電子合同法律效益精選(九篇)

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第1篇：電子合同法律效益范文

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規(guī)定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡條件下當事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務示范法》中有關規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務示范法》第11條規(guī)定：除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼?，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應是在該信息系統(tǒng)內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡服務提供者的服務器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑斒氯说暮炞只蛘呱w章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經(jīng)過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發(fā)放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發(fā)放的電子認證證書的效力。

在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔保，能在法律規(guī)定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當事人之間已經(jīng)就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內容上不得違反社會公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監(jiān)督管理和有關行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監(jiān)督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網(wǎng)絡市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護消費者和經(jīng)營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認證機構。四是工商行政管理機關執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡技術有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網(wǎng)絡市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡環(huán)境，保障網(wǎng)絡交易的安全性、公正性，促進網(wǎng)絡交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監(jiān)管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區(qū)域設立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡監(jiān)管體制，維護市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

On The Basic Theory of Electronic Contract Trade

Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the commercial development in the future. With its distinct way of being made， e-contract challenges the transition on paper terms of law， technology， supervision and so on. E-contract is the foundation and hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain the development and the process of e-transition. So， it is necessary for our country to accelerate the step of law making on e-commerce， make up the mechanistic of e-contract supervision， and complete the legal system of e-contract transition. In the article， the author has made researching and statement on the legal and technological problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law making and supervision of e-contract.

Key words： electronic contract； electronic signature； electronic attesting； electronic contract supervision

注 釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

第2篇：電子合同法律效益范文

關鍵詞：EDI電子數(shù)據(jù)交換；應用現(xiàn)狀；分析

中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7712 （2012） 16-0008-01

一、EDI的產(chǎn)生背景

EDI即電子數(shù)據(jù)交換 （Electronic Date Interchange），是參加商業(yè)運作的雙方或多方按照協(xié)議，對具有一定結構的標準商業(yè)信息，通過數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡，在參與雙方計算機之間所進行傳輸和自動處理的方式。

（一）經(jīng)濟背景。EDI的產(chǎn)生來自于對國際貿易簡化的需求。隨著經(jīng)濟全球化和產(chǎn)業(yè)結構調整，大大促進了國際貿易的快速發(fā)展。在貿易單證和文件數(shù)量不斷增加的情況下，貿易成本也不斷增加。大量紙質文件在通過手工處理和郵局傳輸時不僅費時費力，還很容易出現(xiàn)差錯。在市場競爭激烈的條件下，要快速適應市場變化就需要快速傳遞信息。傳統(tǒng)國際貿易平均一筆生意需要30-40份紙面單證，成本高、傳遞慢、重復處理，差錯多，導致貿易成本太高。因此，提高商業(yè)文件的處理速度和傳遞速度成為大多數(shù)企業(yè)的共同需要，正是這種需求刺激了信息技術及其應用的飛速發(fā)展。

（二）技術背景。信息技術及其應用的飛速發(fā)展是EDI產(chǎn)生的技術基礎。隨著信息技術的發(fā)展，國際貿易發(fā)展中將注意力集中到各種單證的傳輸和管理的自動化處理上來，20世紀70年代傳真技術解決了文件傳輸?shù)姆奖憧旖輪栴}，但手工管理紙質文件的問題仍然沒有解決；20世紀80年代電子郵件系統(tǒng)，解決了文件傳輸和管理問題，但傳輸?shù)男畔⑷允且环N非結構化的信息，需要人工識別；20世紀90年代互聯(lián)網(wǎng)的掘起和推廣，使得文件傳輸和管理更加方便。EDI標準的制訂和普及使用，解決了電子單證的在形式上的傳輸，而且實現(xiàn)了在不同系統(tǒng)中對電子單證的理解和自動處理。

二、EDI在我國應用的現(xiàn)狀

EDI的我國的應用與推廣得到政府的高度重視，1990年5月在深圳蛇口舉行了第一屆中文EDI標準研討會，國家計委、科委等主管部門也將EDI列入“八五”國家科技攻關項目。

1992年5月中國EDI委員會在北京召開了“中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與標準化”研討會，擬定了《中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與總體規(guī)劃建議》（草案）。l993年起開始實施的“金關工程”即對外貿易信息系統(tǒng)工程，它是EDI技術在外貿領域應用的試點，網(wǎng)絡和服務中心建設，都已取得重要成果。1995年1月，中國海關完成了EDI海關系統(tǒng)的全部開發(fā)工作，制定了EDI海關系統(tǒng)所需的15個EDIFACT標準報文子集，開通了北京、天津、上海、廣州等EDI海關系統(tǒng)。1996年2月我國外經(jīng)貿部成立了國際貿易EDI服務中心，同年12月18日，聯(lián)合國貿易網(wǎng)絡組織中國發(fā)展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海關與中國銀行北京分行在我國首次開通EDI通關電子劃款業(yè)務。

三、EDI在應用中存在的問題

（一）法律方面的問題。1.關于合同的書面形式問題。在進行交易的過程中采用的是書面形式的合同有效證據(jù)，采用EDI方式進行交易時，貿易合同、保險單等有關票據(jù)都是以數(shù)據(jù)信息的方式在二者之間進行傳遞，并儲存到計算機內，看到的不是傳統(tǒng)意義上的書面合同文本。所以，在采用edi 方式進行交易過程中所要使用的法律形式與現(xiàn)在法律有一定差別，無法找到具體的法律依據(jù)。我國相關法律條文中有對書面形式合同的具體規(guī)定，如《涉外經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協(xié)議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時方為合同成立?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中進一步明確：“訂立合同未用書面形式的，經(jīng)濟合同無效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，我國對外貿易合同必須是書面形式。不僅是合同法具有書面形式的要求，我國的民事訴訟法、海商法、保險法、仲裁法、票據(jù)法等均有類似要求。電子數(shù)據(jù)與書面文件是否具有一樣的法律效力是我國在EDI發(fā)展中必須要解決的法律問題。2.關于合同簽訂的問題。在簽訂合同的過程中，我國《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定合同簽訂要在當事人之間在平等互利的原則下充分協(xié)商。而在采用EDI簽訂合同時，合同雙方當事人可以在不見面的前提下，在任何地方通過EDI系統(tǒng)簽訂立合同，當雙方通過EDI系統(tǒng)收到貿易數(shù)據(jù)信息后，自動進行審核判斷，合同的簽訂立過程是在計算機在網(wǎng)絡環(huán)境下完成的，雙當事人不存在以往的面對面協(xié)商的過程。對簽訂合同后有爭議的問題應有適用的法律對發(fā)生的爭議進行解決。

（二）技術方面存在的問題。1.電子商務的快速發(fā)展對EDI造成的沖擊。隨著互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，使用更加方便，費用更加低廉，電子商務借助互聯(lián)網(wǎng)平臺得到迅速發(fā)展，人們通過互聯(lián)網(wǎng)進行電子商務活動越來越多，而且使用上也和EDI一樣的方便，這種現(xiàn)象對EDI的發(fā)展造成了強大的沖擊。2.EDI技術服務中心重復建設，功能未能充分利用。在EDI的推廣過程中沒有明確的要求與約束，很多行業(yè)與企業(yè)盲目建設EDI服務中心，造成EDI技術服務中心在同一地區(qū)的重復建設嚴重，不僅增加了費用還分散了EDI業(yè)務，使許多EDI中心擁有的用戶量都很小，不能形成規(guī)模效益，浪費嚴重。

四、結束語

雖然EDI的發(fā)展仍然存在大量問題，但這并不能阻礙EDI向前發(fā)展。在使用EDI系統(tǒng)所做的工作只占用戶紙張文字工作的10%，其余工作將會被逐步取代，人類期待已久的無紙辦公將會真正到來。基于EDI的應用系統(tǒng)，將會為未來自動化事務處理輔平道路，人類將會進入一個全面自動化時代，不僅工業(yè)生產(chǎn)實現(xiàn)自動化，而且信息的處理和交換也將實現(xiàn)自動化。

第3篇：電子合同法律效益范文

【關鍵詞】合同風險 合同問題 對策

企業(yè)中合同所存在的風險，是指該企業(yè)對于其他企業(yè)合作的合同中所存在的不足以及對于未來不確定性而引出的后果和其他風險變故。企業(yè)合同的風險不是單獨針對一方面合同的各種風險，而是針對該企業(yè)的合同進行全面的管理及調整。由于合同上的風險直接影響到了企業(yè)長期穩(wěn)定的生存與發(fā)展。如果不能夠及時的處理和完善很可能造成不可估量的后果和損失。因此，企業(yè)應該加強對風險的控制，完善合同管理的體制并且維護好企業(yè)的利益，穩(wěn)定的生存和發(fā)展。

一、法律與企業(yè)合同

合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。廣義合同指所有法律部門中確定權利、義務關系的協(xié)議。狹義合同指一切民事合同。還有最狹義合同僅指民事合同中的債權合同?！吨腥A人民共和國民法通則》第85條：合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。《中華人民共和國合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。合同（Contract），又稱為契約、協(xié)議，是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同作為一種民事法律行為，是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，是兩個以上的意思表示相一致的協(xié)議。只有當事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律約束力。依法成立的合同從成立之日起生效，具有法律約束力。

在伴隨著我國全球化的經(jīng)濟競爭下，我國各個企業(yè)對于法律的意識也在不斷增強，法律部門在各個企業(yè)中的地位不斷的上升著其重要程度。企業(yè)的法律主要是由合同管理和訴訟管理所組成的，在伴隨著我國企業(yè)觀念的改變，企業(yè)對于訴訟管理的重視度也逐漸被合同管理所替代。而合同管理的作用所包含的方面有很多，提升企業(yè)的形象是最為基礎的作用，而監(jiān)控經(jīng)營的風險強度則是其核心作用。最容易被企業(yè)忽視的就是創(chuàng)造濟效益，提高企業(yè)的管理水平則是最為根本不可忽略的。企業(yè)合同在簽訂的過程中，主要容易發(fā)生這幾種違反法律和行政法律的無效合同，一般是以假亂真，就是說有效的利用法律的漏洞利用合法的形式來操作掩蓋非法的目的，這種性質的合同主要的目的是為了利用虛假合同的形式所套現(xiàn)資金，而且在實質上卻根本不能真正的履行合同所定。另外，這類合同的簽訂甲乙兩方都是在對對方及合同法律規(guī)定的情況下而簽訂的?；蛘呤怯捎谀承┢髽I(yè)之間的惡意串通，穿好國家法律的漏洞以此來謀取自身的利益。這類合同基本是由簽訂雙方事先串通約定，以虛假的數(shù)量和價格來從中獲取相對的好處和利益?？傊欠卜珊托姓上嚓P規(guī)定都會被視為無效合同，從而產(chǎn)生無效合同的風險。合同管理風險的辨識是合同風險管理的第一步，也就是說在識別合同管理的過程中必須仔細的排除所有即將面臨或者潛在的風險因素。并將這些因素進行相對的判斷和歸類并且有效的鑒定其中風險性質，并且對其后果做出一定的估計。并且對于各種變數(shù)和性質及其之間的互相關系做出相應的措施和防范。

