土地的法律概念精選(九篇)

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第1篇：土地的法律概念范文

【關(guān)鍵詞】物權(quán)理念；拆遷條例；私有財產(chǎn)神圣不可侵犯

物權(quán)的概念起源于羅馬法，其創(chuàng)設(shè)了與對人之訴相對應(yīng)的對物之訴，以對上述權(quán)利進行保護。我國于2007年3月16日通過了《中華人民共和國物權(quán)法》，這標志著我國物權(quán)法的發(fā)展邁入了一個新時期，但個人認為在土地所有權(quán)與不動產(chǎn)所有權(quán)這兩者交界處，物權(quán)理念顯得心有余而力不足。

自1988年開始我國實行城市國有土地有償使用制度改革以來我國不斷進行土地制度改革，并取得了很大的成就。但毋庸置疑，在城市或城市邊緣農(nóng)村“地權(quán)”仍存在很大問題。

首先，土地所有權(quán)為國家所有，這是我國城市地權(quán)體系的根本，國家對土地所有權(quán)實行壟斷性控制，以達到控制土地資源配置的目的，土地所有權(quán)只能因循國家意志為不同主體設(shè)定土地所有權(quán)，這樣在宏觀上看自然有利于國家統(tǒng)一規(guī)劃，有利于優(yōu)化資源配置。

但從國家這個大主體分落到各地政府時，存在著很大的問題。第一，權(quán)利主體與實際情況不符，容易造成土地資源的不良和無序使用，城市土地所有權(quán)的主體為國家，但法律上的國家是領(lǐng)土、居民與的結(jié)合，它是一個抽象概念，不是一個法學上的所有權(quán)理論中的具體主體。作為抽象概念，“國家”難以享有和行使民法上具體實在的所有權(quán)，實踐中真正行使土地所有權(quán)的是地方政府，法律表達和實踐結(jié)果在此出現(xiàn)了背離。第二，在計劃經(jīng)濟體制下，建設(shè)用地均以國家的名義進行，其實施手段基本上依靠計劃指令和行政審批，沒有考慮土地所有權(quán)人的意志，尤其在我國城市化的進程中，國家通過行政指令單方面取得農(nóng)村集體土地所有權(quán)，并將其收之國有。由于國家壟斷公共權(quán)力，農(nóng)村集體以及農(nóng)民個體難以與作為國家代表的政府討價還價，容易導(dǎo)致國家濫用權(quán)力損害農(nóng)村集體和農(nóng)民利益。這在實踐中造成許多難以解決的問題。

2012年5月昆明拆遷戶對抗拆遷部隊，造成極其惡劣的社會效應(yīng)，歸根結(jié)底還是國家在這方面物權(quán)處理不夠完善?！段餀?quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征集集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！蓖瑫r又規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”房屋屬居民私有財產(chǎn)，物權(quán)法第66條規(guī)定私人合法財產(chǎn)受法律保護。而且居民擁有房屋下土地的使用權(quán)。城市開發(fā)建設(shè)免不了要征用土地，如果政府授權(quán)的開發(fā)商想得到那塊土地，必須向居民購買，至少要給予合理的補償和安置。但這個合理的標準需要雙方協(xié)商同意。在協(xié)商未果的情況下，開發(fā)商和政府都無權(quán)拆除房屋。但現(xiàn)實情況往往不是這樣，因為《憲法》規(guī)定“國家為了公共利益需要可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償”據(jù)此，很多政府都有理有據(jù)的強制執(zhí)行拆遷，這顯然與物權(quán)法相背離。

土地是國家所有，但房屋所有權(quán)在于居民，《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定土地上建筑物可以有不同于土地使用權(quán)的所有權(quán)，又規(guī)定土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)只由一個法律主體享有，不得在法律上分離，但如今的開發(fā)商拿著《城市拆遷管理條例》在沒有經(jīng)過征收的情況下去拆《物權(quán)法》保護的物權(quán)時，其行為性質(zhì)就是侵權(quán)。所以個人認為中國物權(quán)在城市建設(shè)這方面上應(yīng)該更加完善，在維護國家利益的基礎(chǔ)上也要顧及人民合法利益。

我國物權(quán)法發(fā)展歷史悠久，建國初期，我國曾多次起草民法典，但均因當時缺乏制定民法典的社會條件和經(jīng)濟基礎(chǔ)而未能頒行。20世紀80年代至今，我國先后制定的擔保法、農(nóng)村土地承包法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等一系列法律，從不同的角度對物權(quán)制度作了規(guī)定。1992年，我國經(jīng)濟體制改革的目標被最終確定為建立社會主義市場經(jīng)濟體制，要求我們必須建立起符合市場經(jīng)濟要求的民事法律體系。于是，物權(quán)法就誕生了。

在民法中物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)、主物權(quán)和從物權(quán)。所有權(quán)是指所有人依法可對物進行占有，使用，收益和處分的權(quán)利。是對自己的所有物所享有的權(quán)利，又被稱為自物權(quán)。他物權(quán)是指對非屬于自身的物所享有的權(quán)利，是在所有權(quán)權(quán)能和所有權(quán)人發(fā)生分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。二者客體不同，因而在取得的方法、成立條件、效力方面存在差異。而主物權(quán)與從物權(quán)就更好區(qū)分了，凡能獨立成立的物權(quán)是主物權(quán)，不能單獨成立的從屬于其他物權(quán)的是從物權(quán)。主物權(quán)具有獨立性，而從物權(quán)則隨著利的產(chǎn)生而產(chǎn)生，消滅而消滅。

當物權(quán)遭到侵害時，可以采取法律規(guī)定的維護物權(quán)人利益、保障權(quán)利人不受侵害的保護手段，即物權(quán)保護。在我國，各種類型物權(quán)的保護，在憲法、行政法、刑法、民法通則等各個法律中都有相關(guān)規(guī)定，其保護的方法有所不同。但目的都是為了確立我國一個正式的較完整的財產(chǎn)制度和財產(chǎn)秩序，它鼓勵人們創(chuàng)造財富和合法取得財富，并能合法合理的保護自己的財富，促進我國經(jīng)濟社會更加科學全面地發(fā)展。

當公民合法財產(chǎn)受到侵害時，可以拿出民法中物權(quán)這一概念保護自己，盡管目前在我國實踐過程中還存在種種問題，但一定會逐步完善。

“拆遷”這一事例只能反映出物權(quán)體系不夠完善，不能說物權(quán)體系不起作用。在物權(quán)法規(guī)定私有財產(chǎn)神圣不可侵犯后，公民的合法財產(chǎn)得到了有效保護，在不動產(chǎn)登記上也日趨成熟，所以不動產(chǎn)所有權(quán)與土地所有權(quán)的沖突一定會得到解決，保護公民切身利益，達到物權(quán)理念出臺的初衷。

參考文獻

[1] 洪偉，黃彤.民法[M].上海：格致出版社.

第2篇：土地的法律概念范文

[地上權(quán)農(nóng)地使用權(quán)地役權(quán)

用益物權(quán)，“系對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的他物權(quán)。”[1用益物權(quán)制度在整個法律制度中占據(jù)非常重要的地位。它和所有權(quán)制度、擔保物權(quán)制度一起構(gòu)成了傳統(tǒng)物權(quán)制度的三大基石。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)制度主要包括地上權(quán)、永佃權(quán)和役權(quán)。傳統(tǒng)制度的基本理念和體系構(gòu)造對后世立法的影響頗為深遠。在現(xiàn)在的中國，要在尊重用益物權(quán)的平等和獨立、以構(gòu)建財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時代精神和實際需要、體現(xiàn)中國特色的基本指導(dǎo)思想之下，構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權(quán)制度是十分必要也十分緊迫的任務(wù)。

一、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時的基本指導(dǎo)思想

（一）尊重用益物權(quán)的平等和獨立是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度的應(yīng)有理念

在傳統(tǒng)民法中，我們一直生活在所有權(quán)高于一切的物權(quán)理念下，按照所有權(quán)派生其他物權(quán)的理論，所有權(quán)的地位毫無疑問的高于其他定限物權(quán)，所有權(quán)被認為是其他物權(quán)的母權(quán)，其他的物權(quán)不僅時間有限、內(nèi)容優(yōu)先、效力有限，而且首先是為了所有權(quán)的利益而存在。例如在用益物權(quán)體系中的地上權(quán)，為雙方所約定，至于土地所有權(quán)而言，這也不過是實現(xiàn)土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權(quán)人以一定的對價實現(xiàn)土地的權(quán)利。這種理解成為構(gòu)筑所有權(quán)和地上權(quán)關(guān)系的指導(dǎo)思想，不難發(fā)現(xiàn)，被認為是他物權(quán)中最絕對的地上權(quán)，依然是在所有權(quán)的光環(huán)籠罩之下，從無平等關(guān)系之說。同時，之余所有權(quán)而言，用益物權(quán)更無獨立性可言，存在的只是一種依附和被依附的關(guān)系。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)所有權(quán)并不能容納和解釋當今社會正在發(fā)生或即將發(fā)生的一切，商品生產(chǎn)和交換的具體實現(xiàn)并不一定需要以所有權(quán)為前提，那么，所有權(quán)就沒有理由凌駕于其他物權(quán)之上。因此，物權(quán)平等和獨立的原則，是最基本的物權(quán)價值取向，也是將傳統(tǒng)用益物權(quán)制度加以現(xiàn)代立法改造的邏輯起點。

（二）財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度所必需的外部環(huán)境

現(xiàn)代社會的財產(chǎn)新問題，集中表現(xiàn)為財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用兩大范疇。財產(chǎn)歸屬新問題的解決能促使財產(chǎn)利用的順利進行，而財產(chǎn)利用又是創(chuàng)造和取得新增財產(chǎn)的主要途徑之一，產(chǎn)生了新的財產(chǎn)歸屬新問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的功能。傳統(tǒng)物權(quán)制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產(chǎn)歸屬制度，但傳統(tǒng)物權(quán)理論和體系中的財產(chǎn)利用內(nèi)容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統(tǒng)一的法理和原則，難以發(fā)揮其應(yīng)盡之功能。財產(chǎn)利用關(guān)系性質(zhì)不明、定位不清必然導(dǎo)致法律保護不力，從而難以保證財產(chǎn)利用人的合法權(quán)益。因此，現(xiàn)代物權(quán)制度應(yīng)涵蓋獨立的財產(chǎn)利用制度，使其和財產(chǎn)歸屬制度相互依存、相互功能，構(gòu)成二元結(jié)構(gòu)體系。用益物權(quán)制度作為財產(chǎn)利用制度的一個支柱，再將傳統(tǒng)加以現(xiàn)代化改造時也必然需要以財產(chǎn)歸屬和利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系的建立為其外部環(huán)境。

（三）“尊重傳統(tǒng)，體現(xiàn)時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2

一國在其物權(quán)立法之初，必須根據(jù)其特定的歷史背景以及現(xiàn)行社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能具體的設(shè)計為其承認的物權(quán)類型，并至少就這些權(quán)利的基本內(nèi)容做出明確的強制性規(guī)定，就我國的用益物權(quán)來看，它應(yīng)著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權(quán)制度設(shè)計，是指體現(xiàn)時代精神和實際需要，在繼續(xù)原有物權(quán)種類及借鑒他國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上更具有現(xiàn)實特色。

