電子合同概念精選(九篇)

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第1篇：電子合同概念范文

    電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段,以商務(wù)為核心,交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式,而是把原來傳統(tǒng)的銷售、購物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來,打破國家與地區(qū)有形無形的壁壘,使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無形化、個(gè)性化。通俗意義上講,電子商務(wù)是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎(chǔ),包含了許多不同的活動(如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營銷和售后服務(wù)等)。它涉及產(chǎn)品(消費(fèi)品和工業(yè)品)和服務(wù)(信息服務(wù)、財(cái)務(wù)與法律服務(wù))、傳統(tǒng)活動與新活動(虛擬商場)。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務(wù),如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等;網(wǎng)上交易;網(wǎng)上支付或電子支付,如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金;運(yùn)輸:如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品;組建虛擬企業(yè),組建一個(gè)物理上不存在的企業(yè),集中一批獨(dú)立的中小公司的權(quán)限,提供比任何單獨(dú)公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù),并實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

    二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

    一般認(rèn)為,電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同,即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實(shí)現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計(jì)算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時(shí),《合同法》第11條規(guī)定,書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實(shí)際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

    傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別,有著許多新的特點(diǎn)。

    其一,邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行,合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場上運(yùn)轉(zhuǎn),其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求,不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小,關(guān)系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款,如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。

    其三,傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點(diǎn)上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定,一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn),沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

    三、電子商務(wù)合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項(xiàng)合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié),也是一項(xiàng)合同得以成立的基本程序。任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的,當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時(shí)首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后,要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據(jù)其特征,確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

    在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的,要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動進(jìn)行,撤回和撤銷顯然無法實(shí)現(xiàn);點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的,合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后,撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》,對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定,其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益,體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而,對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式,特點(diǎn)就在于快速、便捷,人們認(rèn)可電子商務(wù),使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下,若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中,承認(rèn)要約的撤回和撤銷,不但在現(xiàn)實(shí)中無法實(shí)現(xiàn),而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而本文認(rèn)為對于電子商務(wù)合同中的要約,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時(shí),應(yīng)允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復(fù)作出承諾,此時(shí)要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復(fù)之前達(dá)到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng),對符合條件的要約自動進(jìn)行回復(fù),則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言,承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立,因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問題。

    關(guān)于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達(dá)主義和投寄主義。“到達(dá)主義”,即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此,合同成立于承諾到達(dá)之時(shí),合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”,要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤,一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn),“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難,許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地地發(fā)出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。在電子商務(wù)交易中,由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中,當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng),因而采用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁上點(diǎn)擊“確認(rèn)”,無論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息,則合同都已經(jīng)成立,顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器,而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下,如果使用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾生效與否,則對“到達(dá)”這一概念無法認(rèn)定,因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理,因?yàn)樾畔⒉]有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi);而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá),則又會使到達(dá)的時(shí)間不確定,使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài),這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說,該項(xiàng)原則無疑對之有利,但是對要約方而言,他收到的電子郵件的時(shí)間無法確定,甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見,對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言,統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉?。目前?shí)踐中這個(gè)問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同,對于其它的電子商務(wù)合同,特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當(dāng)事人,亦可是合同當(dāng)事人的人。對于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮,認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無疑會鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫,非但保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會實(shí)現(xiàn),反而會損害雙方當(dāng)事人的利益,而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件,二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步,當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日,計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”,而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第2篇：電子合同概念范文

摘要：電子簽名不同于傳統(tǒng)的簽名，表現(xiàn)為特殊的形式，它從內(nèi)部保證了電子合同的效力安全；電子認(rèn)證及認(rèn)證機(jī)構(gòu)則是從外部來確保合同關(guān)系的存在。為了保護(hù)交易安全，應(yīng)對電子合同的簽名和認(rèn)證予以法律規(guī)制。

一、電子合間引發(fā)的簽名及認(rèn)證的新問題

隨著信息高速公路和因特網(wǎng)技術(shù)的迅速普及，電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等現(xiàn)代通訊手段在商務(wù)交易中的廣泛應(yīng)用，合同以一種新的形式即電子合同的形式出現(xiàn)，并迅速發(fā)展成為電子商務(wù)活動的一種重要工具和載體。電子合同利用信息技術(shù)改變了傳統(tǒng)的貿(mào)易觀念和方式，同時(shí)也引發(fā)了一系列新的法律問題，在此就與安全有關(guān)的電子簽名和電子認(rèn)證問題做些討論。

第一，電子簽名與合同安全。眾所周知，電子合同是通過網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)交換來傳遞信息的，其賴以存在的介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，它不同于傳統(tǒng)的書面合同是將信息記載或附著于一定的物質(zhì)載體(紙)_L。由于電子合同的“無紙性”，對其進(jìn)行傳統(tǒng)意義上的親筆簽字即在文件上寫上當(dāng)事人的名字或蓋章顯然是不可能的。因此我國《合同法》第33條規(guī)定，電子合同的成立應(yīng)以在確認(rèn)書上簽章為要件。但如果在現(xiàn)實(shí)中每簽訂一份電子合同都要事先簽訂一份確認(rèn)書且在確認(rèn)書上進(jìn)行簽章，那么將無法發(fā)揮電子合同快捷、低成本的優(yōu)點(diǎn)，電子合同就失去了存在的意義和價(jià)值。而另一方面，簽名在法律上的意義就在于證明及確認(rèn)某項(xiàng)意思表示或法律文件之成立、生效以及內(nèi)容的確實(shí)性。川為了保證交易安全，確認(rèn)當(dāng)事人的身份及合同內(nèi)容，簽名對于電子合同來說又是必不可少的一個(gè)重要環(huán)節(jié)?，F(xiàn)實(shí)對傳統(tǒng)的簽名提出了挑戰(zhàn)。

第二，電子認(rèn)證與合同安全。由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性的特點(diǎn)，使得電子合同雖有與傳統(tǒng)合同相同的法律效果，卻始終是不同于傳統(tǒng)合同的。交易雙方甚至往往是相互陌生的，互相不確定真實(shí)身份及真實(shí)意圖，即使交易雙方是在一定的信任基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，網(wǎng)絡(luò)中的交易信息在傳輸存儲交換過程中被刪改、竊取、攔截等情況也會發(fā)生，不能通過有效途徑或有關(guān)無利害關(guān)系的第三方通過認(rèn)證，保證信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵賴性，就會導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任不明，阻礙交易的進(jìn)行或不利于糾紛的解決，電子交易就會處于相當(dāng)脆弱的境地，其發(fā)展的余地可想而知。安全是電子合同的生命之所在，沒有安全，就不可能有電子合同的存在與廣泛應(yīng)用，而電子合同的安全性主要體現(xiàn)在簽名和認(rèn)證上。因此，有必要對電子合同的簽名及認(rèn)證問題進(jìn)行研究，找到一種切實(shí)可行的辦法來解決由電子合同引發(fā)的安全間題。

二、電子簽名在我國法律上的確認(rèn)

關(guān)于電子簽名(electronicsi，ature)，國外及國際組織或是從簽名形式的角度，或是從法律意義的角度闡述了電子簽名的含義。筆者認(rèn)為，電子簽名簡言之就是指以電子形式存在，依附于電子文件，并與其邏輯相關(guān)，可用來辨識電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。

電子簽名本身是一種電子數(shù)據(jù)，儲存在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤中，極易被修改或破壞，且不會留下痕跡，而書面簽章可以向法庭提交初始文件，因而電子簽名的證明力不如書面簽章；在電子交易中，當(dāng)事人一方可能同時(shí)擁有多個(gè)電子簽名，可能在不同的系統(tǒng)中使用不同的電子簽名，不如書面簽名那樣具有唯一性。盡管電子簽名在這些方面遜色于傳統(tǒng)的簽名，但它滿足了電子合同快捷的要求，其存在的價(jià)值在現(xiàn)代交易中得以體現(xiàn)。因此，不妨先認(rèn)可電子簽名的可應(yīng)用性，然后找到一種依賴于高新技術(shù)的安全可靠的方式以及完善的制度設(shè)計(jì)來增加對電子簽名的信任度和安全感。

縱觀各國立法或條例，其中都涉及到了電子簽名的概念、效力問題。我國香港、臺灣地區(qū)對此也有相關(guān)的規(guī)定。反觀我國大陸，無論立法，還是司法解釋，都未涉及電子簽名，我國《合同法》顯出了它的滯后性。筆者建議在《合同法》或司法解釋中對電子簽名的概念、種類、效力等基本問題作出規(guī)定，使之更有利于指導(dǎo)實(shí)踐。具體應(yīng)涉及以下幾個(gè)方面：

第一，電子簽名的概念。適用一個(gè)新的概念之前，首先應(yīng)清楚其具體含義。電子簽名主要包含了三層憊思：(l)電子簽名是以電子形式存在的；(2)電子簽名能確認(rèn)電子合同的內(nèi)容：(3)當(dāng)事人通過電子簽名表明其身份，并表明接受合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，繼之表明愿意承擔(dān)可能產(chǎn)生的合同責(zé)任。

第二，電子簽名的種類。目前電子簽名的主要方式是以非對稱密鑰體系為荃礎(chǔ)建立起來的數(shù)字簽名，但不可否認(rèn)還有其它簽名形式的存在，如PIN碼等，以及今后可能會出現(xiàn)的更先進(jìn)的簽名方式。在法律中不能只規(guī)定流行的做法，應(yīng)考慮到在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的技術(shù)的多樣性及可能性。電子簽名離不開技術(shù)的支持，而技術(shù)由于人類認(rèn)識世界和改造世界的能力的不斷提高也是不斷進(jìn)步和完善的。從某種意義上來說，后出現(xiàn)的技術(shù)優(yōu)于先出現(xiàn)的技術(shù)，也包括攻擊破壞技術(shù)。如果法律只規(guī)定現(xiàn)今廣泛應(yīng)用的技術(shù)，則不能適應(yīng)新環(huán)境下對安全性的要求)為此，法律必須不斷修改以適應(yīng)新的需求，如此必將犧牲法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。另外，法律的單一性規(guī)定可能會妨礙其他技術(shù)的應(yīng)用，導(dǎo)致壟斷、歧視。因此，法律需要在電子簽名的種類問題上保持中立我國應(yīng)采取折衷的方法，一方面規(guī)定電子簽名的一般效力，允許運(yùn)用以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名，保持技術(shù)的中立性；另一方面.又對所謂的“安全電子簽名”(即數(shù)字簽名)作出特別規(guī)定，并建立配套的認(rèn)證機(jī)制，與國際接軌。

第三，電子簽名的效力。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)“功能等同原則”，電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。然而，電子簽名的法律效力并不是由原則來賦予的，要使電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的效力，只能通過立法的形式。就電子簽名的內(nèi)涵而言，它與傳統(tǒng)簽名別無二致，只是表現(xiàn)形式不同而已。在電子交易中，只要能使用一種方法來鑒別電子意思表示的發(fā)端人并證實(shí)發(fā)端人認(rèn)可了該電子意思表示的內(nèi)容，即可達(dá)到簽字的基本法律功能。國外電子商務(wù)的相關(guān)立法或正在提交審議的草案中均承認(rèn)了電子簽名的效力。為了便于國際領(lǐng)域的商務(wù)活動，法律應(yīng)該承認(rèn)電子簽名的效力。

三、電子認(rèn)證制度在我國的建立

通過電子簽名，從實(shí)體法角度來講，確保了合同的有效成立，確定了合同的內(nèi)容以及當(dāng)事人的身份和愿受合同約束的意思表示；從訴訟法角度來講，保證了合同因簽名而具有的證明當(dāng)事人交易關(guān)系的能力。然而，電子簽名只是從內(nèi)部為當(dāng)事人提供了數(shù)據(jù)信息安全性的保障。如果有人盜用電子簽名進(jìn)行交易以達(dá)到其詐騙的目的，如果交易一方否認(rèn)合同義務(wù)而不予履行，那么合同另一方當(dāng)事人仍是處于危險(xiǎn)之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，從外部對當(dāng)事人合同關(guān)系進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)以及對電子簽名、當(dāng)事人身份、合同內(nèi)容等信息的真實(shí)性進(jìn)行證明顯得尤為重要。此種外部保護(hù)就是由不涉及合同利益的第三方公平地對交易信息的真實(shí)性主要是當(dāng)事人電子簽名真實(shí)性進(jìn)行證明，它依賴于電子認(rèn)證以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)。