二、合同風險的管理

合同的形式，是指作為合同內容的合意的外觀方法和手段，是合同當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。我國合同法規(guī)定：當事人訂立合同可以采用口頭形式、書面形式和其他形式。合同的口頭形式指當事人只有口頭語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內容的合同形式。口頭形式優(yōu)點在于方便快捷，缺點在于發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責任?？陬^形式適用于能即時清結的合同關系。書面形式是指當事人以合同書或者電報、電傳、電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式等各種可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式訂立合同。書面形式有利于交易的安全，重要的合同應該采用書面形式。書面形式又可分為下列幾種形式：①由當事人雙方依法就合同的主要條款協(xié)商一致并達成書面協(xié)議，并由雙方當事人的法定代表人或其授權的人簽字蓋章。②格式合同。③雙方當事來往的信件、電報、電傳等也是合同的組成部分。合同管理的風險并對其風險做出一定的分析對于合同管理風險進行辨識的基礎上做出一定的定性定量的分析方法。并且對于風險的評估所發(fā)生的概率，發(fā)生的范圍、實踐和頻度等影響合同管理的主要風險源和關鍵風險因素。從而確定合同管理風險的評價準則和決策準則，降低或者轉移風險，合同管理風險的分析目的是將各類數(shù)據(jù)信息轉化成可為合同管理決策提供支持和信息。

制定合同風險規(guī)避策劃的實施手段和過程也是合同風險規(guī)劃的過程，也就是說制定處理合同風險具體的方法措施的過程。各企業(yè)對于合同風險的監(jiān)督和控制其目的宗旨是跟蹤已經(jīng)進行充分了解的合同風險并將剩下的合同風險進行調查從而識別新的未知合同風險。

三、結束語

法律評價當事人各方的合意，在合同效力方面，是規(guī)定合同的有效要件，作為評價標準。對符合有效要件的合同，按當事人的合意賦予法律效果，對不符合有效要件的合同，則區(qū)分情況，分別按無效、可撤銷或效力未定處理。合同的有效要件是法律評價當事人合意的標準，故應不同于合同的成立要件。企業(yè)合同在簽訂的過程中，主要容易發(fā)生這幾種違反法律和行政法律的無效合同，一般是以假亂真，就是說有效的利用法律的漏洞利用合法的形式來操作掩蓋非法的目的，這種性質的合同主要的目的是為了利用虛假合同的形式所套現(xiàn)資金，而且在實質上卻根本不能真正的履行合同所定。綜上所述，企業(yè)合同的風險是影響企業(yè)的長期并且穩(wěn)定發(fā)展的最為重要的一個因素。防范合同中所存在的風險是每個企業(yè)管理中的核心環(huán)節(jié)，所以應該建設一個完整全面的合同風險管理體制，從而使各企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的最大化。

參考文獻：

[1]李杰利.合同管理規(guī)范高效操作規(guī)程[ M].北京：中國時代經(jīng)濟出版社，2004.

[2]符志民.航天項目風險管理[ M].北京：機械工業(yè)出版社，2005.

第4篇：電子合同法律效益范文

關鍵詞:經(jīng)濟合同;法律風險;防范措施

一、企業(yè)合同經(jīng)濟風險的意義

企業(yè)合同經(jīng)濟風險的意義就是,在外部環(huán)境的影響下,(例如,政治變化,市場變化,經(jīng)濟變化等因素。)不同于企業(yè)本身的一些不守信行為或者企業(yè)本身某些專權的行為,最終發(fā)生的糾紛,企業(yè)經(jīng)濟合同就是為解決這些糾紛,避免造成嚴重的經(jīng)濟損失,以及惡劣后果。

二、企業(yè)經(jīng)濟合同風險防范的必要性

企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體,關乎著國民經(jīng)濟。企業(yè)合同是約束企業(yè)的最佳手段,增強企業(yè)合同經(jīng)濟管理,既能夠有效的防范合同經(jīng)濟法律糾紛問題,又能夠最大質量的保證企業(yè)的正常運行,維護企業(yè)的合理權和合法權。經(jīng)濟合同法律風險防范不僅僅能夠控制企業(yè)的損失,還對企業(yè)的發(fā)展和促進起著至關重要的意義。合同糾紛不單單只是簡單的經(jīng)濟糾紛,企業(yè)的合同糾紛對企業(yè)的項目進行,形象、信譽都有著巨大的影響。因此,企業(yè)經(jīng)濟合同風險防范是一個企業(yè)長遠發(fā)展的重要步驟,企業(yè)應當成立相應部門,從源頭解決合同糾紛問題。

三、企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險防范措施

經(jīng)濟合同是屬于文字類,中華文化博大精深[1],一個詞放在不同地方有些不同解釋,法律合同更是要仔細審核,或許僅僅一字之差就能讓企業(yè)遭受巨額損失。企業(yè)可以根據(jù)以下幾點來防范企業(yè)經(jīng)濟合同風險。

(一)事前防范

1、對合同的仔細檢查核對。對法人的檢查,可根據(jù)對方提供的材料,到工商部門去驗證核實有關證照,不可大意,更不可僅僅聽信對方的一面之詞。2、小型企業(yè)具有獨立營業(yè)執(zhí)照,卻不符合工商局對法人的規(guī)定,此類問題可以繼續(xù)簽署合同,但需要雙方上級進行到場監(jiān)督。3、小型企業(yè)不具有獨立營業(yè)執(zhí)照,不管是上級或是任何部門所簽署的合同都是不具備法律效應的。4、確定法人準確無誤之后,還要注意核實法人的運營范圍,不可有違反運營規(guī)定的行為出現(xiàn)。5、檢查核實對方資信問題,對方居住地址以及常去地址調查,對方對于合同的理解性檢查。6、法人除企業(yè)外的凈資產(chǎn)核實,銀行帳戶流動資金調查,確保項目出現(xiàn)問題法人具有資金流動。7、對于對方企業(yè)的運營情況進行調查,包括企業(yè)盈利,企業(yè)業(yè)績,企業(yè)履約等等。

(二)事中控制

1、簽訂書面紙質合同,信息技術發(fā)展迅速,很多行業(yè)已經(jīng)信息化,為了節(jié)省不必要的麻煩,合同也出來了電子合同,但在法律層面來講,電子合同并不具備法律保護,書面紙質合同能夠證明合同關系,對后期的法律糾紛更方便舉證。2、合同格式要規(guī)范,文字要用合同規(guī)定文字。語言表達要清晰,完整,沒有歧義沖突。確保對方理解合同內容,避免出現(xiàn)合同盲區(qū)。3、合同內容要規(guī)范合法,條款要完善明了,具有可取證性。要避免的是違約條款和爭議處理這兩塊,違約條款一定的處理方法一定要寫在合同當中,決不可口頭商定,在雙方無異議的情況下,核實違約條款之后才打印合同,避免糾紛引起后續(xù)問題。4、要注意合同條款,是否有“免除”“解除”“義務”等詞,如若有,一定要注意其對應的條款,仔細閱讀。確保合同條款對于雙方而言是公平公正的,而不是偏向于任意一方。5、留意合同法人代表同合同簽署人是否一致,如果不一致,簽署人必須要有授權委托書和簽署權限,授權委托書要同合同一起保存,要有相應的簽字和公章加蓋。6、合同簽署成功后,雙方企業(yè)應該成立小組,專門負責合同后續(xù)跟進,做好監(jiān)督工作。成立小組可以更方便,及時的發(fā)現(xiàn)合同實行中所存在的問題,并做好相應的防范。7、合同實行中不論是保管還是搜集,都要求必須是完好無損的材料,實行過程中若是之前商定的內容發(fā)生變化,要及時補充相應內容的協(xié)議,并作為附件同合同一起保管。8、留意傳真,郵件。避免競爭對手惡意中傷,雙方郵件傳真往來,都必須蓋上公章或者負責人簽字才視為有效。

(三)事后彌補

計劃趕不上變化,合同也會受到諸多因素的影響,后期合同風險處理可考查以下幾點。1、對于合同條款需要更改的情況下,必須是雙方法人都同意的情況下才可進行更改,若是合同變卦,需要簽署書面變卦協(xié)議,對于變卦的內容必須清楚明了的進行書面表達。2、法人代表某一方進行債務延遲,造成項目無法繼續(xù)推行,另一方法人應該在合理范圍及期限內行駛權益,解除雙方之間的合同。3、在法律的層面上,雙方商定解除合同時,行駛解除合同權益的一方必須通知另一方到場,簽訂想換協(xié)議,并對合同解除的后續(xù)事情進行商定,并以書面形式表達,雙方簽字。

