電子勞動合同的法律風(fēng)險精選(九篇)

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第1篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

英格索蘭（中國）投資有限公司 Lucy Dai

克里斯汀迪奧商業(yè)（上海）有限公司 中國區(qū)人力資源業(yè)務(wù)經(jīng)理 張芳芳

瓦克化學(xué)（中國）投資有限公司 招聘經(jīng)理 Chris Chen

上海外高橋造船有限公司 孫梅梅

紅星美凱龍家居集團股份有限公司 總部人力資源中心項目經(jīng)理 段正君

點評專家

勞達集團首席顧問 魏浩征

伴隨《勞動合同法（修訂）》（以下簡稱“新法”）的公布，本次修訂中的亮點之一是對企業(yè)勞務(wù)派遣用工管理的規(guī)范與約束。當(dāng)下使用的勞務(wù)派遣用工模式是否可行？當(dāng)下遇到的一些具體問題又該如何處理？

案例一：

2011年8月，徐某通過招聘網(wǎng)站應(yīng)聘1號店貨品配送員，通過面試后與1號店簽訂合同，并支付了一定數(shù)額的押金。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，在1號店的要求下，徐某先后分別同兩家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務(wù)有限公司、眾大亞洲人才資源開發(fā)（上海）有限公司。為了生存，徐某接受了全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月被無故解雇。

據(jù)徐某介紹，1號店采用每月4天休息制，每天上班8-10小時，每天配快遞800-1000件，方可拿到基本工資。自入職以來一直沒有休過年假，國家法定節(jié)假日仍被要求加班，卻沒有相應(yīng)的加班費。且1號店在深圳的配送員工全部采用勞務(wù)派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務(wù)派遣公司。

2012年12月25日，徐某向深圳寶安區(qū)勞動監(jiān)察大隊進行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工、收取押金、未足額為投訴人繳納社保、違法解雇投訴人、未足額支付投訴人加班費及安排投訴人超時加班等違法行為。2013年1月4日，徐某向羅湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

話題一：用工單位如何應(yīng)對員工訴求

Lucy Dai：我認為本案中該公司在操作上存在一些問題。首先，向員工收取押金的行為不合理，也不合法，如果員工要求返還，公司需要返還相應(yīng)的費用；其次，根據(jù)員工的描述，公司不僅沒有安排年休假，還不曾支付加班工資，這種行為必然也是違法的，存在法律風(fēng)險；最后，公司解除該員工勞動合同理由不明，如果解除的理由不充分，也很有可能導(dǎo)致違法解除。

孫梅梅：本案中涉及的是勞務(wù)派遣員工，現(xiàn)在“新法”已經(jīng)頒布，對勞務(wù)派遣的適用要求愈加嚴格，特別是對派遣“三性”的規(guī)定。對“臨時性”、“替代性”的界定并沒有分歧，現(xiàn)在可供操作的也就只有“輔”這個層面了。我們公司現(xiàn)在有這樣一個問題，目前在各個崗位上都有派遣員工，有些崗位并不符合勞務(wù)派遣的“三性”要求，但是公司是國有企業(yè)，沒有那么多人員編制，對于被派遣的這些人員，公司要怎么處理？

魏浩征：就這個案例本身，值得我們思考的主要有以下三點：

首先，在本案例中，該公司明顯存在違法操作：比如向員工收取押金、沒有及時安排員工享受年休假、沒有支付加班工資等，在這幾項的操作上，公司處于被動地位，員工訴求中涉及上述模塊的請求，是會被仲裁委支持的。若通過計件制來避免加班費問題，也存在一定的風(fēng)險。但如果采用計件工時，與員工約定計件單價的同時，約定勞動定額的，在定額內(nèi)，自然就不存在加班一說。此外，在解除理由上，該公司并沒有出具充分的解除依據(jù)，可能存在解除理由不充分的違法解除風(fēng)險。所以建議用人單位在實際操作過程中，一定要注意操作的合法性與合規(guī)性，避免違法風(fēng)險成本的發(fā)生。

其次，關(guān)于該員工的前面兩個訴求，涉及勞動關(guān)系的問題，該公司也存在敗訴的可能性。如果勞務(wù)派遣中的“輔”是以比例來進行衡量、界定的，那么該公司就有法律風(fēng)險。因為本事件中提到的1號店深圳的用工是100%的派遣，而目前廣東省實施的派遣比例是30%，所以存在被罰款的風(fēng)險。但是有一點需要提出，就是這里提到的用工比例，在實際操作中，舉證并不是一件容易的事。

最后，對于使用的勞務(wù)派遣工超過規(guī)定比例的，是否會直接導(dǎo)致勞務(wù)派遣公司與員工之間的合同直接無效，從而導(dǎo)致勞務(wù)派遣員工與用工單位之間形成直接用工關(guān)系呢？我想這是大家比較關(guān)注的。之前孫梅梅女士提出的疑惑也是針對于此。假設(shè)，超過比例，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣人員之間的合同無效，這就導(dǎo)致員工與用工單位形成直接勞動關(guān)系。但是，這對于國企等用工單位，因為受到人員編制的限制，在落實上是不現(xiàn)實的。就目前來看，對那些使用勞務(wù)派遣工超過一定比例的用工單位，采取的罰則為罰款。至于其他的罰則，尚待相關(guān)法規(guī)出臺后方可知曉。

案例二：

2010年3月，李某與一勞務(wù)派遣公司建立勞動關(guān)系，勞動合同期限為2010年3月16日至2012年3月15日止。當(dāng)月，李某被派遣至某餐飲公司工作。勞動合同期滿前，李某懷孕，故勞動合同自動從2012年3月16日依法順延到2012年12月26日。因協(xié)議約定，派遣期限與勞動合同期限保持一致，故合同期限順延期間，李某繼續(xù)為某餐飲公司員工。2012年12月26日，勞動合同順延情形消失，勞動合同到期終止。

基于先前曾與用工單位溝通過變更為直接用工事宜，李某清楚自己與用工單位的正式員工在待遇上存在很大差異。此外，李某還發(fā)現(xiàn)，用工單位并沒有為自己繳納住房公積金。在合同終止的同時，李某向用工單位提出為自己補繳住房公積金，并基于自己懷孕生小孩的事實，提出獨生子女費的要求。對于李某的要求，用工單位未予采納。雙方遂發(fā)生糾紛。

話題二：如何理解“同工同酬”

Lucy Dai：本案中涉及的爭議焦點是住房公積金的繳納以及獨生子女費的發(fā)放，我認為，這些都是屬

于法定的，公司需要繳納和支付。

張芳芳：關(guān)于獨生子女費發(fā)放的問題，我有這樣一個想法：如果公司在調(diào)薪的時候，向員工說明，本次調(diào)薪中已經(jīng)包含獨生子女費的，這樣操作是否可以避免獨生子女費的單獨發(fā)放？

Chris Chen：這里涉及的是一個同工同酬的問題。有這樣一個情況，不知道是否違反了同工同酬的規(guī)定？比如有兩名員工，具體的工作內(nèi)容完全一致，唯一的區(qū)別是工作地點，但是這兩個人的工資不一樣。

魏浩征：就本事件來說，員工要求公積金的繳納以及獨生子女費，都是法定的，所以在這兩點上，大家的意見都比較一致，認為企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)費用。

我認為比較有爭議的是勞動報酬明顯低于正式員工這一點，此時涉及勞務(wù)派遣員工與用工單位正式員工之間的同工同酬問題。關(guān)于“同工同酬”，具體怎么界定，存在一定的分歧。“同工”，一般指相同的工作崗位，相同的工作內(nèi)容，相同的工作能力，相同的工作績效表現(xiàn)。就《勞動合同法（修訂）》來看，新增了用工單位制度適用上的一個平等適用性；“同酬”，相同的勞動報酬，即工資，大家并沒有異議，分歧主要集中在福利上。我們認為，“同酬”針對的是勞動報酬，并不包括福利。原因有二：1.從《勞動合同法（修訂）》的過程來看，在一稿草案中，同酬是明確規(guī)定包含勞動報酬和福利分配的，但在公布的終稿上，并沒有限定福利；2.從實際操作落實上來看，要保證福利分配上的一致，可能性幾乎為零，特別是像國有企業(yè)等一些用人單位，其在編正式員工享受的包括補充公積金在內(nèi)福利待遇是很高的，如果實現(xiàn)正式工與派遣員工福利分配上的一致，所需的費用必將遠遠超過其能承擔(dān)的范圍。

鑒于目前就“同工同酬”的界定，仍存在較大分歧的現(xiàn)狀，建議用人單位在實際操作中，凡是涉及勞動報酬的，保證其只與工作內(nèi)容、工作過程、工作結(jié)果掛鉤，避免與身份等條件掛鉤，預(yù)防相關(guān)勞動爭議的發(fā)生。

案例三：

袁某是一名軟件設(shè)計師。2011年4月16日，袁某與上海某勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動合同，派遣袁某至某軟件公司上海代表處工作，合同為期兩年，至2013年4月15日止。

雙方簽訂的勞動合同約定：勞務(wù)派遣公司與該軟件公司協(xié)議終止時，或該軟件公司解除與袁某的用工關(guān)系時，袁某與勞務(wù)派遣公司的勞動合同也隨即終止。并且最終商定袁某的工資由袁某與該軟件公司協(xié)商確定，每月工資以該公司實際支付的社會保險基數(shù)為準計算，為人民幣6000元。

2012年8月13日，該軟件公司向袁某發(fā)出書面解除用工通知書，理由是：袁某把代表處電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，嚴重違反用工單位的規(guī)章制度，故解除。

次日，勞務(wù)派遣公司收到用工單位書面通知，稱袁某嚴重違反用工單位規(guī)章制度，將其退回勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣公司在收到該通知后，當(dāng)天就解除了與袁某之間的勞動合同。理由是，根據(jù)先前勞務(wù)派遣公司與袁某的勞動合同中約定的解除條款，故解除。

袁某承認把代表處電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，但強調(diào)代表處沒有任何規(guī)定禁止此行為，更沒有嚴重違反用工單位規(guī)章制度之說。

在協(xié)商無果的前提下，袁某向勞務(wù)派遣公司所在地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復(fù)與勞務(wù)派遣公司的勞動關(guān)系，并要求勞務(wù)派遣單位按照6000元/月的標(biāo)準支付自解除至勞動關(guān)系恢復(fù)期間的工資。

話題三：公司如何應(yīng)對類似情形

Chris Chen：在本案件中，勞務(wù)派遣公司與員工簽訂的勞動合同中，就合同終止進行了相應(yīng)約定，我對該條款的合法性與合理性存疑。

Lucy Dai：用工單位解除該員工的理由是“袁某把軟件公司電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，嚴重違反用工單位的規(guī)章制度”，但是袁某表示用工單位并沒有禁止此類行為的規(guī)定。因此用工單位解除理由的充分性、合法性欠妥。

Chris Chen：假設(shè)用工單位的規(guī)章制度上有對此類行為的明確規(guī)定，那么如果員工發(fā)送的郵件并沒有涉及商業(yè)秘密的，僅僅就郵件發(fā)送這個行為規(guī)定為嚴重違紀，我認為，處罰上過重，規(guī)章制度內(nèi)容的合理性上存在一定的風(fēng)險。

段正君：對于使用勞務(wù)派遣員工，如果用工單位與勞務(wù)派遣公司直接在派遣協(xié)議上約定，派遣人員被退回的，由派遣公司自行安置。這樣的約定，有效性上是否存疑？

魏浩征：就本事件涉及的幾個問題以及剛剛幾位嘉賓的發(fā)言，我認為值得我們引以為鑒的主要集中在以下幾個方面：

第一，勞務(wù)派遣公司與員工在勞動合同中約定終止條件的條款無效。在2008年以后，終止的情形都是法定的，勞資雙方無權(quán)就終止條件進行約定。

第二，關(guān)于嚴重違紀的判斷，并不局限于是否發(fā)生嚴重危害結(jié)果這一標(biāo)準。凡是危害后果大或者主觀惡意明顯的，都可以約定為嚴重違紀。當(dāng)然企業(yè)要適用嚴重違紀應(yīng)確保這樣一個前提：有一個適用于員工的規(guī)章制度，即規(guī)章制度要經(jīng)過民主流程與公示流程，同時制度上要有嚴重違紀相關(guān)情形的明確規(guī)定。