二、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)行立法時的名稱選擇

用益物權(quán)制度體系的完備性和合理性則具體表現(xiàn)為高度科學性、概括性、開放性和系統(tǒng)性，而科學性首先就體現(xiàn)在權(quán)利名稱的規(guī)范上。

（一）土地使用權(quán)抑或是地上權(quán)

有關(guān)土地使用權(quán)和地上權(quán)的關(guān)系或選擇，目前主要有三種觀點摘要：觀點一認為，我國現(xiàn)行立法和實踐都采用了土地使用權(quán)的概念，這一概念在內(nèi)容上不僅可以涵蓋地上權(quán)，而且比地上權(quán)更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規(guī)定地上權(quán)，可以沿用現(xiàn)行法上規(guī)定。觀點二認為，土地使用權(quán)的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權(quán)能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應(yīng)以現(xiàn)行的國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、造林權(quán)為基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的地上權(quán)制度。觀點三認為，地上權(quán)和土地使用權(quán)各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規(guī)定了土地使用權(quán)，也應(yīng)規(guī)定地上權(quán)。

從我國的立法目前狀況來看，使用權(quán)這一概念被廣泛使用，不僅包括物權(quán)意義上的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)；不僅具有所有權(quán)權(quán)能層面上的使用權(quán)還存在他物權(quán)意義上的使用權(quán)。我國現(xiàn)存的使用權(quán)概念是一個融合傳統(tǒng)地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)部分功能的權(quán)利集合體，內(nèi)容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權(quán)種類所必要的準確性以及和其他用益物權(quán)的區(qū)別性。

因此，應(yīng)在現(xiàn)行制度體系的基礎(chǔ)上找出對土地使用權(quán)制度更為合理的替代。有學者主張采用“基地使用權(quán)”[3的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權(quán)利，既足以表示其內(nèi)涵，又能和其他性質(zhì)的土地上的使用權(quán)相區(qū)別。在此，筆者接受通說，主張將現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度予以拆分，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來規(guī)范現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)制度和宅基地使用權(quán)制度，而將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度分離出去并加以改造使之成為和地上權(quán)制度并立的另一用益物權(quán)。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)

以農(nóng)業(yè)為目的（如為種植、養(yǎng)殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權(quán)利，目前統(tǒng)稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，其中以設(shè)定于集體土地上的承包經(jīng)營權(quán)最為典型。目前，學者對這一概念的采用有很大爭議。

有學者主張應(yīng)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一概念[4，認為應(yīng)該尊重中國的實踐，并且土地承包經(jīng)營權(quán)的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學者反對繼續(xù)使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，認為“承包經(jīng)營”、“承包經(jīng)營權(quán)”等概念雖然具有應(yīng)然意義上的物權(quán)性質(zhì)，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉(zhuǎn)，應(yīng)用其他概念來替代。如“永佃權(quán)”、“用役權(quán)”、“農(nóng)用權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”等。＂以下分別介紹。

1.永佃權(quán)。這一概念最早出現(xiàn)在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產(chǎn)的權(quán)利?！盵5在后來的日本民法典和我國臺灣地區(qū)的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權(quán)，但僅僅是類似而已。首先，所有權(quán)性質(zhì)不同。永佃權(quán)反映的是封建土地制度下的租賃關(guān)系，而現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)是建立在土地公有的基礎(chǔ)上的，二者截然不同。其次，從永佃權(quán)的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權(quán)利，而我國為農(nóng)業(yè)目的而設(shè)定的土地用益物權(quán)盡管期限應(yīng)當足夠長（例如50年）但不必規(guī)定為永久性的權(quán)利。況且，永佃權(quán)概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

2.用益權(quán)。也有學者主張用“用益權(quán)”的概念替代“土地承包經(jīng)營權(quán)”。他們認為“用益權(quán)是對物或權(quán)利不加變更的使用和收益的權(quán)利”，并且這一概念有據(jù)可查，早在羅馬法的時候已經(jīng)出現(xiàn)了這一概念，但是值得注重的是摘要：大陸法系物權(quán)制度中的用益權(quán)是一種人益權(quán)，客體僅限于不動產(chǎn)。并且，瑞士法和法國法上的用益權(quán)概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規(guī)定摘要：“用益權(quán)為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權(quán)?！薄坝靡鏅?quán)可以對各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定”（第581條）“可以出租、出賣或無償轉(zhuǎn)讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內(nèi)容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權(quán)”、“用益權(quán)”分屬上下位概念，應(yīng)用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學者主張將用益權(quán)制度加以引用和改造，并冠上“企業(yè)用益權(quán)”“自然資源用益權(quán)”等特定前稱，用以規(guī)范我國現(xiàn)行的部分用益物權(quán)制度[6，筆者覺得有點意思，值得思索。

3.農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)。有學者提出以此概念來整合土地經(jīng)營權(quán)制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點?！稗r(nóng)用權(quán)”或是“農(nóng)地使用權(quán)”的概念來代替“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”“蘊含著一個農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)利從債權(quán)性質(zhì)向物權(quán)性質(zhì)演進的過程，在權(quán)利形式上表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)向農(nóng)地使用權(quán)演化，社會主義市場經(jīng)濟體制的確立以及農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展進一步加速了這一演化的進程?！盵7為立法技術(shù)上的一大進步。

（三）地役權(quán)或是鄰地利用權(quán)

地役權(quán)制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權(quán)概念，將其作為一種獨立的用益物權(quán)，在英美等普通法系國家的財產(chǎn)法中，地役權(quán)也是一項重要的不動產(chǎn)權(quán)益，其內(nèi)容和大陸法系各國民法所稱地役權(quán)基本相同。我國現(xiàn)行立法（民法通則）中僅有“相鄰關(guān)系”的規(guī)定，未承認地役權(quán)概念，但是，地役權(quán)是依當事人之間設(shè)定地役合同而發(fā)生，是于相鄰關(guān)系之外一種更為廣泛的權(quán)利義務(wù)的有償調(diào)節(jié)，目的在于充分利用土地，發(fā)揮土地效益，彌補相林關(guān)系的不足，在構(gòu)建用益物權(quán)體系時應(yīng)考慮到地役權(quán)獨立而重要的地位。

但對這一制度名稱的選擇上學者有不同意見，有的主張沿用“地役權(quán)”概念[8，有的主張采用“鄰地利用權(quán)”概念[9，持后一觀點的認為“地役權(quán)”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權(quán)”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權(quán)的內(nèi)涵，又能更好體現(xiàn)地役權(quán)認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更輕易被實踐所接受，所以，鄰地使用權(quán)的概念應(yīng)該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權(quán)不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權(quán)中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發(fā)爭議，不符合物權(quán)立法應(yīng)明確規(guī)范的宗旨。其次，地役權(quán)含積極地役權(quán)和消極地役權(quán)兩種，現(xiàn)實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內(nèi)容的地役權(quán)，而“鄰地利用權(quán)”概念似乎只能涵蓋積極地役權(quán)的內(nèi)容，不能完全表達權(quán)利內(nèi)容，故還是應(yīng)該沿用傳統(tǒng)民法之“地役權(quán)”概念再加以現(xiàn)代化改造更為穩(wěn)妥。

三、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時的內(nèi)容設(shè)計

構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權(quán)制度首先要求在現(xiàn)代立法時對傳統(tǒng)制度加以改造，現(xiàn)將基本內(nèi)容設(shè)計介紹如下摘要：

（一）地上權(quán)（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）。在建構(gòu)現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，應(yīng)結(jié)合中國實際，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來整合現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)制度，并冠以“地上權(quán)”的名稱。這里所指的地上權(quán)，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權(quán)利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現(xiàn)有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現(xiàn)行法對應(yīng)，這里所指的地上權(quán)，即使指非農(nóng)用集體土地之使用權(quán)和城鎮(zhèn)夠有土地使用權(quán)，包括建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。作為一項重要的用益物權(quán)制度，地上權(quán)具有以下法律特征摘要：1.地上權(quán)為以他人土地為標的物而成立的物權(quán)。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權(quán)。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權(quán)。4.是使用他人土地的物權(quán)。地上權(quán)的設(shè)立，是創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)的法律行為。在地上權(quán)設(shè)定之前，土地由其所有權(quán)人自為使用，或建立債的關(guān)系而由承租人或借用人使用。地上權(quán)創(chuàng)設(shè)后，即在所有人的土地上創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)力，據(jù)此權(quán)利，土地所有人將所有權(quán)中的所有權(quán)能和用益權(quán)能移轉(zhuǎn)給地上權(quán)人，保留了處分權(quán)能；地上權(quán)人則取得了對土地的排他性權(quán)利。地上權(quán)可以在得以設(shè)定的土地上設(shè)立，不論土地形式表現(xiàn)為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設(shè)立“空間地上權(quán)”。地上權(quán)可以因行政劃撥而設(shè)立、因合同而成立、因集體內(nèi)部分配而設(shè)立、因出自而設(shè)立、也可以因法律直接規(guī)定而設(shè)立。地上權(quán)人可以行使的權(quán)利包括摘要：對土地的使用權(quán)、基于地上權(quán)而成立的物上請求權(quán)、地上權(quán)的出租和使用借貸以及相鄰關(guān)系只適用。同時，地上權(quán)人應(yīng)向所有權(quán)人履行地租支付的義務(wù)。

（二）農(nóng)地使用權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)是指“農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有或者國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作、養(yǎng)殖或者畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。”[10它是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)的改革，用以規(guī)范現(xiàn)行法上的“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”。農(nóng)地使用權(quán)的主體為一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，以集體經(jīng)濟組織所有或國家所有但由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農(nóng)業(yè)性質(zhì)的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用益物權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)的農(nóng)地，僅限于農(nóng)用目的。農(nóng)地使用權(quán)可以繼續(xù)、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農(nóng)地使用權(quán)可以因合同而設(shè)定也可以時效而去的。農(nóng)地使用權(quán)人享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、出租權(quán)、發(fā)包權(quán)和物上請求權(quán)等。同時，農(nóng)地使用權(quán)人應(yīng)承擔交付租金、按規(guī)定用途使用土地和維持地力的義務(wù)。但是這里的農(nóng)地使用權(quán)不能等同于臺灣民法上的農(nóng)用權(quán)制度。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，以“農(nóng)地使用權(quán)”代替“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”，是土地承包經(jīng)營權(quán)回歸物權(quán)的表現(xiàn)，要在農(nóng)村率先建立農(nóng)地使用權(quán)制度，要使廣大農(nóng)民對土地的利用關(guān)系法制化\合理化，穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序和農(nóng)村中的社會秩序。農(nóng)地使用權(quán)制度的建立，意味著農(nóng)民將獲得更大的土地使用自利。