四、合同法律問題有效處置方法

發(fā)生合同法律問題糾紛時,雙方法人協(xié)議不成的情況下,企業(yè)應當將合同交予律師解決,用法律來解決合同糾紛,在提交訴訟時,要留意以下幾個問題。(一)合同的法人在提交訴訟前應該注意合同上規(guī)定的訴訟有效期,損失在訴訟有效期之后上訴也不具備法律效益、若未過訴訟有效期,法人一定要抓緊時間上訴,避免時間問題失去勝訴權。(二)法人要明白合同中是否有訴訟管轄條款,沒有的情況下,被告則需要在居住地或者合同實行地的人民法院進行管轄審理案件,法人應該在被告的管轄法院提交訴訟。(三)在案件審理過程當中,對于申請訴訟保全的一方,應該要有十足的把握才能申請訴訟保全。損失最終結果申請訴訟保全的一方敗訴,該方需要承擔被告因訴訟保全所遭受的經(jīng)濟損失以及相應的賠償。(四)如果雙方達成了協(xié)議,法院的調解協(xié)議是具有法律效應的,雙方必須認真執(zhí)行,如若不然,法院有權進行強迫執(zhí)行。對于調解結果不滿意的,可以在收到判決書十天或者十五天內進行上訴,二審結果下來,當事人就必須執(zhí)行。

五、合同簽訂的注意事項

前文講解合同風險以及風險處理措施,下面列舉幾點合同簽訂過程中的注意事項。(一)采用書面紙質合同,內容要明確有效,合同中要有糾紛解決的有效約定,雙方法人、律師必須到場。(二)合同需要簽字或者蓋章的地方必須進行清晰的簽字蓋章,若有模糊或者錯誤的情況必須重新擬定合同。(三)合同頁數(shù)超過兩頁以上時,應當防止任意一方隨意變更合同中的條款內容,對于合同內容雙方律師必須認真審核。(四)若是多頁合同,每一頁都必須簽字蓋章,最后還應該蓋騎縫章,做好風險防范措施,避免后續(xù)合同糾紛。(五)合同文本若要修改其內容的情況下,應該告知對方,在取得雙方的同意之后,才可更改內容,后期簽字的情況下,雙方應該在修改地方進行簽字確認,并加蓋公司公章,這樣的修改才具備法律性。

六、結語

第5篇：電子合同法律效益范文

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-174-03

一、引言

在電子信息網(wǎng)絡技術廣泛應用于各個領域的時代，電子商務蓬勃發(fā)展并深刻地影響著人們的生活方式，改變著人們的思維模式。人們或多或少都有著網(wǎng)絡銷售、網(wǎng)絡購物、網(wǎng)上虛擬貨幣交換、在線處理交易事務等經(jīng)歷，同時也經(jīng)歷著網(wǎng)絡維權的不易與困惑，在出現(xiàn)此類糾紛時往往要面臨更為復雜的問題。與《中華人民共和國合同法》中傳統(tǒng)意義上買賣合同的交易方式不同，電子商務的開展主要是借助于電子數(shù)據(jù)信息為載體，交易雙方之間達成合意，并不需要書面合同加以形式上的確認，即除了電子數(shù)據(jù)資料之外，并無其他“物”的載體對雙方權利義務內容予以保留，以備如日后發(fā)生糾紛時有“據(jù)”可查。電子商務雖然借助了網(wǎng)絡信息數(shù)據(jù)的技術橋梁，但其本質上仍然為買賣雙方的“交易”，無法擺脫傳統(tǒng)觀點中對此類案件的認知理念。由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)對電子商務交易領域內的立法數(shù)量有限，缺乏適應現(xiàn)狀的電子商務立法對相關事項進行規(guī)范，與之對應的其他部門法也并不健全，因此出現(xiàn)糾紛時，裁判機關仍要以《中華人民共和國合同》、《中華人民共和國訴訟法》等法律法規(guī)為依據(jù)進行審查，而上述法律法規(guī)多是沿用數(shù)年，由于時代背景及技術前瞻性限制，并未考慮到電子商務案件的立案、審理等程序的特殊性，不利于網(wǎng)絡維權行為的進展。

二、電子商務糾紛案件中難點問題

（一）確定電子商務交易主體存在障礙

《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，當事人的起訴必須符合下列條件：一是原告是否是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；二是有明確的被告；三是有具體的訴訟請求和事實、理由；四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

鑒于上述法律規(guī)定，數(shù)量龐大的電子商務案件在進入訴訟程序時，面臨的首要問題即為：如何認定電子商務交易雙方主體，到法院立案的當事人如何證明以虛擬網(wǎng)名或昵稱的真實身份，證明在網(wǎng)絡中進行的虛擬交易在客觀世界真實發(fā)生？實務操作中，由于進行電子商務交易的雙方當事人沒有書面合同以文字形式記載的交易主體，更沒有交易雙方的簽字捺印及蓋章，因此判斷起訴者所主張的“原告”與“被告”是否是適格主體成為較大難點，而分析這一難點，應從電子商務本身特質出發(fā)進行思考。

電子商務交易雙方所依據(jù)的“數(shù)據(jù)電文”主要通過由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真，雖然EDI具有高速便捷不易受干擾的優(yōu)勢，但同時因僅能在不同電子計算機之間通過某種約定或通用標準來規(guī)定信息結構的信息電子傳輸，不能確定交易端口操作控制主體的特定性。當鼠標點擊“確認”時，數(shù)據(jù)電文的“發(fā)端人”或“收端人”可能是交易方本人，也可能是其委托人、中間人、親朋好友或其他通過正當或非正當渠道獲知其計算機密碼或交易通告口令的人，是否相關數(shù)據(jù)一經(jīng)發(fā)送或儲存的，即代表本人的真實意思表示？交易的一方需在未見面的情況下對另一方的身份情況進行確認，除了依靠技術的進步外，還需法律的介入。我國法律并沒有就電子商務糾紛案件交易各方主體的認定開辟專門的通道，在普通的民商事糾紛中判斷訴訟主體問題時，主要仍是依據(jù)易于從表面上審查的書面合同、協(xié)議、有據(jù)可查的傳真或電報等，而在電子商務案件中，網(wǎng)絡簽名及無法核對真實性的名稱，是這成為電子商務糾紛案件進入訴訟程序的首道障礙。

（二）電子商務合同的法律效力認定存在難點

在處理電子商務案件時，另一個重要的難點問題是對電子商務合同的效力的認定。世界各國對由此產(chǎn)生的電子商務糾紛都進行了深入研究，上世紀九十年代，為應對世界范圍內電子商務急速增長的現(xiàn)狀，迫于各國對電子數(shù)據(jù)交換規(guī)則統(tǒng)一規(guī)則出臺的急切需求，聯(lián)合國國際貿易法委員會考慮制定在世界范圍內通用的EDI，即統(tǒng)一規(guī)則的電子數(shù)據(jù)方面的法律。通過大量考察及審議工作，相關機構最終制定了電子商務領域第一部法律規(guī)范，即聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》。該《示范法》第5條關于數(shù)據(jù)電文的法律承認相關內容中，對以電子數(shù)據(jù)形式締約的合同效力性作如下規(guī)定：“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！边@一規(guī)定確認了合法形式數(shù)據(jù)電文的證據(jù)效力，《示范法》隨后的幾條對電子數(shù)據(jù)電文的證據(jù)效力進行了規(guī)定，即通電子數(shù)據(jù)可獲取的信息可以作為認定合同的依據(jù)。我國《合同法》中也規(guī)定，合同的成立需經(jīng)要約、承諾等過程表達訂立合同的意愿，特別注明了采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)的時間為要約到達時間。但在電子交易實際操作中，上述法規(guī)在具體應用中仍存在過于抽象及操作性不強的問題，實務中影響電子數(shù)據(jù)電文作為合同依據(jù)的因素仍存在。比如，合同簽署人在定立合同時對電子數(shù)據(jù)內容的認可這一前提如何解決、訂立電子商務合同所依據(jù)的路徑正當性是否成立、交易雙方促成契約達成意向的所采取的方法是否恰當?shù)纫幌盗袉栴}都需要考慮。因各方當事人對計算機內部系統(tǒng)操作及信息傳遞路徑的了解并不專業(yè)，僅是通過借助電子網(wǎng)絡交易平臺供應商所提供的平臺，必須借助于他人的技術支持才能達成協(xié)議交易的合意，因此電子商務交易的形成還包括諸多網(wǎng)絡頁面上無法看到的“隱蔽工程”。雖然電子數(shù)據(jù)電文形成的合同表面上僅有買賣雙方，但實際促成合同訂立的有三方甚至多方，我們看到只是在顯示界面體現(xiàn)的“演員”，而實際上促成電子交易完成的“導演”、“工作人員”等職能可能更為重要，各方的參與缺一不可，各環(huán)節(jié)協(xié)調一致方可使電子商務模式交易順利進行?！懊恳还P電子商務交易的進行，都必須以多重法律關系的存在為前提，這是傳統(tǒng)口頭或紙面條件下所沒有的”。正因為如此，由于在專業(yè)技術上的不可控性，交易主體不能保證到達對方的數(shù)據(jù)電文不被增減或刪改，不能保證惡意軟件及病毒的入侵導致交易信息的失實，在此情況下成立的交易是否合法有效？非交易雙方可控導致數(shù)據(jù)內容發(fā)生變化，無責一方是否必須為到達對方的數(shù)據(jù)電文內容負責？在目前有關電子商務合同效力認定這一領域尚無有效、廣泛的認定方法。

（三）電子商務合同案件違約責任認定存在難點

違約責任是合同當事人因違反合同義務而應承擔的民事責任，包含法定義務及約定義務。傳統(tǒng)交易模式中，違約責任主體的確定具有相對性，違約責任的認定具有確定性，即使由于第三方原因造成履行不當仍應由其對應的合同一方當事人承擔責任，其歸責原則為過錯責任及責任法定原則，只有在出現(xiàn)不可抗力、合理損耗及債權人過錯時違約方才可免責，而違約責任的承擔方法在合同中也有明確的約定。因此，在有紙質載體的普通交易背景下，違約責任的處理并不是難點問題。

但在電子商務交易背景下，買賣雙方需經(jīng)過網(wǎng)絡信息技術交易平臺方能將各自的意思表示通過數(shù)據(jù)交換方式確立，因此交易平臺供應商實際上也參與到合同的訂立過程中，并且起到至關重要的作用，不僅是“介紹者”、“翻譯者”、“信息傳遞員”，更是“促成者”。交易平臺供應商與電子商務合同買賣雙方之間也形成了《合同法》中規(guī)定的居間合同關系，其本身雖然不參與電子交易合同內容，僅是促成合同成立，收取一定的傭金。但如果平臺供應商沒有嚴格遵守法律規(guī)定的居間人義務，因故意或重大過失使數(shù)據(jù)電文的生成或傳遞悖離了交易雙方的真實意圖，導致交易失實，一方是否有權依據(jù)不實的合同向另一方主張違約責任，還是仍應按形成的契約向對方承擔違約責任，再考慮向平臺供應追究責任？