第2篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

【關(guān)鍵詞】勞動合同法，高職學(xué)生，頂崗實習(xí)，法律保護

近些年來，我國大力發(fā)展職業(yè)教育，不斷培養(yǎng)各種專業(yè)性的技術(shù)型人才，推動國內(nèi)高職高專院校的建設(shè)和成長。目前，國內(nèi)的職業(yè)教育幾乎都采用“2+1”模式，即學(xué)生在校學(xué)習(xí)兩年，最后一年到企業(yè)進行頂崗實習(xí)。其中，頂崗實習(xí)是高職教育最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，它對高職畢業(yè)生的培養(yǎng)以及技術(shù)性人才的發(fā)展都起著非常重要的作用。為此，國家出臺以勞動合同法為代表的勞動法規(guī)來規(guī)范、管理和維護高職學(xué)生頂崗實習(xí)期間的各項權(quán)利與義務(wù)。

一、勞動合同保護

按照我國《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，法律層次上認可的勞動關(guān)系必須要簽訂相應(yīng)的勞動合同。然而，頂崗實習(xí)的學(xué)生想要與企業(yè)形成勞動法律關(guān)系，雙方必須具備成為法律關(guān)系主體的能力，后者顯然有成為勞動法律主體的資格，但前者卻無法滿足相應(yīng)的資格。《勞動合同法》規(guī)定：公民要成為勞動法律關(guān)系的主體需要具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。而頂崗實習(xí)的學(xué)生本身不具備行使勞動權(quán)利和勞動行為的資格，所以在實際操作的過程中，法律很難給予相應(yīng)的保護。

各高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)的企業(yè)大部分已經(jīng)由學(xué)校進行統(tǒng)一安排，但是還有少數(shù)是學(xué)生自主聯(lián)系的，由于學(xué)生與企業(yè)之間的勞動關(guān)系基本處于模糊和不確定的狀態(tài)中，所以在實習(xí)過程中可能會出現(xiàn)不能及時處理各種問題的現(xiàn)象。一旦在頂崗實習(xí)期間出現(xiàn)各種問題，必然受到《勞動合同法》的限制，學(xué)生的維權(quán)通常都會陷入被動之中。學(xué)生在頂崗實習(xí)期間，雖然在企業(yè)工作，為企業(yè)提供勞動服務(wù)，但其檔案及其他人事資料依舊在學(xué)校，他們與企業(yè)之間的勞動關(guān)系也很難成立。1995年勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！倍F(xiàn)行的《勞動合同法》指出，學(xué)生在頂崗實習(xí)期間可以通過各種出勤資料、薪酬信息等證明自身與企業(yè)形成的勞動關(guān)系，這種在法律上被認定為事實勞動關(guān)系，從而可以借此進行維權(quán)或理賠。

二、報酬薪金保護

《中華人民共和國職業(yè)教育法》規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的學(xué)生和教師實習(xí)；對上崗實習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄蟪?。頂崗實?xí)學(xué)生履行實習(xí)單位的工作義務(wù)，完成企業(yè)定額工作任務(wù)，為企業(yè)創(chuàng)造了一定的社會效益，企業(yè)通常都需要給予實習(xí)學(xué)生一定量的實習(xí)報酬。然而，很多實習(xí)單位為了追求自身利益，往往都會無視學(xué)生的付出，將頂崗實習(xí)的學(xué)生當(dāng)做廉價勞動力使用，甚至直接進行無償使用，給予他們很少或不發(fā)報酬。即使發(fā)放工資薪酬，但也難以與學(xué)生的實際工作量對等，這就是學(xué)生在頂崗實習(xí)中會遇到的薪酬風(fēng)險。

現(xiàn)行的《勞動法》、《職業(yè)教育法》等相關(guān)法律都規(guī)定了企業(yè)為頂崗實習(xí)學(xué)生發(fā)放報酬的義務(wù)，但對于具體的薪金則往往是根據(jù)情況而定，這在實際操作過程中通常都會被無良企業(yè)利用，作為剝削學(xué)生廉價勞動力的依據(jù)。而《勞動合同法》則對此進行了比較細致的規(guī)定，學(xué)校在與企業(yè)訂立實習(xí)合同，或者頂崗實習(xí)的學(xué)生在與用人單位簽訂實習(xí)勞務(wù)合同時，完全可以就工資、薪酬、福利等方面內(nèi)容進行詳細規(guī)定。如果雙方只是形成事實勞務(wù)關(guān)系，并沒有簽訂有效的勞動合同，也要就此事詢問清楚，并留下工資單等相應(yīng)的物件坐實雙方的勞務(wù)關(guān)系。

就目前而言，高職學(xué)生頂崗實習(xí)依舊處于法律上的真空地帶，沒有專門的相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)范，而《勞動合同法》雖然有一些比較有利于實習(xí)學(xué)生的規(guī)定，但并沒有專門就此進行立法說明，所以學(xué)生在薪酬福利這一塊需要依靠學(xué)校的力量，利用相關(guān)勞動法律法規(guī)維護學(xué)生的權(quán)利。

三、侵權(quán)事故保護

就我國高等職業(yè)教育現(xiàn)狀而言，大多數(shù)的職業(yè)教育都傾向于機械、電子、化工等高風(fēng)險的職業(yè)，這一類工作崗位大多都對操作者有著很高的要求。雖然學(xué)生在學(xué)校學(xué)習(xí)的理論知識足以讓他們勝任這些工作，但在實際操作過程中，因為理論和實踐的脫節(jié)，操作不規(guī)范、操作失當(dāng)?shù)葐栴}時有發(fā)生，它們都會使得頂崗實習(xí)學(xué)生容易受到很大的傷害。

除此之外，頂崗實習(xí)學(xué)生剛剛走上工作崗位，對自身的各項權(quán)利義務(wù)都不是十分清晰，容易被實習(xí)單位利用，使得自身的各項權(quán)益受到損害而不自知。面對實習(xí)學(xué)生在實習(xí)單位發(fā)生的安全事故或侵權(quán)事件，因為學(xué)生與工作單位不能構(gòu)成勞動法律關(guān)系，所以維權(quán)就顯得非常麻煩。通常情況下，維權(quán)往往通過合同法維權(quán)以及權(quán)益法維權(quán)這兩個途徑進行，前者在企業(yè)與實習(xí)生簽訂合同時，往往會故意忽視這方面的規(guī)定或者規(guī)定不明確，所以一旦發(fā)生侵權(quán)事故選擇后者往往是最為行之有效的。

四、如何保護學(xué)生權(quán)益

1.制定人才培養(yǎng)方案時，適當(dāng)安排一些相關(guān)的法律基礎(chǔ)課程，比如《勞動法律維權(quán)》《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》等，使學(xué)生有一定的法律意識，從而懂得采取法律手段來保護自己的各種權(quán)益。

2.頂崗實習(xí)之前組織學(xué)生進行實習(xí)相關(guān)事項的培訓(xùn)，明確學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)，學(xué)習(xí)頂崗實習(xí)管理制度，認真做好崗前培訓(xùn)。

3.學(xué)校要制定切實可行的實習(xí)計劃，成立頂崗實習(xí)管理小組，在頂崗實習(xí)期間進行全程監(jiān)管，出現(xiàn)問題及時處理。學(xué)生初入企業(yè)作為員工身份參加工作，這種身份上的轉(zhuǎn)變可能會導(dǎo)致學(xué)生心理上產(chǎn)生一定落差，所以做好學(xué)生的心理調(diào)適工作也是很重要的。

高職學(xué)生頂崗實習(xí)期間遇到的問題是非常多的，從自主聯(lián)系實習(xí)單位、與實習(xí)單位簽訂合同到侵權(quán)事故的維權(quán)，在這多個環(huán)節(jié)中他們自身的權(quán)益都極易受到損害。因此，高職畢業(yè)學(xué)生有必要了解勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，借助于相關(guān)規(guī)定依法維護自身的權(quán)益，以免自己在頂崗實習(xí)期間遇到侵權(quán)事故無法維護自身的權(quán)益。

參考文獻：

第3篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

案例二：在乙公司工作多年的采購人員王某離職后，仍以公司的名義向供應(yīng)商發(fā)出緊急供貨需求，供應(yīng)商向乙公司供貨并發(fā)出付款通知，乙公司提出王某已離職，其行為不能代表公司，且該產(chǎn)品已停產(chǎn)。但供應(yīng)商主張乙公司并未通知其王某離職，且王某使用該公司的電子郵箱及產(chǎn)品需求單要求其供貨，其行為應(yīng)被認為是代表乙公司，乙公司應(yīng)當(dāng)對其行為負責(zé)，乙公司將承擔(dān)巨額的違約金。

……

從上述案例我們可以看出：經(jīng)營一個企業(yè)不能被簡單地看成“產(chǎn)品生產(chǎn)出來，賣出去，把錢收回來”的過程，其間法律風(fēng)險無處不在。其實在上述兩個案例，甲公司只需要在追償?shù)倪^程中采用一些書面催繳的形式，要求A公司將承諾形成書面材料，那么在訴訟時就不會被判決駁回訴訟請求。而乙公司則只要在王某離職后及時向相關(guān)的供應(yīng)商發(fā)出其離職通知，及時收回其公司郵箱等的使用權(quán)，就不會使供應(yīng)商認為王某仍有權(quán)代表該公司。因此，提前認知法律風(fēng)險，事前防范的成本遠遠低于風(fēng)險真正發(fā)生時，給企業(yè)帶來的損失。

但是，在目前的實踐中，中小企業(yè)由于成立時間一般較短，在決策、財務(wù)、業(yè)務(wù)、人事、合同等方面往往都未能形成嚴謹?shù)闹贫取⒘鞒?，更遑論對法律風(fēng)險認知與重視。通過案例研究及調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)，我國中小企業(yè)在經(jīng)營管理中首要面臨以下幾類法律風(fēng)險：

一，企業(yè)設(shè)立過程中存在漏洞

擬設(shè)立的企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取合伙的形式，還是有限責(zé)任公司，或是股份有限公司的形式，出資形式是否符合法律的要求，是企業(yè)設(shè)立過程中首先需要考慮的。如果不提前注意，極有可能造成日后的隱患，甚至使企業(yè)在經(jīng)營狀況良好的情況下解散，更為嚴重的是遇到一般法律糾紛，可能被發(fā)現(xiàn)虛假出資、抽逃出資的行為而招致刑事責(zé)任追究。

二，合同管理不規(guī)范

合同起草、審查人員既需要了解相關(guān)的談判和結(jié)果，又要具備一定的法律知識。而目前，一些中小企業(yè)恰恰忽略了這一點，合同完全由不懂法律的業(yè)務(wù)人員審查，無法做到全面的嚴格把關(guān)。同時，中小企業(yè)出于節(jié)省人工成本等的考慮，提前在一些空白合同上蓋好公司印章，這也極易由于員工的不忠誠、保管的不當(dāng)或業(yè)務(wù)風(fēng)險防范意識尤其是法律知識欠缺等因素導(dǎo)致對企業(yè)不利，因此會給企業(yè)帶來一些無法彌補的損失。

三，人力資源管理違反法律規(guī)定

處于創(chuàng)業(yè)階段的中小企業(yè)，一般資金緊張、周轉(zhuǎn)速度慢等，促使企業(yè)所有者或管理人員在人力成本上盡力壓縮，通過沒有簽訂勞動合同，沒有給員工買五項社保，或采取延長試用期、減少節(jié)假日、安排加班不算工資等方式節(jié)省企業(yè)的支出。上述行為明顯違反我國勞動法律的強制性規(guī)定，因此會招致勞動爭議出于被動局面或被勞動行政主管部門處罰。

四，知識產(chǎn)權(quán)意識缺乏

中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識和知識缺乏，既體現(xiàn)在對他人知識產(chǎn)權(quán)的任意侵犯上，又體現(xiàn)在對自身的知識產(chǎn)權(quán)保護不力。知識產(chǎn)權(quán)意識的缺乏導(dǎo)致中小企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營中任意未經(jīng)授權(quán)而使用他人的商標(biāo)、專利、作品等；而對于自身的商標(biāo)、作品等應(yīng)當(dāng)注冊、應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利的卻又無所作為，放任不管。

鑒于我國中小企業(yè)法律風(fēng)險防范的現(xiàn)狀，任何一家有使企業(yè)健康、發(fā)展、成就事業(yè)企圖的中小企業(yè)都應(yīng)當(dāng)逐步完善內(nèi)部的法律風(fēng)險防范機制。

首先，提高企業(yè)的法律風(fēng)險意識。法律風(fēng)險意識是企業(yè)法律風(fēng)險防范的基礎(chǔ)。只有企業(yè)自上而下，意識到企業(yè)的法律風(fēng)險，提高對法律風(fēng)險的認識，重視對法律風(fēng)險的管理，才能真正了解企業(yè)的法律風(fēng)險，有效防范。企業(yè)法律風(fēng)險意識的提高可以通過法律知識的培訓(xùn)等途徑完成。