（三）地役權(quán)。地役權(quán)制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權(quán)利。土地為不動產(chǎn)，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，經(jīng)常存在為使用土地的方便和利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權(quán)制度的設(shè)定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現(xiàn)代中國，都是真理。地役權(quán)制度作為現(xiàn)代用益物權(quán)體系中的一個重要制度，具有以下特征摘要：地役權(quán)人通常不是土地所有人，而是地上權(quán)人和農(nóng)地使用權(quán)人。地役權(quán)為以限制供役地所有權(quán)為內(nèi)容的他物權(quán)，以他人土地供自己土地便利之用為設(shè)定目的。地役權(quán)的內(nèi)容不得違反強行性規(guī)定或公序良俗。立法上應(yīng)對相鄰關(guān)系和地役權(quán)分別規(guī)定，依物權(quán)公示原則，地役權(quán)之設(shè)定應(yīng)以登記為對抗要件，即地役權(quán)以當事人之合意成立而生效，但非經(jīng)登記不得對抗第三人。地役權(quán)可以基于法律行為而取得，如直接設(shè)定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼續(xù)取得。和地上權(quán)相同，在地役權(quán)中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權(quán)”也隨之出現(xiàn)。空間地役權(quán)是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權(quán)利。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，應(yīng)建立完善的地役權(quán)制度，使之和相鄰關(guān)系相互補充從而最大限度地調(diào)節(jié)不動產(chǎn)利用之功能。

四、現(xiàn)行物權(quán)法草案以及專家建議稿之相關(guān)規(guī)定簡析

（一）人民大學的物權(quán)法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三章，用七個小節(jié)分別規(guī)定了土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)。此草案沿用了農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的概念。認為中國實行聯(lián)產(chǎn)承包責任制，幾十年來已經(jīng)形成一整套政策法律制度，取消承包經(jīng)營權(quán)概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發(fā)展，能更好實現(xiàn)制度設(shè)計的本來目的，就應(yīng)該堅持改革，并且，將農(nóng)村土地承包權(quán)予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導(dǎo)致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權(quán)單獨規(guī)定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權(quán)利內(nèi)容不同，主體身份也有限制，所以應(yīng)單獨規(guī)定。

（二）社科院的物權(quán)法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權(quán)”的概念，而是以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，在依使用權(quán)的不同目的，分別在第三、四、五章規(guī)定了基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)。基地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度，農(nóng)地使用權(quán)是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)制度的改革，而鄰地利用權(quán)是對傳統(tǒng)地役權(quán)的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設(shè)計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特征之一。

但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內(nèi)容設(shè)計上的合理性，換言之，概念是為了內(nèi)容而選用，首先應(yīng)考慮內(nèi)容設(shè)計的合理，其次才應(yīng)該考慮概念的選用，當然，內(nèi)容設(shè)計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。

（三）人大法工委的物權(quán)草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規(guī)定了一般規(guī)定、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和居住權(quán)。應(yīng)該說，從制度內(nèi)容設(shè)計來看，此草案的規(guī)定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權(quán)”的概念，二稿選擇的是“地役權(quán)”，在概念的選用上更加合理也更加科學。此外在內(nèi)容上，二稿增加了“典權(quán)”的內(nèi)容，和一稿比較內(nèi)容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續(xù)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”的概念，似乎在此制度權(quán)利名稱的選擇上，采取的是和人民大學草案相同的保守的態(tài)度，筆者不甚贊同。

五、小結(jié)

總之，傳統(tǒng)用益物權(quán)制度在現(xiàn)代立法時要尊重用益物權(quán)的平等和獨立、以構(gòu)建財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時代精神和實際需要、體現(xiàn)中國特色。在名稱的選擇上應(yīng)該符合科學性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內(nèi)容的設(shè)計也應(yīng)該合理并符合國情。幾個物權(quán)法草案各有特色，筆者認為，對于傳統(tǒng)的用益物權(quán)制度，現(xiàn)代立法時的內(nèi)容設(shè)計如下摘要：農(nóng)地使用權(quán)制度（整合現(xiàn)行法上的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度）、地上權(quán)制度（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）和地役權(quán)制度。

注釋摘要：

[1陳小君摘要：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《法商探究》1995年第四期。

[2楊立新摘要：《漫議物權(quán)法的用益物權(quán)體系》，載于中國民商法律網(wǎng)，2003年3月14日。

[3梁慧星摘要：《中國物權(quán)法的起草》，《民商法學》2002年第2期。

[4王利明摘要：《物權(quán)法草案建議稿》，載于中國民商法律網(wǎng)，2005年5月10日。

[5周枏摘要：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館2001年2月版，第414頁。

[6王利明主編摘要：《物權(quán)法專題探究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

第3篇：土地的法律概念范文

【關(guān)鍵詞】用益物權(quán)、所有權(quán)、地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)

    我國物權(quán)法的制定已經(jīng)納入國家的立法規(guī)劃，該法律的制定將是我國民法法典化進程的一個里程碑。對于我國物權(quán)法的制定而言，用益物權(quán)的體系問題是其重點、難點所在。在建立和完善我國用益物權(quán)體系的過程中，基于物權(quán)法的固有法的特點，我們必須注意其歷史的因素，考慮過去對現(xiàn)在的潛在的影響，明了我國用益物權(quán)體系的歷史發(fā)展規(guī)律并尋求對建構(gòu)我國物權(quán)法的用益物權(quán)體系的有益的啟示。

    

一、構(gòu)建我國用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的主要因素

    如何構(gòu)建我國用益物權(quán)的體系?這是建立我國用益物權(quán)制度的首要問題?！懊袷聶?quán)利(傳統(tǒng)的‘私權(quán)’)的種類很多，各種權(quán)利的性質(zhì)千差萬別，我們必須把各種不同性質(zhì)的權(quán)利加以整理分類，使之成為一個比較系統(tǒng)完整的體系。在這個體系里，不同的權(quán)利各得其所，各種權(quán)利的特點都能顯示出來。這是建立民事權(quán)利體系的實益所在。”[1](P67)在這樣一個權(quán)利體系的建立中，其基本問題就是影響構(gòu)建我國用益物權(quán)體系的主要因素。這些因素涉及到我國社會、經(jīng)濟、民族、文化、歷史等諸多方面，其中的輕、重與經(jīng)、權(quán)，對于形成正確的用益物權(quán)制度的原則和理念，從而建立一個既切合我國社會發(fā)展的實際情況，又符合我國社會發(fā)展的需求的用益物權(quán)體系，是十分重要的。我認為構(gòu)建我國用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的因素主要有以下幾個方面：

    (一)適應(yīng)我國社會的實際情況及其發(fā)展趨勢

    由于物權(quán)與人類的生存和發(fā)展息息相關(guān)，其種類和內(nèi)容的設(shè)定、行使和保護的方式，都深受本國的社會發(fā)展的實際狀況的影響，以不動產(chǎn)(主要是土地)為客體的用益物權(quán)更是如此。我國用益物權(quán)體系的建立，就必須考慮我國社會發(fā)展的實際狀況，其中主要是我國社會經(jīng)濟體制和科學技術(shù)發(fā)展水平以及我國的資源和人口狀況。

    一國物權(quán)法中的用益物權(quán)體系，從根本上說，決定于該國的社會經(jīng)濟體制。例如，羅馬法中完備的用益物權(quán)體系就是反映了高度發(fā)達的奴隸制商品經(jīng)濟的需要，而《法國民法典》和《德國民法典》所規(guī)定的各種用益物權(quán)形式，為調(diào)整資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系提供了十分精巧的法律工具。在我國古代，受農(nóng)業(yè)社會的自然經(jīng)濟的限制，地主的土地所有權(quán)主要是為了取得地租，與之相適應(yīng)的是永佃權(quán)制度較為發(fā)達。同時，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，用益物權(quán)體系本身也會發(fā)生變化。如在我國臺灣，“用益物權(quán)因社會經(jīng)濟變遷而發(fā)生變動。永佃權(quán)因?qū)嵤哂衅涮镎摺?。固有法上的典?quán)已趨式微。設(shè)定地役權(quán)甚為少見。地上權(quán)最屬常見，較為重要。最近對‘國有土地’采不出售原則，改為設(shè)定地上權(quán)，具有‘土地政策’上的意義”[2](P14)。

    我國自1949年以后，廢除了民國時期制定的民法典，實行社會主義的經(jīng)濟制度。在改革開放以后，明確了我國仍處于社會主義初級階段，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制。我國用益物權(quán)的體系亦理所當然地應(yīng)當反映社會主義初級階段的特點。這主要體現(xiàn)在以下幾點：(1)我國土地屬于國家所有或集體所有，應(yīng)以此為根據(jù)來設(shè)置用益物權(quán)的種類。在我國，土地是屬于國家或集體所有，這一制度雖然在其許多方面還需要從使其財產(chǎn)權(quán)化、運動化進行改革和完善，但其基本性質(zhì)和內(nèi)容將來仍會長期維持。土地上的用益物權(quán)，是為了明確自然人、法人對于國家或集體所有的土地的使用、收益，這樣我國現(xiàn)時的土地所有權(quán)對于用益物權(quán)的體系必然有著重大的影響。例如，我國法律仍然禁止土地所有權(quán)依民法的方式的移轉(zhuǎn)，土地所有權(quán)的變動方式只是將集體所有的土地征用為國家所有，這樣的情形就使得我國物權(quán)法上土地典權(quán)的存在是不可能的。另外，依照現(xiàn)行的法律規(guī)定，國家土地所有權(quán)是由各級地方政府作為國家的代表來行使的，政府兼具國家土地所有權(quán)的代表者和土地行政管理者的雙重身份，而集體土地所有權(quán)上土地使用權(quán)等權(quán)利的設(shè)定審批權(quán)主要是在縣、鄉(xiāng)兩級政府，因而在我國用益物權(quán)的設(shè)定、行使上必然帶有濃厚的行政色彩。所以，我們在設(shè)置土地用益物權(quán)的種類的時候，既要考慮到國家、集體行使所有權(quán)的需要，把用益物權(quán)作為實現(xiàn)所有權(quán)的途徑為國家、集體的土地所有權(quán)的實現(xiàn)提供必要的手段。同時，應(yīng)當考慮國家、集體土地所有權(quán)的公有性質(zhì)，為作為非所有人的自然人、法人使用、收益國家、集體所有的土地提供必要的方式。為此可以考慮設(shè)置地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)等土地用益物權(quán)形態(tài)。(2)適應(yīng)市場經(jīng)濟的主體平等的要求，拋棄我國過去在法律上慣常采用的以所有制的性質(zhì)為標準劃分權(quán)利并予以區(qū)別對待的做法。這種做法的直接缺陷就是使權(quán)利體系內(nèi)容繁雜、重復(fù)，從根本上講也不符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。我們應(yīng)當從土地的實際利用狀況出發(fā)，劃分用益物權(quán)的種類，并進而確定其權(quán)利、義務(wù)和責任及其行使、保護。無論是國家，還是自然人、法人，在取得用益物權(quán)時，除了極少數(shù)特殊情況，不受主體的限制。同時，不同主體所享有的用益物權(quán)，亦應(yīng)受到同等的保護。(3)用益物權(quán)的享有者是擁有自己的獨立財產(chǎn)的獨立的民事主體。在用益物權(quán)建立之前，用益物權(quán)人與所有權(quán)人是以獨立的所有者相互對待的，而在用益物權(quán)設(shè)定之后，用益物權(quán)人與用益標的物的所有權(quán)人之間是平等主體之間的民事法律關(guān)系。即使從所有制關(guān)系上個人是作為全民財產(chǎn)的“所有者”、農(nóng)民是作為集體財產(chǎn)的“所有者”，但是在用益物權(quán)的設(shè)定上，他們是相互獨立的民事主體，是各自的財產(chǎn)權(quán)利的享有者。例如，農(nóng)民享有的農(nóng)地承包權(quán)，是農(nóng)民作為一個自然人，作為一個私有者，與作為集體財產(chǎn)的所有權(quán)人的集體組織之間存在的法律關(guān)系。對于這種土地用益物權(quán)與土地所有權(quán)之間的關(guān)系，應(yīng)當依市場經(jīng)濟所要求的民法原則加以確認。(4)市場經(jīng)濟是以分工為基礎(chǔ)的交換經(jīng)濟，這決定了用益物權(quán)在性質(zhì)上屬于一種私權(quán)利。私法及其所確認和保護的私權(quán)，在我國長期不被承認，甚至被當作資本主義糟粕來對待。我國社會進步至今天，必須承認私法與公法之區(qū)分，加強私法觀念。“承認并尊重私法關(guān)系(民法關(guān)系)，承認私法關(guān)系的存在，承認私法關(guān)系在人民生活中甚至具有更基本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到體現(xiàn)?！盵3](P2)我國物權(quán)法必須確認用益物權(quán)人可以依照在自己的獨立利益的基礎(chǔ)上所形成的獨立意志行使自己的權(quán)利并受到尊重，他人不得侵犯用益物權(quán)人的權(quán)利，不得干涉用益物權(quán)人的權(quán)利的行使，并以此為依據(jù)考慮所有權(quán)人與用益物權(quán)人的關(guān)系、設(shè)置用益物權(quán)的種類及其內(nèi)容。這種私權(quán)性質(zhì)的用益物權(quán)的設(shè)置，不僅是市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)權(quán)明晰的要求，而且是各項土地利用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的需要。當然，用益物權(quán)作為一種私權(quán)，其內(nèi)容和行使亦要受到公法的限制。