三、電子商務交易糾紛疑難問題的破解思路

針對電子商務交易中存在的上述問題，筆者試從以下幾個方面提出破解思路，以期對解決電子交易案件的系列問題有所幫助：

（一）電子商務立法宏觀原則層面

加大平等、自愿、契約自由等民法基本原則在電子商務糾紛案件中的貫徹力度，提高交易雙方的誠實信用度，將傳統(tǒng)部門法的某些規(guī)則等同地移植到電子商務領域，以達到他山之石，可以攻玉的目的。由于交易雙方是在互不了解、互不見面的情況下根據(jù)對方提供的交易信息進行分析，是作為數(shù)據(jù)電文的創(chuàng)制人與接收人在數(shù)據(jù)電文的傳遞過程中，根據(jù)自己的意愿進行操作，因此相對于其他形式的交易言，具有更大的風險性和不可控性，交易的一方甚至不能確定其收到的數(shù)據(jù)電文是否是對方的真實愿意。試想，在一個在很高程度上依靠各方信任建立的電子交易市場中，如果在交易過程中充滿了欺詐、侵害社會公共及他人合法權益等不法行為，會給市場競爭甚至社會發(fā)展帶來不利影響。因此，在利用更高效技術手段與注重獲取更高經(jīng)濟效益同時，電子商務糾紛交易大環(huán)境更應采取比傳統(tǒng)交易方式更為嚴格的自律體制，在訂立電子商務合同時對以自己有效名義發(fā)出的郵件及網(wǎng)頁信息等方式作為的要約及承諾無法定原因不得持否認態(tài)度，以規(guī)范電子商務市場交易的秩序，創(chuàng)造更為良好的電子商務經(jīng)營氛圍。

（二）電子信息技術支持層面

提升計算機信息技術層面的支持力度，建立與之相配套的行之有效的電子技術領域法律法規(guī)對交易行為加以規(guī)范，同時注意保留電子技術領域及立法領域發(fā)展的彈性空間。為了解決電子商務交易主體真實性、特定性、唯一性這一問題，包括我國在內，世界各國紛紛采取了各方技術方式對交易主體的身份加以認定，比如動態(tài)通行口令、加密鑰、指紋語音識別系統(tǒng)等，對涉及網(wǎng)絡安全管理、信息數(shù)據(jù)存取控制、防火墻及防病毒保護有效地防止主體身份失竊的情況。我國于2005年頒布實施的《電子簽名法》中確定了可靠電子簽名的幾情形式，包括屬于電子簽名人專有、簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)、簽署后對數(shù)據(jù)電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)及當事人選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名，同時確認了可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。在世界范圍內，早在上世紀九十年代聯(lián)合國國際貿易法委員會在第29屆會議上，早已將有關電子簽署和證明機構相關事項納入審議議程，并安排工作小組就電子商務交易所需電子簽署統(tǒng)一身份規(guī)則征求各成員國態(tài)度，據(jù)此制作出《關于電子簽署的統(tǒng)一規(guī)則草案》，提出了僅使用形式上相對安全的方式方法得出的電子簽名能夠比普通的電子簽名提供更加可依賴的信任度是否可行等問題，同時為了增進在不同國家之間進行電子商務交易的便利性，現(xiàn)階段關于建立世界范圍內統(tǒng)一的電子商務交易認證中心的設想最受到關注。通過這一機構的設置，可從源頭上解決上述種種問題，包括交易主體準入制度的建立、交易主體簽章的誰、交易秩序的規(guī)范、交易安全的保障等方面均有了統(tǒng)一的控制模式，交易當事人方通過該機構獲取的信息及從事的具體行為均視為客觀有效、真實意思表示，只要交易雙方按認證機構制定的統(tǒng)一操作流程進行商務業(yè)務處理，一旦出現(xiàn)交易對方主體資質信息不實或業(yè)務內容相關的電子數(shù)據(jù)終端傳遞有誤等情況，守約一方當事人只須證明自己行為的正當程序性即可免責，同時由認證中心對其提供的信息資源及技術操作的正當性進行核查，這樣可以極大地解決交易雙方的后顧之憂。同時，我們也應清楚地認識到，因電子商務交易所依賴的計算機信息技術處于高速發(fā)展狀態(tài)，在設置有關統(tǒng)一認證體系的構想時，應考慮相關規(guī)定的技術拓展空間及更新速度，為電子商務信息技術的發(fā)展留下足夠的彈性空間，同時也保持了相關技術發(fā)展的持續(xù)性與穩(wěn)定性。

（三）電子商務法律立法技術層面

打破對電子商務問題的處理在不同地域規(guī)定不同的限制，在全國范圍建立統(tǒng)一標準的電子交易程序法，同時借鑒世界范圍內先進電子商務交易法，提高我國電子商務相關法律的科學性、前瞻性。從本質上看，電子商務的順利開展依賴于電子計算機技術的不斷發(fā)展，因此與其他類型的交易相比，電子商務交易更具有技術性、程序性特征。因我國不同省市之間技術發(fā)展不平衡，對計算機信息技術投入的程度也不同，造成電子商務交易雙方所處的技術環(huán)境存在巨大差別，與此同時新的交易形式不斷增加，如近期互聯(lián)網(wǎng)金融的驟然升溫，都給電子交易增加了新的籌碼，只有制定在全國范圍適用的建立統(tǒng)一、高效、的電子交易法律，才能使命交易雙方真正處于平等的技術支持平臺之中，保障交易活動公平公正的基礎。綜觀在世界范圍內的電子立法，其他國家對電子商務交易的立法研究早已進行多時，如美國、德國、新加坡、印度、馬來西亞等，都已對電子交易立法投入諸多精力。其中美國有關電子商務方面的立法走在世界前列，制定了《統(tǒng)一電子交易法》，對通過電子信息技術進行的信息服務、數(shù)據(jù)共享等多項交易進行了立法調整，有力地規(guī)范了電子商務交易市場秩序。而我國電子商務由于興起的時間較晚，相關立法研究由于起步晚，重視程度不高，目前我國涉及電子商務領域的立法只有《中華人民共和國電子簽名法》，對于電子交易過程中的簽名準入進行了規(guī)定，而對其他諸如交易流程、交易規(guī)則等問題則缺少具體的立法。鑒于這一現(xiàn)狀，有關電子商務交易的立法就更需具備包容性和吸納性，在技術層面充分考慮法律移的因素，可以借鑒其他國家先進的立法經(jīng)驗和立法方式為我所用，結合我國電子商務交易的特點制定專門的法律規(guī)定，從而完善我國的電子商務立法制度。

（四）電子商務數(shù)據(jù)電文證據(jù)認可度層面

提高數(shù)據(jù)電文證據(jù)在電子商務交易糾紛中的證明效力認可度，賦予其與書證、物證等在普通民商事糾紛中同等的功能效能。《民訴法》有關證據(jù)內容部分規(guī)定，電子數(shù)據(jù)與其他書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見等證據(jù)均為我國法律認可的有效證據(jù)，但在司法實務中手機短信、電子郵件、QQ留言等形式的證據(jù)，除當事人沒有異議之外，能被法庭采信的電子數(shù)據(jù)電文形式的證據(jù)相比書面證據(jù)、物證等證據(jù)是少之又少。現(xiàn)階段有關電子數(shù)據(jù)電文形式證據(jù)效力認定方面的法律法規(guī)數(shù)量不多，《聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務示范法》第5條已規(guī)定不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性，第6-8條詳細地描述了數(shù)據(jù)電文作為有效證據(jù)所應具備的法律條件，第9條則更進一步地闡述了數(shù)據(jù)電文的可接受和證據(jù)力?！吨腥A人民共和國電子簽名法》中也對電子簽名的有效性加以規(guī)定，以法律形式對數(shù)據(jù)電文證據(jù)的證據(jù)效力予以確定。我國在加強對電子商務的立法模式、發(fā)揮民法的基本原則方面已經(jīng)有了很大進步，但我們也應清楚地認識到，目前電子數(shù)據(jù)電文與其他形式的載體相比，其在社會中的認可度仍然不高，有關電子商務糾紛中證據(jù)認定難的問題依然存在，僅靠法律規(guī)定尚不能完全解決，仍需在實務操作中提高對以數(shù)據(jù)電文作為載體的交易形式的認可。

第6篇：電子合同法律效益范文

[關鍵詞] 電子商務 法律問題 解決方案

電子商務是依托Internet而得以迅猛發(fā)展和普及興起的一種新型貿易方式，其最終目標是實現(xiàn)貿易活動各環(huán)節(jié)的電子化，達到網(wǎng)上商流、物流、貨幣流和信息流的統(tǒng)一。電子商務法作為規(guī)范這一新興事物的商事法律領域，它必將隨著全球電子交易網(wǎng)絡化的進程，而在現(xiàn)實的商事關系中起著越來越重要的作用。本文就有關電子商務中的法律問題進行一定的探討。

一、電子商務的歷史沿革

人類進入20世紀90年代以后，越來越多的個人和家庭擁有電腦，IT企業(yè)也已如雨后春筍不斷增多，傳統(tǒng)行業(yè)也日益認識到利用互聯(lián)網(wǎng)拓展商務的重要性。從全球范圍來看，上網(wǎng)人數(shù)呈幾何級數(shù)增長；在中國，互聯(lián)網(wǎng)更是迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)成為繼美國和日本之后的第三大互聯(lián)網(wǎng)用戶國。一種新的經(jīng)濟模式―電子商務應運而生。