其次，加強常規(guī)的法律事務(wù)管理。企業(yè)的經(jīng)營管理活動，除了需要對其中的成本、收益把關(guān)外，還要掌握并防范其中涉及的法律風(fēng)險。加強合同管理、印章管理、商標(biāo)管理等常規(guī)法律事務(wù)管理，是防范法律風(fēng)險的基礎(chǔ)活動。中小企業(yè)常規(guī)的法律事務(wù)管理既可以由掌握相關(guān)知識的企業(yè)內(nèi)部人員負責(zé)，也可以由外聘專業(yè)人員，如律師來負責(zé)過程監(jiān)控和跟蹤防范。

再次，全面識別并有效防范法律風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生來自于很多方面，可能是因為企業(yè)自身的行為違反了法律的規(guī)定，也可能是因為侵犯了第三人的權(quán)益，也可能是因為沒有積極地主張自己的權(quán)益而導(dǎo)致的，而這些法律風(fēng)險都不是能夠都過合同文本來把控的。企業(yè)需要全面識別這些法律風(fēng)險，并且針對具體的引發(fā)法律風(fēng)險的事件制定具體的、有針對性的措施。

第4篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

論文關(guān)鍵詞：農(nóng)村電網(wǎng)；農(nóng)電工；管理

農(nóng)電工隊伍是供電企業(yè)服務(wù)社會主義新農(nóng)村建設(shè)，搞好農(nóng)電安全生產(chǎn)和農(nóng)村供電服務(wù)的重要力量。農(nóng)電工擔(dān)負著農(nóng)村電網(wǎng)維護、營業(yè)收費和供電服務(wù)等工作。農(nóng)電工雖然經(jīng)過幾次管理變革，目前管理模式仍然存在諸多問題。

一、農(nóng)電工管理中存在的問題

第一，農(nóng)電工的身份不明確，管理風(fēng)險和業(yè)務(wù)風(fēng)險應(yīng)引起足夠重視。由于歷史原因，農(nóng)村電網(wǎng)的建設(shè)和運維人員用工體制不同，農(nóng)電隊伍中擁有大量農(nóng)民工身份的員工，各地用工情況十分復(fù)雜。20世紀90年代，根據(jù)國家“兩改一同價”政策推行的農(nóng)電體制改革中，對農(nóng)電上崗人員的管理開始有了政策依據(jù)，但農(nóng)電工的人員接收政策各地不統(tǒng)一：有的成立縣（區(qū)）集體所有制單位“農(nóng)村用電管理站”，供電所和農(nóng)村用電管理站按電壓等級和地域分開進行管理，業(yè)務(wù)上接受縣供電部門領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，是“非經(jīng)營性的鎮(zhèn)一級農(nóng)村管電組織”，與農(nóng)電工簽訂短期勞動合同；有的是由縣級供電企業(yè)出資設(shè)立農(nóng)電服務(wù)公司（部分是集體資產(chǎn)、部分是國有資產(chǎn)），農(nóng)電公司與農(nóng)電工簽訂勞動合同；有的則直接委托外部社會服務(wù)公司實施制度；甚至有些農(nóng)電工從來沒有簽訂過勞動合同。農(nóng)電工用工主體不統(tǒng)一，身份不明確，更加沒有企業(yè)歸屬感和認同感，導(dǎo)致農(nóng)電工管理在法律和經(jīng)營上都存在的一些薄弱環(huán)節(jié)。

第二，農(nóng)電工薪酬體系不完善。農(nóng)電工即使簽訂了勞動合同，但由于合同主體并不是供電企業(yè)，供電企業(yè)在管理行為上實施不同的薪酬體系，農(nóng)電工待遇與供電企業(yè)正式職工相比差距較大。在“兩改一同價”過程中，供電企業(yè)在農(nóng)電工勞資管理上采取低成本運作方式，農(nóng)電工的工資依然來源于農(nóng)村低壓維護管理費（90年代在電價中提取）?！巴W(wǎng)同價”后，進入電力企業(yè)的農(nóng)電工與供電企業(yè)職工同工不同酬的問題，嚴重挫傷了農(nóng)電工的工作積極性。

第三，農(nóng)電工的自身素質(zhì)差，人員結(jié)構(gòu)不合理。農(nóng)村電網(wǎng)改造后，電力企業(yè)對所有農(nóng)電設(shè)備的運行、維護和電費抄核收、客戶服務(wù)等實行統(tǒng)一管理，工作要求大大提高。但由于農(nóng)電工的歷史成因，目前在職的人員年齡普遍偏大，素質(zhì)偏低，缺乏再學(xué)習(xí)的能力。一些人員思維方式守舊、紀律渙散、責(zé)任心不強，甚至無法學(xué)會或者拒絕使用現(xiàn)代管理工具，不能通過簡單的電腦操作培訓(xùn)、安全規(guī)程考試等，導(dǎo)致對農(nóng)電工的管理難度和農(nóng)電安全風(fēng)險加大。

二、規(guī)范農(nóng)電工管理的前提和意義

第一，解決農(nóng)電歷史用工遺留問題，規(guī)范勞動用工管理，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系是時展的要求。一是依法用工的需要。《勞動法》、《勞動合同法》實施以來，建立勞動合同制是現(xiàn)代企業(yè)的基本用工法則。農(nóng)電工勞動關(guān)系不清、身份不明等問題是迫切需要解決的重要社會問題。二是國有電網(wǎng)企業(yè)提高企業(yè)競爭力的需要。隨著新農(nóng)村電氣化建設(shè)的全面落實以及城鎮(zhèn)家用電器的普及，農(nóng)村居民生活水平不斷提高，農(nóng)村用電能量保持不斷增長的態(tài)勢，國有電網(wǎng)企業(yè)需要延伸服務(wù)領(lǐng)域，延伸先進的管理標(biāo)準和生產(chǎn)經(jīng)營理念。推進電網(wǎng)的統(tǒng)一規(guī)劃和建設(shè)，完善農(nóng)村電網(wǎng)改造，進一步提高供電的可靠性，有利于整合、優(yōu)化電價價區(qū)，進一步降低電價，促進用電消費，促進擴大內(nèi)需和縣域經(jīng)濟發(fā)展，有利于增強國有電網(wǎng)企業(yè)自我發(fā)展能力。三是建設(shè)幸福農(nóng)村的社會責(zé)任的需要。農(nóng)村電網(wǎng)由于歷史原因，基礎(chǔ)建設(shè)薄弱，網(wǎng)點多面廣、設(shè)備狀況較差，安全隱患較多，安全風(fēng)險較大，不適應(yīng)社會主義新農(nóng)村建設(shè)的需要，不適應(yīng)農(nóng)村的生產(chǎn)和生活需要，逐步引入完善企業(yè)組織制度和管理制度，著力解決農(nóng)電機構(gòu)經(jīng)營意識不強，管理制度不健全，管理行為不規(guī)范等問題，對農(nóng)村及農(nóng)村企業(yè)提供方便、周到的電力服務(wù)，是國有電網(wǎng)企業(yè)主動承擔(dān)社會責(zé)任的不可懈怠的要求。

第二，勞動用工的改革依賴于產(chǎn)權(quán)模式的調(diào)整。目前直供直管、代管和股份制農(nóng)電企業(yè)投資主體不同，管理體制、經(jīng)營模式多樣，國有電網(wǎng)企業(yè)對此類農(nóng)電企業(yè)的人、財、物管理權(quán)限差別很大。在城鄉(xiāng)一體化進程中，盡快完成城鄉(xiāng)供電服務(wù)一體化管理模式的調(diào)整，盡快理順農(nóng)電機構(gòu)的供電資產(chǎn)與國有電網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)紐帶關(guān)系，規(guī)范和統(tǒng)一電網(wǎng)經(jīng)營管理，徹底完成農(nóng)電“兩改一同價”工作的迫切性日益彰顯，而農(nóng)電工的何去何從，依賴于產(chǎn)權(quán)關(guān)系的調(diào)整。農(nóng)電企業(yè)的資產(chǎn)在地方政府的支持下劃撥給國有電網(wǎng)公司，按照“人隨資產(chǎn)走”的原則理順用工關(guān)系，是農(nóng)電工的出入之一。

三、農(nóng)電工管理的對策建議

第一，明晰身份，完善用工機制。在一些人的意識中仍存留著不同所有制職工的“身份”屬性的認識，國有企業(yè)的固定工身份有著天生的優(yōu)越性，隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷完善，不同所有制企業(yè)都屬于市場主體，都應(yīng)依法享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，社會全面由“身份”向“契約”過渡。在國有電網(wǎng)企業(yè)統(tǒng)一接收農(nóng)電資產(chǎn)的前提下，擇優(yōu)錄用農(nóng)電工，與國有電網(wǎng)企業(yè)簽訂勞動合同，徹底打破身份限制，建立電網(wǎng)企業(yè)的內(nèi)部人才流動機制，實現(xiàn)同工同酬，實現(xiàn)身份管理到崗位管理的轉(zhuǎn)變，這是最理想的管理方式。在農(nóng)電資產(chǎn)未全面理順之前，也可采用成立農(nóng)電子公司的方式，規(guī)范農(nóng)電業(yè)務(wù)管理和農(nóng)電工的管理：農(nóng)電子公司與農(nóng)電工簽訂全員勞動合同，明確用工方式，農(nóng)電工參與鎮(zhèn)（區(qū)）級供電服務(wù)工作，建章立制，規(guī)范農(nóng)電工日常管理。

第二，完善薪酬體系，實現(xiàn)同工同酬。無論采用哪種方式規(guī)范農(nóng)電工用工，均應(yīng)實現(xiàn)以“同工同酬”為目標(biāo)。針對農(nóng)電工整體素質(zhì)偏低的情況，可對供電機構(gòu)各類崗位進行分析，安排農(nóng)電工在其力所能及的崗位上工作，并對其崗位進行價值評估，以本地企業(yè)職工平均收入作為參考依據(jù)，確定合理的薪酬基準線。按要求為農(nóng)電工繳納社會保險、住房公積金等。開展量化考核，加大工作考核力度，實行收入動態(tài)管理。

第三，建立健全培訓(xùn)機制，明確安全職責(zé)。供電企業(yè)與農(nóng)電工必須簽訂《安全責(zé)任合同書》，明確雙方在安全生產(chǎn)中的責(zé)任，并明確農(nóng)電工必須執(zhí)行的各項規(guī)章制度。按照“干什么學(xué)什么，缺什么補什么”原則，制定人才培訓(xùn)發(fā)展目標(biāo)和計劃。編制各工種的高、中、初級技能培訓(xùn)與鑒定大綱，實行從業(yè)人員準入制度，建立農(nóng)電工的技能等級考核制度。培訓(xùn)方法可采用理論學(xué)習(xí)、現(xiàn)場操作、知識競賽、研討等多種形式。培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)涉及職業(yè)道德、專業(yè)知識、安全知識、規(guī)程規(guī)章制度、文明服務(wù)、法律知識、營銷知識等各方面。

四、農(nóng)電工規(guī)范管理過程中注意事項

第一，高度重視農(nóng)電企業(yè)資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)工作。根據(jù)國資委國企改革有關(guān)精神，主動向市縣兩級政府匯報、解釋股權(quán)無償上劃工作意義，加強與政府部門間的溝通和交流，制定了詳細的實施方案，明確農(nóng)電企業(yè)職工的安置方案，簽署劃轉(zhuǎn)協(xié)議，落實報批手續(xù)。

第5篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

為此，《中外玩具制造》特邀請廣東省律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員，東莞市外商投資企業(yè)協(xié)會事務(wù)委員會委員、廣東固法律師事務(wù)所主任彭波律師解讀有關(guān)企業(yè)裁員的法律問題。

《勞動合同法》第四十一條中規(guī)定了用人單位進行經(jīng)濟性裁員所應(yīng)具備的實質(zhì)要件和在一定情形下的程序要件，但如何認定上述要件成立的問題上卻一直沒有明確的標(biāo)準，《勞動合同法》實施后頒布的一系列條例、司法解釋以及地方法院、仲裁委指導(dǎo)性意見中對此也鮮有提及，各地勞動部門的意見也不統(tǒng)一，很多地方還是沿用《勞動合同法》實施以前的做法，導(dǎo)致企業(yè)在裁減人員的實踐操作中往往無所適從。本文對經(jīng)濟性裁員中的幾個主要法律問題進行分析探討。