    用益物權(quán)以對物的利用為目的，而人們對于物的利用方式、利用范圍是決定于當時的科學技術(shù)的發(fā)展水平的。例如，建筑材料、建筑技術(shù)的發(fā)展使得人們對于土地的立體化的利用成為可能，并因此導(dǎo)致了空間地上權(quán)的出現(xiàn)。由于采礦技術(shù)的發(fā)展，使得采礦權(quán)從土地所有權(quán)中分離出來而成為獨立的用益物權(quán)。我國用益物權(quán)體系的構(gòu)建，無論是其種類還是內(nèi)容的設(shè)置，都必須考慮我國目前科學技術(shù)的發(fā)展水平，以確定人們利用土地及房屋的方式和范圍。

    我國用益物權(quán)體系的構(gòu)建必須顧及我國資源稀缺和人口壓力的現(xiàn)實。在建立我國用益物權(quán)體系時，應(yīng)當注意發(fā)揮制度的績效，以達到充分利用土地及房屋等不動產(chǎn)的目的。為此，可以考慮設(shè)置居住權(quán)，以該等權(quán)利解決社會的養(yǎng)老及居住問題。另外，從有效發(fā)揮土地的利用價值的角度，對于土地利用存在多種形態(tài)，確立不同的政策并將其法律化。有學者區(qū)分了四種土地所有、利用類型，認為對租地、租屋等生存權(quán)性質(zhì)的土地所有、利用，應(yīng)以“社會立法”予以保障；對于投資建廠等企業(yè)的所有、利用，應(yīng)以環(huán)境保護、國家城市開發(fā)規(guī)劃等給予規(guī)制；對于投機的土地所有、利用，應(yīng)以限期出租出售或強制征收等方式加以取締；對于公共設(shè)施方面土地的所有與利用，應(yīng)予盡量擴大。[4](P160)這一區(qū)分在劃分我國用益物權(quán)形態(tài)時，非常值得考慮。

    當然，在建立我國用益物權(quán)體系的時候，不僅要考慮上述我國社會發(fā)展的現(xiàn)實情況，還要考慮我國社會發(fā)展的趨勢，即適應(yīng)我國市場經(jīng)濟體制的發(fā)展需要，把握西方各國用益物權(quán)制度的發(fā)展動向，充分發(fā)揮法律的預(yù)見性的指導(dǎo)作用，以使用益物權(quán)體系既符合我國國情，又在種類、內(nèi)容上具有先進性。例如在地上權(quán)問題上，應(yīng)考慮各國地上權(quán)的新的發(fā)展，規(guī)定空間地上權(quán)(次地上權(quán))、分割地上權(quán)、區(qū)分地上權(quán)等內(nèi)容。

    (二)體現(xiàn)我國現(xiàn)有的法律概念和法律規(guī)定

    我國自經(jīng)濟體制改革以來，特別是從社會主義市場經(jīng)濟體制確立以來，我們一直在努力建立和完善適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的法律體系，其間也包括非所有人使用國家、集體土地等物的用益物權(quán)法律制度。這在《民法通則》等法律、法規(guī)中均有所體現(xiàn)。這些制度是在我國對土地的支配、利用由計劃體制向市場體制的轉(zhuǎn)變的過程中形成的，總體上還是適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在規(guī)律和發(fā)展需求的，并在實際的生活中發(fā)揮著積極的作用。

    當然，我國現(xiàn)行的有關(guān)用益物權(quán)的權(quán)利的規(guī)定是零散的，有些甚至是不科學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權(quán)的概念，未以物權(quán)法特有的調(diào)整方法和規(guī)則規(guī)范對物的支配關(guān)系。正如有的學者所正確指出的：“由于建國以來直至經(jīng)濟體制改革以前，有關(guān)用益物權(quán)的制度與觀念完全退出法律領(lǐng)域，現(xiàn)行的用益物權(quán)法律制度是在對傳統(tǒng)用益物權(quán)法制完全沒有承繼的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！盵5](608-609)可以說，這些規(guī)定不是在對用益物權(quán)制度的自覺認識上，而是根據(jù)實際生活確認和保護非所有人利用國家、集體土地的需要不自覺地形成的。但是，法律制度的完善是一個有機的、漸進的過程。我們不能完全否認現(xiàn)行的用益物權(quán)制度在實際生活中的地位和作用，更不能人為地割斷現(xiàn)行的用益物權(quán)制度與構(gòu)建新的用益物權(quán)體系之間的必然聯(lián)系，從而完全拋棄現(xiàn)有的法律概念和法律制度。所以，在構(gòu)建我國用益物權(quán)體系的時候，對現(xiàn)有的用益物權(quán)法律制度，如國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、典權(quán)等權(quán)利形態(tài)，應(yīng)當拋棄、修正其不符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的方面，保留其中既符合現(xiàn)實需求又符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的內(nèi)容。以這樣的思想來構(gòu)建我國用益物權(quán)的科學而完善的體系，才可以降低法律變革的成本，盡量減少因之引發(fā)的社會動蕩，使新的用益物權(quán)制度貼近生活，不至于脫離我國現(xiàn)實的社會狀況。

    (三)反映我國優(yōu)良文化傳統(tǒng)

    從各國用益物權(quán)制度的狀況來看，用益物權(quán)制度存在較大的差異。如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》都規(guī)定了不同形態(tài)的用益物權(quán)。這些社會制度、法律制度極為一致的國家，在用益物權(quán)上的這些差異，不僅是因為其經(jīng)濟、政治、習慣等方面的不同所促成的，更重要的是各國文化傳統(tǒng)的各自影響的結(jié)果。因為對于物的利用，不僅是一個自然的過程，也是一個社會歷史的過程，而社會歷史過程本質(zhì)上就是一個傳承歷史文化傳統(tǒng)的過程。尤其是以土地為主要標的物的用益物權(quán)，是為民族的生存和發(fā)展提供基本的條件，當然是要受到本國文化傳統(tǒng)的深刻影響。

    “中國建構(gòu)新的現(xiàn)代文明秩序的過程，一方面，應(yīng)該不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應(yīng)該是對它的批判，另一方面，應(yīng)該不止是中國舊的傳統(tǒng)文明秩序的解構(gòu)，也應(yīng)該是它的重構(gòu)。中國的新文明是‘現(xiàn)代的’，也是‘中國的’?！盵6](P54)反映我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，這是構(gòu)建我國具有中國特色的用益物權(quán)體系的一個重要方面?！爸腥A法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨特的法律心理和經(jīng)驗?！盵7](P14)因此“對于我國具有民族性的傳統(tǒng)物權(quán)制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相抵觸，就應(yīng)當予以保留。例如，典權(quán)制度是我國傳統(tǒng)法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖?zhèn)鳟a(chǎn)業(yè)的財產(chǎn)價值觀念。這一制度盡管產(chǎn)生于封建社會，但并不體現(xiàn)封建等級身份關(guān)系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地”[8](P24)。我國在清末實行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引進的偉大運動。其中民法主要是參考大陸法系國家主要是德國、日本民法而起草的。在這一過程中，債權(quán)法的規(guī)定基本上仿自德國民法，而物權(quán)法的規(guī)定則保留了較多的民族傳統(tǒng)，例如專門設(shè)定了永佃權(quán)、典權(quán)，最具固有法色彩?！拔覈糯芍性心承┡c現(xiàn)代他物權(quán)制度十分接近的規(guī)定，如關(guān)于典權(quán)、永佃權(quán)的規(guī)定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關(guān)于他物權(quán)的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構(gòu)造我國的他物權(quán)制度顯然具有直接和便捷的意義?！盵9](P85)該法典所確認的地上掃、永佃權(quán)、典權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)形態(tài)，對于我國當今用益物權(quán)體系的構(gòu)建，有重要的參考價值。

    (四)借鑒外國先進的立法經(jīng)驗

    借鑒外國先進的立法經(jīng)驗，這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權(quán)作為物權(quán)法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權(quán)與人類的生存息息相關(guān)，其種類和內(nèi)容的設(shè)定、其行使和保護的方式，都深受本國的經(jīng)濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。尤其是不動產(chǎn)(主要是土地)物權(quán)，因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的不同而具有特殊性，因此不同國家的物權(quán)法往往各不相同?？梢赃@樣說，在各國民法中，物權(quán)法是最具本國、本民族特色的法律。基于物權(quán)法的這種根植于本國、本民族的特征，我們稱之為“固有法”。

    物權(quán)法的固有法屬性，這是其區(qū)別于債權(quán)法的另一顯著特征。但人類進入20世紀以后，物權(quán)法有了較大的發(fā)展。就其內(nèi)容而言，既包括立法原則的修正、物權(quán)法體系的調(diào)整、物權(quán)理論的再構(gòu)成，以及法律解釋適用方法的反省等等。[2](P18)這一發(fā)展的一個重要的表現(xiàn)就是物權(quán)法的國際化。對于現(xiàn)代物權(quán)法是否存在國際化的傾向，是學者們分歧較大的一個問題。持肯定意見的學者認為：“隨著國際貿(mào)易發(fā)達，世界交通之便利，使國內(nèi)市場與國際市場相溝通，遂造成物權(quán)的國際化趨勢?，F(xiàn)今大陸法系各國的物權(quán)制度已是大同小異?！褪莾纱蠓ㄏ滴餀?quán)制度之差異，也正在縮小。”[10](P7)而持否定意見的學者認為，物權(quán)法具有國際化的趨勢的說法“顯然是不妥當?shù)摹Ｎ餀?quán)法難以國際化的特點，也是它與債權(quán)法的重要區(qū)別”[11](P76)。