20世紀90年代中期以來，電子信息技術的飛速發(fā)展和國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，為企業(yè)提供了一個前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯(lián)網(wǎng)進行的商業(yè)交易所具有的直接、快捷和低廉的特點，大大提高了商業(yè)活動的效益，使電子商務成為互聯(lián)網(wǎng)應用的最大熱點。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業(yè)電子商務的前景看好，由于其打破時間與地域的限制、方便迅捷的特點而成為國際商務的手段，并且為國內各行各業(yè)創(chuàng)造著巨大的利潤。但是，建立在現(xiàn)代化的網(wǎng)絡技術基礎之上的電子商務的迅速發(fā)展在為人類社會帶來便捷、效率和財富的同時，也對各國長期以來行之有效的調整傳統(tǒng)的商業(yè)交易關系的法律制度提出了嚴重的挑戰(zhàn)。

我國的電子商務是在沒有電子商務法的情況下，蓬勃發(fā)展起來的，并且已經(jīng)涉及到有關的訴訟問題。因而，如何規(guī)范電子商務，將其納入法制軌道，繼而促進其健康有序地發(fā)展，成為當務之急。目前，我國還沒有統(tǒng)一的《電子商務法》，但是，與電子商務有關的法律性規(guī)范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經(jīng)出臺。如《中華人民共和國合同法》把通過數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規(guī)定了用數(shù)據(jù)電文形式達成的合同要約、承諾成立的標準。中國電子商務法律的現(xiàn)狀，多數(shù)的規(guī)范性文件尚處于把好電子商務入口即準入制度的程度，對于具體的交易規(guī)范方面，法律規(guī)定極其匱乏。

二、電子商務交易中存在的法律問題

1.知識產(chǎn)權的保護問題

反映在電子商務中的知識產(chǎn)權保護問題，首先體現(xiàn)在對互聯(lián)網(wǎng)上文學藝術作品、計算機軟件、音樂和電影的著作權保護。從作品的來源來看，網(wǎng)上侵權可以分為三種表現(xiàn)形式；由傳統(tǒng)媒體上傳到網(wǎng)上進行傳播、網(wǎng)站抄襲其他網(wǎng)站的內容、將網(wǎng)站上的內容下載刊登在傳統(tǒng)媒體上出版發(fā)行；這些行為雖然都具有類似于"復制"的性質，但由于公布在網(wǎng)上的信息是以數(shù)字形式存在的，不同于傳統(tǒng)媒體上以文字或聲音、圖像的表現(xiàn)形式，網(wǎng)上的傳播也不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行的概念，因而現(xiàn)有的《著作權法》在應用中難免有捉襟見肘之感。

有一些網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上公布共享軟件的注冊碼或注冊程序，這實際上也構成了對計算機軟件版權的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費下載，但作者只是向公眾提供限時或限次數(shù)的演示版，一旦注冊碼作為一種密碼被他人在網(wǎng)上廣泛傳播，每個非被授權人都可以自由使用該軟件而使得設計者的權益受到侵害，這實際相當于非法復制軟件。為保護技術進步，這種侵犯軟件版權的行為必須得到有效遏制，對于情節(jié)嚴重的侵權行為，應追究其刑事責任。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的影響力日益增長，各行各業(yè)開始重視網(wǎng)上宣傳，域名搶注成為又一項困擾法律界的新問題。域名的申請實行的是注冊在先的原則，國內外一些知名企業(yè)的名稱或商標經(jīng)常被搶注。由于各國的知識產(chǎn)權法律制度基本沒有涉及到這一領域，在實踐中只能利用商標法中對商標保護的一些條文進行參照，司法機關一般只對馳名企業(yè)的域名加以保護，而大多數(shù)的域名爭端仍無法得到有效的解決。

2.消費者權益的保護問題

互聯(lián)網(wǎng)服務屬于服務性行業(yè)，同樣面對著千千萬萬的網(wǎng)絡消費者。因此，在ISP提供的網(wǎng)絡接入服務存在瑕疵或因過失給消費者造成損失時，根據(jù)《消費者權益保護法》中對接受服務的消費者的保護條款應適用于這一類糾紛。 提供商理應承擔起相應的損害賠償責任。另外，網(wǎng)上廣告伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展應運而生，大多數(shù)的網(wǎng)絡內容提供商將網(wǎng)上廣告視為重要的財源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應的廣告經(jīng)營者的資格，如何約束ICP在廣告業(yè)務中的行為，當消費者合法權益受到網(wǎng)上不實廣告侵害時是否可以適用《消費者權益保護法》向ICP要求賠償?shù)葐栴}已經(jīng)進一步凸現(xiàn)出來。加快完善立法是解決當前網(wǎng)上廣告混亂無序的根本途徑。

在傳統(tǒng)法律尚無法全面適用于電子商務的階段，保護交易安全的最好方法是盡量詳細地明確約定買賣雙方的權利與義務，以避免不必要的經(jīng)濟糾紛和卷入復雜的訴訟。對于立法者而言，當前較為可行的方法是在現(xiàn)行的法律框架內，全面審視相關的法律法規(guī)，進行必要的修訂，對法律術語做適合電子商務運作的擴充解釋；而對那些由于電子商務而衍生出的全新的法律范疇則應著手制定新的法律法規(guī)，將來應考慮制訂一部《電子商務法》，系統(tǒng)化地將與電子商務相關的內容都容納進去，使得電子商務在我國的發(fā)展有一個切實可行的法律保障。

3.糾紛的司法管轄問題

國際間對于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認可的公約，但由于管轄權問題涉及到國家及本國人民的利益，所以各國都相當重視。在傳統(tǒng)的商業(yè)貿易活動中，由于確定管轄權的這些地理因素是相對固定的，在認定上不存在什么問題。而互聯(lián)網(wǎng)是沒有國界的虛擬世界，在電子商務中跨國交易經(jīng)常發(fā)生，這必然會涉及到如何確定管轄權的問題。

為了避免各國在認定管轄權問題上采取不同的標準而導致不必要的糾紛發(fā)生，國際間必須盡快在這一領域進行協(xié)商以達成一些基本的共識，否則有些國家可能會濫用管轄權，或是在一國作出的生效判決因管轄權的糾紛得不到對方國家的承認而難以進入實質性的執(zhí)行程序，最終損害了訴訟當事人的權益，進而危及電子商務的健康發(fā)展。今年五月歐盟議會剛剛通過的《電子商務指令》明確指出，不論一個網(wǎng)站的域名和服務器在什么地方，當事人的實際營業(yè)地即視為其營業(yè)所在地。

三、應加快完善電子商務中的法律規(guī)范

盡管我們知道往往是經(jīng)濟發(fā)展在前而立法在其后，但絕不可忽視對電子商務和網(wǎng)絡經(jīng)濟的立法及與之相配套的有關經(jīng)濟環(huán)境。面對著蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡經(jīng)濟和電子商務，我們應當盡快創(chuàng)造一個適合其正常發(fā)展的環(huán)境。

電子商務立法工作有兩個突出的特點:一是其涉及的利益之廣，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當事人的利益;二是其中的技術性較強，特別是有關計算機通訊網(wǎng)絡方面，都不是普通法律專家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關組織相關專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務的技術性特點。立法機構應在體現(xiàn)電子商務法技術性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應電子商務活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。

在如何處理網(wǎng)絡故障或黑客惡意侵入給網(wǎng)民或電子商務的交易雙方造成的損失及網(wǎng)絡侵權方面國家至今尚無立法，也無有關規(guī)定。這些障礙已經(jīng)制約了電子商務的發(fā)展。而電子商務的實際發(fā)展，會使市場沒有界線，打破地區(qū)壟斷，甚至要跨國界，我們相信在不遠的將來，我國的電子商務網(wǎng)絡將與其他國家連通，真正形成國際電子商務交易網(wǎng)。我們如果不及時將這方面的法律問題解決好，而仍然把傳統(tǒng)商業(yè)交易的做法在發(fā)達的電子商務網(wǎng)上進行重復，那么就會引起無限的法律訴訟。

許多國家在電子商務立法過程中都曾經(jīng)出現(xiàn)過激烈的爭論，甚至有人認為，對電子商務立法就是對其發(fā)展的束縛，但是多數(shù)人認為，立法的根本目的不是約束電子商務，而是保障電子商務的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。在我國電子商務立法過程中對于立法必要性及法律內容也會出現(xiàn)各種爭論，但是我們相信電子商務的立法將真正促進我國經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀的經(jīng)濟強國邁進。

第7篇：電子合同法律效益范文

[經(jīng)典案例：]

2005年4月1日，甲勞務派遣公司與丙公司簽訂期限至2006年3月31日止的勞務派遣協(xié)議，就甲勞務派遣公司向丙公司派遣員工等事宜作了約定。其中第二十六條約定，以公歷年一至十二月為準，凡甲勞務派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個月的，年終丙公司可向甲勞務派遣公司加付一個月的聘用費；未滿十二個月的，按實際聘用時間，每滿一個月年終加付月聘用費的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個月的年終獎金，具體規(guī)定以《聘用甲方員工協(xié)議》為準。甲勞務派遣公司與丙公司另簽訂的《聘用甲方員工協(xié)議》第二條約定，第十三個月聘用費的支付以及聘用費具體金額等相關事宜，以該協(xié)議為準，詳細內容列于附表。此后，甲勞務派遣公司與丙公司于2008年1月1日另簽訂勞務派遣協(xié)議，就派遣員工等相關事宜作了約定。

2005年8月15日，乙與甲勞務派遣公司簽訂勞動合同，合同期限自2005年7月28日至2008年7月27日，約定甲勞務派遣公司根據(jù)與丙公司簽訂的《勞務派遣協(xié)議》和《聘用甲方員工協(xié)議》的約定，派遣乙到丙公司工作，擔任業(yè)務員，每月工資1，500元，由丙公司直接支付給乙，雙方還對其他事項作了約定。勞動合同期滿后，雙方多次續(xù)簽勞動合同，最后一份勞動合同期限自2010年7月28日至2012年7月27日，約定乙月工資為8，937.29元。

2011年11月23日，丙公司向甲勞務派遣公司送達“員工解除勞動關系的通知書”，主要內容：乙嚴重失職，營私舞弊，給丙公司造成重大損害，丙公司決定與乙解除聘用關系，最后工作日為2011年11月23日。2011年11月25日，甲勞務派遣公司向乙發(fā)出“勞動合同解除通知”，通知乙因其嚴重失職、營私舞弊，給丙公司造成重大損害，與其解除勞動合同。乙于2011年11月29日收到該通知，實際工作至2011年11月23日，工資結算至該日。