電子認(rèn)證是指電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CertifieationAuthority，簡稱CA)對電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的過程。我國信息產(chǎn)業(yè)部《電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)管理辦法》征求意見稿將CA定義為：為在電子商務(wù)活動中的有關(guān)各方提供數(shù)字身份證書服務(wù)的獨(dú)立法人單位。電子認(rèn)證包括站點(diǎn)認(rèn)證、數(shù)據(jù)信息認(rèn)證、當(dāng)事人身份認(rèn)證等。CA能提供比較易于使用的手段，使依賴證書的當(dāng)事人得以證實(shí)：信息認(rèn)證人的身份；用以鑒定簽名持有人身份的方法；對使用簽名目的方面的任何限制；簽名是否有效以及是否已失密。

電子合同的有效運(yùn)作離不開認(rèn)證及CA，沒有CA的認(rèn)證，電子合同交易的安全性就無從得到保障，當(dāng)事人對交易對方的信任也無法建立，整個(gè)電子商務(wù)活動就會因?yàn)榈貌坏饺藗兊男湃味鵁o法進(jìn)行下去。要使整個(gè)認(rèn)證體系及認(rèn)證活動受人信賴，使通過認(rèn)證程序頒發(fā)的電子簽名證書被廣泛應(yīng)用于電子合同交易中，CA的建立與完善問題首當(dāng)其沖。這就涉及到CA的功能與機(jī)構(gòu)設(shè)置問題。

第一，功能方面。目前，在世界范圍內(nèi)CA的主要功能都是接收注冊請求，處理、批準(zhǔn)或拒絕請求，頒發(fā)證書，以此達(dá)到對內(nèi)防止否認(rèn)，對外防止欺詐。J3]在認(rèn)證體系中，CA應(yīng)該是一個(gè)受單個(gè)或多個(gè)用戶信任的，提供電子簽名及用戶身份驗(yàn)證的第三方機(jī)構(gòu)。CA應(yīng)該具備這樣的特征：(1)它是獨(dú)立的法律實(shí)體，以全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任；(2)它具有中立性，提供的是一種信用服務(wù)；(3)它的運(yùn)作是為了建立或保證一個(gè)公正的交易環(huán)境。在具體的電子合同場合，CA扮演著一個(gè)買賣雙方簽約、履約的監(jiān)督管理以及合同關(guān)系證明的角色。

在功能方面的建立及完善措施主要是規(guī)定CA的義務(wù)，明確CA的責(zé)任。從義務(wù)的角度來看，主要是明確CA的信息披露、數(shù)據(jù)保護(hù)、安全保密、歇業(yè)安排等的基本義務(wù)。比如，CA有義務(wù)確保自己作出的所有重大陳述，就其所知悉和所相信的最大程度而言是準(zhǔn)確無誤與完整的。另外，所有的CA都必須強(qiáng)制取得許可證，非許可的CA將喪失電子簽名在證據(jù)法上的推定和相當(dāng)優(yōu)惠的責(zé)任限制。從責(zé)任的角度來看，證書是電子交易的基礎(chǔ)，需要穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性，認(rèn)證人對自己因疏忽或告知不實(shí)而導(dǎo)致的用戶損失與第三人損失，都應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。通過義務(wù)及責(zé)任體系的建立及完善，將使CA的功能得到極大限度的發(fā)揮，也有利于電子交易活動中對電子簽名的信任感的建立。

第二，機(jī)構(gòu)設(shè)置方面。CA的建設(shè)機(jī)制可分為樹形驗(yàn)證結(jié)構(gòu)與邦聯(lián)結(jié)構(gòu)。日隊(duì)我國當(dāng)前實(shí)際考察，宜采用樹形結(jié)構(gòu)，建立一個(gè)獨(dú)立于所有行業(yè)、所有交易的全國性的權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)，由這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)制定認(rèn)證行業(yè)的統(tǒng)一運(yùn)作規(guī)則，包括認(rèn)證機(jī)構(gòu)的人員、組織形式、營運(yùn)章程等，并向下級CA發(fā)放根證書。目前，由人行牽頭、組織12家商業(yè)銀行聯(lián)合共建的中國金融認(rèn)證中心(CFCA)建設(shè)已取得重大進(jìn)展，認(rèn)證體系一期工程建設(shè)已宣告結(jié)束，相繼向全國的商業(yè)銀行、商業(yè)用戶和個(gè)人發(fā)放證書。毫無疑問，在CFCA建設(shè)運(yùn)營的基礎(chǔ)上發(fā)展國家根CA是可行的，國家根CA將來為全國其他所有的CA(包括金融CA與第三方CA)發(fā)放根證書，并對全國的認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。它的中立性、權(quán)威性將保證電子商務(wù)的深人發(fā)展，也將有利于保障電子合同的安全。

總之，從某種意義上來說，電子簽名主要是用于數(shù)據(jù)電訊本身的安全，使之不被否認(rèn)或篡改，是一種技術(shù)手段上的保證；而電子認(rèn)證，則主要應(yīng)用于交易關(guān)系的信用安全方面，保證交易人的真實(shí)與可靠，是一種組織制度上的保證,不管從哪方面來說，都有利于電子合同的安全。電子簽名和認(rèn)證的價(jià)值也得到了體現(xiàn)。因而，在立法中對它們作出相關(guān)的規(guī)定勢在必行。

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第3篇：電子合同概念范文

電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段，以商務(wù)為核心，交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式，而是把原來傳統(tǒng)的銷售、購物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來，打破國家與地區(qū)有形無形的壁壘，使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無形化、個(gè)性化。通俗意義上講，電子商務(wù)是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式，買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)（包括文本、聲音和圖像）的電子處理和傳輸為基礎(chǔ)，包含了許多不同的活動（如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營銷和售后服務(wù)等）。它涉及產(chǎn)品（消費(fèi)品和工業(yè)品）和服務(wù)（信息服務(wù)、財(cái)務(wù)與法律服務(wù)）、傳統(tǒng)活動與新活動（虛擬商場）。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍，包括：信息傳遞與交換；售前、售后服務(wù)，如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等；網(wǎng)上交易；網(wǎng)上支付或電子支付，如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金；運(yùn)輸：如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品；組建虛擬企業(yè)，組建一個(gè)物理上不存在的企業(yè)，集中一批獨(dú)立的中小公司的權(quán)限，提供比任何單獨(dú)公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù)，并實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

一般認(rèn)為，電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同，即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實(shí)現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計(jì)算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題，《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時(shí)，《合同法》第11條規(guī)定，書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子（包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實(shí)際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別，有著許多新的特點(diǎn)。

其一，邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場上運(yùn)轉(zhuǎn)，其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

其二，電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種，法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求，不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小，關(guān)系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款，如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。

其三，傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點(diǎn)上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

三、電子商務(wù)合同的成立和效力

一般而言，要約和承諾是訂立一項(xiàng)合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié)，也是一項(xiàng)合同得以成立的基本程序。任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序，只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的，當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時(shí)首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為，撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后，要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后，被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式，使我們需要在此問題上根據(jù)其特征，確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動進(jìn)行，撤回和撤銷顯然無法實(shí)現(xiàn)；點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的，合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而，對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點(diǎn)就在于快速、便捷，人們認(rèn)可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認(rèn)要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實(shí)中無法實(shí)現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而本文認(rèn)為對于電子商務(wù)合同中的要約，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時(shí)，應(yīng)允許特殊情況的存在，例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)要約人可以撤銷要約，只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復(fù)之前達(dá)到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言，承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立，因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問題。

關(guān)于承諾生效的問題，通常有兩種情況，即到達(dá)主義和投寄主義。“到達(dá)主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”，要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地地發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”，則會造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。在電子商務(wù)交易中，由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中，當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁上點(diǎn)擊“確認(rèn)”，無論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器，而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達(dá)”這一概念無法認(rèn)定，因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理，因?yàn)樾畔⒉]有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)；而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá)，則又會使到達(dá)的時(shí)間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說，該項(xiàng)原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時(shí)間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見，對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉?。目前?shí)踐中這個(gè)問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同，對于其它的電子商務(wù)合同，特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件：

其一，訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。對于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫，非但保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會實(shí)現(xiàn)，反而會損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。

其二，電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成：一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

電子合同的簽名的法律效力我國《合同法》第三十二條規(guī)定：“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。電子合同一般并不具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務(wù)認(rèn)證中心（CA），對電子文書的真實(shí)性進(jìn)行證明和鑒定。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，標(biāo)志著我國首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生。隨著電子簽名法的出臺和實(shí)施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

四、電子商務(wù)合同的履行和糾紛解決

電子商務(wù)合同的履行方式是多樣化的。從當(dāng)前電子商務(wù)開展的情況看，基本上有三種履行方式：第一種是在線付款，在線交貨。此類合同的標(biāo)的是信息產(chǎn)品，例如音樂的下載。第二種是在線付款，離線交貨。第三種是離線付款，離線交貨。后兩種合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品。對于信息產(chǎn)品而言，既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交貨的方式。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。在合同履行的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)守信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。即電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)遵循全面履行原則、誠實(shí)信用原則并有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。解決電子商務(wù)合同糾紛的機(jī)制有協(xié)商、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭議解決方式。所謂在線爭議解決方式，是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，以替代性爭議解決方式的形式來解決爭議。目前，在線爭議解決方式主要有4種形式：在線清算、在線仲裁、在線消費(fèi)者投訴處理、在線調(diào)解。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)享有對電子商務(wù)當(dāng)事人或者電子商務(wù)行為的管轄權(quán)，是進(jìn)行管轄和規(guī)范的前提。電子商務(wù)當(dāng)事人只能向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)尋求行政、司法或仲裁救濟(jì)。行政救濟(jì)主要根據(jù)屬地管轄進(jìn)行，仲裁救濟(jì)主要根據(jù)協(xié)議管轄進(jìn)行，最復(fù)雜的是司法管轄，即訴訟管轄。電子商務(wù)合同所依據(jù)的數(shù)據(jù)電文的特殊性，特別是互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)交換的全球性、虛擬性，打破了傳統(tǒng)的地域界限甚至國家界限等特點(diǎn)，使得確定管轄法院可能出現(xiàn)困境。在我國，首先就級別管轄而言，多數(shù)第一審電子商務(wù)案件由基層人民法院管轄。中級人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區(qū)有重大影響的案件，以及最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。其次，在符合級別管轄法律規(guī)定的前提下，除了合法的協(xié)議管轄之外，國內(nèi)電子商務(wù)合同糾紛訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第4篇：電子合同概念范文

盡管學(xué)界尚未形成被各方普遍接受的關(guān)于誠實(shí)信用原則的“定義”，但是誠實(shí)信用原則是一個(gè)開放和發(fā)展的概念，其含義雖然不能被窮盡，但是我們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定、學(xué)者的著述以及社會生活實(shí)踐的總結(jié)，提煉誠實(shí)信用原則應(yīng)有的含義。誠實(shí)信用原則在我國民商事法律中有很多體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第四條對誠實(shí)信用原則做了一般規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”在與誠實(shí)信用原則關(guān)系最為密切的合同法領(lǐng)域，《中華人民共和國合同法》第六條規(guī)定:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！钡谒氖l規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！钡诹畻l規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡诰攀l規(guī)定:“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！备鶕?jù)體現(xiàn)誠實(shí)信用原則的有關(guān)法律規(guī)范，可以列舉出誠實(shí)信用原則應(yīng)包含以下方面的要求:(1)要求當(dāng)事人誠實(shí)不欺，言而有信，嚴(yán)格遵守已經(jīng)達(dá)成的交易(協(xié)議)，保護(hù)對方當(dāng)事人的合理期待;(2)要求當(dāng)事人之間正當(dāng)競爭;(3)善意并盡合理的告知義務(wù)、保密義務(wù)與披露義務(wù);(4)任何一方不得以不合理的方式導(dǎo)致另一方的不利益，不得濫用權(quán)利;(5)在當(dāng)事人約定不明確或者訂約后客觀情形發(fā)生重大改變時(shí)，誠實(shí)信用可以以公平合理的方式調(diào)整當(dāng)事人之間的不合理與不公平的權(quán)利義務(wù)。

二、電子商務(wù)交易對誠實(shí)信用原則的挑戰(zhàn)