    客觀地講，由于物權(quán)法的固有法特性，在國際化問題上，物權(quán)法不似債權(quán)法那樣表現(xiàn)的全面、強烈。但是，隨著國際貿(mào)易、國際交往的發(fā)展，各國的物權(quán)法的確存在著相互交融、相互借鑒的現(xiàn)象。例如關(guān)于物權(quán)的基本原則，所有權(quán)的內(nèi)容、行使，物權(quán)的變動，擔保物權(quán)的種類和內(nèi)容，等等，各國物權(quán)法都有很多相當一致性的規(guī)定。不過，物權(quán)法的這種國際化的現(xiàn)象在物權(quán)法的不同領(lǐng)域的表現(xiàn)并不是同一的。例如各國的物權(quán)法在用益物權(quán)的種類和內(nèi)容上表現(xiàn)出較大的差別。而在擔保物權(quán)的種類和內(nèi)容上，各國的物權(quán)法甚至是大陸法系與英美法系國家之間，也呈現(xiàn)出較大的一致性，如英美法中的附條件買賣(所有權(quán)保留)制度、浮動擔保、讓與擔保等，都或多或少地為大陸法系各國民法立法、判例、學說所吸收。[12](P12)以上的現(xiàn)象確實說明了在現(xiàn)代物權(quán)法中存在著國際化的趨勢。這一國際化的趨勢，是對傳統(tǒng)物權(quán)法的固有法的特性的進一步修正、發(fā)展的結(jié)果。

    用益物權(quán)是對他人的不動產(chǎn)予以利用的制度。由于對物的使用價值的不同的利用關(guān)系，承認各種不同的用益物權(quán)。在現(xiàn)代物權(quán)法國際化的趨勢之下，我國用益物權(quán)體系的構(gòu)建是應(yīng)當借鑒外國先進立法經(jīng)驗的。但是，“由于對物資之‘使用關(guān)系’，大都取決于其社會結(jié)構(gòu)和習慣，所以在認定與其相應(yīng)之各種物權(quán)時，各國自然會表現(xiàn)出不同之差異，而物資之‘交換價值’，則完全建立在共同基礎(chǔ)之上，此于任何國度都沒有差異”[13](P1—2)。因而在構(gòu)建我國用益物權(quán)體系時，就必須采取一種審慎的態(tài)度。

    我們應(yīng)當如何借鑒外國先進的立法經(jīng)驗?zāi)?這種借鑒絕不是再現(xiàn)外國的用益物權(quán)制度，其真正稱得上是“吸收和借鑒的，正是能找出西方民法中那些為中國社會所必不可少的東西，并能使之有機地成為中國民法的組成部分”。這就要“了解一種法律機制(指被借鑒之國家的法律機制——引者注)與其所處時代和國家的政治經(jīng)濟法律等方面的內(nèi)在聯(lián)系，同時還得充分了解中國的國情，從而作出在多大程度上以什么方式進行吸收和借鑒的判斷”[14](P80)。因此，我們要借鑒外國法，除了對于所要借鑒的外國法律機制的形成、運行的社會環(huán)境有深入、充分地了解之外，還必須對我國的實際情況有必要的把握。我國尚處于社會主義的初級階段，市場經(jīng)濟體制及其與之相適應(yīng)的法律體系還只是初步建立。但同時我國所面臨的是一個由近代民法發(fā)展到了現(xiàn)代民法的世界，如何既有本土主義的冷靜的思考，又熱情地面對世界先進的法律文明，吸納他國法律中可以而且應(yīng)當為我國所用的因素，是我們要著重考慮的問題。用益物權(quán)作為規(guī)范人們對于物在使用價值方面的支配關(guān)系，其體系內(nèi)容的建立，作為對物的使用價值的追求，進而是為物的所有(地上權(quán))和為取得對物的所有(農(nóng)地承包權(quán))的權(quán)利，其主要目的是促進我國財產(chǎn)支配關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展，以達到財產(chǎn)利用上的形式的公平、合理。所有的對外國法的借鑒都不能離開這個基本目標的限制。

    在確立了借鑒外國法的指導(dǎo)思想以后，面臨的問題就是在構(gòu)建我國用益物權(quán)體系的時候應(yīng)借鑒外國法的什么東西。首先，適應(yīng)現(xiàn)代物權(quán)法加強物的“利用”的發(fā)展趨勢，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，在加強所有權(quán)作為物的總括的支配權(quán)的地位和效力的前提下，重視用益物權(quán)作為所有權(quán)的承擔者(地上權(quán))、取得工具(農(nóng)地承包權(quán))和利用者(典權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán))的效力和地位，以平衡不動產(chǎn)所有權(quán)人與用益物權(quán)人以及所有權(quán)人、用益物權(quán)人與社會之間的利益。其次，借鑒德國、日本民法上的地上權(quán)制度改造我國的土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，借鑒日本的永佃權(quán)制度改造我國的土地承包經(jīng)營權(quán)。另外，吸取西方各國普遍采用的用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)制度建立我國的居住權(quán)、地役權(quán)。

    (五)講究立法技術(shù)

    物權(quán)法由其確認和保護的對物的支配關(guān)系的特性所決定，在調(diào)整方法上與債權(quán)法有很大的不同。物權(quán)法“……以物權(quán)法定主義，公示及公信原則，一物一權(quán)主義，以及物權(quán)行為無因性為其體系結(jié)構(gòu)之支柱”[15](P254)。雖然其中的物權(quán)行為無因性在現(xiàn)代民法的發(fā)展中有相對化的趨勢，學者對之多有非議。但總的說來，物權(quán)法是建立在這樣一些基本原則之上，體現(xiàn)著這些基本原則的精神。我國物權(quán)法的制定也應(yīng)當反映這些基本原則，因為這些原則的采取“與私有制或公有制并無關(guān)系，……純屬法律技術(shù)的考慮”[2](P13)。尤其是其中的物權(quán)法定主義原則，對于構(gòu)建我國用益物權(quán)體系具有重要的技術(shù)意義。

    根據(jù)物權(quán)法定主義原則的要求，在構(gòu)建我國用益物權(quán)體系時，在立法技術(shù)上應(yīng)當注意以下幾點：

    1.在用益物權(quán)形態(tài)的名稱上應(yīng)當是明確的、惟一的　法學和法律有其一個嚴格的概念體系。我國的用益物權(quán)形態(tài)是要根據(jù)我國財產(chǎn)利用關(guān)系的現(xiàn)實及其發(fā)展趨勢進行抽象，這就使得我們不能完全限于傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)形態(tài)，而是必須有所創(chuàng)新。我們應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)的規(guī)定，參照傳統(tǒng)物權(quán)法上的概念用語，并適當參考實際生活中沿用的習慣，對土地、房屋的一類用益關(guān)系進行歸納、總結(jié)，以抽象出一個恰當?shù)姆筛拍睢＿@些概念必須能夠確定的反映出其相應(yīng)的一類用益關(guān)系的基本特征和內(nèi)容。例如以地上權(quán)概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物這類權(quán)利，以農(nóng)地承包權(quán)概括在他人土地上種植這類權(quán)利。

    2.在用益物權(quán)的種類上應(yīng)當有其系統(tǒng)性

    我國的用益物權(quán)體系應(yīng)當是由不同種類的用益物權(quán)組成一個結(jié)構(gòu)完整、充分、統(tǒng)一的體系。這首先要考慮用益物權(quán)形態(tài)的多樣性，為所有權(quán)人實現(xiàn)其所有權(quán)、非所有人利用他人的不動產(chǎn)提供必要的法律手段。特別是在采取物權(quán)法定主義原則的情況下，應(yīng)當盡量考慮實際生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典權(quán)、居住權(quán)。這從另一個方面說，明確用益物權(quán)的種類及其內(nèi)容，也是為避免用益物權(quán)過于繁雜、強大使所有權(quán)的權(quán)利負擔過重而處于一種有名無實的狀況，從而與所有權(quán)與他物權(quán)制度的總體設(shè)計相矛盾。當然，在考慮把那些權(quán)利形態(tài)納入用益物權(quán)體系時，還應(yīng)當注重交易的習慣和人們的利益需求。因為法律可以強行把某種權(quán)利類型納入物權(quán)法，但是卻不能強迫當事人設(shè)立某種物權(quán)法律關(guān)系，更無法阻止人們棄置那些不符合交易現(xiàn)實和需求的法定物權(quán)類型。如果法律的規(guī)定遠離人們的生活，當事人就可能會因為特殊的利益需求而回避物權(quán)法中的若干規(guī)定。例如就租賃權(quán)的物權(quán)化來說，法律盡可以強化承租人對抗房屋所有權(quán)人的地位，以保護被視為貧弱者的承租人。但是，房屋一經(jīng)租出即覆水難收時，房屋所有人將視出租房屋為畏途。如此一來既大大減少了房源，又提高了租金水平。這一點恐怕是立法者所始料不及的；其次，應(yīng)當對我國現(xiàn)實的不動產(chǎn)利用關(guān)系進行整理。從促進物的有效利用的角度出發(fā)，對各類用益物權(quán)的支配范圍有明確而具體的規(guī)定。不同種類的用益物權(quán)的界限應(yīng)當是明晰的，不應(yīng)當存在重復(fù)交叉的現(xiàn)象；再次，應(yīng)當堅決摒棄過去我國法律上慣用的依所有制性質(zhì)進行權(quán)利劃分的做法。在劃分用益物權(quán)種類時，非所有人對于他人不動產(chǎn)的利用形態(tài)——具體體現(xiàn)為權(quán)利人的權(quán)利、義務(wù)和責任，是其惟一的劃分標準。

    3.在用益物權(quán)的種類上應(yīng)區(qū)分民法上物權(quán)和特別法上物權(quán)　物權(quán)法作為民法的一個重要的組成部分，應(yīng)當規(guī)定的是地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)等一些基本的、重要的用益物權(quán)形態(tài)，至于一些在局部領(lǐng)域存在或者帶有特殊性的用益物權(quán)形態(tài)，如采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)等，則應(yīng)當由特別法來加以規(guī)定。以這樣一個原則將用益物權(quán)予以區(qū)別的規(guī)定，可以使我國的用益物權(quán)體系避免繁瑣，而顯得簡潔、清楚。

    