2009年2月、2010年2月、2011年2月，丙公司均實際發(fā)放乙12，000元。其中6，000元為當年度1月的稅后工資；剩余6，000元，乙主張系上年度的第13薪，丙公司主張系獎金，根據(jù)效益來發(fā)放，甲勞務派遣公司表示不清楚。

2011年12月21日，乙向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：①甲勞務派遣公司支付解除勞動合同的賠償金125，866.83元、2005年7月28日至2011年11月23日未休年休假23天的折算工資100，238.50元、2011年的第13薪8，355.17元；②丙公司承擔連帶責任。2012年1月12日，該仲裁委員會作出裁決：①甲勞務派遣公司應支付乙解除勞動合同的賠償金116，184.77元、2010年1月1日至2011年11月23日未休年休假的折算工資14，792.76元，丙公司承擔連帶責任；②對乙的其他申訴請求均不予支持。甲勞務派遣公司、乙、丙公司均不服該仲裁裁決結果，先后訴至原審法院。乙請求判令甲勞務派遣公司、丙公司共同支付：①違法解除勞動合同賠償金125，866.83元；②2009年至2011年未休年休假工資30，715.51元；③2011年第13薪8，355.17元。審理中，乙明確第13薪的金額為6，000元，并按該金額主張2011年第13薪。

[審理過程：]

乙訴稱：其與丙公司2005年7月28日工作協(xié)議明確規(guī)定其享有10天帶薪年休假，且請假單上清楚注明請假后的剩余年休假天數(shù)，截至2011年11月23日乙尚有2009年3天、2010年10天、2011年9天，共計22天未休年休假應折算為工資；截至乙離職日，乙2011年度工作月數(shù)為10.76個月。

甲勞務派遣公司辯稱：乙營私舞弊，嚴重失職，給丙公司造成重大損害，證據(jù)確鑿，甲勞務派遣公司基于丙公司的書面通知，依法解除與乙的勞動合同于法無悖；乙在職期間已休完其依法可以享受的法定年休假，不應獲得任何補償；即使甲勞務派遣公司與丙公司曾就如需給員工發(fā)放第13薪的情況下雙方如何結算的問題進行過約定，但這一約定僅適用于甲勞務派遣公司與丙公司內部的商業(yè)協(xié)議，對乙沒有任何約束力，鑒定甲勞務派遣公司與丙公司均從未向乙作出過支付第13薪的承諾，并不能就此認定甲勞務派遣公司與丙公司需向乙支付第13薪，更何況甲勞務派遣公司與丙公司曾作出的上述約定在雙方于2008年1月1日新簽《勞務派遣協(xié)議》時已自動廢止，因此不能適用于乙2011年的糾紛，乙的訴訟請求不應支持。

丙公司辯稱：為了加強工作交流，提高工作效率，丙公司規(guī)定，每一位業(yè)務員必須在每周五之前向法國總部通過電子郵件的形式發(fā)送工作報告，但乙經(jīng)常不按時發(fā)送，給丙公司的工作帶來了非常大的損害；乙在安排驗貨時，本應進行包括商品數(shù)量和質量檢查等在內的常規(guī)檢查，但乙嚴重失職，營私舞弊，未對商品質量進行檢查，致使根本不合格的商品運往國外，導致客戶退貨，給丙公司造成重大經(jīng)濟損害和嚴重聲譽損失；根據(jù)乙的工齡，乙的法定年休假為每年5天，乙在丙公司工作期間的年休假已全部休完；丙公司從未與乙有過關于13薪的約定，也從未發(fā)放過第13薪。

丙公司為證明其主張，提供了2012年9月7日法國總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件新證據(jù)，證明由于乙的失誤造成丙公司的損失。

經(jīng)當庭質證，乙對丙公司提供的2012年9月7日法國總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件真實性有異議，認為質檢員的直接主管不是其，丙公司有QC經(jīng)理，其是業(yè)務員。

經(jīng)審查，并結合雙方當事人舉證質證意見，本院對丙公司提供的2012年9月7日法國總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，乙對上述證據(jù)的真實性有異議，因丙公司未進一步補強證據(jù)，人民法院對上述證據(jù)的真實性不予確認。

[審理結果：]

人民法院經(jīng)審理認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。2009年至2011年期間，丙公司每年2月均額外支付上訴人乙6，000元，乙主張此系第13薪，丙公司則稱此系獎金，根據(jù)效益來發(fā)放。丙公司作為該筆錢款的發(fā)放者，理應就其發(fā)放的金額予以說明，并提供相應證據(jù)，然丙公司僅解釋根據(jù)效益發(fā)放，未提供相應證據(jù)，亦未給予充分合理的說明，應承擔不利的法律后果。鑒于丙公司與甲勞務派遣公司簽訂的合同及《聘用甲方員工協(xié)議》均有第13個月的聘用費及第13個月年終獎的約定，且2009年至2011年期間丙公司每年2月均額外支付乙6，000元，故人民法院采信乙的主張，認定乙享有第13薪。根據(jù)乙實際收到的第13薪的金額及2011年實際工作的月數(shù)，結合甲勞務派遣公司與丙公司簽訂的合同第二十六條中關于“以公歷年一至十二月為準，凡甲勞務派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個月的，年終丙公司可向甲勞務派遣公司加付一個月的聘用費；未滿十二個月的，按實際聘用時間，每滿一個月年終加付月聘用費的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個月的年終獎金”的約定，另，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，據(jù)此判決丙公司支付乙2011年第13薪5，000元、甲勞務派遣公司承擔連帶責任。

甲勞務派遣公司以乙嚴重失職、營私舞弊、給丙公司造成重大損害為由，與乙解除勞動合同，甲勞務派遣公司應當就解除理由進行舉證。丙公司雖提供了其他員工出具的證明一份及電子郵件一組，以及2012年9月7日法國總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，因乙對上述證據(jù)的真實性均有異議，丙公司未進一步補強證據(jù)，人民法院均不予確認。鑒于甲勞務派遣公司未提供證據(jù)證實乙存在嚴重失職、營私舞弊、給丙公司造成重大損害，甲勞務派遣公司的解除理由不成立，甲勞務派遣公司系違法解除勞動合同，另，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，故判決甲勞務派遣公司支付乙違法解除勞動合同的賠償金122，684.77元、丙公司承擔連帶責任。

乙與丙公司于2005年7月28日簽訂的工作協(xié)議約定，乙每年享有10天帶薪年休假，由此可見，雙方曾約定過乙每年享有10天帶薪年休假。雖該份工作協(xié)議注明的合同期限至2008年7月27日止，期滿后，雙方未就年休假另作書面約定。然乙提供的請假單顯示，累計至2011年12月31日，尚余23天年休假，乙對該天數(shù)進行了解釋，而丙公司卻以相關人員已離職為由表示不清楚，亦未提供相關的依據(jù)，應承擔不利的法律后果，故采信乙的陳述，認定其2009年之后每年仍享有10天年休假，每年未休完的年休假可跨年度休，2011年度其所休的14天年休假系2008年與2009年的年休假。因乙未提供證據(jù)證明其2011年之前累計工齡已滿10年，故其每年10天年休假中法定年休假天數(shù)為5天。因乙與丙公司未就超過法定年休假天數(shù)的年休假如未休可以折算工資進行過約定，故僅計算法定未休年休假的折算工資。乙自認2011年度已休2009年7天的年休假，已超過2009年其應享有的法定年休假天數(shù)，故其主張2009年未休年休假工資，缺乏依據(jù)，不予支持。甲勞務派遣公司作為用人單位未提供證據(jù)證明已安排乙休2010年及2011年度年休假，故判決甲勞務派遣公司支付乙2010年未休年休假5天、2011年未休年休假4天的折算工資7，810.17元、丙公司承擔連帶責任。

[案件評析：]

本案涉及勞動關系解除、帶薪年休假和年底雙薪的爭議，反映出勞務派遣單位在勞務派遣關系中如何自我定位的問題。

在勞務派遣關系中，承擔用人單位責任和義務的，是勞務派遣單位，但其管人而不用人，其對勞動者行使管理權，主要體現(xiàn)在勞動關系的處理上。本案中，丙公司以乙營私舞弊、嚴重失職為由將勞動者退回甲勞務派遣公司，這是丙公司基于勞務派遣協(xié)議行使權利的體現(xiàn)。從法律效果而言，退回并不等同于解除，退回的決定也不能直接取代解除的決定，兩者的對象不同。甲勞務派遣公司作為勞務派遣單位，對勞動者既有管理的權限，又有保護的義務，但其對于丙公司做出的退回決定及其理由未進行審查，就依據(jù)同樣理由作出解除勞動合同的決定，根本未體現(xiàn)出作為用人單位的作用，僅僅發(fā)揮了用工單位傳聲筒的作用。在此情況下，甲勞務派遣公司完全成為了丙公司的附庸，充當著丙公司人力資源管理部門的角色。作為勞務派遣單位，甲勞務派遣公司收到丙公司退回勞動者的決定，應當對退回的理由和事實依據(jù)進行調查了解，是否需要解除勞動合同，則應當根據(jù)調查了解的情況進行綜合判定，對于退回理由和事實依據(jù)不足的，勞務派遣單位應當與用工單位進行協(xié)商。

關于帶薪年休假爭議，筆者認為人民法院的判決欠妥。職工享受帶薪年休假是法律賦予勞動者的權利，同時也是用人單位應當履行的義務。根據(jù)國務院《職工帶薪年休假條例》的規(guī)定，符合帶薪年休假條件的勞動者，享受帶薪年休假的最低標準為五天，這是法律的最低保障標準。按照《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的規(guī)定，勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標準的，用人單位應當按照有關約定或者規(guī)定執(zhí)行。因此，如果用人單位給予勞動者的帶薪年休假標準高于法定標準的，應當遵從用人單位的標準。在勞務派遣關系中，用工單位是否有義務遵守勞務派遣單位與勞動者的特別約定，則成為爭議問題。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，用工單位與勞務派遣單位是民事合同關系，基于合同的相對性，用工單位只在合同約定范圍內履行義務，但由于勞務派遣關系的涉及第三方的特殊性，法律規(guī)定了用工單位對于勞動者的勞動保障標準，比如同工同酬、休息休假等。本案中，勞務派遣單位與勞動者約定的帶薪年休假為十天，高于法定最低標準，故該約定是合法有效的，受法律保護。但用工單位沒有義務履行勞務派遣單位與勞動者的約定，故用工單位只有義務保障勞動者享受法律規(guī)定的五天帶薪年休假，或者按照用工單位的休息休假制度執(zhí)行。對于超出的五天，筆者認為應當由勞務派遣單位承擔相應的義務。人民法院依據(jù)法定標準認定帶薪年休假，實際上是否定了勞動合同關于帶薪年休假的效力，是超越司法裁量權的行為，也直接剝奪了勞動者給予勞動合同可以主張的權益，是欠妥的。