案例實錄

企業(yè)裁員引發(fā)爭議

案例：2013年5月，東莞某電子廠以公司訂單急劇減少、虧損嚴重為由擬裁減模具部員工8名。該公司向東莞市某鎮(zhèn)人力資源分局提出《裁員報告》，并附有《裁減人員安置方案》和補償標(biāo)準，并取得該鎮(zhèn)外經(jīng)工會聯(lián)合會以及人力資源分局的同意。隨后公司以“經(jīng)濟性裁員”為由與上述8名員工解除勞動合同，并支付相應(yīng)經(jīng)濟補償。公司就此事向職工代表進行了說明，并聽取了意見，形成會議記錄。此后，被裁員工認為公司構(gòu)成違法解除勞動合同，協(xié)商未果，遂提請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

法律解讀

經(jīng)濟性裁員的依據(jù)

經(jīng)濟性裁員的法律依據(jù)，主要是《勞動合同法》第四十一條“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！钡囊?guī)定。與此前《勞動法》規(guī)定相比，至少可發(fā)現(xiàn)以下變化：

1、增加了用人單位可以經(jīng)濟性裁員的法定情形。具體有：

（1）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（2）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

2、放寬了用人單位進行經(jīng)濟性裁員的程序要求。

用人單位需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，才應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序執(zhí)行；裁減人員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)不足百分之十的，無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。

3、補充規(guī)定了用人單位在經(jīng)濟性裁員中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任。

一是補充規(guī)定了裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。二是細化了關(guān)于用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減人員的規(guī)定。

筆者認為，從以上變化可以看出，《勞動合同法》第四十一條的立法本意是在激烈的市場競爭中，賦予企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難時，可以使用經(jīng)濟性裁員的方式進行自救的權(quán)利，并適當(dāng)放寬此前政府對企業(yè)的干預(yù)和監(jiān)管，減化裁員程序，使企業(yè)得以快速“瘦身”以避免經(jīng)濟狀況進一步惡化而導(dǎo)致更為嚴重的后果。

此外，鼓勵企業(yè)通過改革創(chuàng)新，為降低用工成本、提高市場競爭力而進行裁員。但與此同時，《勞動合同法》又通過補充設(shè)定用人單位社會責(zé)任性條款的方式，保護在企業(yè)工作時間長、生活條件差以及所謂“老”、“弱”、“病”、“殘”、“孕”的弱勢員工不被裁員，防止用人單位濫用自主裁員權(quán)利，保證裁員的公平和社會穩(wěn)定。

生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難的認定

我們再結(jié)合本文提出的案例討論以“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”為由進行經(jīng)濟性裁員合法性的認定問題。

這主要涉及兩個問題：一是認定“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”是否需經(jīng)相關(guān)部門的批準？二是認定“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”的具體指標(biāo)是什么？

1、“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”是否需取得政府部門批準認定。

有一種觀點認為：應(yīng)將“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難”的界定權(quán)力劃歸地方政府。其理由是結(jié)合1994年原勞動部辦公廳印發(fā)《關(guān)于（勞動法>若干條文的說明的通知》第27條以及原勞動部的《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員的規(guī)定》第2條規(guī)定。筆者不同意上述觀點。首先，在《勞動合同法》第四十一條規(guī)定情形中，并無規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”需經(jīng)政府部門批準認定；其次，上述引用的兩個規(guī)章雖然未被廢止，但頒布時間發(fā)生在二十年前，有鮮明的計劃經(jīng)濟烙印，不適應(yīng)目前實際狀況；再次，上述觀點不具有可操作性。兩個規(guī)章中并無說明具體是政府哪個部門有權(quán)對此進行界定，而且企業(yè)需批準才可進行裁員也“遠水解不了近渴”。所以，筆者認為，當(dāng)企業(yè)經(jīng)濟狀況出現(xiàn)持續(xù)惡化時，即有權(quán)自行啟動經(jīng)濟性裁員程序。

2、“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”的具體標(biāo)準。

“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”雖然不需要政府部門審批認定，但也應(yīng)具備基本的特征和指標(biāo)。在《勞動合同法》實施前，北京、上海、天津、青島等地的一些關(guān)于經(jīng)濟性裁減人員的條例中也曾設(shè)定過一些具體經(jīng)濟指標(biāo)的規(guī)定。筆者認為，可從以下幾個指標(biāo)進行認定：一是企業(yè)連續(xù)虧損，且虧損額巨大，對企業(yè)正常經(jīng)營造成嚴重影響；二是生產(chǎn)型企業(yè)訂單持續(xù)大幅減少，且無好轉(zhuǎn)跡象：三是企業(yè)員工人數(shù)逐步減少，企業(yè)基本上不招聘新的員工：四是在職員工加班時間明顯縮減，員工加班費收入有較大幅減少：五是存在有導(dǎo)致經(jīng)營狀況惡化的眾所周知原因等。

結(jié)合本文案例，該電子廠主要生產(chǎn)電子配件，產(chǎn)品絕大部分出口，客戶主要是NOKIA、SONY、松下等經(jīng)營狀況下滑嚴重的企業(yè)，在仲裁或訴訟中，至少應(yīng)提供公司近年來財務(wù)審計報告、財務(wù)報表、納稅憑證等財務(wù)資料，近年來公司訂單狀況的對比說明，近年員工招聘情況以及對比說明、員工名冊、勞動合同備案情況，員工工資發(fā)放情況及對比說明，近年來加班費支付情況對比，導(dǎo)致公司經(jīng)濟狀況惡化的背景資料和新聞報道以及證明公司“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”的情況和原因的其他證據(jù)材料。經(jīng)濟性裁員的程序要件

本文案例中的裁員程序中有一個值得關(guān)注的問題：本次經(jīng)濟性裁員的人數(shù)為8人，比例亦達不到企業(yè)職工總?cè)藬?shù)的10%，在此情況下，企業(yè)可否啟動經(jīng)濟性裁員？