二、我國用益物權(quán)體系的應(yīng)有內(nèi)容

    關(guān)于我國物權(quán)法上應(yīng)當構(gòu)建一個什么樣的用益物權(quán)體系問題，我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點：一種觀點認為我國用益物權(quán)應(yīng)包括基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和地役權(quán)。[16](P9)持這種意見的學者在各用益物權(quán)形態(tài)的名稱上有自己的見解，即將在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權(quán)利歸納為“基地使用權(quán)”，將對他人土地以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而使用的權(quán)利歸納為“農(nóng)地使用權(quán)”，而將土地所有權(quán)人、基地使用權(quán)人、農(nóng)地使用權(quán)人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權(quán)利稱之為“鄰地利用權(quán)”[5](P619—635)。這一觀點比較注重對土地等不動產(chǎn)利用關(guān)系在分類、名稱、概念上的創(chuàng)新；第二種觀點主張我國用益物權(quán)體系應(yīng)當包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、典權(quán)。認為我國目前農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)，就是一種新型的永佃權(quán)，并以用益權(quán)概括國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)和國有資源使用權(quán)，并主張保留典權(quán)這一我國固有的用益物權(quán)形態(tài)。[9](P86—91)這派觀點的特點是較多地運用傳統(tǒng)的用益物權(quán)的概念和種類來概括我國現(xiàn)實的財產(chǎn)用益關(guān)系；第三種觀點認為我國用益物權(quán)的形態(tài)應(yīng)有國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、空間利用權(quán)和典權(quán)。[11](P589—669)或者認為用益物權(quán)除了應(yīng)規(guī)定土地使用權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)外，還應(yīng)包括地役權(quán)以及采礦權(quán)等。[8](P26)這一觀點側(cè)重于就我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及習慣所確認、保護的不動產(chǎn)利用關(guān)系歸納我國的用益物權(quán)形態(tài)。

    在我國現(xiàn)實的歷史條件下，我國物權(quán)法應(yīng)當構(gòu)建一個怎樣的用益物權(quán)體系呢?我們應(yīng)當根據(jù)我國用益物權(quán)制度的本質(zhì)和目的，運用確立我國用益物權(quán)體系的基本原則，以我國現(xiàn)實的財產(chǎn)利用關(guān)系為基礎(chǔ)，建立這樣一個用益物權(quán)體系：地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)。以下將分述之。

    (一)地上權(quán)

    在我國物權(quán)法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的權(quán)利，有“土地使用權(quán)說”[17]、“基地使用權(quán)說”[8](P7)等不同的觀點。我認為在我國物權(quán)法上應(yīng)當以“地上權(quán)”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權(quán)利。并可以將之定義為：地上權(quán)是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權(quán)利。

    地上權(quán)的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除了法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權(quán)只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權(quán)的橫的方面而言，應(yīng)以地上權(quán)設(shè)立時所確定的面積為準，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，如房前屋后的空地，電線塔四周的空地，只要在地上權(quán)面積范圍之內(nèi)，均為地上權(quán)所支配。從地上權(quán)縱的方面而言，除了地上權(quán)設(shè)立時限定其地上或地下一定的范圍外，應(yīng)當與土地所有人使用土地的范圍相同。雖然在學理上有學者主張“地上權(quán)之命名，至為狹隘，頗似僅限于地表行使權(quán)利，實則地下工程，亦可作為地上權(quán)之目的事業(yè)，故亟應(yīng)修改為役地權(quán)，俾得名實相副，且便于與地役權(quán)互為對照，以明其一則為特定人之利益，役使他人土地之權(quán)利，一則為特定土地之利益，役使他人土地之權(quán)利也”[18](P343)。但地上權(quán)已經(jīng)是一個定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文義，以地上權(quán)只有于地面上方可設(shè)立，“因?qū)嶋H利用上空(架天橋)或地下(挖地窖)之情形亦復(fù)不少，故不可固執(zhí)字面，轉(zhuǎn)失法之真義也”[19](P160)。另外，就一般觀念而言，地上權(quán)之標的僅以土地為限，于建筑物上不可以設(shè)定地上權(quán)。但有學者指出，隨著建筑技術(shù)的進步引起土地的立體化利用，應(yīng)承認以在他人的建筑物上擁有自己的建筑物為目的的地上權(quán)[13](P320)，值得注意。

    地上權(quán)可以于國家所有或集體所有的土地上設(shè)立，其權(quán)利、義務(wù)的結(jié)構(gòu)，決定于地上權(quán)對土地的使用目的和使用方式。因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設(shè)定地上權(quán)，其內(nèi)容結(jié)構(gòu)形態(tài)應(yīng)當同一，不應(yīng)因土地所有權(quán)的性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。

    (二)農(nóng)地承包權(quán)

    1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的農(nóng)民率先實行了包干到戶，從此在全國實行了，重新確立了家庭經(jīng)營的主體地位。這是一場從“身份到契約”的變革，它使農(nóng)民及農(nóng)戶不再僅僅是集體的一名成員，而成為具有自主經(jīng)營權(quán)的獨立的經(jīng)濟主體。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)在1986年制定公布的《民法通則》第80條第2款的規(guī)定中得到了確認。

    但是，家庭承包制變革的是傳統(tǒng)集體土地制度中的經(jīng)營權(quán)關(guān)系，并沒有改變傳統(tǒng)集體土地制度中的所有權(quán)關(guān)系。現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)是一種“具有債權(quán)性質(zhì)的不純粹物權(quán)”，因之必須將其物權(quán)化。對于物權(quán)化后的土地承包經(jīng)營權(quán)采用什么名稱，學者們眾說紛紜，較有力的有以下幾種觀點：(1)“承包經(jīng)營權(quán)說”。持這一觀點的學者認為，“……在我國現(xiàn)行法中已明確規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)為一種獨立的物權(quán)形式。這一規(guī)定是符合中國國情的，因為承包經(jīng)營權(quán)比土地使用權(quán)概念更為具體、更為特定化，承包人必須根據(jù)承包合同的具體規(guī)定來享受權(quán)利，還要承擔合同責任，尤其是承包經(jīng)營權(quán)還規(guī)定了必須利用土地的義務(wù)，因此使用承包經(jīng)營權(quán)的概念而不是土地使用權(quán)概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其應(yīng)當承擔的各項承包義務(wù)”[11](P637)。但現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)制度存在著嚴重的缺陷和不足，應(yīng)當予以完善；(2)“農(nóng)地使用權(quán)說”。持這一觀點的學者認為，“為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權(quán)，但在我國物權(quán)法中可不必采用‘永佃權(quán)’這一用益物權(quán)名稱?！瓰榉从碁檗r(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權(quán)的內(nèi)涵，并能與基地使用權(quán)相區(qū)別，我國的物權(quán)立法可以考慮采用‘農(nóng)地使用權(quán)’這一法律術(shù)語”[5](P622)。但正如有的學者所指出，“農(nóng)地使用權(quán)的表述方式則不盡妥當。該概念以‘使用權(quán)’概括，易生歧義，因為農(nóng)地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容顯然并不限于使用權(quán)?！⑶遥摳拍钕瞪斓母拍?，能否有生命力頗值懷疑”[20](P325)；(3)“農(nóng)地承包權(quán)說”。持這一觀點的學者認為，“農(nóng)地承包權(quán)的概念可以繼續(xù)保留，并賦予其物權(quán)效力。這樣，既有利于農(nóng)村承包關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展，又能體現(xiàn)我國農(nóng)村土地制度的特色”[21](P189)。

    我認為農(nóng)地承包權(quán)是一個比較恰當?shù)母拍?。因為：其一，這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當?shù)胤从吵鲆蜣r(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的權(quán)利的基本內(nèi)涵；其二，這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農(nóng)地承包權(quán)是在我國原有的土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上發(fā)展而成的，這不僅體現(xiàn)了我國二十多年農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農(nóng)村改革的核心內(nèi)容，使其更易于為農(nóng)民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；其三，這一概念避免了土地承包經(jīng)營權(quán)中的“經(jīng)營”這一不適當?shù)母爬?，我國農(nóng)業(yè)用地并不都帶有“經(jīng)營”的性質(zhì)。

    因此，在我國物權(quán)法上可以考慮用“農(nóng)地承包權(quán)”來概括因農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的這類用益物權(quán)?；谶@樣的定位，可以對農(nóng)地承包權(quán)界定為：農(nóng)地承包權(quán)，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權(quán)利。

    (三)典權(quán)

    在《民法通則》及其他法律中沒有對典權(quán)作出規(guī)定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權(quán)的內(nèi)容，因而典權(quán)在我國是一種受到司法保護的權(quán)利。典權(quán)是典權(quán)人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進行占有、使用、收益的權(quán)利。

    我國民國時期民法典的典權(quán)，其標的不僅包括房屋，還包括了土地。[12](P452)從我國最高人民法院的司法解釋來看，其所保護的典權(quán)也只是限于房屋典權(quán)。我國現(xiàn)行法律仍然禁止土地所有權(quán)的民事移轉(zhuǎn)，土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權(quán)存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經(jīng)濟的發(fā)展中，土地的他項權(quán)利，尤其是土地用益物權(quán)顯得極為重要。這些土地用益物權(quán)實際上擔負著土地權(quán)利的民事移轉(zhuǎn)和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機制的建立的權(quán)利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，其他不動產(chǎn)物權(quán)，如地上權(quán)，也會成為典權(quán)的標的”[22](P308)。我國物權(quán)法有必要承認在地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)等權(quán)利上可以設(shè)定典權(quán)，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應(yīng)的法律形式。

    (四)居住權(quán)

    我國現(xiàn)行的法律中，是用所有權(quán)以及租賃、借用(使用借貸)來調(diào)整非所有人對于他人房屋的利用關(guān)系，沒有確認居住權(quán)或與之相類似的物權(quán)性權(quán)利。從我國社會發(fā)展的現(xiàn)狀以及發(fā)展趨勢來看，在我國物權(quán)法中應(yīng)當確認居住權(quán)這一他物權(quán)形式，并可以將之定義為：居住權(quán)就是特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利。

    居住權(quán)是為特定人的利益而設(shè)定的，因而在性質(zhì)上屬于人役權(quán)。人役權(quán)是以他人之物供自己使用的權(quán)利，即為特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利。在羅馬法中，就已經(jīng)形成了發(fā)達的人役權(quán)制度?！耙蹤?quán)之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役權(quán)’與地役權(quán)之分。人役權(quán)，以供特定人之利益為目的，如‘用益權(quán)’、‘使用權(quán)’、‘居住權(quán)’等屬之。地役權(quán)，則以供特定地之利益為目的，如‘步行權(quán)’、‘導(dǎo)水權(quán)’、‘支柱權(quán)’等屬之。人役權(quán)中，除用益權(quán)仍為現(xiàn)代一般法例，如瑞士、德、法、比諸國民法所采用外，使用權(quán)及居住權(quán)，惟法比民法采用之，且我國民法(指我國民國時期的民法——引者注)及日本民法，即用益權(quán)，亦未之規(guī)定，殆東西各國之習慣，未盡同耳。”[23](P355)在我國，居住權(quán)亦應(yīng)當屬于人役權(quán)，即其具有人身性，它是與居住權(quán)人的人身和其擁有的法律地位相關(guān)的權(quán)利。這就決定了居住權(quán)的以下幾個方面的特點：首先，居住權(quán)人應(yīng)嚴格限定于自然人。這是因為居住權(quán)主要是為基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生，主要是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需要，往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應(yīng)有的利益，這就決定了我國居住權(quán)的享有人只能是自然人，法人或其他非法人團體不可以享有居住權(quán)；其次，居住權(quán)具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權(quán)是為特定的自然人的利益而設(shè)定，因而該自然人的生存期限，即為居住權(quán)的最長期限。如果居住權(quán)同時為兩個或兩個以上的自然人設(shè)定，則該自然人中生存期限最長的人的生存期限即為居住權(quán)的最長期限；再之，居住權(quán)不具有轉(zhuǎn)讓性。在羅馬法中，“人役權(quán)是不能讓與的權(quán)利，但權(quán)利的行使則可以轉(zhuǎn)讓，如轉(zhuǎn)讓某年對某土地的收獲權(quán)。就人役權(quán)的性質(zhì)而言，它不能與權(quán)利人相分離，故權(quán)利人死亡，其權(quán)利即行消滅”[24](P368)。從我國的實際情況看，受居住權(quán)的目的和性質(zhì)的限制，應(yīng)當明確居住權(quán)是一項不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