第8篇：電子合同法律效益范文

內容提要:通過分析得出：期貨結算關系的法律主體是共同對手方與交易者，標的物是期貨合約，共同對手方允諾期貨合約“平倉權”；交易者允諾保證金賬戶符合交易所規(guī)定的標準，完成雙方義務的履行。在引入共同對手方制度基礎上考察期貨結算階段給付行為的內容（即允諾）。

本文研究重點集中在期貨交易過程中結算階段的法律關系，具體包括對結算關系的主體和客體研究。明確期貨交易各個階段法律關系，對調整市場參與者的利益關系、實施有效期貨市場監(jiān)管體制、維護投資者權益、保證金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展都具有重大意義。

結算法律關系的主體確定

結算關系實際是期貨合約交易關系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現(xiàn)行的期貨法規(guī)中仍然是市場電子交易配對主體（一戶一碼交易編制制度），但這一問題引發(fā)的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后，平倉一方的權利義務已經(jīng)終止，開倉一方交易主體的交易對手就已經(jīng)不存在，期貨交易如何繼續(xù)進行下去？

國際結算機構的處理方法就是引入結算機構這一共同對手方。期貨合約交易的結算機構是期貨結算服務的提供者和組織者。當結算機構獨立于交易所時，需要與交易所的交易數(shù)據(jù)和風險數(shù)據(jù)保持良好的溝通。但由于結算機構在決策、信息等方面有自己利益考慮，與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求，現(xiàn)代交易所存在并購結算機構的傾向。目前許多交易所都采用內設結算機構方式贏得市場效益②。另一方面，如何為客戶提供高效、低成本、低風險的結算服務③是各國結算機構發(fā)展的共同動力④。從世界范圍來看，外部統(tǒng)一結算逐漸成為了期貨結算體系的主流。為規(guī)避現(xiàn)貨市場上價格波動的風險而產(chǎn)生的期貨合約交易市場天然是一種交換風險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內完成履約義務，這就不可避免出現(xiàn)對手方信用風險，同時系統(tǒng)性風險因時間的長度而增大。

共同對手方的歷史由來。期貨市場的結算方式經(jīng)歷直接結算、環(huán)形結算、結算機構完全結算三個階段，可以說，結算機構的共同對手方制度是CBOT的發(fā)展史。CBOT最初不斷完善結算規(guī)則主要是為了減少違約風險。直接結算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發(fā)生，出現(xiàn)這種糾紛時，交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決，特別是當價格波動范圍大，波動頻繁的情況下，這種方法的效率極為低下，直接造成CBOT期貨業(yè)務交易量大幅縮減。CBOT開始認識到對結算參與人遵循結算規(guī)則和凡是出現(xiàn)過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權利的約束機制，這種措施對于經(jīng)營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用，但對于破產(chǎn)會員來說失去交易權利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金，嚴格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付，即被視為違約。

從CCP⑤的發(fā)展歷史來看，CCP最初只是作為回避信用風險的管理手段⑥，逐漸發(fā)展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術手段。但無論如何，CCP只是一種法律技術手段的產(chǎn)物，并非必須。但隨后的各種結算規(guī)則是在承認結算機構的共同對手方地位發(fā)展而來的。

合同更替制度：從“結算機構”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入，這種撮合在匿名下進行。共同對手方介入交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這一制度安排使結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人共同的交收對手。

共同對手方制度的法律基礎保障是合同更替，是指結算機構一旦介入買賣雙方參與人的合同，原來買賣雙方作為交易對手達成的合同就被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新合同所取代，買賣雙方參與人之間的權利和義務均由共同對手方承接，參與人只與結算機構一個對手方發(fā)生債權或債務關系。共同對手方機制的核心法律機理就是合同更替，正是通過合同更替，結算機構介入期貨合約交易關系，替代合同相對方而成為合同一方當事人，成為原合同當事人共同的對手方。整個結算體系涉及眾多復雜關系人，不再是單一契約聯(lián)系，結算機構成為市場交易者的共同結算對手。

法律客體：對價理論下的允諾行為分析

明晰期貨合約交易法律關系如何履行，如何終止，首先需理清期貨交易的主給付義務內容即法律關系的客體，權利義務共同指向的行為。這是明確期貨交易權利義務內容問題的前提條件。

民事法律關系的客體是體現(xiàn)一定物質利益的行為。在交易中體現(xiàn)為給付行為。任何法律關系中權利取得均以義務給付為條件。在對價理論中，給付行為可以理解為允諾。

合同不過是法律強制執(zhí)行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征：首先，允諾只有在信賴的情況下才有意義。當允諾成為市場典型交易內容的允諾時，一般推定可強制執(zhí)行，允諾的“可強制執(zhí)行”最終是為了試圖控制可預計的未來。對價理論指出了合同設立的最終目的是為了實現(xiàn)法律對未來允諾執(zhí)行風險的救濟⑧。這是從合同法設立的最初的目的和從合同外部實體來看，合同設立的法律效果。而從合同當事人雙方來看，互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強力保證當事人特定行為的目的所在。一旦雙方經(jīng)過offer和bid就允諾的內容達成合意，法律對允諾的強制執(zhí)行力就開始起作用。因此，對合同契約的理解是從允諾，可期待的允諾，可交換的允諾，一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強制執(zhí)行”的允諾的考察過程。

共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同，必然也同時存在合同上的權利。理解期貨合約上的權利，最有效的方式是引入“遠期合約”與期貨合約進行比較分析。期貨合約和遠期合約的共同之處在于：承諾以當前約定條件在未來（確定的時間）進行交易的標準化合約，可以以商品或金融工具為交易標的。

但遠期合約與期貨合約存在相當大的不同，主要體現(xiàn)在以下五方面：

第一，遠期合約雙方主體確定；而期貨合約是經(jīng)過電子交易撮合配對，非經(jīng)法律確認，期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應的主體。

第二，標準化確定程度不同。遠期合約遵循契約自由原則，合約中的相關條件如標的物的質量、數(shù)量、交割地點和交割時間都經(jīng)過雙方當事人合意；期貨合約則是標準化的，期貨交易所為各種標的物的期貨合約制定了標準化的數(shù)量、質量、交割地點、交割時間、交割方式、合約規(guī)模等條款，當事人只能被動接受條款。

第三，遠期合約是必須履行的協(xié)議，只可以交割方式履行；而期貨合約無需最終履行，可以選擇平倉了結雙方權利義務關系。

第四，遠期合約通過場外交易；期貨合約則在交易所內交易，一般不允許場外交易。

第五，擔保方式不同。遠期合約的履行僅以簽約雙方的信譽為擔保，一旦一方無力或不愿履約時，另一方就得蒙受損失；期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔保。

期貨合約不僅是一份合同，而且是一份商品。對期貨合約交易產(chǎn)生的法律關系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出，期貨交易所上市交易的合約品種區(qū)別于遠期合約的主要特征主要體現(xiàn)在對合約本身的處理上，即期貨合約上承載一種權利：允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽擔保義務，是對期貨合約作為一份合同的當事人履約擔保，擔保義務指向期貨合約規(guī)定的標的物，并非指向期貨合約。

因此，期貨合約上承載的權利可以理解為，因合約另一方當事人放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”，使得合約一方當事人獲得“平倉權”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權利”成為期貨合約交易的合同權利。

CCP的允諾正如上面所提到的，CCP放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”。

交易者的允諾。交易者的允諾內容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣，這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標準，CCP盡到了通知義務，先履行抗辯權由此產(chǎn)生，CCP可以自行決定是否要“平倉”，作為一種權利，CCP是可以決定是否行使平倉權利的⑨。

平倉權，可以理解為期貨合約上承載的權利的交易客體。以期貨合約為媒介，轉移債權。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費用支付。這種債權的經(jīng)濟意義并非只在結算法律關系中體現(xiàn)，在吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看，除交易費用的繳納之外，其它的利益都非交易所與交易者合意取得，所以不具有契約性質。由此來看，期貨合約因承載一定的權利，所以可以成為交易的標的物。

交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作為一方當事人放棄的利益，即允諾的損害。這是因為如遠期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠期交割實現(xiàn)；期貨市場的交易者多數(shù)情況下并非是為最終交割了結，而更愿意選擇平倉，而省下現(xiàn)貨交易的環(huán)節(jié)。針對這一目的，CCP為了提高交易量，而明確提出允諾一旦選擇平倉，合約可以在交割期前履行，這也是期貨合約作為交易標的物的價值所在。

經(jīng)過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內容：討價還價的結果是雙方對相互之間允諾的合意一致。

保證金水平的標準雖然在期貨合約中注明：標的商品價格的百分比。保證金具體數(shù)額經(jīng)過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的，因此，雙方的允諾是法律強制執(zhí)行的允諾，合同契約關系因此而產(chǎn)生。真正期貨合約交易的時點在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎商品價格頻繁波動，保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達成的協(xié)議。

雙方之間法律關系的了結：義務的清償—允諾的實現(xiàn)?輥?輯?訛。期貨合約交易的允諾實現(xiàn)（即權利義務的終止）是通過以下兩種方式了結：第一是交易者的平倉指令，雙方的相反契約提前履行，交易者行使了平倉權，CCP實踐了允諾；第二是交易者實踐了在持倉期間，保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現(xiàn)還可以通過期貨合約的實際履行——交割。