第6篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

“數(shù)字玄武”建設(shè)中的法律問題及對策

“數(shù)字玄武”是區(qū)委、區(qū)政府為逐步加快我區(qū)科技信息業(yè)發(fā)展，做大、做強、做優(yōu)、做美珠江路提出的發(fā)展戰(zhàn)略，就是以“一街三園”為基本發(fā)展格局，在鞏固珠江路商貿(mào)特色，建成國際化信息資源物流市場基礎(chǔ)上，用五到十年的時間，把珠江路科技園區(qū)建設(shè)成為南京市電子信息產(chǎn)業(yè)的孵化基地、創(chuàng)新基地、產(chǎn)業(yè)化基地和高素質(zhì)人才的培養(yǎng)基地。今年，我院確立了創(chuàng)建“現(xiàn)代型法院、學(xué)習(xí)型法院、服務(wù)型法院”的發(fā)展定位，如何充分發(fā)揮審判職能，為“數(shù)字玄武”的建設(shè)與發(fā)展提供全方位的法律服務(wù)和司法保障，被列為我院今年重點調(diào)研課題。院黨組專門組織相關(guān)庭室進行了針對性研討，總結(jié)了我院過去在保護和促進我區(qū)科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的成功做法，并對未來“數(shù)字玄武”發(fā)展中可能遇到的法律問題進行了前瞻性思考。一、調(diào)查概況。（一）調(diào)查目的：從審判實踐中遇到的具體問題入手，分析和預(yù)見未來可能出現(xiàn)的法律難點，從審判工作角度為“數(shù)字玄武”建設(shè)工作提出司法建議和工作設(shè)想。（二）調(diào)查對象：以與“數(shù)字玄武”的規(guī)劃、實施相關(guān)的政府主管部門、IT企業(yè)、從業(yè)人員為調(diào)查對象。（三）調(diào)查內(nèi)容：針對不同的調(diào)查對象，我們確立了不同的調(diào)查范圍與內(nèi)容。1、對相關(guān)政府主管部門，主要從其管理職能角度出發(fā)，了解與“數(shù)字玄武”建設(shè)有關(guān)的管理政策，行政執(zhí)法中出現(xiàn)的實際問題及法律盲點。2、對相關(guān)IT企業(yè)，主要收集它們在日常經(jīng)營中產(chǎn)生的法律疑問，內(nèi)容涉及公司設(shè)立、用工情況、房屋租賃、貨款清收及知識產(chǎn)權(quán)保護等各個方面。3、對相關(guān)的從業(yè)人員，以與《勞動法》有關(guān)的勞動合同簽訂、勞動保護措施、勞動爭議的處理等問題為主要調(diào)查方向。（四）調(diào)查方法：我們走訪了珠江路科技街管委會辦公室、區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局等部門；組織部分知名IT企業(yè)、中小企業(yè)及個體經(jīng)營業(yè)主座談；與不同種類的IT從業(yè)人員進行了面對面的交流；聽取了市中院知識產(chǎn)權(quán)庭在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的指導(dǎo)意見；對比了北京中關(guān)村發(fā)展的成功經(jīng)驗與做法；統(tǒng)計和分析了我院近年來審理相關(guān)案件的數(shù)據(jù)，從而展開立體化的調(diào)查工作，強化本次調(diào)研活動的實效性。二、與“數(shù)字玄武”相關(guān)的典型法律問題及審判實踐。1、關(guān)于兼容機銷售涉及的法律問題。我院在案件審理中，已遇到數(shù)起因買賣兼容機而產(chǎn)生的糾紛，由于兼容機系由商家從不同渠道購進配件后，再按照購買者的不同要求選取相應(yīng)配件進行組裝而成，因此，從法律角度看，兼容機在法律定位上存在著一定的特殊性，雙方買賣的標(biāo)的物究竟是電腦整機，還是買賣配件后提供了組裝服務(wù)，這是值得探討的問題。從法律規(guī)定看，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實，并符合下列要求：（一）有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明；（二）有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠名和廠址……”；第三十三條規(guī)定：“銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識?！倍嫒輽C的組裝特性，決定其不可能有整機的合格手續(xù)。從行政管理規(guī)定看，南京市技術(shù)監(jiān)督局曾于1997年4月制定了《南京市微型計算機質(zhì)量監(jiān)督管理方法（試行）》，其中規(guī)定了拼裝機（兼容機）也屬于微型計算機的范疇，生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)銷企業(yè)必須持有合法的營業(yè)執(zhí)照，并在經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，生產(chǎn)企業(yè)還應(yīng)取得國家有關(guān)部門頒發(fā)的生產(chǎn)許可證等內(nèi)容。從市場現(xiàn)狀看，目前珠江路作為華東地區(qū)最大的電子、電腦產(chǎn)品集散地，許多IT企業(yè)均以銷售兼容機為主，這也是其主要的收入來源。兼容機以其配置靈活、價格低廉的特點，滿足了相當(dāng)數(shù)量消費者的個性化需求，因此擁有可觀的銷售市場。但絕大多數(shù)企業(yè)均不具備銷售兼容機的經(jīng)營范圍和銷售資質(zhì)。我們認為從現(xiàn)今電腦銷售市場現(xiàn)狀來看，兼容機和品牌機并存，兩種產(chǎn)品各有其供應(yīng)渠道和銷售市場。對于以兼容機為標(biāo)的物的買賣行為中，如果對有關(guān)法律法規(guī)機械地理解，刻板地認定買賣的標(biāo)的物不合法，從而判決買賣無效，這必將從根本上切斷以兼容機銷售為主業(yè)的IT企業(yè)的收入來源，給其生存基礎(chǔ)帶來毀滅性打擊，這就違背了保護與促進經(jīng)濟發(fā)展的初衷。因此，我們在案件審理中，充分理解IT企業(yè)在特殊發(fā)展時期的特殊情況，分析買賣雙方交易的真實目的，在不違背法律、法規(guī)的前提下，確立了配件合格，合同有效的規(guī)則，即銷售商銷售的雖為電腦整機，但只要能就各項拼插配件提供出產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明，從尊重當(dāng)事人雙方意思自治的角度考慮，就可確認買賣合同有效性這一審理思路，既遵循了堅決打擊假冒偽劣產(chǎn)品的法律規(guī)則，保障市場交易的安全與穩(wěn)定，又保護和扶持了新的交易形式，為區(qū)域特色經(jīng)濟的發(fā)展開拓了空間。以上述思路為指導(dǎo)審理的多起案件，均有效保護了買賣雙方的合法權(quán)益，促進了IT企業(yè)的健康發(fā)展，取得了良好的社會效果。2、關(guān)于技術(shù)服務(wù)中的數(shù)據(jù)備份涉及的法律問題。我院民二庭在去年審理了江蘇地區(qū)首例計算機數(shù)據(jù)滅失賠償糾紛案，青島海信電器公司訴稱松正網(wǎng)絡(luò)公司在向其供應(yīng)網(wǎng)卡，并進行安裝調(diào)試的過程中，由于操作失誤，致使保存在計算機硬盤內(nèi)的重要數(shù)據(jù)資料丟 失，嚴重影響了公司的正常運轉(zhuǎn)，故索賠500000元。此類糾紛在IT產(chǎn)品的營銷服務(wù)中比較常見，該案是其中非常典型的一例。計算機硬盤數(shù)據(jù)備份與保護的義務(wù)分配問題在法律上還是一個空白點，我院審判人員查閱了大量資料，走訪了計算機研究所、市公安局計算機信息中心等部門，并開創(chuàng)性地召開了由東南大學(xué)計算機專業(yè)教授、計算機研究所博士、同類型企業(yè)代表參加的聽證會，聽取對此專業(yè)問題的分析和建議。在充分進行專業(yè)技術(shù)分析和查明其他案件事實的基礎(chǔ)上，審判人員從公平、公正的法律基本準則出發(fā)，通過判決明確了計算機重要數(shù)據(jù)備份與保護的義務(wù)分擔(dān)規(guī)則。即在對計算機系統(tǒng)進行維護時，計算機操作人和使用人對數(shù)據(jù)資料的丟失均負有注意義務(wù)，并應(yīng)提醒和告知對方進行數(shù)據(jù)備份及在數(shù)據(jù)資料具有重要價值時，數(shù)據(jù)資料所有人應(yīng)負有備份義務(wù)。通過創(chuàng)造性地確立數(shù)據(jù)備份規(guī)則，為以后技術(shù)服務(wù)中數(shù)據(jù)備份問題提供了基本行為準則，有利于IT企業(yè)的規(guī)范管理與操作。該案的判決引起了IT產(chǎn)業(yè)界人士的廣泛關(guān)注，得到了法學(xué)界專家學(xué)者的高度贊揚。我區(qū)IT企業(yè)中，無論是從事硬件銷售，還是從事網(wǎng)絡(luò)工程，在經(jīng)營中都有可能為客戶進行計算機系統(tǒng)維護。數(shù)據(jù)備份與保護義務(wù)分擔(dān)規(guī)則的創(chuàng)立，將有助于企業(yè)與客戶預(yù)見行為后果，避免類似糾紛的產(chǎn)生。而一旦發(fā)生糾紛時，也可依據(jù)此法則，分清雙方的責(zé)任，公正高效地解決矛盾。3、關(guān)于軟件拷貝產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。計算機軟件的下載與拷貝是軟件流轉(zhuǎn)的一種最重要的方式。現(xiàn)在許多IT企業(yè)銷售的電腦中，附送的操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序都是通過拷貝形式載入的，市面屢禁不止的盜版軟件也是從原版拷貝復(fù)制形成的。軟件的拷貝行為雖然加速了軟件使用的推廣，但也構(gòu)成了對他人知識產(chǎn)權(quán)的嚴重侵犯。我院受理的恒升電腦專賣店訴工商玄武分局不服工商行政處罰一案，就昭示了解決這一問題的必要性和迫切性。案件中，工商局根據(jù)舉報對某電腦專賣店實施檢查，發(fā)現(xiàn)柜臺上的筆記本電腦中安裝了Windows98中文版，但卻無法提供軟件的安裝復(fù)制銷售許可證明，即依法進行查扣。后經(jīng)微軟中國有限公司上海分公司鑒定，電腦中預(yù)裝的Windows98中文版軟件是未經(jīng)微軟授權(quán)或同意擅自復(fù)制安裝的。工商局在電腦專賣店無法提供能夠證明電腦中預(yù)裝軟件系合法持有的情況下，依法作出《處罰決定書》，認定電腦商店經(jīng)銷安裝有盜版軟件計算機行為，違反了國家工商局、國家版權(quán)局《關(guān)于嚴厲打擊盜版等侵犯著作權(quán)行為的通知》第三條的相關(guān)規(guī)定。電腦專賣店因不服行政處罰，向我院提起訴訟。我院經(jīng)過大量細致的審理工作，依據(jù)查明的事實，確認工商局的行政處罰決定適用法律正確，符合法定程序，依法駁回了電腦專賣店的訴訟請求。本案據(jù)稱是微軟公司在中國正式轉(zhuǎn)變其打擊盜版Windows98系列軟件策略的“第一案”，即不再單純地提起民事侵權(quán)訴訟，而是借助國家相關(guān)職能部門的作用，通過行政執(zhí)法的手段來打擊盜版，處罰侵權(quán)人。本案工商局查處時我國尚未加入WTO，而在法院審判時我國已成為世貿(mào)組織成員，案件的處理符合我國現(xiàn)行法律的原則規(guī)定，也初步滿足WTO對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，從而維護了行政部門依法行政的嚴肅性，打擊了隨意拷貝和復(fù)制軟件的盜版行為，體現(xiàn)了中國政府保護知識產(chǎn)權(quán)的決心，為入世后審理類似的案件樹立了一個范例。同時，此案的判決，也對誠信珠江路形象的樹立大有益處。4、關(guān)于電子產(chǎn)品貿(mào)易中的詐騙犯罪問題。據(jù)統(tǒng)計，在我院受理的刑事案件中，經(jīng)濟犯罪特別是詐騙犯罪數(shù)量呈不斷上升趨勢。許多IT企業(yè)在經(jīng)營中，由于片面追求交易的快捷與高效，過于簡化交易程序，缺乏對交易對象的審查，被騙事件屢見不鮮。這種情況不但出現(xiàn)于中小企業(yè)，在一些知名企業(yè)身上也時有發(fā)生，成為IT企業(yè)快速健康發(fā)展的一個潛在威脅。在珠江路科技街經(jīng)營的某知名電子科技公司就曾發(fā)生一次被騙走30臺電腦，價值數(shù)十萬元的刑事案件。自稱某商貿(mào)公司三個男青年來到某科技公司，用支票付款購買了兩臺電腦，科技公司的業(yè)務(wù)人員當(dāng)即前往銀行將支票上的貨款劃了賬，然后按對方要求將貨送到他們的公司。不久，商貿(mào)公司人員稱最近可能有一筆大訂單，但要求先交貨后付款，幾日后又打來電話，說訂單已接到，并隨即來到科技公司，留下三天后到期的轉(zhuǎn)賬支票，運走30臺電腦，科技公司因為有上次的“成功合作”，也就沒有特別介意，三天后，商貿(mào)公司打來電話，說貨款要過幾日才能入賬?？僧?dāng)科技公司人員去銀行劃賬時，才知對方賬上根本沒有錢，開出的是空頭支票，再趕到其經(jīng)營地點時商貿(mào)公司已人去樓空，電腦也不知去向。后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某商貿(mào)公司是通過某會計師事務(wù)所虛假驗資50萬元剛注冊成立的，法定代表人注冊時使用的是假身份證。在對類似案件的審理中，我院十分注意保護受害企業(yè)，特別是品牌企業(yè)和利稅大戶的合法權(quán)益，對犯罪分子依法從重處罰，并在公安、檢察等部門的配合下，積極開展追繳贓款的工作，及時將追回的款項發(fā)放受害企業(yè)，盡量減少企業(yè)的損失，保障企業(yè)正常的經(jīng)營。三、“數(shù)字玄武”建設(shè)中可能出現(xiàn)的法律問題及相應(yīng)對策。除上述幾類糾紛外，我們經(jīng)研究對下列五類問題提出如下建議：1、在街區(qū)改造、園區(qū)建設(shè)中，如何應(yīng)對拆遷的矛盾?！皵?shù)字玄武”工程的實施，必將給我區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)帶來翻天覆地的變化，特別是珠江路科技街，它是由舊街改造發(fā)展而來，沿街兩邊聚集著大大小小的商鋪，許多IT企業(yè)的經(jīng)營格局和面積都難以令人滿意，因此實施二次開發(fā)已經(jīng)成為提升珠江路品位，進一步增強實力、迎接挑戰(zhàn)的必然選擇。從今年開始，進行時間跨度長達三年的全面改造，啟動十個開發(fā)項目，徹底拆除中小店面。三年后的珠江路，一座座大型IT賣場和電腦商城將拔地而起，而這一切的變化都將以拆遷工作的順利開展為前提。珠江路沿街房屋的拆遷有別于我區(qū)其它地段的改造，因為IT企業(yè)的相對集中，沿街兩邊的底層房屋基本上都從住宅用途變?yōu)榻?jīng)營用途，甚至一些不臨街的居民住房也被電腦公司租去做了倉庫或辦公室，由于房屋少企業(yè)多，不斷攀升的出租價格，使得許多居民或經(jīng)營不太好的單位紛紛騰出房屋出租，出租收入成為他們一項主要的經(jīng)濟來源。一旦面臨拆遷，有限的補償款根本不能與長期持續(xù)穩(wěn)定的出租收入相比，這必將導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)與拆遷戶之間產(chǎn)生尖銳的對立情緒。如何有效的化解矛盾，是關(guān)系到街區(qū)改造工作能否順利進行，區(qū)委、區(qū)政府的整體工作思路能否得到貫徹，“數(shù)字玄武”工程能否穩(wěn)步推進的大事。對于拆遷中可能遇到各種困難，我院從法律角度提出以下建議：（1）做好拆遷項目及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳工作。進行深入的走訪和宣傳，讓老百姓明白街區(qū)改造工作的實施將有助于街區(qū)整體環(huán)境的提高，雖然犧牲了一部分人的眼前利益，但是它帶來的是更大的長遠利益，同時應(yīng)將拆遷工作及以后新建的項目公開，接受老百姓的監(jiān)督。（2）依法進行拆遷工作。在拆遷中，要嚴格依照國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》和市政府203號令的規(guī)定，依法進行，及時將拆遷補償款到位，對自覺提前搬遷的單位和個人給予一定的獎勵，并協(xié)調(diào)好區(qū)政府各個部門，解決拆遷戶的后顧之憂。（3）對被拆遷戶在賣場租售中給予一定的優(yōu)惠。針對一些被拆遷戶害怕因房屋的拆遷而失去主要經(jīng)濟來源，因而抵觸情緒較高的心理，可以以簽訂意向協(xié)議的方式，對被拆遷戶愿意租購以后建成的IT商城鋪面的，在價格、位置、面積、收費等方面給予一系列的優(yōu)惠政策，這樣既可以消除拆遷戶的對立情緒，使他們?nèi)阅軗碛凶约旱慕?jīng)營產(chǎn)業(yè)，還可以提前完成商鋪的出售和出租。2、在引進人才、合法用工中，如何處理好勞資關(guān)系。“科技以人為本”，高科技IT企業(yè)中人才是第一因素，能否處理好勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系，是關(guān)系到高科技企業(yè)發(fā)展至關(guān)重要的問題，只有在法律框架內(nèi)，依法訂立勞動合同，才能規(guī)范勞資雙方的行為，保護雙方的合法權(quán)益。（1）關(guān)于勞動合同。簽訂勞動合同是確立勞動關(guān)系的首要條件，并且應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。在一些普通企業(yè)，特別是服務(wù)性行業(yè)中，往往是勞動者積極要求訂立合同，但企業(yè)卻以種種理由不想簽，而在高科技的IT企業(yè)中，有時卻恰恰相反，對一些技術(shù)人才或銷售骨干，企業(yè)希望能訂立長期的勞動合同，而勞動者卻往往不想訂或只訂立短期的合同，這是因為這些技術(shù)人才或銷售骨干往往掌握著與公司命運休戚相關(guān)的核心技術(shù)和業(yè)務(wù)渠道，他們不想被勞動合同所束縛，以備在有更好的機遇出現(xiàn)時可以在短時間內(nèi)“另攀高枝”，為此，寧愿面對沒有勞動合同所帶來的各種風(fēng)險。針對這種特殊情況，我們建議一方面應(yīng)加強對勞動者的法律宣傳，告知其不簽勞動合同可能失去法律的保護，產(chǎn)生不可預(yù)知的風(fēng)險，促使他們與企業(yè)訂立完備的勞動合同；另一方面要鼓勵企業(yè)提高對高科技、高素質(zhì)人才的投入，以優(yōu)厚的條件減少人才的非正常流動，保持企業(yè)平穩(wěn)發(fā)展。政府勞動監(jiān)察部門應(yīng)加強對企業(yè)用人情況的檢查，規(guī)范用工行為。法院在處理這類勞動合同糾紛時應(yīng)當(dāng)將保護企業(yè)的合法權(quán)益與勞動者的合法權(quán)益放在同等重要的位置，引導(dǎo)企業(yè)和勞動者正確處理勞動關(guān)系。（2）關(guān)于競業(yè)禁止。競業(yè)禁止，是指為防止商業(yè)秘密在同行業(yè)間的泄露，用人單位與掌握商業(yè)秘密的員工通過合同約定，員工在勞動合同期內(nèi)及終止勞動合同后一定期限內(nèi)負有保密義務(wù)，用人單位將給予員工適當(dāng)經(jīng)濟回報?！蛾P(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條第二款規(guī)定：“競業(yè)限制條款一般應(yīng)包括競業(yè)限制的具體范圍，競業(yè)限期的期限、補償費的數(shù)額及支付方法，違約責(zé)任內(nèi)容。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，或負有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平的待遇及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止?！备倶I(yè)禁止條款所限制就業(yè)的時間應(yīng)當(dāng)合理，如果規(guī)定的時間太長，既會導(dǎo)致人才資源的浪費，又會給企業(yè)帶來不必要的負擔(dān)（必須支付高額補償金）。一些國家通常規(guī)定為一年（如比利時），有的規(guī)定為半年（如英國），我國在《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定，競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》也對競業(yè)禁止的時間規(guī)定為不超過三年。這可以根據(jù)各單位不同的情況以及須保守商業(yè)秘密的特點來決定，但絕不能過長，并應(yīng)在勞動合同中予以約定。