    居住權(quán)是因家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需求設(shè)定的權(quán)利，表現(xiàn)為居住權(quán)人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權(quán)。對此需要明確：首先，居住權(quán)人對于房屋的使用應(yīng)限于為居住的目的。居住權(quán)人為了使用房屋可以對房屋進行必要的裝修、改良，但是不得改變房屋的結(jié)構(gòu)和用途，即使是在改變了房屋的結(jié)構(gòu)和用途后房屋的價值會有所增加的情況下也是如此。因此，改變房屋的結(jié)構(gòu)或用途的可能會導(dǎo)致居住權(quán)的消滅。這是保障居住權(quán)消滅時使得所有權(quán)人取回房屋的必要措施。其次，從居住權(quán)的權(quán)利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權(quán)人的權(quán)利范圍之內(nèi)，因而“居住”，是對居住權(quán)人使用房屋的必要限定。在此范圍內(nèi)居住權(quán)人對房屋的各種使用均可。對于居住權(quán)人來講，因其對房屋的居住，其享有對房屋地基的使用權(quán)、地役權(quán)并可準用相鄰關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。當然，居住權(quán)人在不改變房屋的結(jié)構(gòu)或用途的條件下，還可以為某些必要的收益行為，如從事其他經(jīng)濟活動而對房屋的使用，如從事商業(yè)買賣，將貨物存放于房屋中，這都是可以的。再之，居住權(quán)主要是居住權(quán)人自己對房屋的使用，但是，在居住權(quán)人必要時，其他人也可以基于其需要與居住權(quán)人共同居住，如居住權(quán)人的近親屬、雇傭的保姆等對房屋的使用。

    居住權(quán)的客體限于房屋。由居住權(quán)這一特定的權(quán)利的基本內(nèi)涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設(shè)定居住權(quán)。

    (五)地役權(quán)

    地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。在我國物權(quán)法上規(guī)定地役權(quán)，學者對此沒有異議。[16](P9)[23](P195)

    大陸法系物權(quán)法的傳統(tǒng)觀念認為地役權(quán)的主體是需役地各時期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設(shè)定地役權(quán)，需役地所有人的變更不影響地役權(quán)的存在。“但羅馬法及德國法亦承認地上權(quán)人或永佃權(quán)人可取得地役權(quán)?！盵5](P754)

    在我國的物權(quán)法上，應(yīng)當擴大地役權(quán)主體，即地役權(quán)人應(yīng)包括土地所有權(quán)人、地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人，而不是僅限于土地所有權(quán)人。這是因為我國由于土地的國家、集體所有，土地所有權(quán)主要是一種價值權(quán)，即其并不注重于對土地的實際利用。實際對土地進行使用的是各個具體的地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人，國家、集體不可能、也不必要為地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人設(shè)定地役權(quán)。就地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人而言，他們是以獨立主體的身份支配土地，并對土地享有獨立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設(shè)定地役權(quán)的權(quán)利，對于他們有效地、方便地使用、收益其土地以獲取相應(yīng)的利益，是十分必要的。

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第4篇：土地的法律概念范文

《森林法》 的修改是一項極其復(fù)雜而嚴肅的立法工作，不僅涉及對修改方向的把握，而且涉及對修改內(nèi)容的明確；不僅涉及對具體條款的調(diào)整，而且涉及對法律概念的梳理。

盡管梳理法律概念只是 《森林法》修改工作的一個方面，但它在 《森林法》 修改中具有十分重要的作用，它是確保 《森林法》 邏輯自足、 內(nèi)容嚴謹和體系完整的基礎(chǔ)，是正確理解和適用 《森林法》 的前提條件。 在 《森林法》 修改時梳理法律概念至少應(yīng)該包括以下 3 個方面。

其一，法律概念的表述要統(tǒng)一。 這不僅是指 《森林法》 本身在指向同一事物時所使用的概念在表述上要統(tǒng)一，而且是指 《森林法》 修改時要注意與已有的、 現(xiàn)行有效的、 新近頒布的法律法規(guī)相銜接，使《森林法》 和相關(guān)法律法規(guī)在指向同一事物時所使用的概念在表述上也要統(tǒng)一。

現(xiàn)行 《森林法》 將在林地上從事經(jīng)營活動、 獲取合法利益的權(quán)利表述為 “林地使用權(quán)” ，而 2007 年頒布實施的 《物權(quán)法》 實際上將對林地享有的占有、 使用和收益的權(quán)利表述為 “林地承包經(jīng)營權(quán)” （ 《物權(quán)法》 將對耕地、 林地、 草地等享有占有、 使用和收益的權(quán)利統(tǒng)一表述為 “土地承包經(jīng)營權(quán)” ，具體到林地應(yīng)該表述為 “林地承包經(jīng)營權(quán)” ） 。 根據(jù)法律適用規(guī)則和我國實際情況，筆者認為在修改 《森林法》 時，應(yīng)將 “林地使用權(quán)” 和 “林地承包經(jīng)營權(quán)” 統(tǒng)一為 “林地承包經(jīng)營權(quán)”。

其二，法律概念的內(nèi)涵要一致。 我國有關(guān)森林資源的法律頒布實施的時間間隔較大，既有上個世紀 90 年代頒布實施的法律，如 《森林法》 ，也有新世紀初頒布實施的法律，如 《農(nóng)村土地承包法》 ，還有最近頒布實施的法律，如 《物權(quán)法》。 由于這些法律制定的時代背景和立法環(huán)境差別較大，它們所使用的法律概念的內(nèi)涵就難以避免地存在差異，使同一個概念在不同法律中具有不同的內(nèi)涵。 這種法律概念內(nèi)涵上的不一致，不僅會給普通民眾在理解法律時帶來迷茫，而且會給法律工作者適用法律帶來困惑。

因此，在修改 《森林法》 時應(yīng)特別注意消除這種法律概念內(nèi)涵上的不一致，將同一概念的內(nèi)涵一致起來，使同一概念的內(nèi)涵恒定。

其三，要增加法律概念的界定?！渡址ā?的調(diào)整對象是圍繞森林、 林木和林地而建立起來的森林資源保護和管理關(guān)系。

可以說，森林、 林木和林地是 《森林法》 的基礎(chǔ)，只有界定清楚森林、 林木和林地，才能明確 《森林法》 的調(diào)整對象，才能明確 《森林法》 的適用范圍， 《森林法》 的制定才具有意義。 可能有人認為，森林、 林木和林地是林學上的概念，林學已對森林、 林木和林地進行了清楚界定，無需再在 《森林法》 中說明。

但是 《森林法》 作為法律只調(diào)整需要納入法律調(diào)整的與森林、 林木和林地有關(guān)的社會關(guān)系，而不是全部與森林、 林木和林地有關(guān)的社會關(guān)系，同時，也不是所有林學意義上的森林、 林木和林地都納入 《森林法》 調(diào)整范圍之內(nèi)，而是立法者認為最為重要的森林、 林木和林地才會納入 《森林法》 予以調(diào)整。 因此， 《森林法》 所說的 “森林”、“林木” 和 “林地”不是林學意義上的森林、 林木和林地，而是法律意義上的森林、林木和林地，不能從林學角度去理解 《森林法》 中的 “森林”、“林木” 和 “林地”。

現(xiàn)行 《森林法》 沒有給出森林、 林木和林地的法律概念，使得 《森林法》 的調(diào)整范圍較為模糊?！渡址▽嵤l例》 作為實施 《森林法》 的行政法規(guī)，在第二條中對森林資源、 森林、 林木和林地進行了描述，在一定程度上彌補了 《森林法》 規(guī)定的不足。

第5篇：土地的法律概念范文

“公共利益”，這個隨西方經(jīng)濟學而來的詞匯，伴著我國的改革開放進程，已經(jīng)成為社會的共識，不但頻繁出現(xiàn)在學者論文、媒體報道乃至文學作品中，甚至成為制度、法律設(shè)計的核心話語之一。

我國《憲法》第十條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。在第十三條第三款又明確，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。

相應(yīng)地，《土地管理法》第二條第四款明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。

《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。

有人統(tǒng)計，我國現(xiàn)階段使用“公共利益”一詞的法律法規(guī)有50多部，涵蓋了《立法法》、《民法通則》、《合同法》、《專利法》等多部重要法律。

在土地管理領(lǐng)域，“政府只有出于公共利益目的時才能行使征地權(quán)”，是一些專家學者出于對現(xiàn)行征地制度中地方政府“以地謀財”、“與民爭利”等現(xiàn)象的不滿而設(shè)計的理想征地制度?！肮怖妗痹谶@里既是制度的核心，也是行為的邊界：只要不是公共利益項目，土地使用權(quán)人或土地所有人就可以直接與開發(fā)商談判，以決定是否轉(zhuǎn)讓或如何轉(zhuǎn)讓――用市場調(diào)節(jié)土地轉(zhuǎn)讓行為和轉(zhuǎn)讓利益。一切設(shè)計都如此完美，以至于大多數(shù)人都相信這才是最公平的土地征收制度。

然而，什么是“公共利益”?一些法學家指出，所謂公共利益，是指不特定的社會成員所享有的利益。那么，按照這個概念，政府征收土地建造一個大型公共游樂場，既帶動了就業(yè)，又能使許多人享受樂趣，算不算“公共利益”?占用土地建設(shè)高爾夫球場、進行別墅開發(fā)帶動一方經(jīng)濟發(fā)展使很多人受益，算不算“公共利益”?政府機關(guān)占地數(shù)千畝，改變了工作環(huán)境、提高了“行政效率”，是不是“公共利益”?反之，那些被公認為“公共利益”的項目例如學校、幼兒園、醫(yī)院等，如果私人投資有了盈利目的，還是不是“公共利益”?

當人們提出這些質(zhì)疑時，才發(fā)現(xiàn)法律中的“公共利益”是如此的語焉不詳，沒有哪一條能夠準確告訴人們怎樣才是對的，怎樣才是錯的――只是一個抽象性價值理念。

擋箭牌?抑或陷阱?

非但如此，當這個理想觀念降落在現(xiàn)實緯度的時候，人們才發(fā)現(xiàn)這個“物件”不但被天真地夸大了，而且發(fā)生著與人們預(yù)想相反的結(jié)局：現(xiàn)實中，許多違法用地案件都有“公共利益”的影子。

――著名的“鐵本案件”，一些涉案人員至今都覺得自己“冤枉”，因為整個項目都是為了地方的經(jīng)濟發(fā)展，是為了“公共利益”。

――某省新區(qū)違法用地、大學城違法圈地被查處。受處分干部高調(diào)復(fù)出后，為自己大擺慶功宴，宣稱為地方“公共利益”受處分“并不丟人”。

――在某省，當有關(guān)部門調(diào)查其土地利用情況時，一些地方領(lǐng)導(dǎo)公開宣稱：“為本地的經(jīng)濟發(fā)展丟官、坐牢――值得!”言外之意是因“公共利益”而為，不怕被查處。

看看那些開發(fā)區(qū)、工業(yè)園區(qū)違法占地，那些高爾夫球場、別墅群、度假村等，哪一個不是打著“公共利益”的旗號?對一些地方而言，“公共利益”幾乎是違法用地的一面“擋箭牌”，只要沾上點“公共利益”的氣息，項目都能一路綠燈，即使被查處也在所不惜。如此，對社會而言“公共利益”豈不是一個美麗“陷阱”?