近十年來，我國電子商務(wù)模式不斷多樣化，從單一的B2B(BusinessToBusiness)發(fā)展成為今天的三種基本模式B2B、B2C(BusinessToCustomer)以及C2C(CustomerToCustomer);從國外公司占據(jù)市場主流到本土化轉(zhuǎn)變;從低迷到現(xiàn)今的高速發(fā)展，我國的電子商務(wù)市場已經(jīng)逐步走向成熟。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2013年12月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)到3．02億，使用率達(dá)到48．9%，相比2012年增長6．0個(gè)百分點(diǎn)。團(tuán)購用戶規(guī)模達(dá)1．41億人，團(tuán)購的使用率為22．8%，相比2012年增長8．0個(gè)百分點(diǎn)，用戶規(guī)模年增長68．9%，是增長最快的商務(wù)類應(yīng)用。［5］在網(wǎng)民增速逐步放緩的背景下，網(wǎng)絡(luò)購物應(yīng)用依然呈現(xiàn)快速增長的勢頭。然而，電子商務(wù)市場也不斷面臨著技術(shù)、安全、道德、法律等多方面的潛在危機(jī)。2013年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，網(wǎng)購消費(fèi)欺詐、用戶信息泄露、企業(yè)無序競爭等問題在2012年更加突出。除了由于技術(shù)的局限性和人類認(rèn)知水平有限而現(xiàn)今無法解決的問題外，電子商務(wù)活動中主要存在著下列有待市場和政府監(jiān)管部門加以完善的幾類問題。

(一)交易安全問題

電子商務(wù)中的交易安全問題主要包括三個(gè)方面:一是技術(shù)安全問題;二是信息安全問題;三是交易安全問題。而電子商務(wù)的交易安全涉及的層面十分復(fù)雜，其涵蓋了合同、電子支付、隱私權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等領(lǐng)域。與傳統(tǒng)商務(wù)活動相比，電子商務(wù)活動的交易安全問題不僅涉及到道德、法律層面的問題，同時(shí)它還受到技術(shù)條件的限制。電子商務(wù)活動是在虛擬環(huán)境下進(jìn)行的，因而交易的具體情況無紙化、數(shù)據(jù)化，給交易當(dāng)事人中的技術(shù)弱勢一方維護(hù)自身的合法權(quán)益帶來巨大挑戰(zhàn)。同時(shí)電子商務(wù)領(lǐng)域的法律規(guī)制起步較晚，仍處于初級階段，因而交易的安全性問題更加嚴(yán)峻。在電子商務(wù)活動中如何有效地解釋誠實(shí)信用原則，對于保障交易安全具有重大意義。

(二)電子合同問題

從本質(zhì)上看，電子合同是一種新型的合同形式，而不是突破傳統(tǒng)合同的新類型。因此，我國目前沒有關(guān)于電子合同的法律定義，電子商務(wù)立法領(lǐng)域更加注重對合同的形式———“數(shù)據(jù)電文”等概念加以界定。結(jié)合合同的性質(zhì)和國際通行觀念，電子合同的概念與電子商務(wù)的概念一樣，也有廣義和狹義之分。廣義上來說，電子合同是指所有通過電子技術(shù)手段締結(jié)的合同，包括電子手段、光學(xué)手段以及其他類似手段;狹義上說，電子合同是指以電子方式締結(jié)的合同。狹義上的電子合同是電子合同類型中的主體，它又可以分為以電子數(shù)據(jù)交換方式(EDI)訂立的合同、以電子郵件訂立的合同和電子格式合同。電子合同具有與傳統(tǒng)合同顯著不同的特征:(1)合同主體的虛擬化和廣泛性;(2)合同形式的電子化和標(biāo)準(zhǔn)化;(3)合同的易消失性和易改動性;(4)合同生效的時(shí)間、地點(diǎn)的法律規(guī)定的不統(tǒng)一性。電子合同的上述特征使其具有傳統(tǒng)合同所不具有的獨(dú)特魅力，但是也正因此使其面臨著突出的交易安全問題。電子合同中要約與要約邀請難以區(qū)分，要約與承諾成立的時(shí)間點(diǎn)與傳統(tǒng)合同相比具有特殊性;電子商務(wù)交易模式多樣，有離線支付、貨到付款、第三方支付平臺等，上述因素使得如何判定電子合同的法律效力與履行受到技術(shù)層面與法律層面的雙重挑戰(zhàn)。同時(shí)，交易雙方?jīng)]有對等的信息交換、格式合同對雙方當(dāng)事人意思自治和平等地位的沖擊、不履行或不完全履行合同的責(zé)任追究困難等問題十分突出。誠實(shí)信用原則在電子合同的履行中的適用對于平衡交易當(dāng)事人之間的利益，解決電子商務(wù)活動中交易行為的效率與公平問題具有重要意義。從形式來看，電子合同大多采用的是格式合同，即由一方當(dāng)事人為了重復(fù)適用而預(yù)先制定的，并且適用于不特定的交易相對方，相對方無權(quán)修改變更，只能選擇接受或拒絕的合同。格式合同是現(xiàn)代社會為提高交易效率而產(chǎn)生的訂約模式。在電子商務(wù)活動中，格式合同的表現(xiàn)形式為點(diǎn)擊合同，即由經(jīng)營者通過技術(shù)手段預(yù)先設(shè)定全部或部分合同條款，相對人必須點(diǎn)擊“同意”、“購買”等指令才能訂立的合同。在電子商務(wù)中，經(jīng)營者往往具有優(yōu)勢地位，其往往利用優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，例如免責(zé)條款、加重對方義務(wù)條款、不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)的條款等等，以謀求利益最大化。因此，為平衡交易當(dāng)事人之間的利益，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，立法中均引用誠實(shí)信用原則對格式條款加以限制。我國《合同法》第39～41條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第13條均是對格式合同法律規(guī)制的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者訂立電子格式合同條款的，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)規(guī)定，按照公平原則確定交易雙方的權(quán)利與義務(wù)，并且采用合理和顯著的方式提請消費(fèi)者注意與消費(fèi)者權(quán)益有重大關(guān)系的條款，并按消費(fèi)者的要求對相關(guān)條款予以說明。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不得以電子格式合同條款等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除經(jīng)營者的義務(wù)或者排除、限制消費(fèi)者的主要權(quán)利的規(guī)定。

(三)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益問題

由于信息不對稱、交易的虛擬性和法律法規(guī)的不健全，經(jīng)營者的欺詐行為在電子商務(wù)領(lǐng)域中更加猖狂。交易欺詐、商品質(zhì)量不符合法律規(guī)定或合同約定、格式條款侵權(quán)、個(gè)人信息泄露、選擇權(quán)得不到保障、人身財(cái)產(chǎn)安全權(quán)受損、維權(quán)困難等問題嚴(yán)重阻礙了電子商務(wù)市場的健康發(fā)展。侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為尤其表現(xiàn)為電子商務(wù)中的個(gè)人信息保護(hù)問題。個(gè)人信息，又為個(gè)人資料或個(gè)人數(shù)據(jù)，是指一切可以識別本人的信息或資料的總和。常見的個(gè)人信息包括姓名、性別、年齡、生日、職業(yè)、家庭住址、電話號碼、銀行賬號、購物習(xí)慣等。個(gè)人信息在現(xiàn)今具有與以往時(shí)代明顯不同的特征:(1)個(gè)人信息更具有商業(yè)價(jià)值，逐漸成為商業(yè)競爭的重要目標(biāo)，一些經(jīng)營者將消費(fèi)者的個(gè)人信息作為買賣標(biāo)的而泄露給其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人的現(xiàn)象愈加普遍。(2)個(gè)人信息的獲取更加便利。電子商務(wù)作為一種新型的商務(wù)形式，其不僅是虛擬的交易，而且是一種結(jié)合線上網(wǎng)絡(luò)和線下實(shí)體的商務(wù)行為，在此過程中必然涉及到個(gè)人信息的交換。(3)個(gè)人信息的獲取范圍更廣。電子商務(wù)的發(fā)展使得商業(yè)行為超越了空間的限制，也就意味著個(gè)人信息突破了傳統(tǒng)的在“熟人社區(qū)”中交換，發(fā)展成為全國性甚至全球性的交換。電子商務(wù)時(shí)代，只有有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益才能確保消費(fèi)者對電子商務(wù)抱有信心，推動電子商務(wù)的持續(xù)發(fā)展。

三、誠實(shí)信用原則在電子商務(wù)交易中的新解釋

隨著中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，商事的交易路徑從即時(shí)交易向遠(yuǎn)期交易轉(zhuǎn)換，從現(xiàn)貨交易向期貨交易遞進(jìn)，從小量交易向大宗交易、從實(shí)物交易向權(quán)利交易、從雙向交易向多向交易、從單次易向連續(xù)易的發(fā)展，迥異于簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下成就的民法原則和制度，我國商法確立了交易的定型化、權(quán)利的證券化、程序的簡易化以及短期時(shí)效等制度，保證商事交易的簡便迅捷。［6］電子商務(wù)無疑是商事活動中體會變化的確切的代表，從某種角度上說，現(xiàn)代科技的誕生必然伴隨著其本身的不合理因素。電子商務(wù)的深入發(fā)展是信息科技時(shí)代背景下市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，然而電子商務(wù)領(lǐng)域中存在的問題如果不及時(shí)通過技術(shù)、法律、行政等手段加以解決，最終將阻礙電子商務(wù)市場的良性發(fā)展，也會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。誠實(shí)信用原則對電子商務(wù)活動中的現(xiàn)存問題的規(guī)制有著特有的作用。在我國，誠實(shí)信用原則并不只是一般性原則，而是采取一般原則與具體制度、具體規(guī)則相結(jié)合的立法方式。它既在民法總則和其他民商事法律規(guī)范的總論中作一般性的規(guī)定①，突出了誠實(shí)信用原則對民事關(guān)系主體的強(qiáng)制性要求和對司法審判人員自由裁量權(quán)的授予和限制，又在具體民商事法律規(guī)范分則中規(guī)定了誠實(shí)信用原則要求的具體制度和規(guī)范，突出表現(xiàn)在1999年頒布的《合同法》中誠實(shí)信用原則的原則性和可操作性的統(tǒng)一。禁止“向一般條款逃逸”的要求使得對誠實(shí)信用原則的類型化適用同樣對通過法律手段解決電子商務(wù)活動的現(xiàn)存問題有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。由國家工商行政管理總局頒布的，自2010年7月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》)中的相關(guān)規(guī)則設(shè)定就體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的具體類型化適用在電子商務(wù)領(lǐng)域中的作用。梁慧星先生在《民法解釋學(xué)》中提到，誠實(shí)信用原則為道德準(zhǔn)則的法律化，是以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范。臺灣學(xué)者楊仁壽先生也認(rèn)為，誠實(shí)信用原則，雖以社會倫理為基礎(chǔ)，唯其并非道德，而是將道德法律技術(shù)化。［7］所以，以電子商務(wù)作為媒介而產(chǎn)生的誠實(shí)信用原則的解釋應(yīng)當(dāng)遵循如下要義。

(一)適當(dāng)、實(shí)際、協(xié)作履行

適當(dāng)履行，又稱為全面履行或正確履行，是指當(dāng)事人應(yīng)依照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等，在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務(wù)的履行原則。電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按電子合同的規(guī)定全面履行合同義務(wù)，提前履行、部分履行、瑕疵履行等行為將依照《合同法》等法律法規(guī)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。實(shí)際履行，是指當(dāng)事人應(yīng)依照合同標(biāo)的履行合同義務(wù)。電子合同的標(biāo)的大致上可以分為信息產(chǎn)品和非信息產(chǎn)品，除法律另有規(guī)定外，無論合同標(biāo)的是哪一種，當(dāng)事人都應(yīng)按照合同標(biāo)的來履行。協(xié)作履行，是指在合同履行過程中，雙方當(dāng)事人不僅要履行自己的義務(wù)，而且應(yīng)互助協(xié)助對方履行以共同完成合同義務(wù)的原則。協(xié)作履行原則是誠實(shí)信用原則在合同履行方面的具體體現(xiàn)。以電子商務(wù)B2C模式為例，其具體表現(xiàn)為消費(fèi)者應(yīng)告知經(jīng)營者自己的地址和身份信息以便于經(jīng)營者發(fā)貨和消費(fèi)者受領(lǐng);應(yīng)處于可聯(lián)系狀態(tài)以便商品的收驗(yàn);在信息產(chǎn)品交付中，應(yīng)使自己的信息系統(tǒng)處于可接受的狀態(tài)等。本文來自于《稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)》雜志。稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)雜志簡介詳見

(二)附隨義務(wù)

第5篇：電子合同概念范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)合同；電子合同；網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-0992（2010）11-0000-01

2009年10月30日，運(yùn)行多年的雅虎空間及相冊服務(wù)突然停止，很多人因此而痛失了許多珍貴的照片。就此糾紛網(wǎng)絡(luò)上爭議很大，雅虎究竟侵權(quán)了沒有？其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)上有關(guān)這一問題的爭論正反映了目前我國網(wǎng)絡(luò)合同所處的尷尬現(xiàn)狀，我國立法在這一方面的不足正是造成這一局面的根本原因。本文將就網(wǎng)絡(luò)合同的相關(guān)問題進(jìn)行一些簡要的探討。