3、在賣場出租、場地租賃中，如何規(guī)范雙方的行為。三年后在珠江路科技街拔地而起的座座大型IT賣場，將以分割租賃的方式吸引眾多的投資創(chuàng)業(yè)者，如何通過簽訂租賃合同約束雙方的行為，實現(xiàn)出租方與承租方的雙贏，應(yīng)做好以下幾個方面：（1）簽訂租賃合同時應(yīng)注意的問題。租賃合同應(yīng)載明必備的事項，依據(jù)《合同法》第二百一十三條規(guī)定：“租賃合同的內(nèi)容租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限，租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款?！碧貏e是在租賃期限上，應(yīng)注意如在六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，租賃期限不得超過二十年，未采用書面形式的，視為不定期租賃。對于IT賣場的租賃，鑒于IT產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品更新快，有一定經(jīng)營風(fēng)險的特點，我們建議租賃合同應(yīng)采用書面形式，一年或二年一簽，以每個賣場成立的專門管理機構(gòu)為簽約主體，并應(yīng)約定只能經(jīng)營IT產(chǎn)業(yè)相關(guān)的產(chǎn)品，租金采取預(yù)付的方式進行。（2）承租人轉(zhuǎn)租時應(yīng)注意的問題。承租人在租賃期間因為經(jīng)營狀況或其它原因可能會發(fā)生轉(zhuǎn)租行為，依據(jù)《合同法》第二百二十四條的規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人經(jīng)出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！币驗橘u場內(nèi)的IT企業(yè)，其銷售行為附屬著保質(zhì)、保修的合同義務(wù)，這一過程有一個較長的期間，因此，對于承租人的轉(zhuǎn)租行為，因慎重審查，以免因轉(zhuǎn)租導(dǎo)致無法提供其應(yīng)盡的售后服務(wù)義務(wù)，必要情況下，可在其轉(zhuǎn)租時再要求其提供一定數(shù)額的資金作為質(zhì)保。（3）承租人不能按期支付租金時應(yīng)注意的問題。依據(jù)《合同法》第二百二十七條的規(guī)定：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同?！睂τ诖藯l的執(zhí)行應(yīng)注意，其前提條件是承租人未付或者延遲支付租金。在解除合同時，賣場管理機構(gòu)應(yīng)依照一定的法律程序，可以通過自行調(diào)解或訴訟的方式進行，而不應(yīng)采取單方強制的方法，以免造成責(zé)任的混淆和損失的擴大。4、在公司設(shè)立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如何避免糾紛的產(chǎn)生。隨著“數(shù)字玄武”建設(shè)的進一步深入，我區(qū)投資環(huán)境會越來越好，必然有許多投資者將在這里開始他們的創(chuàng)業(yè)歷程，融入到高科技產(chǎn)業(yè)大潮中，現(xiàn)有IT公司也將實現(xiàn)經(jīng)營主業(yè)的轉(zhuǎn)變，進行公司結(jié)構(gòu)和資本的重組。上述變化必將帶來許多新興公司的設(shè)立和公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等一系列問題。依據(jù)現(xiàn)行的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，我們提出以下建議：（1）在公司設(shè)立中應(yīng)注意的問題。在公司設(shè)立中，除了要符合《公司法》第十九條的規(guī)定，在設(shè)立時注意股東人數(shù)、制定章程等基本設(shè)立條件以外，還應(yīng)特別關(guān)注出資類型方面的法律規(guī)定。因為新興IT公司多是以高科技為經(jīng)營方向，因此以專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、非專利技術(shù)和勞務(wù)等作為出資將大量出現(xiàn)?！豆痉ā返诙臈l的規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價……以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十”；《合伙企業(yè)法》第十一條規(guī)定：“對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進行評估。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定?！?；《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第五條規(guī)定：“外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實是適合我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備。如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失?！鄙鲜龆际轻槍夹g(shù)投資的相關(guān)法律規(guī)定，在公司設(shè)立中應(yīng)嚴格依照執(zhí)行。（2）在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)注意的法律問題。有限責(zé)任公司在經(jīng)營中，因為經(jīng)營需要或股東意愿可能會遇到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，此時應(yīng)注意嚴格依法進行，避免糾紛的產(chǎn)生?！豆痉ā返谌鍡l規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！保坏谌畻l規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱，住所以及受讓的出資額記載于股東名冊?！惫救绻拗乒蓶|的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，或者以股東會決議或董事會決議強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)或強行代轉(zhuǎn)讓方?jīng)Q定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、付款時間或其他條件的，權(quán)利受侵犯的股東可以公司為被告提起侵權(quán)賠償之訴。如果公司不及時變更股東名冊和到工商局進行變更登記，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方均可以公司為被告提起辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)請求之訴。5、在技術(shù)交易、專利轉(zhuǎn)讓中，如何保護交易的安全。隨著“數(shù)字玄武”工程中的“一街三園”格局的逐步形成，軟件產(chǎn)業(yè)將成為繼電子產(chǎn)品銷售之后又一支撐我區(qū)高科技發(fā)展的重要支柱產(chǎn)業(yè)，軟件產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展必然帶來軟件交易的大量涌現(xiàn)，技術(shù)交易市場必將應(yīng)運而生。技術(shù)交易市場是在有形資產(chǎn)交易市場之后活躍起來的又一個具有極大發(fā)展空間的新型交易市場。因為交易中以專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和非專利技術(shù)為交易對象，所以應(yīng)注意以下兩個主要問題。一是在交易過程中注意保護商業(yè)秘密。在技術(shù)交易中往往要將商業(yè)秘密與專利技術(shù)一起轉(zhuǎn)讓或許可對方使用，而如果交易失敗，商業(yè)秘密又被對方無償獲悉，那就很有可能會給秘密所有者造成損失，或者至少是造成威脅。因此，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中如何保護商業(yè)秘密是很關(guān)鍵的，要做好保護工作，應(yīng)注意以下幾個方面：（1）在正式開始談判前，要多與對方溝通，一定要在確定對方有購買誠意的前提下，才可以向?qū)Ψ浇榻B該商業(yè)秘密技術(shù)，不能貿(mào)然行事。（2）如果交易失敗，對方又侵犯了商業(yè)秘密，應(yīng)及時采取法律手段保護自己。因為，對方已獲知該技術(shù)秘密，原則上對方不得向任何人透露該項商業(yè)秘密，自己也不準許不正當(dāng)?shù)厥褂?。根?jù)《合同法》第四十三條的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睋?jù)此，如果發(fā)現(xiàn)對方有泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為時，受害方可以向工商行政管理部門舉報，也可以向法院起訴。（3）為避免侵犯商業(yè)秘密情況的發(fā)生，建議采取一種比較穩(wěn)妥的方法，那就是在向?qū)Ψ酵嘎都夹g(shù)秘密前與對方簽訂保密協(xié)議，寫明技術(shù)秘密的范圍，寫明對方應(yīng)當(dāng)采取的對技術(shù)秘密的保護措施，約定如果對方違反約定泄露了秘密或擅自使用則要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這樣做既能界定技術(shù)秘密的范圍，又可以約束對方不得泄露秘密，起到一定的提醒與威懾作用，防患于未然。二是要注意轉(zhuǎn)讓合同的形式規(guī)定和手續(xù)要求。根據(jù)我國《專利法》第十條第三款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，書面合同包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。另外當(dāng)交易的受讓方是外國人時則有特殊法定要求，《專利法》第十條第二款規(guī)定，中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準。因此在轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)時，與對方進行交易是要特別注意這些形式方面的規(guī)定并且要履行法定手續(xù)。四、我院進一步為“數(shù)字玄武”工程提供法律服務(wù)的工作設(shè)想。1、嚴厲打擊相關(guān)的詐騙、盜竊等經(jīng)濟犯罪，充分利用國家強制力，為“數(shù)字玄武”建設(shè)的推進提供穩(wěn)定、安全的法制環(huán)境，堅決保障IT企業(yè)的財產(chǎn)安全和從業(yè)人員的人身安全不受侵犯。2、公正審理相關(guān)IT企業(yè)發(fā)生的房屋租賃、勞動爭議、消費者權(quán)益等民事案件，進一步理順關(guān)系，明確權(quán)利與義務(wù)，保護平等主體的合法權(quán)益。3、依法審理買賣合同糾紛案件、公司股權(quán)糾紛案件，化解企業(yè)內(nèi)部予盾，組織專項的債權(quán)清收服務(wù)，解決企業(yè)“債權(quán)多、討債難”的現(xiàn)實問題，促進企業(yè)資金的良性流動，規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，保障交易安全。4、依法審理相關(guān)的行政執(zhí)法案件，既維護行政執(zhí)法的嚴肅性，樹立執(zhí)法部門的良好形象，也保護行政相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和糾正執(zhí)法活動中的違法行為。5、為IT企業(yè)建立一條“綠色”訴訟通道，簡化立案程序，規(guī)范立案手續(xù)，在案件受理、財產(chǎn)保全等工作中，做到快速反應(yīng)，行動及時，在不違反法律規(guī)定的前提下，盡可能地提供訴訟上的便利。6、為適應(yīng)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展可能帶來的大量涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的糾紛案件，為“數(shù)字玄武”建設(shè)提供高效、便捷、全面的法律服務(wù)，我院將向上級法院申請，以我院為試點，在基層法院設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭或?qū)I(yè)化合議庭。通過遴選高素質(zhì)的法官，公正審理一部分知識產(chǎn)權(quán)案件，為“數(shù)字玄武”建設(shè)樹起一面有效保護知識產(chǎn)權(quán)的大旗。

第7篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

[論文關(guān)鍵詞]農(nóng)民工 勞動權(quán)益 自力救濟

農(nóng)民工是我國現(xiàn)代化進程的一支重要力量，對流入地城市的經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展做出了巨大貢獻，然而他們的合法權(quán)益在現(xiàn)實生活中卻不時被忽視乃至被侵害。其原因有農(nóng)民工自身的勞動法律意識淡薄等主觀因素，更有法律制度的不足等客觀原因?，F(xiàn)行勞動立法雖然對農(nóng)民工的合法權(quán)益做了諸多的規(guī)定，并在受到侵害時提供了各種救濟途徑。但由于公力救濟的高成本和事后化，不能為農(nóng)民工的合法權(quán)益提供充分有效的救濟，因此，為彌補公力救濟之不足，有效地保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，培養(yǎng)其自身的權(quán)利意識和自力救濟能力就顯得非常必要。

一、明確勞動關(guān)系，確保農(nóng)民工合法權(quán)益

（一）締結(jié)勞動合同是農(nóng)民工權(quán)益保障的基礎(chǔ)

“基于對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調(diào)整模式，在制度領(lǐng)域，則體現(xiàn)為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調(diào)整勞動關(guān)系，共同發(fā)揮作用。”[1]由于個體自治是勞動關(guān)系治理的基礎(chǔ)，因此勞動合同的存在是調(diào)整勞動關(guān)系的根本。所以，《中華人民共和國勞動合同法》第10條規(guī)定了“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！钡趯嵺`中，為規(guī)避法律責(zé)任，不少用人單位利用農(nóng)民工法律知識缺乏、急于找到工作的現(xiàn)實，回避與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同。從法理角度來看，勞動合同關(guān)系是勞動關(guān)系的法律表達，只有勞動者與用人單位之間通過合同明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能更好地約束當(dāng)事人雙方，保護勞動關(guān)系主體的合法權(quán)益。因此，農(nóng)民工勞動權(quán)益最根本的保障就是與雇傭方的勞動合同關(guān)系，因為只有建立合法、有效的勞動合同關(guān)系，農(nóng)民工的權(quán)益才有最基本的保護，一旦勞動合同關(guān)系不存在，勞動者所有的權(quán)利救濟都不可能完全實現(xiàn)。我們看到，在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民工與用人單位簽訂書面勞動合同的比例較小。究其原因既有農(nóng)民工對簽訂書面勞動合同的重要性及其法律規(guī)定的認識不足，更是農(nóng)民工天然的在勞動力市場上的弱勢地位所導(dǎo)致的勞動關(guān)系不平衡所決定的。這種不平衡的勞動關(guān)系不僅導(dǎo)致勞動合同簽訂的比率較低，而且還導(dǎo)致勞動合同的內(nèi)容粗糙，以及有對農(nóng)民工不公平的條款。這一方面需要嚴格貫徹《勞動合同法》的規(guī)定，對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為進行制裁從而督促勞動合同的簽訂，另一方面更需要提高勞動者在簽訂合同時的法律意識，增強其談判磋商的能力，以求在勞動合同中爭取更多的利益。