由以上分析來看，平倉權，可以理解為期貨合約上承載的權利。交易者以期貨合約為標的物，允諾每日保證金水平；CCP以期貨合約為標的物，允諾平倉權。這種債權意義并非只體現(xiàn)在理清結算法律關系上，同時還具有吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用等經(jīng)濟意義。

結論

合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現(xiàn)行民法框架下，構建合同更替制度是我國確立結算機構為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結算法律關系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設。

我國不存在合同更替制度的明確法律規(guī)定，只形成了債權債務移轉和概括轉讓制度基本機制。雖然《合同法》第88條中規(guī)定“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”，但鑒于期貨市場交易的復雜性和出于多方效率考慮，應當以具有法律效力的規(guī)定以明示。由此來看，合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方（CCP）結算制度的合法性，但需要明文規(guī)章以降低信用風險和法律風險的不確定性?！度嗣裾搲?/p>

注釋:

①高?。骸啊畡?chuàng)新與成長’成全球交易所競爭重要特征”，和訊網(wǎng)，2010年2月26日。

②王莉莉：《世界期貨交易所進行戰(zhàn)略調整的主要背景》，大連商品交易所，2006年6月19日。

③香港交易所：《香港交易所行情服務收費具競爭力》，2008年3月10日。

④徐煒旋：“兩大交易所競爭焦炭定價權”，《21世紀經(jīng)濟報道》，2009年12月11日。

⑤即共同對手方，在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。

⑥在美國期貨結算所歷史上未曾出現(xiàn)無力支付的情況。這是因為結算所的支付風險即共同對手方的信用風險是整個結算市場最為重要的基礎保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。

⑦⑧⑾[美]杰弗里·費里爾，邁克爾·納文，陳彥譯，《美國合同法精解》，北京大學出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397頁。

第9篇：電子合同法律效益范文

【關鍵詞】 無固定期限 勞動合同 淺析

Abstract :This paper anlyses several as-pects such as the contract's cancellation, unit of choose and employ persons measures from the definition of the open-ended employment contract.

前言

2008年1月1日起實施的《勞動合同法》對無固定期限勞動合同做了明確規(guī)定,目的是引導用人單位與勞動者建立較穩(wěn)定長期的勞動關系,保證勞動者和用人單位雙贏的勞動合同形式。本文擬對這一形式的勞動合同進行淺析。

1.無固定期限勞動合同立法目的

《勞動合同法》的重要目的之一是保護勞動者的合法權益,無固定期限勞動合同制度也不例外,它更多地表現(xiàn)出對勞動者的關懷。勞動關系具有平等關系、隸屬關系的雙重屬性,勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關系時,二者是平等的,但一旦勞動關系確立,勞動者就從屬于用人單位,聽從用人單位的指揮和調度,具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關系。不僅如此,單個的勞動者和用人單位的人力、財力相比較,勞動者始終處于弱者地位,合法權益往往容易受到侵害。鑒于此,必須從立法上扶助弱者,改變這種不均衡的地位,使勞動者有更多的手段抗衡用人單位,避免合法權益受到侵害,無固定期限勞動合同制度就是為了更有效地保護勞動者的合法權益。

2.無固定期限勞動合同的定義及訂立條件

根據(jù)我國2008年1月1日開始實行的《勞動合同法》第十二條規(guī)定“勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種?！薄秳趧雍贤ā返谑臈l第一款規(guī)定“勞動合同法所說無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。

《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定:用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:

2.1勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。

2.2用人單位初次實行勞動合同制度或者國有用人單位改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。

2.3連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

3.無固定期限勞動合同的解除條件

按照我國現(xiàn)行的法律制度,無固定期限勞動合同作為不同合同形態(tài)的一種,可以通過三種方式予以解除,包括協(xié)商解除、法定解除和約定解除。

無固定期限勞動合同并非不能解除的“終身制”合同,不少人認為,無固定期限勞動合同就是“鐵合同”,就是“終身制”,事實并非如此?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定“無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”說明無固定期限勞動合同只是“沒有確定的終止期限”,但不是沒有終止期限。《勞動合同法》第四十四條、《勞動合同法實施條例》第十九條規(guī)定的勞動合同終止的情形,當然適用于無固定期限勞動合同。因此無固定期限勞動合同并不是 “終身制”。無固定期限勞動合同在履行過程中,可以通過協(xié)議解除或法定解除方式,提前終止勞動關系。任何一方于某種原因希望或已提出解除勞動合同,只要另一方表示同意,雙方達成一致意見,就可以依據(jù)《勞動合同法》第三十六條的規(guī)定解除勞動合同,此謂協(xié)議解除。當法律規(guī)定的可以解除勞動合同的條件出現(xiàn)或當事人在合同中約定的可以解除勞動合同的條件出現(xiàn)時,無固定期限勞動合同的當事人就可以依法定條件或約定條件解除合同,此謂法定解除。再如,勞動者有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形之一時,用人單位就可以解除勞動合同。無固定期限勞動合同可以由當事人事先約定合同解除的條件,當條件成立時,一方或雙方當事人就可以解除合同,此謂約定解除。

4.用人單位的應對措施

在合同簽訂過程中,用人單位應合理運用《勞動合同法》,對合同期限做出科學的設定。用人單位應當在確定招用勞動者的同時,與其簽訂勞動合同,無限期的拖延簽訂勞動合同,對用人單位的用人管理帶來較大的隱患,用人單位應避免發(fā)生這些不利于單位管理的做法。

用人單位要建立完善的管理制度,按照《勞動合同法》的要求合法有效的規(guī)章制度必須具備三個條件:第一,內容上合法有效;第二,程序上要民主,主要是經(jīng)全體職工或職代會討論,并由職工代表或工會與用人單位協(xié)商;第三,規(guī)章制度要公示或告知勞動者。只用在用人單位自身的制度建設完善的情況下,才能更好的保障雙方的合法權益。

針對《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》規(guī)定的可以解除無固定期限勞動合同的情形,用人單位要完善員工考評制度,應該依據(jù)法定程序制定相應的規(guī)章制度將規(guī)定細化,一旦有規(guī)定中應當解除合同的情形出現(xiàn),就可依據(jù)法律和用人單位規(guī)章制度解除與職工簽訂的無固定期限勞動合同。除勞動合同到期終止一項外,固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同在解除與終止上并無太大區(qū)別?，F(xiàn)實情況是部分用人單位恰恰依賴于勞動合同到期結束與員工的勞動關系,這一現(xiàn)象從側面反映出這些用人單位缺乏完善的勞動規(guī)章和考評制度。在這些用人單位中,由于勞動規(guī)章及考評制度缺失或較為粗略,無法對員工的行為及績效進行有效評判,即使員工實施了損害用人單位利益的行為,但由于在制度中缺乏依據(jù),用人單位無法對員工做出處理,這就造成了這些用人單位在員工關系管理上的尷尬。

用人單位應當增強證據(jù)意識。以無固定期限合同的簽訂為例,當勞動者符合簽訂無固定期限合同的情形,在訂立勞動合同前,用人單位應當增強證據(jù)意識,以書面形式向勞動者征求訂立哪種類型合同的意見,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù),避免事后勞動者反悔而導致用工成本增加的風險。在用人單位的日常管理中,勞動者的考核評價、勞動合同的續(xù)簽通知、培訓記錄、規(guī)章制度的通知等都要保留原始記錄,作為日后處理勞動糾紛的證據(jù),這對用人單位而言,是十分必要的。

5.無固定期限勞動合同制度的深遠意義

勞動關系的流動性固然有其必要,但勞動關系的穩(wěn)定性也有其必然?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的這項無固定期限勞動合同制度能夠引導用人單位與勞動者建立較穩(wěn)定長期的勞動關系,保證勞動者職業(yè)穩(wěn)定,保證用人單位的用人規(guī)劃預期和連續(xù)性,是一項雙贏的法律制度。從勞動者的角度而言,用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同,將會使勞動者產(chǎn)生較強的歸屬感,使得勞動者將心思都花在如何提高自己的專業(yè)技能,如何為單位更好地工作、創(chuàng)收,以期使自己有更大的收益上。對用人單位來說,有一群穩(wěn)定的、有較高專業(yè)技能的勞動者愿意為之連續(xù)工作,這無疑是用人單位存續(xù)及發(fā)展的最大力量,這對一家用人單位而言應該是極其有利的。從全社會角度看,無固定期限勞動合同制度的建立和完善,能夠規(guī)范勞動者和用人單位的權利和義務,保護勞動者的合法權益,充分發(fā)揮勞動者的主觀能動性,提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益,減少糾紛,保障社會政治經(jīng)濟秩序良好運行。

短期勞動合同和靈活用工方式,雖然有利于用人單位及時應對市場風險,降低用工成本和經(jīng)營成本,但其運用如果過度,會造成勞動合同和勞動關系短期化,其弊端非常明顯:一是導致勞動者缺乏職業(yè)穩(wěn)定感和安全感,對用人單位缺乏責任心、忠誠度和認同感,削弱了員工為用人單位長期服務的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃。二是勞動者的頻繁跳槽導致人力資源流失,特別是一些重點崗位人員(如掌握高新科技、商業(yè)客戶資料等人員)的流失會導致用人單位無形資產(chǎn)的流失。三是用人單位頻繁重新雇用勞動者,增加勞動磨合期成本,降低了平均勞動生產(chǎn)率。四是嚴重損害了勞動者的合法權益,在很大程度上影響了勞動關系的穩(wěn)定,對用人單位的長期發(fā)展、社會的穩(wěn)定產(chǎn)生了不利影響。

結論

總之,無固定期限勞動合同對用人單位的勞動合同管理、制度建設等方面都提出了更高的要求,對在勞資關系中處于弱勢地位的勞動者的利益較之以往在制度上有了更完善的保護,以達到勞資雙方地位的實質平等,以期創(chuàng)建和諧的勞資關系,符合和諧社會的發(fā)展要求。

參考文獻

[1]胡榮. 淺析無固定期限勞動合同在法律實踐中的誤區(qū). 南昌高專學報2009(4).

[2]李援,李建,邱小平. 2007中華人民共和國勞動合同法釋義. 中國市場出版社,2007.

[3]石先廣. 勞動合同法深度釋解與企業(yè)應對. 中國法制出版社,2007.