一、網(wǎng)絡(luò)合同的概念及其特征

所謂網(wǎng)絡(luò)合同，就是雙方當(dāng)事人以網(wǎng)絡(luò)為媒介而訂立的合同。它是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展而出現(xiàn)的一類與傳統(tǒng)合同存在重大區(qū)別的合同。網(wǎng)絡(luò)合同具有如下主要特征：首先，網(wǎng)絡(luò)合同是以網(wǎng)絡(luò)為媒介而訂立的合同。其次，網(wǎng)絡(luò)合同往往是通過現(xiàn)成的格式條款進(jìn)行，具有迅捷性；最后，網(wǎng)絡(luò)合同具有國際性、開放性、無紙化、網(wǎng)絡(luò)化特征。這些特征具有更多、更復(fù)雜的不穩(wěn)定因素，因此，對網(wǎng)絡(luò)合同進(jìn)行有效的規(guī)制，密切關(guān)系到雙方權(quán)益的保護(hù)。

二、網(wǎng)絡(luò)合同與電子合同的關(guān)系

我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》中對電子合同的概念均是從廣義來定義的，即指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同。顯然，電子合同與網(wǎng)絡(luò)合同不是同一事物，網(wǎng)絡(luò)合同只是電子合同的一種，即只有通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的電子合同才是網(wǎng)絡(luò)合同，二者不能相互混同。

三、我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)合同的規(guī)定

網(wǎng)絡(luò)合同雖然已經(jīng)相當(dāng)普遍了，但是我國法律針對網(wǎng)絡(luò)合同的具體規(guī)定卻很少，只在合同法有關(guān)電子合同的規(guī)定中有所涉及?！逗贤ā返?6條規(guī)定，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。第34條規(guī)定采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?？梢钥闯?，我國《合同法》對電子合同的規(guī)定存在著過于簡單、原則和操作性差等缺陷。《合同法》對于電子合同的規(guī)定本身就存在諸多不足，更何況，網(wǎng)絡(luò)合同與電子合同并不是同一事物，可見，我國在立法上對于網(wǎng)絡(luò)合同的規(guī)制存在著相當(dāng)大的漏洞，有待進(jìn)一步完善！

四、目前網(wǎng)絡(luò)合同存在的問題

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，人類在21世紀(jì)進(jìn)入了信息化和網(wǎng)絡(luò)化的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用以及其與商業(yè)的滲透使得網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)合同大行其道，網(wǎng)絡(luò)合同的的風(fēng)行既給經(jīng)濟(jì)增長和社會發(fā)展帶來了新的動力和希望，但它同時(shí)也帶來了一系列問題。存在的問題主要有：

（一）網(wǎng)絡(luò)合同的效力有待確定

1、合同生效。我國《合同法》明確引入了“要約”與“承諾”這一對概念，并規(guī)定承諾生效之時(shí)為合同生效之時(shí)，如我們所知，在網(wǎng)絡(luò)合同的訂立過程中，要約和承諾的區(qū)別十分模糊，非常難以區(qū)分，以至于我們甚至連哪時(shí)候合同已經(jīng)生效了而自己卻還不知道。

2、合同真實(shí)性的確定。在網(wǎng)絡(luò)上存在一種只要一點(diǎn)擊就生效的格式合同，那么此時(shí)如何來確實(shí)當(dāng)事人的內(nèi)心真意呢？這確實(shí)也是一個(gè)很棘手人問題。

3、行為能力。我們知道，不同行為能力的人所從事的民事行為的效力不同，那么，在網(wǎng)絡(luò)合同訂立之后，如果一方當(dāng)事人反悔，說這份合同是他未成年的子女訂立的，此時(shí)如何來確定呢？根據(jù)法國民法典，當(dāng)未成年人實(shí)施的行為未對其造成損害時(shí)，盡管其不具有行為能力，其行為應(yīng)為有效。[1]我國合同法對這一問題的態(tài)度，將會使當(dāng)事人得到截然不同的對待，從而使交易風(fēng)險(xiǎn)大大增加。

（二）網(wǎng)絡(luò)合同的安全保障存在隱患1、如何保障履行。網(wǎng)絡(luò)除了迅捷性、開放性等特點(diǎn)外，還具有虛擬性，那么，如果一方以虛假的身分在網(wǎng)絡(luò)上訂立了某合同，之后反悔于是就銷聲匿跡了，那么我們?nèi)绾蝸碚业疆?dāng)事人，以確保其履行合同或承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？

2、隱私的保護(hù)。我們在訂立網(wǎng)上合同時(shí)，為了安全起見，往往都要填寫許多有關(guān)個(gè)人的信息，這些信息有相當(dāng)一部分都是涉及個(gè)人隱私的，這里就存在一個(gè)問題，即個(gè)人隱私如何得到保護(hù)的問題，如何防制一方當(dāng)事人的個(gè)人信息被濫用呢？當(dāng)個(gè)人信息被濫用之后又將如何進(jìn)行救濟(jì)呢？

（三）網(wǎng)絡(luò)合同的證據(jù)難以提取和保存

網(wǎng)絡(luò)合同與傳統(tǒng)的合同的重大區(qū)別之一便是對紙質(zhì)合同書的要求不同。在傳統(tǒng)合同中，經(jīng)過雙方當(dāng)事人簽字、蓋章的合同書不僅清晰明了，而且還不易改動；但是在網(wǎng)絡(luò)合同中，雙方之間除了當(dāng)時(shí)達(dá)成協(xié)議的意思表示之外并無其他可以用來永久保存的材料，其極易被修改，也就是說網(wǎng)絡(luò)合同最終將呈現(xiàn)出一種“空口無憑”的狀態(tài)，這給當(dāng)事人維護(hù)自己的合法權(quán)益埋下了隱患。

（四）網(wǎng)絡(luò)合同的監(jiān)督機(jī)制有待進(jìn)一步完善

網(wǎng)絡(luò)合同的監(jiān)督是一項(xiàng)專業(yè)而復(fù)雜的工作，而在網(wǎng)絡(luò)相對發(fā)達(dá)的今天，我們對它的監(jiān)督卻十分的落后，從某種程度上講，正是監(jiān)督機(jī)制的貧弱和缺位，才使得網(wǎng)絡(luò)合同的問題接踵而至！

五、有關(guān)完善網(wǎng)絡(luò)合同的思考和建議

網(wǎng)絡(luò)合同的存在十分普遍，而它存在的問題也極其嚴(yán)重，于是對它的規(guī)制迫在眉睫。在對其進(jìn)行規(guī)制的過程中有一點(diǎn)必須明確：合同只要雙方當(dāng)事人達(dá)成一致就成立了，并不會因?yàn)槠浔徊扇〔煌墓袒问蕉兴煌?。清楚了這一點(diǎn)，我們就會明白，網(wǎng)絡(luò)合同不應(yīng)僅僅因?yàn)槠湫问降牟煌绊懫浞尚Я?。對網(wǎng)絡(luò)合同的規(guī)制可以從以下幾方面進(jìn)行：

(一)完善網(wǎng)絡(luò)合同訂立程序及其法律效力

網(wǎng)絡(luò)合同中要約和承諾的發(fā)出與接收幾乎是同時(shí)的。目前，在電子網(wǎng)絡(luò)通信中郵筒規(guī)則引起人們很大關(guān)注，這主要是認(rèn)識電子郵件的結(jié)果，隨著頻寬的增加，網(wǎng)上通信變得瞬間可至，這種關(guān)注會越來越小。[2]其實(shí)，當(dāng)事人意思表示方法的不同是電子合同與傳統(tǒng)合同訂立的一大不同之處,即要約與承諾表示方式大相異趣。[3]盡管這個(gè)時(shí)間差幾乎就快要不存在了，我們依然認(rèn)為,在當(dāng)事人意思表示的撤回與撤銷方面仍然可以適用傳統(tǒng)的撤回與撤銷理論。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)合同的安全保障措施

風(fēng)險(xiǎn)是交易必須予以考慮的因素，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易也不例外，如何在交易中將風(fēng)險(xiǎn)降到最低是我們關(guān)心的問題。建議在訂立網(wǎng)絡(luò)合同時(shí)嚴(yán)格把好資料認(rèn)證關(guān)，力求當(dāng)事人填寫的資料是真實(shí)的，以便糾紛發(fā)生后責(zé)任的追究。

(三)建立網(wǎng)絡(luò)證據(jù)數(shù)據(jù)庫

將數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)使用,必須確保這些規(guī)則符合技術(shù)的發(fā)展,能被法院認(rèn)可,并具有證明案件事實(shí)的證據(jù)力。[4]我們建議建立一個(gè)數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫由專門的機(jī)構(gòu)來管理，當(dāng)雙方當(dāng)事人確定訂立網(wǎng)絡(luò)合同以后，就將他們的網(wǎng)絡(luò)合同保存于該數(shù)據(jù)庫，一旦保存成功，非經(jīng)雙方當(dāng)事人的一致同意，任何人不得對該合同進(jìn)行修改。一旦發(fā)生糾紛，則其可以作為一份有力的證據(jù)。

（四）完善監(jiān)督機(jī)制

監(jiān)督機(jī)制不完善，甚至缺位是網(wǎng)絡(luò)合同問題頻發(fā)的一個(gè)重要原因，因此，建立完善的監(jiān)督機(jī)制十分必要。至于這一監(jiān)督機(jī)制的性質(zhì)可以是民間性質(zhì)的（類似于消協(xié)），也可以是政府性質(zhì)的。

參考文獻(xiàn)：

[1]尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.

[2](加)大衛(wèi)•約翰斯頓.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的11個(gè)法律問題［M］.張明澍譯.新華出版社，2000.212-213

第6篇：電子合同概念范文

關(guān)鍵詞：電子合同；數(shù)據(jù)電文；法律效力；電子簽名；電子簽名認(rèn)證

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

一、電子合同的特殊性

1.雙方簽訂電子合同的主體虛擬性。電子合同與傳統(tǒng)合同最大的特殊性在于，雙方當(dāng)事人訂立合同再無需面對面對內(nèi)容的進(jìn)行協(xié)商，兩者只需借助于網(wǎng)絡(luò)，通過網(wǎng)絡(luò)上自己被認(rèn)證的虛擬的主體身份雙方進(jìn)行交流，在互聯(lián)網(wǎng)上完成合同的簽訂。在此可以看出，與傳統(tǒng)合同訂立中的訂購主體是不同的，即是“實(shí)體的”電子合同訂購中的虛擬主體的資格是需要通過第三方來認(rèn)證的，即是“虛擬性”通過數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的。

2.雙方訂立電子合同的環(huán)境得以完全改變，這打破了訂立傳統(tǒng)合同中，雙方必須是在現(xiàn)實(shí)和實(shí)體環(huán)境中完成的概念，這完全得益于科技的發(fā)展，信息時(shí)代的到來，在電子合同訂立中，雙方只需借助科技，通過網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺來進(jìn)行操作，就可以完成電子合同的訂立。

3.電子合同訂立的形式不同，毋庸置疑傳統(tǒng)合同都是以“實(shí)在的”即書面文本形式表現(xiàn)出來的。但電子合同則不同，電子合同的表現(xiàn)形式是以數(shù)據(jù)的方式存放在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的。

4.電子合同管轄權(quán)不確定性。電子合同本質(zhì)上即為合同，具備傳統(tǒng)合同訂立中必經(jīng)的程序，即要約和承諾兩個(gè)階段，但其有著自身的特殊性，在發(fā)出和收到的時(shí)間點(diǎn)上是不同的，這也勢必會導(dǎo)致合同最終生效效力不同。在一般傳統(tǒng)合同中，承諾生效的地點(diǎn)即是合同成立地，管轄權(quán)即為合同成立地。在此方面，電子合同表現(xiàn)出其自身的不同，由于電子合同可以在任何不同的地點(diǎn)借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)出和收到信息，這就導(dǎo)致了合同成立地點(diǎn)是多變的，管轄權(quán)問題無法確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)傳統(tǒng)的密切聯(lián)系原則，認(rèn)定與接收方有密切關(guān)系的營業(yè)地或經(jīng)常居住地來作為電子合同的成立地，從而明確電子合同糾紛的管轄權(quán)問題。

5.電子合同具有不穩(wěn)定性。電子合同具有高效和快捷的特點(diǎn)，即取數(shù)據(jù)信息化的方式傳輸，但這恰恰給其自身帶來了不穩(wěn)定性，電子合同由于自身的屬性，必須借助于虛擬平臺，通過數(shù)據(jù)進(jìn)行訂立，但由于是虛擬平臺，雖有第三方認(rèn)證系統(tǒng)，但在訂立過程中信息很容易被他人篡改，又由于其虛擬性，很難找到操作人，且不會留下任何痕跡，這樣以來，電子合同訂立的雙方主體意思的真實(shí)性就無法確定，合同的有效性很難實(shí)現(xiàn)。

