法律法規(guī)對其加以明確。

2 B2C網(wǎng)絡(luò)購物中存在的問題

在B2C電子商務(wù)交易中，即使消費者確定了賣方確實存在這種問題，鑒別了消費品是否跟賣家描述的一致，而實際情況是賣方所描述的信息在與買方交涉中理解不同所產(chǎn)生的后果也會不同，對商品的可用性產(chǎn)生誤解?？捎眯钥梢詮娜矫鎭砝斫猓旱谝?，商品本身對于消費者而言是否需要。第二，信息它自己是否存在、可利用。第三，法律的范圍是否把消費者囊括在內(nèi)。一系列的疑問，現(xiàn)在呈現(xiàn)如下：

2.1 消費者的被欺詐之旅

消費者的被欺詐之旅，當(dāng)然是指不愉快的購物經(jīng)歷，是指B2C無良電商利用不正當(dāng)手段騙取消費者財物。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)上購物，消費者是處于劣勢的一方，因為消費者大多是個人，很難從B2C電子商務(wù)企業(yè)公布的信息中辨別真?zhèn)?，在帶著厚厚的鏡片看處于強勢一方的經(jīng)營者時，不免產(chǎn)生敬畏之感，輕信經(jīng)營者的身份和地位，消費者對待經(jīng)營者一般多采取自行想象，購買者很難斷定經(jīng)營者是為了賣出商品還是只是利用一個借口來騙取錢財。目前，消費者被欺詐的例子多是被動購買假冒偽劣產(chǎn)品、被一些店主用先交定金再交貨的說法迷惑被騙取錢財、被不法商家掏空卡里余額。

2.2 消費者的被代言之旅

消費者的被代言之旅是指消費者被虛假廣告所迷惑，不知不覺中還成為了虛假廣告被代言的對象，冠之以XX用了XX產(chǎn)品以后與以前大不一樣了。消費者自己可能還覺得挺納悶的，我怎么不一樣了，根本沒有這么神奇的效果啊。那是經(jīng)營者的噱頭，用消費者這種普通人的例子讓其他的消費者相信，顯得更有信服感，好讓別的消費者繼續(xù)購買此產(chǎn)品。出于對明星、名人的信任，消費者往往對其代言的產(chǎn)品深信不疑。因網(wǎng)絡(luò)廣告的特殊性負(fù)責(zé)審查的部門必須認(rèn)真履行職責(zé)，而消費者難以判斷電視廣告里的產(chǎn)品的真實效用，那么消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)更加難以保障。如果消費者不慎因為輕信廣告的作用購買了大量的產(chǎn)品，這些劣質(zhì)的產(chǎn)品不僅讓消費者的財物大大的流失了，嚴(yán)重的是“破財還不能免災(zāi)”危及消費者人身健康。

2.3 消費者的被行動之旅

消費者的被行動之旅主要體現(xiàn)在三個方面：1.被動選擇的履行。消費者在網(wǎng)絡(luò)上購物后物流的選擇往往身不由己，因為網(wǎng)絡(luò)店家早就在店鋪中懸掛著標(biāo)紅大字體：本店僅限XX物流，那消費者就是沒得選為不得不選；2.瑕疵履行。消費者在網(wǎng)上購買了商品并付款后，到達消費者手里的實際貨物與賣家描述的情況有差距。3.售后服務(wù)是普遍現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)交易最突出的是你可以坐在家里購買全國各地的商品，即使《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定由經(jīng)營者承擔(dān)“三包”的義務(wù)，但是在實際操作的過程中，實踐起來可不是件簡單的事兒，范圍不僅是全中國，還可能涉及到境外，交易的內(nèi)容多種多樣，簡單的、復(fù)雜的、小額交易、大額交易應(yīng)有盡有，經(jīng)營者身份也是迷霧一團，由此看來，保障消費者權(quán)利的實現(xiàn)像一陣風(fēng)難以抓住。

2.4 消費者的被約定之旅

網(wǎng)上購物的合同多是格式合同，在格式合同的內(nèi)容上留給消費者的選擇權(quán)利比較小，大部分情況下，大部分交易活動中，消費者要么說“YES"，要么說“NO”，沒有第三種選擇了，這也是一種不公平的體現(xiàn)。格式合同留給消費者的就是被約定，而不是自身主動與經(jīng)營者溝通后按照自己的意愿來約定，消費者處在被動的位置上；還有一種情況是消費者在不明所以的情況下就訂立合同了，沒有看清內(nèi)容就訂立了經(jīng)營者作為強勢方規(guī)定的合同，訪問者只要登錄其網(wǎng)站主頁便與該經(jīng)營者成立了合同。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有天然地適用格式合同的條件及優(yōu)勢，大部分的格式合同是站在有利于經(jīng)營者的戰(zhàn)線的，自動把消費者歸于應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的一方，例如“如果因為您瀏覽的網(wǎng)站或者是網(wǎng)站其它原因造成您的個人信息的遺失或被公布，網(wǎng)站不承擔(dān)責(zé)任”、“如果因為用戶自己本身違反了相關(guān)的法律、法規(guī)或者與網(wǎng)站簽訂的協(xié)議的任意條款之一，抑或是給任意其他第三人造成了損失的情況下，網(wǎng)站為了維護自身利益或者維護其他消費者的合法權(quán)益，就會由個體的消費者來承擔(dān)責(zé)任，采取損失某個人的利益來“丟卒保帥”，消費者自己并不知情。網(wǎng)上購物格式合同最大特征是隱性的減除或者免除經(jīng)營者的責(zé)任，隱性增加消費者的責(zé)任，消費常常被蒙蔽了，合同的條款設(shè)計非常巧妙，一般來說，消費者自身很難發(fā)現(xiàn)不合理的內(nèi)容。

2.5 網(wǎng)絡(luò)安全問題