農(nóng)民工在與用人單位簽訂勞動合同時，應(yīng)著重關(guān)注以下幾個方面：第一，注意對勞動合同相對人的選擇和甄別，保證勞動合同相對人的實際履約能力。這就要求農(nóng)民工在簽訂勞動合同時提高意識，在選擇用工單位時要盡量選擇正規(guī)、信用良好的用工單位，必要時可以進行基本的信用調(diào)查。這樣，可以降低勞動合同締結(jié)中受到不公正待遇的風(fēng)險，以及用人單位違約的風(fēng)險，從而提高農(nóng)民工合法權(quán)益保護的可能性。第二，農(nóng)民工簽訂勞動合同前，要仔細閱讀關(guān)于相關(guān)崗位的工作要求、勞動紀律、工資支付、勞動合同管理細則等規(guī)章制度。因為這些文件作為勞動合同附件，從性質(zhì)上屬于勞動合同的一部分，與勞動合同書具有同樣的法律約束力。而且，這些文件均涉及到農(nóng)民工多方面的權(quán)益，不可忽略。第三，勞動合同中必須明確規(guī)定勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作時間、勞動報酬、勞動紀律和違反勞動合同的責(zé)任等內(nèi)容。簽訂勞動合同時，對以上各條要做到盡可能詳細、具體、明確，比如勞動報酬，一定要寫明工資支付標(biāo)準、支付項目、支付形式以及支付時間等內(nèi)容，如勞動合同文本條款表述不清、概念模糊的，應(yīng)及時要求用人單位進行說明修訂。第四，勞動合同至少一式兩份，雙方各執(zhí)一份，農(nóng)民工應(yīng)妥善保管，將來一旦發(fā)生勞動爭議時能夠提出有效的證據(jù)證明雙方勞動關(guān)系的存在以及判斷用人單位的違約行為的存在，從而有效維護自己的合法權(quán)益。

（二）注重事實勞動關(guān)系存在的證據(jù)搜集

事實勞動關(guān)系廣泛存在于農(nóng)民工與用人單位之間。事實勞動關(guān)系是與勞動合同關(guān)系相對應(yīng)的一個概念，它是一種勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，但已經(jīng)在客觀上形成勞動關(guān)系的事實。其本質(zhì)是一種沒有法律關(guān)系屬性的勞動關(guān)系。將事實勞動關(guān)系直接納入勞動法調(diào)整范疇，可以有效保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，我國勞動合同立法已經(jīng)確定了事實勞動關(guān)系的相應(yīng)地位。例如，《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”第11條規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！笨梢姡灰⒘藙趧雨P(guān)系，勞動者即能獲得勞動報酬，也就是說勞動者權(quán)益的保護不以勞動合同的存在為條件，即事實勞動關(guān)系在我國是受到法律保護的。由于事實勞動關(guān)系沒有勞動合同這一形式，所以其存在需要依賴相應(yīng)證據(jù)的證明。但農(nóng)民工證明事實勞動關(guān)系時，在舉證方面受到諸多限制，絕大多數(shù)農(nóng)民工證明勞動關(guān)系最有可能收集到的證據(jù)是工友的證言，言詞證據(jù)的片面性和單一性通常是不能夠完全證明事實勞動關(guān)系的，所以農(nóng)民工如果能夠在日常工作中留意收集工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄等具有法律效力的書證，可較有力地證明事實勞動關(guān)系，在最大程度上維護農(nóng)民工的基本權(quán)益。

二、農(nóng)民工基本實體權(quán)益的自力救濟

農(nóng)民工基本實體權(quán)益被侵害是目前農(nóng)民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強迫農(nóng)民工延長工作時間，農(nóng)民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達十六、七個小時，遠遠超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴重超時，用人單位還經(jīng)常侵害農(nóng)民工取得合理勞動報酬的權(quán)利。農(nóng)民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費或少給加班費、拖欠甚至拒付工資，使得農(nóng)民工基本實體權(quán)益的保護遇到很大的困難。

在遇到實體權(quán)益受到侵害時，農(nóng)民工要有運用法律武器保護自身權(quán)益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當(dāng)發(fā)生拖欠工資時，農(nóng)民工首先應(yīng)當(dāng)向單位問明情況，及時溝通協(xié)商，要求單位及時補發(fā)；如果單位仍然拖欠工資，農(nóng)民工可以向當(dāng)?shù)貏趧有姓芾聿块T舉報，也可以直接向勞動仲裁機關(guān)提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結(jié)果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內(nèi)到法院起訴。還應(yīng)注意的是，一般勞動爭議應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)向有管轄權(quán)的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關(guān)系終止的應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

舉證難是農(nóng)民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農(nóng)民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農(nóng)民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權(quán)益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟保護農(nóng)民工勞動權(quán)益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農(nóng)民工的舉證質(zhì)證責(zé)任可以由律師協(xié)作完成，但證據(jù)的易失性讓律師很難及時掌握到對農(nóng)民工有利的第一手證據(jù)，多數(shù)只能找到一些間接證據(jù)或者傳來證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。也就是說，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，農(nóng)民工所承擔(dān)的舉證責(zé)任只要證明雙方存在勞動關(guān)系和所遭受到的損失，其他的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。但即便如此，農(nóng)民工在發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據(jù)的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據(jù)時能提出有力的質(zhì)證。同時，起訴方應(yīng)當(dāng)對勞動糾紛的內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農(nóng)民工還應(yīng)提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內(nèi)容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農(nóng)民工作為起訴方還應(yīng)提供用人單位發(fā)來的解除勞動關(guān)系的文件。

三、農(nóng)民工工傷事故的自力救濟

農(nóng)民工大多從事于各種勞動強度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環(huán)境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農(nóng)民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監(jiān)管部門的監(jiān)管不力等，使得農(nóng)民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農(nóng)村遷移工人的勞動保護問題》研究報告稱：當(dāng)前，農(nóng)民工勞動保護十分薄弱，53.7%的被調(diào)查者處在不良工作環(huán)境中，他們的工作環(huán)境至少符合“有毒”、“粉塵”、“噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項， 36.5%的農(nóng)民工每周休息不足一天，心理健康狀態(tài)不佳者達40%以上。另外，由于目前企業(yè)廣泛使用機器化生產(chǎn)，很多企業(yè)對工人如何規(guī)范操作機器缺乏系統(tǒng)的培訓(xùn)與指導(dǎo)，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發(fā)生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數(shù)以千萬計的農(nóng)民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農(nóng)民工的工傷保險請求權(quán)。而在實踐中，還是有相當(dāng)一部分用人單位為了節(jié)約生產(chǎn)成本不給農(nóng)民工繳納工傷保險，僥幸認為一般不會發(fā)生工傷事故，即使發(fā)生事故，也覺得農(nóng)民工容易打發(fā)，想盡辦法推卸責(zé)任，大不了給點錢就可以息事寧人。

農(nóng)民工在發(fā)生工傷事故后，如何學(xué)會自力救濟顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發(fā)生工傷后，依法進行工傷認定非常重要。工傷認定可以由用人單位提出，也可以由工傷農(nóng)民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據(jù)《工傷認定辦法》規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)，可以直接按本辦法第三條規(guī)定提出工傷認定申請。《工傷認定辦法》還指出，工傷認定申請應(yīng)當(dāng)填寫《工傷認定申請表》，并提交勞動合同文本復(fù)印件或其他建立勞動關(guān)系的有效證明，以及醫(yī)療機構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認定申請之日起六十日內(nèi)作出工傷認定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定結(jié)論。

工傷認定完畢后，經(jīng)治療終結(jié)或治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應(yīng)當(dāng)進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農(nóng)民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機構(gòu)則是設(shè)區(qū)的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應(yīng)當(dāng)提供工傷認定決定和工傷醫(yī)療的有關(guān)材料。勞動能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在六十日之內(nèi)作出，申請人不服的，可以在十五日內(nèi)向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論是最終結(jié)論。勞動能力鑒定結(jié)論作出一年以后，傷殘情況若發(fā)生變化，還可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。

除了以上的鑒定，工傷農(nóng)民工應(yīng)享有的待遇也是每一個農(nóng)民工特別關(guān)心的問題。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，工傷職工應(yīng)享有工傷醫(yī)療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應(yīng)享有一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、生活護理費、殘疾輔助器具費等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農(nóng)民工都會全部享有，即使應(yīng)當(dāng)享有也不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度的不同，享有的標(biāo)準和獲得的補償數(shù)額也不相同。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)享有一次性工亡補助金、喪葬補助金和供養(yǎng)親屬補助金。鑒定費、交通費、營養(yǎng)費等其他費用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況由用人單位承擔(dān)。

四、農(nóng)民工勞動權(quán)益糾紛的程序救濟

《勞動法》第77條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可協(xié)商解決”。第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此可知，我國勞動爭議的處理程序為：協(xié)商——調(diào)解——仲裁——訴訟。其中協(xié)商和調(diào)解屬于選擇性程序，但仲裁是訴訟的必經(jīng)前置程序，是訴訟的前提。勞動爭議發(fā)生后，必須經(jīng)過勞動仲裁，對勞動仲裁不服，當(dāng)事人才可在法定期限內(nèi)向人民法院提起勞動爭議訴訟，法院將不受勞動仲裁結(jié)果的限制對案件進行重新審理。根據(jù)我國法律規(guī)定，勞動訴訟屬于民事訴訟，這樣就有可能經(jīng)過一審、二審、再審程序，如果作為強者的用人單位濫用其訴訟權(quán)利而拖延時間，那么處于弱勢群體的農(nóng)民工是沒有時間、沒有精力來完成勞動爭議訴訟，走完現(xiàn)行的勞動爭議處理程序的。因此，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動爭議的內(nèi)容日益復(fù)雜化，“先裁后審，一裁兩審”的勞動爭議處理機制已越來越不適應(yīng)勞動爭議處理工作的需要。此外，現(xiàn)行我國《民事訴訟法》、《仲裁法》、《勞動法》均無勞動爭議仲裁保全的規(guī)定。若一些企業(yè)經(jīng)營者惡意逃債、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，等到仲裁裁決作出，向法院申請執(zhí)行時，往往是“人去樓空”，已無執(zhí)行的客觀條件。

第8篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；頂崗實習(xí)；法律風(fēng)險；防范

中圖分類號：G424.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002－0845(2012)06－0024－02

隨著我國高等職業(yè)教育的快速發(fā)展，頂崗實習(xí)已成為高職院校探索“工學(xué)結(jié)合”人才培養(yǎng)模式、實現(xiàn)高技能人才培養(yǎng)目標(biāo)的重要途徑。但近年來，頂崗實習(xí)管理比較混亂，實習(xí)過程中安全事故頻發(fā)，在社會上引起了較大的反響。因此，揭示高職學(xué)生頂崗實習(xí)中的法律風(fēng)險，建立、健全風(fēng)險防控體系，不僅事關(guān)實習(xí)過程中學(xué)生合法權(quán)益的保障，更關(guān)系到高等職業(yè)教育的和諧健康發(fā)展。

一、高職學(xué)生頂崗實習(xí)中的法律風(fēng)險

目前我國保護頂崗實習(xí)學(xué)生合法權(quán)益的法律法規(guī)缺位，頂崗實習(xí)協(xié)議不規(guī)范及學(xué)生自我維權(quán)意識淡薄等原因，導(dǎo)致高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)期間可能會遭遇到一系列的法律風(fēng)險。