二、電子合同的成立與生效問題

電子合同的訂立由于其自身的屬性，電子合同完全是電子化的無紙化合同，在電子合同訂立過程中，無法確定數(shù)據(jù)的發(fā)送和接收是由正確的人執(zhí)行的，通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)送，信息的正確性也無法保證。訂立電子合同由于其信息化，電子合同的要約和承諾的時(shí)間期限被大大縮短了，這就導(dǎo)致了在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回等方面上，電子合同展現(xiàn)出了其自身的特殊性和復(fù)雜性。使得合同成立的條件無法保障，進(jìn)而導(dǎo)致合同無法生效。

（一）訂立電子合同的當(dāng)事人的行為能力

在合同訂立中，雙方訂立人，具有相應(yīng)的民事行為能力，才能與他人簽訂合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，人們在訂立電子合同的過程中，并不是面對面進(jìn)行交易，對當(dāng)事人行為能力的確認(rèn)是有一定的難度的，無法知曉對方是否為完全民事行為能力人。從實(shí)踐中可以看出，這種風(fēng)險(xiǎn)是無法避免的，雖然可以通過第三方后臺實(shí)名制進(jìn)行認(rèn)證，來降低這種風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)踐中還是不能排除當(dāng)事人提供虛假資料的現(xiàn)象（如其冒充完全民事行為能力人），在這種情況下，另一方當(dāng)事人出于對其信賴并無其他的過錯(cuò)，，就可以認(rèn)定簽訂的電子合同是有效的。筆者認(rèn)為在訂立電子合同中應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的當(dāng)事人應(yīng)具有真實(shí)的絕對化行為能力條件，雙方當(dāng)事人根據(jù)第三方提供的資料，完成了信息傳送和接收，即經(jīng)過了要約和承諾階段則可認(rèn)定為電子合同已然成立。

（二）電子合同中當(dāng)事人的意思表示

訂立傳統(tǒng)合同時(shí)，雙方當(dāng)事人是面對面通過文本形式進(jìn)行簽訂的，對于合同中的錯(cuò)誤是很容易避免的。但在電子合同中，人們依靠科技在自動執(zhí)行后才能被當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于電子合同的客觀性，發(fā)生錯(cuò)誤是不可避免的，又由于其自身的屬性，發(fā)生錯(cuò)誤是不易被人察覺的，且發(fā)生錯(cuò)誤所帶來的后果往往比在傳統(tǒng)合同中的錯(cuò)誤要嚴(yán)重得多，雙方當(dāng)事人對因此產(chǎn)生損失的承擔(dān)往往也是各執(zhí)一詞。筆者認(rèn)為，為了解決此問題，更公平地劃分責(zé)任，作為接受方在最后應(yīng)及時(shí)做到審查并通知對方的義務(wù)，否則即為發(fā)送方承擔(dān)責(zé)任。但應(yīng)排除以下三種情況：1應(yīng)限制因瑕疵撤銷合同的范圍，即只有在意思表示內(nèi)容中有重大錯(cuò)誤時(shí)，才由發(fā)送方進(jìn)行撤銷；2在發(fā)送方存在重大過失的情況下，不得主張撤銷合同，這里重大過失的舉證責(zé)任應(yīng)奉行民法“誰主張誰舉證”原則由接受方承擔(dān)；3電子格式合同中。電子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是網(wǎng)上軟件銷售領(lǐng)域，規(guī)定購買者下載或安裝該軟件，即視為購買者已同意和接受，雙方的權(quán)利義務(wù)往往不對稱，更有甚者，商家會在格式合同中添加霸王條款，做出對另一方顯著不公平、不合理的規(guī)定，這時(shí)即使購買者（接受方）雖已經(jīng)接受，但仍應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，由另一方承擔(dān)責(zé)任。

（三）電子要約的撤回與撤銷問題

由于其電子要約自身的屬性，要約的發(fā)送與接收通過數(shù)據(jù)傳輸往往就在一瞬間，由此，有些學(xué)者認(rèn)為電子要約是不能撤回或撤回是沒有任何意義的。筆者認(rèn)為，電子要約的傳送分為實(shí)時(shí)傳輸和非實(shí)時(shí)傳輸。實(shí)時(shí)傳輸中要約的傳輸和接收是同步的，但在非實(shí)時(shí)傳輸中是存在時(shí)間間隔的，網(wǎng)絡(luò)本身具有信息傳輸?shù)亩鄻有?，發(fā)出要約的一方是有機(jī)會和時(shí)間進(jìn)行撤回要約的。例如網(wǎng)絡(luò)堵塞或接收人設(shè)置了定時(shí)接收郵箱等情況，撤回要約的目的是可以實(shí)現(xiàn)的。所以，電子要約的撤回是存在的，一般合同中的要約撤回的規(guī)定同樣適用于電子合同的要約。

對于要約撤銷的問題，英美法系國家主張要約可以被撤銷，大陸法系認(rèn)為，要約一旦生效，一般是不允許撤銷的。對于電子要約能否撤銷，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子要約是不能撤銷的或電子要約撤銷是不能實(shí)現(xiàn)的，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息的傳輸是極快的，發(fā)送和接收要約幾乎是同步完成的，受要約人在收到要約后，電腦會自動發(fā)出承諾。另一種主張為電子要約是可以撤銷的，受要約人收到要約后，由于人的主觀性，受要約人會在作出思考后再進(jìn)行決定，這時(shí)在受要約人作出承諾之前，要約人是可以撤銷要約的。依據(jù)以上闡述，筆者認(rèn)為電子要約的撤回與撤銷都是可以實(shí)現(xiàn)的。

（四）電子承諾的撤回與撤銷問題

電子承諾的撤回與電子要約的撤回大致是一樣的，同樣電子承諾的撤回是有條件的，即承諾的撤回必須先于承諾到達(dá)之前或同時(shí)到達(dá)。其基本依據(jù)也與要約撤回大致相同。

訂立傳統(tǒng)合同時(shí)，承諾生效采用“到達(dá)主義”即承諾到達(dá)對方時(shí)合同就成立了，無需再考慮承諾撤銷的問題。但在電子合同中，由于其自身快捷、自動化等屬性導(dǎo)致一方當(dāng)事人在沒有或未來得及深思熟慮的情況下發(fā)送承諾或網(wǎng)絡(luò)自動達(dá)成承諾，在消費(fèi)者意思表達(dá)不真實(shí)的情況下訂立的合同。對于此類合同，消費(fèi)者可以重大誤解為由請求撤銷合同，但在實(shí)際情況中多為較小數(shù)額合同糾紛，在這種情況下向法院申請撤銷合同是不切實(shí)際的，手續(xù)不僅較為繁瑣，為此花費(fèi)的費(fèi)用和時(shí)間都是不劃算不理性的。為此，在電子合同訂立過程中，應(yīng)允許承諾的撤銷，這樣可以節(jié)省大量的司法資源。但應(yīng)當(dāng)給撤銷承諾限定期限，不能規(guī)定太長，因?yàn)槌兄Z人一旦做出了承諾，承諾到達(dá)另一方時(shí)合同已經(jīng)成立，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者會為之付出準(zhǔn)備，若撤銷承諾期限太長會損害經(jīng)營者的利益。在北京市頒布的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》中第13條和14條體現(xiàn)了，我國對于電子承諾的撤銷權(quán)是持肯定的態(tài)度的。

三、電子合同中的電子簽名問題

（一）電子簽名的概念

電子簽名是用來作為驗(yàn)證身份的一種手段。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子工作組第 35 屆會議提出的《電子統(tǒng)一規(guī)則草案》第二條規(guī)定：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的任何方法，它可用于識別數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息?！睆亩_保交易信息資料的準(zhǔn)確性，避免電子信息被篡改的一種安全保障措施。

（二）電子簽名的法律效力

電子合同是由一般合同構(gòu)成要件和電子簽名成的?！峨娮雍灻ā穼﹄娮雍灻箅娮雍贤瑑?nèi)容的形式合法性、證據(jù)真實(shí)性、簽名可靠性。內(nèi)容的形式合法性指，數(shù)據(jù)信息能夠通過一定的形式表現(xiàn)出其自身所承載的內(nèi)容并供人隨時(shí)查閱、提取。證據(jù)的真實(shí)性是指，電子數(shù)據(jù)的生成和儲存方法具有可靠性，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容具有完整性。簽名的可靠性，不少人認(rèn)為電子簽名就是手寫的簽名，只不過是借助電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)而已，這種認(rèn)識顯然是錯(cuò)誤的。根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，電子簽名需具備以下幾個(gè)條件，才能被認(rèn)定為是電子簽名并具有法律效力。1.電子簽名專屬于電子簽名人，保證主體的真實(shí)性。2.訂立電子合同時(shí)電子簽名數(shù)據(jù)，只為電子簽名人一人控制，力在保證合同內(nèi)容的真實(shí)性。3.簽名后，對電子合同的任何修改都能被及時(shí)察覺。且電子簽名并非適用于所有的文書：涉及雙方人身關(guān)系的合同、雙方訂立不動產(chǎn)（土地、房屋）權(quán)益轉(zhuǎn)讓的合同、與人類生活息息相關(guān)的公共服務(wù)事業(yè)，比如停止供水、供電等。在此電子簽名具體有以下三個(gè)意義：1.形式意義：電子簽名依靠科技的發(fā)展轉(zhuǎn)化成電子簽章，大大降低了傳統(tǒng)簽名在商業(yè)發(fā)展中使用不便的問題。且為了推動電子式商業(yè)的快速發(fā)展，推動電子簽名的普及，許多國家不僅積極建立安全可靠的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境，而且從法律層面上確定了電子簽名的地位。確保電子數(shù)據(jù)在虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺傳輸過程中不被篡改和丟失，確定雙方當(dāng)事人的身份。2.證據(jù)意義：電子簽名是一種驗(yàn)證身份的手段，鑒別簽名者的身份，以便確立責(zé)任歸屬。3.表達(dá)意思意義：簽名者對文件進(jìn)行簽章即表示其認(rèn)可同意的意義，確認(rèn)合同成立。我國《電子簽名法》：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”作為我國電子合同發(fā)展進(jìn)程中的一大步，確認(rèn)電子簽章的法律地位?；陔娮雍炚略陔娮雍贤械淖饔?，電子商務(wù)交易才能更安全高效地發(fā)展。由此可見電子合同只有具備了一般合同成立的要素外，還必須通過第三方認(rèn)證授權(quán)，具備防篡改技術(shù)進(jìn)行電子簽名，這樣簽訂的電子合同才具有同傳統(tǒng)合同同樣的法律效力。

（三）電子簽名的認(rèn)證

電子簽名和電子簽名的認(rèn)證是不同的。雖然兩者都是為了保障電子合同的順利進(jìn)行，維護(hù)交易安全的。電子簽名是作為一種技術(shù)上的保障手段，通過電子簽名來對合同中主體，種類，形式，數(shù)量等進(jìn)行確認(rèn)的行為。電子簽名的認(rèn)證是獨(dú)立的專業(yè)的第三者對數(shù)據(jù)的真假進(jìn)行分辨，主要包括主體身份信息、行為、信用等信息進(jìn)行分辨進(jìn)行認(rèn)證，進(jìn)而保證網(wǎng)上交易安全順利的進(jìn)行，是一種組織層面上的保障。

近年來隨著電子商務(wù)的發(fā)展，電子認(rèn)證行業(yè)也得以快速發(fā)展，但電子認(rèn)證存在操作較為繁瑣，成本較高，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不明確，不同行業(yè)的電子認(rèn)證參差不齊等問題，不利于電子商業(yè)的快速發(fā)展。對此，為了推動電子簽名認(rèn)證的發(fā)展，首先必須要確定電子簽名認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，其次利用先進(jìn)的科技，對電子認(rèn)證參差不齊問題進(jìn)行改進(jìn)，提升電子簽名認(rèn)證的技術(shù)水平。基于電子簽名認(rèn)證對電子合同的重要性，我們必須建立一個(gè)自上而下的機(jī)構(gòu)，從國家級的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，再到地方政府部門的網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)證中心以及各行各業(yè)現(xiàn)存的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，進(jìn)而形成一個(gè)完整的安全的體系，為參與網(wǎng)絡(luò)交易的各方提供法律認(rèn)可的、具有權(quán)威性的商務(wù)認(rèn)證，保障電子合同的順利發(fā)展是非常有必要的。

四、電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)性問題

在實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)一直備受爭議。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用大都發(fā)生在各類合同糾紛中。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種種類，可以被法院所采納。但在電子合同中采納電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)是有前提的，首先要保證電子數(shù)據(jù)的儲存性，電子數(shù)據(jù)借助于現(xiàn)代技術(shù)，能被屏幕顯示出來或紙張打印出被人們識讀，這并非是傳統(tǒng)意義上的證據(jù)原件，而是一種對證據(jù)的“抄錄和展現(xiàn)”，在實(shí)踐中電子證據(jù)也不會被當(dāng)做證據(jù)的原件所采納，但這并不能否認(rèn)其自身的證據(jù)性。其次，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。由于電子數(shù)據(jù)的虛擬性和不穩(wěn)定性，在簽署電子合同的過程中，必須使用防篡改技術(shù)或第三方認(rèn)證系統(tǒng)，來保障信息的真實(shí)性。

參考文獻(xiàn)：

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[6]李玉玲.電子合同訂立的法律問題[J].法制與社會，2008（1）.

第7篇：電子合同概念范文

關(guān)鍵詞： 消費(fèi)類電子商務(wù) BtoC模式 無因退貨制度

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)類電子商務(wù)（BtoC）作為一種新興的交易模式，改變了人們消費(fèi)習(xí)慣，其便捷性、國際性的特點(diǎn)使人們足不出戶便能購買到自己想要的商品，且不受時(shí)間地點(diǎn)的限制，極大地沖擊了傳統(tǒng)交易的規(guī)則。但是其虛擬性、即時(shí)性的屬性也給網(wǎng)絡(luò)交易帶來了比較大的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者的基本權(quán)益無法得以有效保障。

消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)購物缺乏信心的最基本原因是消費(fèi)者無法行使驗(yàn)貨權(quán)利，其自主選擇權(quán)也只能基于銷售者單方的陳述，這就可能導(dǎo)致購買的商品有質(zhì)量問題或購買的商品無質(zhì)量問題但與自己想要獲得的商品有出入。有質(zhì)量問題的商品屬于“有因”，消費(fèi)者可以通過相關(guān)救濟(jì)手段以追究生產(chǎn)者和銷售者的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任?？墒侨绻唐窡o質(zhì)量問題，但與自己期望獲得商品不一致，消費(fèi)者只能選擇接受，這種情況是消費(fèi)者權(quán)利得不到充分保障的體現(xiàn)。

電子商務(wù)中的無因退貨制度是指在電子商務(wù)中，消費(fèi)者在收到商品后一定時(shí)間內(nèi)，可要求銷售者無條件退貨，且銷售者不得拒絕的權(quán)利。賦予消費(fèi)者這項(xiàng)權(quán)利可以解除其后顧之憂，增強(qiáng)消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)購物的信心，促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展?；谶@種設(shè)想，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法和實(shí)踐，我認(rèn)為，一套完善的電子商務(wù)無因退貨制度至少包含以下幾個(gè)方面。

一、猶豫期

（一）猶豫期的概念

因?yàn)樵陔娮由虅?wù)網(wǎng)上交易中消費(fèi)者沒有機(jī)會來對商品進(jìn)行檢查、試用，加之銷售者對交易的內(nèi)容沒有充分公開，這些就可能造成消費(fèi)者意思表示不完全。為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，許多國家法律賦予消費(fèi)者一定期間內(nèi)試用商品并無條件解除合同的權(quán)利。這種無條件退貨或解除合同的期間，被稱為“猶豫期間”或“冷卻期間”。

在我國僅在人壽保險(xiǎn)合同中出現(xiàn)猶豫期的規(guī)定。我國各大保險(xiǎn)公司在其定制的保險(xiǎn)合同上都加入了猶豫期條款，一般做法是經(jīng)過投保、核保后流程，保險(xiǎn)公司簽發(fā)正式的保險(xiǎn)合同給投保人。投保人在收到正式保險(xiǎn)合同后，通常有10天時(shí)間，對保險(xiǎn)合同作仔細(xì)閱讀并加以考慮，以便最后確定是否按原投保書進(jìn)行投保。在此期間，保險(xiǎn)合同已經(jīng)生效。而投保人可以在此期間撤回投保，并收回所繳納的保險(xiǎn)費(fèi)（保險(xiǎn)公司將收取相應(yīng)的核保費(fèi)用）。一般把猶豫期看作“帶著保障考慮”的階段。猶豫期屆滿，雙方必須履行合同。電子商務(wù)BtoC中的猶豫期概念與此基本相同。

（二）猶豫期的性質(zhì)

1、“猶豫期”是法定期間

如果消費(fèi)者不在猶豫期間內(nèi)行使要求無因退貨的權(quán)利，則該權(quán)利會自動喪失，從這個(gè)層面上看類似于除斥期間。歐盟《關(guān)于遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指令》①第6條第1款規(guī)定，消費(fèi)者可以在7個(gè)工作日內(nèi)解除合同，如果是交付實(shí)物商品的，以消費(fèi)者收到銷售者依第5條發(fā)送的“書面的交易條件確認(rèn)書”且收到商品時(shí)起算；如果是提供服務(wù)的，以合同訂立時(shí)起或在合同訂立后收到“書面的交易條件確認(rèn)書”時(shí)起算；如果銷售者沒有依法發(fā)送“書面的交易確認(rèn)書”的“猶豫期”，則最長為3個(gè)月。交付實(shí)物商品的從消費(fèi)者收到商品時(shí)起算，提供服務(wù)的從合同訂立時(shí)起算；如果銷售者在該3個(gè)月內(nèi)發(fā)送“書面的交易條件確認(rèn)書”的，則消費(fèi)者只能在收到“書面的交易條件確認(rèn)書”之日起7個(gè)工作日解除合同。德國聯(lián)邦議會通過了保護(hù)通過互聯(lián)網(wǎng)購買物品和接受服務(wù)的消費(fèi)者權(quán)利的法律，規(guī)定從顧客收到所定購的商品之日起，顧客可以在14天內(nèi)將不滿意的商品退還，所需費(fèi)用由銷售者承擔(dān)②。根據(jù)臺灣省《消費(fèi)者保護(hù)法》第19條的規(guī)定，消費(fèi)者在郵購買賣交易形態(tài)下購買的商品，不論是否已經(jīng)付款，“對所收受之商品不愿買受時(shí)，得于收受商品后7天內(nèi)，退回商品或以書面形式通知企業(yè)銷售者解除買賣契約，無需說明理由及負(fù)擔(dān)任何費(fèi)用或價(jià)款”，且“郵購或訪問買賣違反前款規(guī)定所為之約定無效”。即猶豫期內(nèi)無條件退貨是消費(fèi)者法定的權(quán)利，銷售者不得通過約定排除消費(fèi)者這一權(quán)利。

2.“猶豫期”是可變期間

應(yīng)當(dāng)明確法律規(guī)定的猶豫期間是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，銷售者可以自行決定或者與消費(fèi)者約定猶豫期的長短，其前提條件是必須大于法定的猶豫期間，以法國的郵購公司3S（3suisses Paris）為例，它所確定的猶豫期是14日，而法國的法定猶豫期是7日，歐盟的法定猶豫期也是7日。

（三）猶豫期的期限

盡管各國對猶豫期的期限規(guī)定不盡相同，但是基本都秉承著私法意思自治的思想，即當(dāng)事人有約定的從約定，當(dāng)事人無約定的遵照法律規(guī)定。但是要注意網(wǎng)絡(luò)購物買賣雙方簽訂協(xié)議一般為格式合同，也即是銷售者直接規(guī)定的期間，然而猶豫期越短對銷售者來說越為有利。因此，為了避免賣方權(quán)利濫用，規(guī)定較短的猶豫期，使消費(fèi)者蒙受不必要的損失，有必要規(guī)定該期間的下限，即規(guī)定猶豫期不得少于一定期日。然而，出于網(wǎng)上購物自身的特性，購買行為的即時(shí)發(fā)生決定了交易時(shí)間短，若一味強(qiáng)調(diào)比較長的猶豫期，勢必給銷售者帶來損失，故建議我國無因退貨制度的猶豫期應(yīng)當(dāng)吸收國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在銷售者可以確定猶豫期的同時(shí)，對猶豫期間設(shè)立最低保障，即法定猶豫期間，使買賣雙方的利益得以均衡，更好保護(hù)消費(fèi)者的無因退貨。

二、無因退貨產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)

根據(jù)國際上不同國家和地區(qū)的立法，無因退貨所產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)存在一定的分歧,我國消法第26條規(guī)定，更換或退貨中發(fā)生的運(yùn)輸、包裝、郵寄等有關(guān)費(fèi)用由消費(fèi)者承擔(dān)，臺灣省的《消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定不需要消費(fèi)者負(fù)擔(dān)任何費(fèi)用或價(jià)款。我認(rèn)為，無因退貨產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)不用情況來確定承擔(dān)方。

（一）如果雙方?jīng)]有特殊約定的，在銷售者承擔(dān)運(yùn)輸并沒有額外收費(fèi)的情況下，可以認(rèn)為運(yùn)輸費(fèi)用已包含在產(chǎn)品的價(jià)格之中，退換貨的費(fèi)用也由網(wǎng)站承擔(dān)。這一點(diǎn)是公平原則的體現(xiàn)，銷售者承擔(dān)運(yùn)費(fèi)，證明在交易中運(yùn)費(fèi)已經(jīng)包含在產(chǎn)品價(jià)款之中，如果讓買家承擔(dān)無因退貨的費(fèi)用，則對買家是不公平的。

（二）在第三方送貨的情況下，退換貨的費(fèi)用應(yīng)區(qū)分不同的情況決定由誰來承擔(dān)。如果在產(chǎn)品有質(zhì)量缺陷和銷售者有違反約定的情況下，退換貨的運(yùn)輸費(fèi)用應(yīng)由銷售者承擔(dān)。如果無質(zhì)量問題或銷售者沒有違約則屬于無因退貨，應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)，如果此種情況下退換貨費(fèi)用由銷售者承擔(dān)，對銷售者有失公平。

三、糾紛責(zé)任主體的認(rèn)定

盡管無因退貨制度可以讓消費(fèi)者在BtoC交易模式中無往不利，但是也會出現(xiàn)退貨容易退款難的問題，在這個(gè)問題上責(zé)任主體該怎么認(rèn)定，可以分為以下幾種情況。

（一）在網(wǎng)站與買方直接交易的情況下，網(wǎng)站有責(zé)任退款。

（二）在銷售者與消費(fèi)者交易情況下，網(wǎng)站作為一個(gè)銷售平臺是否需要承擔(dān)責(zé)任，在我國學(xué)界的不同觀點(diǎn)。

1.網(wǎng)站無責(zé)任的觀點(diǎn)③

該觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)站為銷售者提供銷售平臺，純屬出租性質(zhì)，銷售者只需定期交納一定的費(fèi)用，銷售者在銷售活動中的糾紛，網(wǎng)站不能也無需干涉。網(wǎng)站銷售者多持有這種觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)是一種新型媒體，網(wǎng)上接收銷售者的入駐，為其刊登廣告，提供訂立合同的媒介服務(wù)，并收取相應(yīng)的報(bào)酬，網(wǎng)站作為居間人在銷售者與消費(fèi)者之間起中間橋梁的作用，合同促成后網(wǎng)站的義務(wù)就告完成，因此無因退貨所引發(fā)的退款責(zé)任均與網(wǎng)站無關(guān)。

2.網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)④

該觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者在網(wǎng)站上訂購商品，首先要注冊成為網(wǎng)站會員，然后依照網(wǎng)站的商品廣告信息選擇商品，再利用網(wǎng)站平成交易的網(wǎng)上訂購手續(xù)。事實(shí)上在這之前，網(wǎng)站已經(jīng)取得商品的完全的或部分的經(jīng)銷權(quán)，擔(dān)當(dāng)起了銷售商的角色，不論網(wǎng)站是否與銷售者共同承擔(dān)責(zé)任，或是先承擔(dān)退款責(zé)任再獲得向銷售者的追償權(quán)，網(wǎng)站作為銷售者，理應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)退款責(zé)任。