1．合法權(quán)益得不到有效保障的風(fēng)險

目前，我國還沒有專門的法律、法規(guī)來保障頂崗實習(xí)期間學(xué)生的合法權(quán)益。高職院校學(xué)生的頂崗實習(xí)問題處于法律管理中的“真空地帶”。同時，國家針對校外兼職和實習(xí)環(huán)節(jié)的相關(guān)規(guī)定也較少，內(nèi)容不完備，缺乏可操作性。當(dāng)高職院校學(xué)生在頂崗實習(xí)期間權(quán)益受到侵害時，無法可依。如，鄭州某職院機電工程系安排數(shù)控技術(shù)的學(xué)生到電子廠實習(xí)，每天工作時間10小時以上，底薪只有1140元，引發(fā)學(xué)生的不滿。在實踐中，頂崗實習(xí)的學(xué)生被實習(xí)單位隨意辭退、被強制要求加班加點、與其他勞動者不同工同酬，甚至最低生活保障都沒有等現(xiàn)象時有發(fā)生。學(xué)生的安全權(quán)、休息權(quán)、勞動報酬權(quán)往往得不到有效的保障。

2．發(fā)生安全事故的風(fēng)險

近年來，學(xué)生在頂崗實習(xí)期間發(fā)生的安全事故較多。據(jù)教育部有關(guān)負責(zé)人透露，自2010年8月至2011年3月，全國各地發(fā)生的職業(yè)院校學(xué)生頂崗實習(xí)意外死亡事故11起，其中河北省4起，云南省6起，貴州省1起。“這是已經(jīng)統(tǒng)計上報到教育部的事故數(shù)據(jù)，不排除還有部分省（區(qū)、市）隱瞞事故未上報?！比?010年8月13日，在某企業(yè)頂崗實習(xí)的河北省石家莊市某職業(yè)學(xué)校學(xué)生小相，由于電梯故障導(dǎo)致意外身亡。經(jīng)協(xié)調(diào)，企業(yè)同意向?qū)W生家長賠償48萬元，但目前企業(yè)只賠付了40萬元，家長仍在繼續(xù)索賠中。對于還沒有走出校門的高職學(xué)生來說，由于安全意識比較淡薄，加之實習(xí)單位對頂崗實習(xí)學(xué)生的崗前安全培訓(xùn)和崗位操作管理不夠重視，使得參與頂崗實習(xí)的學(xué)生極易處于各種安全事故威脅中。一旦出現(xiàn)安全事故，由于頂崗實習(xí)的學(xué)生不具備企業(yè)職工的身份，因而面臨無法依據(jù)《勞動法》獲得救濟的風(fēng)險。

3．導(dǎo)致違法犯罪的風(fēng)險

頂崗實習(xí)要求學(xué)生走出校門，到企業(yè)的具體生產(chǎn)崗位去，這給學(xué)生帶來了育人環(huán)境和育人主體方面的變化。學(xué)生遠離學(xué)校，暫時脫離了學(xué)校的直接監(jiān)管，造成一些自律性差、社會經(jīng)驗不足的頂崗實習(xí)的學(xué)生違法犯罪。一旦發(fā)生這些事情，不僅會給學(xué)生本人造成無法彌補的傷害，也會損害學(xué)校的聲譽，并給社會穩(wěn)定造成一定的危害。

二、高職學(xué)生頂崗實習(xí)法律風(fēng)險防范對策

防范高職學(xué)生頂崗實習(xí)過程中的各類法律風(fēng)險，必須強化教育與預(yù)防，充分發(fā)揮學(xué)校、社會、政府在頂崗實習(xí)法律風(fēng)險防范中的作用，建立政府、學(xué)校、用人單位、社會、家庭、學(xué)生“六位一體”的頂崗實習(xí)法律風(fēng)險防范長效機制。

(一)政府

1．健全高職學(xué)生頂崗實習(xí)相關(guān)法律、法規(guī)

由于頂崗實習(xí)的學(xué)生不屬于《勞動法》和《勞動合同法》中所說的“勞動者”，加之目前我國還沒有一部法律法規(guī)(包括地方性法規(guī))對高職院校學(xué)生的頂崗實習(xí)行為進行規(guī)范，因此，有必要對《職業(yè)教育法》、《高等教育法》進行必要的修改，也可通過制定單行法規(guī)對頂崗實習(xí)社會關(guān)系進行規(guī)范調(diào)整。通過詳細規(guī)定在頂崗實習(xí)期間高職院校、實習(xí)單位和實習(xí)學(xué)生三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、工作時間、工資待遇、保險、休假、學(xué)習(xí)時間等內(nèi)容，依法維護頂崗實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益。

2．加強對頂崗實習(xí)工作的監(jiān)督和管理

針對當(dāng)前學(xué)生頂崗實習(xí)現(xiàn)狀混亂、管理不得力、監(jiān)管不到位的實際，政府相關(guān)部門應(yīng)加強對國家、行業(yè)的勞動安全規(guī)程和標(biāo)準執(zhí)行情況的監(jiān)察，建立頂崗實習(xí)學(xué)生勞動權(quán)利專項檢查制度，對違反有關(guān)法律法規(guī)、隨意侵犯頂崗實習(xí)學(xué)生合法權(quán)益的違法行為及時予以糾正，并對相關(guān)用人單位及責(zé)任人予以嚴懲。

3.制定接收頂崗實習(xí)學(xué)生的優(yōu)惠政策

政府應(yīng)盡快出臺優(yōu)惠政策，對接收頂崗實習(xí)學(xué)生的用人單位，在有關(guān)稅收方面給予適當(dāng)減免，從而提高用人單位接納頂崗實習(xí)學(xué)生的積極性。

(二)學(xué)校

1．加強考察和考核，優(yōu)選頂崗實習(xí)單位

高職院校應(yīng)建立一批穩(wěn)定的、有良好合作基礎(chǔ)的、具有較強社會責(zé)任感且管理規(guī)范、信譽良好的單位作為校外實訓(xùn)基地，為頂崗實習(xí)學(xué)生創(chuàng)造良好的實習(xí)工作環(huán)境。要建立“崗位禁入”制度，禁止安排學(xué)生到不利于其身心健康發(fā)展的崗位上進行頂崗實習(xí)。

2．加強對頂崗實習(xí)學(xué)生的管理

學(xué)校要建立、健全《學(xué)生頂崗實習(xí)管理規(guī)定》、《學(xué)生頂崗實習(xí)管理工作職責(zé)》等一系列規(guī)章制度，加強對頂崗實習(xí)學(xué)生的管理，確保頂崗實習(xí)工作的制度化和規(guī)范化。

3．依法保障頂崗實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益

學(xué)校要積極為學(xué)生投保實習(xí)責(zé)任險，并積極要求企業(yè)也為學(xué)生投保該險種，以有效防范、化解學(xué)生頂崗實習(xí)的責(zé)任風(fēng)險，保障實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益，從而消除學(xué)校、企業(yè)、家長的后顧之憂，避免因?qū)嵙?xí)期間發(fā)生意外傷害事故引發(fā)社會矛盾。

第9篇：電子勞動合同的法律風(fēng)險范文

通常，企業(yè)高管面臨的如下三類常見職業(yè)風(fēng)險，可以通過董事及高管責(zé)任保險予以轉(zhuǎn)移。

與公司損失相關(guān)的職業(yè)風(fēng)險

《公司法》第二十一條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一百一十三條規(guī)定：董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責(zé)任。但經(jīng)證明，在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，則該董事可以免除責(zé)任。第一百五十條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

高管的職位令人羨慕，但承擔(dān)的責(zé)任也比較重大，工作中出現(xiàn)的任何疏忽和不當(dāng)，都可能會給當(dāng)事人和公司帶來巨大的損失。當(dāng)發(fā)生糾紛時，為確保賠償請求的實現(xiàn)，索賠方往往在公司的同時，將董事及高管人員列為共同被告，甚至將董事及高管列為直接被告，這將有可能使董事及高管在今后的職業(yè)生涯中背負“包袱”。對此，除非企業(yè)與高管之間有補償協(xié)議，否則，不能用企業(yè)的資金支付賠償款項。

面對這種情形，企業(yè)董事及高管人員可以通過責(zé)任險的方式將此類風(fēng)險進行轉(zhuǎn)嫁。例如，《都邦財產(chǎn)保險股份有限公司董事及高級職員責(zé)任保險條款》第三條規(guī)定：被保險個人在以其身份執(zhí)行職務(wù)的過程中，由于單獨或共同的過錯行為導(dǎo)致第三者遭受經(jīng)濟損失，應(yīng)依法由被保險個人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，且被保險個人不能從被保險公司獲得賠償?shù)模ｋU人按本保險合同的約定負責(zé)賠償；或者由被保險個人依照法律要求或許可以從被保險公司獲得賠償?shù)模ｋU人按本保險合同的約定，代替被保險公司在被保險個人所受損失范圍內(nèi)負責(zé)賠償。這樣就極大地降低了董事及高管的職業(yè)風(fēng)險。

與證券市場相關(guān)的職業(yè)風(fēng)險

《證券法》第六十九條規(guī)定：發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、

上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，如有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

據(jù)咨詢公司通能太平（Tillinghast-Towers Perrin）的調(diào)查顯示，50%的索賠案件是由股東和投資者提出的，美國平均每起股東集體訴訟案的和解金額為1650萬美元。截止到2008年底，我國約有1萬名投資者成為虛假陳述民事賠償案件的原告，涉及索賠標(biāo)的金額大約在10億左右，90%的投資者通過和解或判決獲得了賠償；2009年，有多家被提出股東訴訟的公司結(jié)案，其中就包括參與人數(shù)最多、索賠金額最大的東方電子案（6000多名投資者獲得4.42億元人民幣的賠償）。若在證券市場上出現(xiàn)公司敗訴的情形，企業(yè)高管人員將苦不堪言。此時，如果合理利用董事及高管責(zé)任保險，就能夠在一定程度上轉(zhuǎn)移職業(yè)風(fēng)險。例如《平安高新技術(shù)企業(yè)董事會監(jiān)事會高級管理人員職業(yè)責(zé)任保險條款》第三條規(guī)定：在保險期間或本保險合同載明的追溯期內(nèi)，被保險人在履行董事、監(jiān)事及高級管理人員的職務(wù)時，因不當(dāng)行為致使第三者受到損失，由第三者在保險期間內(nèi)首次向被保險人提出損害賠償請求時，依照中華人民共和國法律（不包括港澳臺地區(qū)法律），應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人根據(jù)本保險合同的約定負責(zé)賠償。前述不當(dāng)行為是指董事、監(jiān)事或高級管理人員在執(zhí)行其公司職務(wù)時，實際的或被指稱的違反職責(zé)、違反信托、疏忽、錯誤、錯誤陳述、誤導(dǎo)性陳述、遺漏、違反授權(quán)、應(yīng)作為而不作為及其他不當(dāng)行為。

這樣，當(dāng)公司代董事承擔(dān)對股東或第三者的賠償責(zé)任時，董事及高管責(zé)任保險可以將公司責(zé)任轉(zhuǎn)嫁予保險人，避免公司因承擔(dān)高昂的賠償責(zé)任及法律費用而導(dǎo)致股東利益受損。

與雇員關(guān)系有關(guān)的職業(yè)風(fēng)險

2003年，美國的雇員索賠事件總數(shù)占全部針對高管人員訴訟案件的35%左右，成為美國高管職業(yè)風(fēng)險的第二大來源。與雇員關(guān)系有關(guān)的職業(yè)風(fēng)險主要包括：不當(dāng)?shù)慕夤汀⑦`背勞動合同、與雇傭有關(guān)的不實陳述、不當(dāng)處罰、不當(dāng)剝奪事業(yè)機會、遭受騷擾/羞辱/歧視/誹謗、工會或其他類似團體、雇傭情況/工作場所安全等。2008年，《勞動合同法》的實施進一步增加了此類風(fēng)險發(fā)生的幾率。因此，許多公司都會為雇員索賠風(fēng)險，在董事及高管責(zé)任保險的基礎(chǔ)上，擴展購買與雇員賠償有關(guān)的附加險。

例如《平安董事、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險條款》第九條，將員工與企業(yè)發(fā)生勞動爭議后給企業(yè)造成的損失納入了賠償責(zé)任，賠償對象不僅僅局限于董事及高管人員，而是將范圍擴大到包括被保險公司過去、現(xiàn)在或?qū)淼墓蛦T或其代表基于其所遭遇的實際的，或被指稱的下列行為而向任何被保險個人提出的索賠：不當(dāng)終止雇傭、與不當(dāng)終止雇傭有關(guān)的自然正義的拒絕、解雇或終止雇傭、對口頭或書面雇傭合同或準雇傭合同的違反、與雇傭相關(guān)的不實陳述、對雇傭歧視法律（包括工作場所及性騷擾）的違反、不當(dāng)未雇傭或未升遷、不當(dāng)處罰、不當(dāng)剝奪事業(yè)機會、未給予終身職位、有疏忽的考核、對隱私權(quán)的侵犯、與雇傭有關(guān)的誹謗、或與雇傭有關(guān)的不當(dāng)施加情緒壓力等等。