我認(rèn)為，網(wǎng)站對消費(fèi)者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，而非銷售者責(zé)任。從網(wǎng)站與消費(fèi)者的法律關(guān)系來看，我認(rèn)為雙方之間無直接的法律關(guān)系。因?yàn)樵贐toC模式下，消費(fèi)者首先進(jìn)入網(wǎng)站的首頁，點(diǎn)擊網(wǎng)上購物看到網(wǎng)頁的商品陳列、商品規(guī)格與價(jià)目表等，這些構(gòu)成要約邀請，消費(fèi)者網(wǎng)上填單購物行為是要約，雖然直接發(fā)給網(wǎng)站，但網(wǎng)站只是負(fù)責(zé)將訂單傳遞給銷售者，且網(wǎng)站將銷售者的聯(lián)系方式告知消費(fèi)者，并由銷售者打電話向消費(fèi)者確認(rèn)并送貨上門，發(fā)票也由銷售者開具，可見銷售者是承諾方，消費(fèi)者在訂立合同時(shí)至少是最后確認(rèn)定貨時(shí)知道賣方是誰，消費(fèi)者與銷售者之間是合同關(guān)系，應(yīng)由銷售者承擔(dān)退款責(zé)任。但是，網(wǎng)站雖只起到信息傳遞的作用，不是買賣合同的當(dāng)事人，但消費(fèi)者在交易時(shí)往往會選擇聲譽(yù)較好的網(wǎng)站，網(wǎng)站在某種程度上為銷售者招攬了顧客。在這種情況下網(wǎng)站理所當(dāng)然要承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任，也就是說在賣方不退款的情況下，督促其退款，并對商家主動退款和拒絕退款作記錄，建立相應(yīng)的信譽(yù)機(jī)制。

但是，建立消費(fèi)類電子商務(wù)的無因退貨制度遠(yuǎn)非如此簡單，它還涉及到電子商務(wù)支付安全、國際電子商務(wù)的退款糾紛管轄等諸多問題，即使是本文所涉及的問題也有許多方面尚需深入研究。但由于電子商務(wù)是新興行業(yè)，這方面的參考資料不足，國內(nèi)學(xué)者對其基本理論研究還很不充分，無法進(jìn)行深入探討。因此希望本文能起到拋磚引玉的作用，吸引更多的學(xué)者加入到電子商務(wù)法的研究中來，建立一個(gè)更加合理的網(wǎng)上消費(fèi)者法律保護(hù)體系，保障我國電子商務(wù)的健康發(fā)展。

法律以服務(wù)社會和經(jīng)濟(jì)為目的，“任何法都是因特法”，法律人應(yīng)以建構(gòu)自律有序電子商務(wù)環(huán)境為己任，努力創(chuàng)造消費(fèi)者與電子商務(wù)業(yè)者雙贏局面。

注釋：

①Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20,May，1997 on the protection of consumers in the respect of distant contractseuropa.eu.int/comm;consumersipolicyl devrlopmentsldist_sell/dist0l_en.pdf

②田世英，宋通明，王曉燕.電子商務(wù)法概論.西安交通出版社，2000.11：249.

③方有明，高富平，楊堅(jiān)生.第二屆中國電子商務(wù)政策法律研討會.http：//asp.省略/sjzeshanglfalvwang.htm.

④顧瓊，徐尤美.易趣售假引出兩個(gè)法律話題.文匯報(bào)，2000年11月24.

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第8篇：電子合同概念范文

  我國1999年10月1日起施行的新《合同法》首次將數(shù)據(jù)電文合同納入了書面形式的合同中，承認(rèn)其合法性。但數(shù)據(jù)電文合同面臨的許多具體法律問題，《合同法》并未解決。目前，隨著我國電子商務(wù)的迅速發(fā)展，迫切需要研究這類無紙合同的特殊法律問題。本文在對數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，試圖探討數(shù)據(jù)電文合同的幾個(gè)重要問題：書面效力問題、簽名問題、合同的訂立與成立的時(shí)間、地點(diǎn)問題。

一、數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同的比較

（一）數(shù)據(jù)電文合同的概念

數(shù)據(jù)電文合同，顧名思義，即以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》第2條中對數(shù)據(jù)電了較權(quán)威的定義：“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。我國《合同法》第11條也規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”?？梢?，數(shù)據(jù)電文合同一般包括以下三類基本形式：一是以往常見的電報(bào)、電傳和傳真。它們是通過電子脈沖形式傳遞信息的，故屬于數(shù)據(jù)電文形式。二是電子數(shù)據(jù)交換(Electronic  Date  Interchange，簡稱EDI)形式，它是將商務(wù)處理按照一個(gè)商定的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸方式。換言之，EDI合同即是合同信息通過計(jì)算機(jī)的電子傳輸，而且使用某種商定的標(biāo)準(zhǔn)來處理信息結(jié)構(gòu)的合同訂立形式。EDI目前是國際貿(mào)易及發(fā)達(dá)國家的國內(nèi)貿(mào)易中被廣泛應(yīng)用的比較普及的電子貿(mào)易形式，我國應(yīng)用EDI的貿(mào)易正在被積極推廣并迅速發(fā)展起來。三是電子郵件（簡稱E-mail）形式，它是通過電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及國際互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的信息傳遞方式。E-mail合同形式與EDI合同形式都是進(jìn)入現(xiàn)代信息社會后，貿(mào)易合同無紙化的典型表現(xiàn)，且具有快捷、方便、高效等優(yōu)勢。但二者比較起來，E-mail采用的是非標(biāo)準(zhǔn)化或格式化的電子信息處理結(jié)構(gòu)，雙方當(dāng)事人可以在網(wǎng)上直接談判，其成本更低，更方便和快捷。E-mail的不足之處是，不像EDI形式那樣可以設(shè)置認(rèn)證機(jī)構(gòu)為電子簽名提供可靠、安全的保障，其安全性受到較大的威脅。目前E-mail形式多用于網(wǎng)上零售、網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和其他小額貿(mào)易。

（二）數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同的區(qū)別

傳統(tǒng)書面形式是指當(dāng)事人采用合同書、信件等文字形式表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的合同。長期以來，要式合同一直以此種形式為主要形式，整個(gè)書面合同的理論，如合同的合法性及證據(jù)力，合同的要約和承諾、成立的時(shí)間和地點(diǎn)等都是以紙面形式為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范的。而在數(shù)據(jù)電文合同中，雖然合同的意義和作用并未發(fā)生改變，但其形式以及由此引起的法律要求卻發(fā)生了很大的變化。二者比較起來，其主要區(qū)別表現(xiàn)為：

首先，傳統(tǒng)書面形式的合同當(dāng)事人可以面對面直接談判，意思表示是在一個(gè)實(shí)體空間內(nèi)進(jìn)行，雙方的身份容易辨認(rèn)和確定。而在數(shù)據(jù)電文合同中，雙方當(dāng)事人在一個(gè)虛擬的市場上運(yùn)作，其身份和信用須依靠密碼辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。

其次，二者“書面”的意義有很大區(qū)別。通常人們認(rèn)為，傳統(tǒng)書面形式屬于有紙形式，其可視性、不可更改性及原件的認(rèn)定幾乎不成問題。而在數(shù)據(jù)電文合同中，除電報(bào)、電傳和傳真的書面意義與傳統(tǒng)書面的形式較近似外，EDI和E-mail合同形式均屬典型的無紙面形式，它們實(shí)際上是存儲于計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組數(shù)據(jù)信息，又稱電子數(shù)據(jù)。雖然EDI和E-mail合同也可以以打印文件形式有形地表現(xiàn)所載的內(nèi)容，但那已不是EDI和E-mail合同了，而是以打印文件形式存在的典型的紙面合同。它們也可以通過顯示器屏幕進(jìn)行顯示，但顯示并非合同存在的形式，而是供人閱讀的。在EDI和E-mail合同中，能夠有效存在的作為“書面”意義的是電子數(shù)據(jù)，它與紙面形式相比具有無形性、易消失性和易改動性等特點(diǎn)。因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)以計(jì)算機(jī)儲存為條件，一旦操作不當(dāng)，可能抹掉所有的數(shù)據(jù)，還可能受到計(jì)算機(jī)病毒等無形災(zāi)難的攻擊。并且，它以鍵盤輸入，用磁性介質(zhì)保存，改動或偽造后不易留痕跡。

再次，傳統(tǒng)書面合同成立和生效所要求的簽名、蓋章或指紋等，在數(shù)據(jù)電文合同中被電子簽名所代替。在電報(bào)、電傳和傳真中，人們沒有對合同簽名問題提出疑義。這是因?yàn)樵诎l(fā)送電報(bào)、電傳和傳真時(shí)，在發(fā)源稿上簽字與傳統(tǒng)簽字基本一致。而在EDI和E-mail合同中，電子簽名完全由符號及代碼組成。其存在的問題是，數(shù)字形式的簽名容易被他人模仿或破譯，網(wǎng)絡(luò)通信可能在中途被他人截獲并篡改，當(dāng)事人可能懷疑附有電子簽名的合同的真實(shí)性及有效性。

最后，在意思表示及合同的成立方面，二者也有不同。按照傳統(tǒng)書面合同的要求，要約的意思表示與承諾的意思表示都是由當(dāng)事人直接發(fā)出的，合同是當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致的結(jié)果。而數(shù)據(jù)電文合同中的EDI形式，因通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，采用標(biāo)準(zhǔn)化或格式化進(jìn)行數(shù)據(jù)交換并自動生成，誰是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤銷等問題便成為疑問。E-mail合同雖然比EDI合同在意思表示的達(dá)成上更為直接，且當(dāng)事人可以反復(fù)磋商，但要約和承諾的收到與證實(shí)等問題與傳統(tǒng)書面合同相比亦有較大區(qū)別。另外，數(shù)據(jù)電文合同通過計(jì)算機(jī)等電子手段傳遞信息，發(fā)送或接收信息也可能是旅途中的手提電腦，這使得發(fā)出信息的地點(diǎn)或收到信息的地點(diǎn)具有不確定性，因而在合同成立的地點(diǎn)上與傳統(tǒng)書面合同相比，確定的規(guī)則有所不同。

二、數(shù)據(jù)電文合同的書面效力問題

無論在各國國內(nèi)法或是國際貿(mào)易法中，書面形式被作為許多類型的合同的形式要件加以規(guī)定。書面形式的作用在于：于實(shí)體法中決定合同的成立和生效，使合同具有合法性和可強(qiáng)制執(zhí)行性；于程序法中作為處理合同糾紛的可靠證據(jù)。在電子技術(shù)引進(jìn)之前，法律很少碰到文本在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報(bào)、電傳和傳真產(chǎn)生之后，也沒有出現(xiàn)不可克服的困難，接收方從接收機(jī)中得到一張通訊記錄紙就足以形成書面的證據(jù)了。但EDI和E-mail形式則不同，它不是以原始紙張作為記錄憑證，而是以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來。但電子數(shù)據(jù)的易消失性、易改動性，使人們對它的書面合法性和證據(jù)力有諸多懷疑。這種懷疑確實(shí)在一定程度上阻礙了電子貿(mào)易的發(fā)展。因此，人們普遍認(rèn)為，有必要擴(kuò)大書面的概念，不管是文本的，或是電子數(shù)據(jù)形式的，只要具有書面形式的基本功能，即視為符合法律對書面的要求。這就是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會建議采用的“功能等同法”(funcfional-equivalent)。依據(jù)“功能等同法”，法律針對數(shù)據(jù)電文合同要求的書面意義不應(yīng)該確定一種相當(dāng)于任何一種紙面文件的計(jì)算機(jī)等同物。相反，只需要提出書面形式要求的基本目的和作用，以此作標(biāo)準(zhǔn)，不管采用什么電子技術(shù)，一旦達(dá)到這個(gè)程度，即可等同于書面文件，受到法律的認(rèn)可。在書面文件環(huán)境中，一般認(rèn)為書面文件可起到的作用或具有的功能是：提供的文件大家均可閱讀；提供的文件在長時(shí)間內(nèi)可保持不變；可復(fù)制便于當(dāng)事人雙方掌握的同一數(shù)據(jù)的副本；可通過簽字核證數(shù)據(jù)；文件是法院或社會上可接受的形式等等。關(guān)于上述書面文件的作用，現(xiàn)有計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展使數(shù)據(jù)電文基本上可以達(dá)到要求。但法律不應(yīng)要求數(shù)據(jù)電文在任何情況下都應(yīng)起到書面形式的全部功能。事實(shí)上，紙面形式也并非完美無缺，例如，一份書寫的文件也可能被幾乎毫無痕跡地涂改，也可能被毀滅，而非絕對不可更改。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商業(yè)示范法》第6條(1)項(xiàng)規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。可見，《示范法》將可讀性、可核查性作為數(shù)據(jù)電文滿足書面要求的標(biāo)準(zhǔn)。目前許多國家，如美國、日本、澳大利亞、歐盟各國、韓國、新加坡等都通過電子商務(wù)法或其他法律將數(shù)據(jù)電文合同視為書面合同，承認(rèn)其合法性。我國《合同法》第11條則直接將數(shù)據(jù)電文合同列為書面合同的一種，而非“視為”書面合同。

對于書面形式所要求的原件問題，在數(shù)據(jù)電文合同中如何認(rèn)定？回答這一問題，先從原件的基本功能來看，它確保當(dāng)事人能據(jù)此宣稱權(quán)利或提出抗辯，并對交易進(jìn)行認(rèn)證，以及成為可能的最佳證據(jù)。換言之，原件的功能就是對信息認(rèn)證以維護(hù)其真實(shí)可信度。聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第8條(1)項(xiàng)針對數(shù)據(jù)電文合同的原件做出了規(guī)定：“如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；(b)如要求信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人”。這一規(guī)定運(yùn)用“功能等同法”對原件在數(shù)據(jù)電文中做了重新定義。筆者認(rèn)為，如果拋棄“功能等同法”，而把原件的概念狹義地理解為信息首次固定于其上的媒介物，則任何數(shù)據(jù)電文均無原件。因?yàn)閿?shù)據(jù)電文收件人收到的永遠(yuǎn)是該“原件”的副本。所以，只能依賴“功能等同法”來認(rèn)定“原件”?！妒痉斗ā返?條強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)具有可讀性和完整性，才能被認(rèn)可為功能上等同于原件。其完整性則應(yīng)與核證方法相聯(lián)系?，F(xiàn)在已有很多電子技術(shù)手段來核實(shí)某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，亦即證明其“原件性質(zhì)”。

關(guān)于數(shù)據(jù)電文合同“書面”證據(jù)力的承認(rèn)問題，聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第9條(1)項(xiàng)規(guī)定：“在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：(a)僅僅以它是一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文為由；或(b)如果它是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù)，以它并不是原樣為由”。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料類，為法定的七種證據(jù)之一。但《民事訴訟法》第69條又規(guī)定，視聽資料類的證據(jù)往往需與其他證據(jù)相互印證一致，其共同指向同一事實(shí)，才能認(rèn)可其效力。而傳統(tǒng)紙面形式則可直接作為可靠證據(jù)。以電子數(shù)據(jù)必須與其他證據(jù)相互印證一致，才能作為確定電子數(shù)據(jù)證據(jù)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，很多情況下是難以實(shí)現(xiàn)的。我國目前沒有明確的解決辦法。我國應(yīng)借鑒《示范法》及其他國家法律的規(guī)定，在民訴法中規(guī)定數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的具體法律規(guī)則，以便消除對其使用所造成的不必要障礙，并確保這些規(guī)則符合技術(shù)的發(fā)展。

三、數(shù)據(jù)電文合同的電子簽名問題

傳統(tǒng)書面合同中，簽名的法律意義或功能主要表現(xiàn)為：證實(shí)當(dāng)事人的身份；表示當(dāng)事人同意此合同內(nèi)容的當(dāng)前意圖；決定合同的成立地點(diǎn)。手寫簽名、蓋圖章、信箋頭的印字或者打孔等在傳統(tǒng)上都被視為簽名而應(yīng)用過。但在電子商務(wù)無紙化環(huán)境中，雙方可能遠(yuǎn)隔萬里而互不相識或在交易中自始至終不見面，依靠上述傳統(tǒng)簽字方式很難確認(rèn)各方的身份。因此，人們采用一種電子簽名的機(jī)制來相互證明自己的身份。電子簽名是用0、1數(shù)字代碼組成的某種電子密碼，它可以供合同每一方使用，代表當(dāng)事人的當(dāng)前意圖，即雙方愿意就合同規(guī)定的條件進(jìn)行交易。對每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)、各方相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)要求和所使用的安全程序來確定。應(yīng)當(dāng)指出的是，電子簽名與電子商務(wù)中用戶的進(jìn)入代碼并不相同。進(jìn)入代碼只是允許用戶進(jìn)入通訊網(wǎng)絡(luò)，這與證實(shí)用戶的當(dāng)前意圖是截然不同的。用戶在使用進(jìn)入代碼之后，再使用代表其當(dāng)前意圖的電子密碼，才是電子簽名。

電子簽名存在的最主要問題有二：一是其安全性較之傳統(tǒng)簽名更易受到威脅，如模仿和篡改，可能使得電子合同雙方互不信任；二是如何規(guī)范電子簽名使其成為人們能普遍接受的簽名形式，并賦予電子簽名與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。前者是一個(gè)技術(shù)問題，后者是純粹的法律問題。解決上述問題的技術(shù)方案已提出多種，如針對EDI合同，比較可行的是通過電子商務(wù)認(rèn)證中心建立起類似于印鑒管理那樣的制度對電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行證明或鑒定。而從法律上看，承認(rèn)電子簽名的法律效力，目前有兩種立法模式：第一種模式是立法直接規(guī)定使用某種較可靠的電子簽名，如新加坡1998年7月頒布的電子商務(wù)法規(guī)定：電子簽名指通過非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)(Hushing  Function)交換電子記錄的一種電子簽名。另一種模式是只建立一個(gè)立法框架，期望由市場來確定法律效力以外的問題，以消除對電子簽名有苛刻技術(shù)限制的問題，并可跟隨技術(shù)的發(fā)展。關(guān)于電子簽名，聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第7條第(1)項(xiàng)采用“功能等同法”，側(cè)重于簽字的基本功能規(guī)定：一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文，若使用一種方法，鑒定了作者的身份并證實(shí)了該作者同意了該信息的內(nèi)容，且使用的方法是可靠的、適當(dāng)?shù)?，則可視為滿足了法律對簽字的要求。關(guān)于簽字的安全可靠程度，則定出了靈活性原則。在決定所采用的方法是否適宜時(shí)，可予考慮各種法律要求、技術(shù)及商業(yè)的因素。

我國《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！彪m然我們可以認(rèn)為這一規(guī)定為數(shù)據(jù)電文合同提供了一種認(rèn)證方法，但我國《合同法》及其他法律、法規(guī)并未具體規(guī)定電子簽名。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在立法中明確承認(rèn)電子簽名的法律效力，并規(guī)定電子簽名可靠程度的核證要求，但最好不要將電子簽名限定在某一技術(shù)狀態(tài)下，而由當(dāng)事人自行選擇較可靠的電子簽名。因?yàn)橛?jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展實(shí)在太快了。

四、數(shù)據(jù)電文合同的訂立與成立問題

關(guān)于EDI合同主體問題。EDI的應(yīng)用使訂約決策過程完全自動化，交易雙方的計(jì)算機(jī)完全可以按預(yù)先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾，而勿需當(dāng)事人的直接參與。人們不禁要問：誰是意思表示的當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，盡管計(jì)算機(jī)的高智能化使人的主體地位有淡化的傾向，但是，賦予計(jì)算機(jī)以擬制人格是不符合法理的。EDI合同程序畢竟是人設(shè)計(jì)的，計(jì)算機(jī)也是由人來控制的，所以，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了人的意志。歐共體委員會在《關(guān)于通過EDI訂立合同》的研究報(bào)告中指出，可以把對計(jì)算機(jī)的運(yùn)作擁有最后支配權(quán)的人視為其同意了計(jì)算機(jī)所發(fā)出的要約或承諾的人，由他對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所作的一切決定承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第13條中也規(guī)定：一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文，由發(fā)端人設(shè)計(jì)程序或他人代為設(shè)計(jì)程序的一個(gè)自動運(yùn)作的信息系統(tǒng)發(fā)送，視為發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。以上辦法均為確定合同主體的可資借鑒的辦法。

關(guān)于要約的撤回、撤銷及承諾的撤回問題。數(shù)據(jù)電文合同訂立中要約與承諾能否撤回、撤銷，學(xué)者之間有不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的撤回、撤銷及承諾的撤回在EDI合同中是不可能的。因?yàn)镋DI傳遞的速度太快，且有自動處理的特點(diǎn)[1]。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，要約撤回、撤銷與承諾撤回在EDI合同中是可能的。因要約方通知EDI網(wǎng)絡(luò)發(fā)出要約信息后，受要約人需要一定的時(shí)間來接收和處理該信息，在承諾實(shí)際到達(dá)要約方發(fā)出信息的地點(diǎn)以前，要約人可以撤回或修改要約[2]。分析針對EDI合同的兩種不同觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，其中的關(guān)鍵問題是人們對電子技術(shù)本身特點(diǎn)的認(rèn)識不同。事實(shí)上，在EDI合同訂立時(shí)，如為即時(shí)性的自動處理程序，則無撤回，也無撤銷的情況。如EDI受軟、硬件系統(tǒng)的限制，是非即時(shí)性的，則有撤銷的問題。而在E-mail形式中，也因信息傳遞速度很快，要約和承諾很難有撤回的機(jī)會。但如發(fā)送的要約到達(dá)對方生效但尚未承諾時(shí)，則存在撤銷要約的機(jī)會。此外，還有一種特殊情況，要約和承諾存在撤回的機(jī)會：如要約或承諾的信息未進(jìn)入收件人指定的特定電子信息系統(tǒng)，而只是發(fā)給收件人的另一信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間，意即在收件人檢索到數(shù)據(jù)之前，發(fā)送的要約或承諾尚未生效?？沙坊?。關(guān)于這些問題，實(shí)際上并未突破合同法中要約與承諾的基本規(guī)則。

關(guān)于數(shù)據(jù)電文合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題。在訂立合同的過程中，要約和承諾的意思表示都有何時(shí)生效的問題，它同時(shí)也關(guān)系到合同的成立時(shí)間。對此，英美法系采用“發(fā)信主義”，而大陸法系各國多采用“到達(dá)主義”。我國《合同法》采用“到達(dá)主義”。一般認(rèn)為，收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效時(shí)間。對于收到時(shí)間，聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第15條和我國《合同法》第16條采用了基本相同的規(guī)范：如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間；如收件人未指定某一特定信息系統(tǒng)的，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或閱讀傳遞的信息內(nèi)容。這正如一封信抵達(dá)收信方信箱時(shí)，信封仍然是封閉的，但并不影響其到達(dá)一樣。

對于合同成立的地點(diǎn)，按照我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。但對于數(shù)據(jù)電文合同來說，承諾生效的地點(diǎn)具有不確定性，其所處地點(diǎn)可能并不與基礎(chǔ)交易。有密切聯(lián)系，不能滿足確立該地點(diǎn)所具有的法律意義。因此，我國《合同法》第34條(2)款采用了與聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第15條(4)款基本項(xiàng)相同的規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，從其約定。

五、結(jié)語

除上述問題外，數(shù)據(jù)電文合同中的特殊責(zé)任也是不同于傳統(tǒng)書面合同的一個(gè)值得研究的問題。尤其是EDI和E-mail形式。在信息的傳輸和交換中，可能發(fā)生輸入內(nèi)容錯(cuò)誤、篡改的傳遞或者數(shù)據(jù)被丟失、截取、偽造以及泄密等不利后果。那么，如果因上述情況而造成數(shù)據(jù)電文合同訂立中的風(fēng)險(xiǎn)或損失，由誰承擔(dān)責(zé)任及歸責(zé)方式，都需進(jìn)一步研究。

總之，電子商務(wù)是未來商務(wù)發(fā)展的一個(gè)必然趨勢，數(shù)據(jù)電文合同則代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向。其獨(dú)特的訂立合同的方式向現(xiàn)有的紙面交易的規(guī)范模式提出了技術(shù)、法律等方面的重大挑戰(zhàn)。尤其是法律方面，現(xiàn)有的《合同法》及一些有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)管理方面的法規(guī)沒有解決也無法解決數(shù)據(jù)電文合同所遇到的諸多法律障礙。目前，世界上已有很多國家通過電子商務(wù)立法集中解決數(shù)據(jù)電文合同的法律問題，建議我國也盡快制定電子商務(wù)法，為電子交易的雙方提供一套虛擬環(huán)境下進(jìn)行交易的法律規(guī)則，說明怎樣消除數(shù)據(jù)電文合同所遇到的法律障礙，促進(jìn)我國電子商務(wù)沿著法制的軌道順利發(fā)展。

收稿日期：2000-06-08

【參考文獻(xiàn)】

第9篇：電子合同概念范文

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個(gè)根本而明確答復(fù)，這將對電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗鉀Q了電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關(guān)問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu)，中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì)，2003年中國電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務(wù)的動作提供法律依據(jù)，以促進(jìn)國際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用，各種電子商務(wù)活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，可以說是電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的，它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴(yán)格意義上來講，電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

因?yàn)槲覀冋f，電子商務(wù)的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實(shí)。

而在電子商務(wù)中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：

1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！边@個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進(jìn)行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》“明確指出”，均對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

（2）經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進(jìn)步而前進(jìn)?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。

參考資料

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2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版

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