“公共利益”成為法律難以承受之重

一個被全社會寄予厚望的價值訴求，一條改革開放的標志性詞匯，何以成了一個美麗的“陷阱”?

大約緣于兩個方面：一是“公共利益”本身概念上的不確定性；二是公有制的制度性原因。

首先，“公共利益”在不同的人群、不同的領(lǐng)域、不同的社會發(fā)展階段、不同的經(jīng)濟水平等條件下，標準并不相同。在不發(fā)達的地區(qū)，“公共利益”可能就是一條公路、一些基礎(chǔ)設(shè)施；而在發(fā)達地區(qū)，“公共利益”則可能是高級公共休閑場所，標準的不確定性導(dǎo)致法律上無法對其準確界定。同時，現(xiàn)實中許多項目諸如醫(yī)院、學校、工廠等都兼具公益性和非公益性，法律上又如何能區(qū)分清楚?

法學家王利明教授在談《物權(quán)法》出臺時，曾舉例說明這個問題：例如，拆除一片小區(qū)的住房進行舊城改造，有人會認為這是符合公共利益的，因為這能夠整治市容，改善城市環(huán)境。也有人認為保留舊房可以保留本地傳統(tǒng)和歷史文化，而這也是符合公共利益。由此可以看出，對公共利益的看法確實會因人而異。王利明認為，公共利益概念的寬泛性、內(nèi)容的不確定性、認識的主觀性、利益層次的復(fù)雜性等決定了法律無法準確界定其概念與范圍?！肮怖妗苯缍ㄊ恰段餀?quán)法》“不能承受之重”。

在美國，法律規(guī)定只有把土地轉(zhuǎn)為公用的條件下，國家動用征收權(quán)才是合法合理的。而“公用”有三個含義：第一是指政府擁有，也就是用于某種政府用途如修建一個軍事基地或建一所學校；第二是指向公眾開放使用，讓公眾有機會共享，如修建市政公用設(shè)施；第三是用于公共利益。公共利益之說最早起源于40年代，之后逐漸在美國所有的州得到公認，現(xiàn)在所有“公用”的定義幾乎都建立在公共利益的基礎(chǔ)上。

然而，美國法律并沒有就什么叫公共利益作出更精確的界定。即使有一些州法院嘗試進行詳細的規(guī)定，最后往往更傾向于尊重和維護政府機關(guān)所作出的決定。法院認為，公共利益的定義權(quán)應(yīng)該交給議會、民選代表或者是交由人民來決定。如此，“公共利益”又回到了原點――政府或公眾說了算。

為什么美國法律也難以精確地解釋公共利益?美國哥倫比亞大學法學院教授托馬斯?米勒認為，因為在這個過程中涉及到太多的不同利益和價值，這些利益和價值本身很難用法律去衡量。例如，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，城市要改造、土地要整合，政府就要行使土地征收權(quán)，這是經(jīng)濟進一步發(fā)展和升級的需要，很難說不是公共利益，但卻難以用法律去評價或衡量?！肮怖妗钡牟淮_定性，使其法律界定成為世界性難題。

如果說西方國家不能有效準確界定“公共利益”，僅僅是因為其概念自身的問題，那么在中國，則因體制問題更加重其“水土不服”。在西方，“公共利益”作為社會福祉強調(diào)的是社會公益，其存在基礎(chǔ)是財產(chǎn)私有制。在私有制社會，私有產(chǎn)權(quán)是社會產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的主體部分，非常明晰且受法律保護?！肮怖妗钡奶岢?，是在限制公權(quán)對私權(quán)侵犯的前提下強調(diào)社會公益最大化，強調(diào)盡可能少的給私有財產(chǎn)造成損失同時公共福利最優(yōu)。

相反，我國作為公有制國家，公有產(chǎn)權(quán)是普遍產(chǎn)權(quán)而私有產(chǎn)權(quán)往往成為特例。公有制條件下，國家主導(dǎo)的經(jīng)濟增長模式?jīng)Q定了幾乎所有的項目都可以歸結(jié)為“公共利益”目的，或者說公共利益已經(jīng)最大化到濫觴的程度。無論是工業(yè)園區(qū)、開發(fā)區(qū)還是大學城，哪一項是為私人的?哪一項不符合“公共利益”的原則?既然項目具有“公共性”，

當然可以“公共利益”的理由行使征收權(quán)。所以，原本就是公權(quán)為主體的國家，再過分強調(diào)“公共利益”，更強化了公權(quán)的強勢，也使公共利益的范圍更加難以把握。

原本想通過界定“公共利益”來保護私權(quán)不受侵犯，最后卻使“公共利益”成為眾多違法用地的理由，“公共利益”成了整個法律難以承受之重――這大概是引進“公共利益”概念之初沒有想到的。

現(xiàn)實操作困境

為使“公共利益”理念具有現(xiàn)實操作價值，各種探索實踐都在進行。例如，一些專家提議用列舉法編制公用項目目錄，凡是符合目錄的，都屬于符合公共利益的，國家可以行使土地征收權(quán)。

相對于只有抽象概念而言，這種列舉法無疑能使“公共利益”具有可操作性，也能在某一時段上約束一些地方以“公共利益”名義的違法用地行為。然而，“公共利益”內(nèi)涵的無法窮盡性，使再大的目錄也難以完全容納所有的項目。其次，統(tǒng)一的目錄難以涵蓋因地區(qū)、經(jīng)濟水平等差異形成的局部的“公共利益”項目，最終只能列舉一些社會最基本的公益項目如國防、公共設(shè)施等，而現(xiàn)實中發(fā)生“越界”的恰恰是那些具有局部公益性的“特色”項目。最后，目錄隨著社會的發(fā)展頻繁調(diào)整也影響其現(xiàn)實操作h生。

在韓國，其《土地征收法》中對公共利益項目也采用了列舉的方法，包括：有關(guān)國防、軍事事業(yè)；鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃氣、廣播、氣象觀測等建設(shè)事業(yè)；國家或地方共同團體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè)；國家或地方公共團體指派的建設(shè)者，由他們所進行的住宅建設(shè)事業(yè)或住宅用地事業(yè)等。然而，由于公共利益的難以窮盡性，使原本應(yīng)是公共利益的項目被排斥在外，非公共利益項目可能被包含其中，不但增加了現(xiàn)實的不合理性，也增加了操作的難度。這項制度的執(zhí)行結(jié)果同樣不盡人意。

另有專家提出，通過建立公共利益認定機制，即設(shè)置一些具有一定獨立性的認定機構(gòu)，公允地評價每一個項目是否具有公益性，從而決定國家能否行使土地征收權(quán)。應(yīng)當說，這是一個極具制度性創(chuàng)意的建議，它解決了“‘公共利益’誰說了算”這一根本性難題，同時又使征地制度更加程序化、嚴密化，若能推行也將使國土資源管理工作前進一大步。然而，認定機制又是依據(jù)什么標準來評價項目是否符合“公共利益”?這似乎又回到了事情的起點。

我國的臺灣省就采用了這種方法，每一個項目，都請一批與項目毫無利益關(guān)系的學者或?qū)＜胰フ撟C其公益性。但最后的結(jié)果卻往往是所有的項目都能因具有公益性而獲得通過，而現(xiàn)實中卻因又具有很大的非公益性而遭到社會的譴責。要么就是一個項目久拖不決，甚至成為競選的砝碼。以至于一些臺灣學者感嘆：“公共利益”是無法定義的。

程序正義：“公共利益”視角的制度選擇

應(yīng)當看到，“公共利益”作為一種價值理念，折射了人們對社會公平、正義的追求。在這一點上公有制與私有制是如此的接近，話語也如此的一致，“公共利益”如同一枚硬幣的兩面：一面是社會公益最大化，一面是限制公權(quán)對私權(quán)的侵犯。

現(xiàn)實中，隨著社會的發(fā)展國家為公益而動用土地征收權(quán)是不可避免的，關(guān)鍵是如何將私人的損失降到最小，也即如何充分合理補償――這也是我國公眾要求界定“公共利益”范圍的初衷。既然目的如此，如果避開“公共利益”的實體性爭議，走“法律程序性正義”路徑，則是一個更有價值的選擇。

首先，法律雖然無法準確界定“公共利益”的內(nèi)涵，但可以通過一系列條款來保證被征地人在征地過程(程序)中充分行使其應(yīng)有的權(quán)利。其一是知情權(quán)，即在使用權(quán)人或土地所有人的土地被國家征收之前，他有權(quán)利被告知，也有權(quán)利在法庭就項目的合法性表達自己的意見。其二是聽證權(quán)，即政府有關(guān)部門一旦決定行使土地征收權(quán)，就應(yīng)舉行相應(yīng)的聽證會議，邀請公眾參加，公眾可以表達他們的意見，甚至就項目的規(guī)劃表示反對。其三是訴訟權(quán)，即公眾如果有足夠的證據(jù)證明項目的非公益性或危害性，可以向法庭提訟，如果對方?jīng)]有相反的證據(jù)，法庭可以宣布取消該項目。

其次，如果公眾對項目沒有質(zhì)疑或質(zhì)疑被正當反駁，就意味著項目被通過而繼續(xù)進入下一階段――國家要實際動用土地征收權(quán)。同時程序也進入第二階段――補償談判。在這個階段，法律的作用在于保證雙方公平、對等的談判。一方面征收方可以向被征地人提出補償報價，被征地人也有權(quán)出示通過評估機構(gòu)評估的資產(chǎn)價值資料，向征收方提出補償數(shù)量要求。如果雙方通過磋商達成一致，結(jié)局是政府購買――有關(guān)部門出錢購買土地，被征收人讓渡產(chǎn)權(quán)。如果雙方無法就補償額度達成一致意見，程序進入第三階段――政府強制征收。在這個階段政府向法院提訟，最后由法院裁決補償數(shù)額，進入執(zhí)行。當然，雙方也可以庭外和解或通過仲裁機構(gòu)調(diào)解、仲裁來解決補償糾紛。

在這里，“公共利益”能否準確界定并不是最重要的，重要的在于公眾在從立項到征地到補償?shù)恼麄€過程中都完全參與，能夠充分表達自己的意向且這些意向受到法律的尊重，最后獲取充分的補償――這就是法理上所稱的“程序正義”。

第6篇：土地的法律概念范文

一、科斯定理中的產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)界定

眾說紛紜的科斯定理，從表面上看形式多樣，但實質(zhì)上萬變不離其宗，都是借產(chǎn)權(quán)和交易成本來說明市場機制可以解決外部性問題。

具體說明產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)界定在科斯定理中所起的關(guān)鍵作用，我們引述科斯本人在《成本問題》一文中所舉的農(nóng)夫與養(yǎng)牛者的例子。假定農(nóng)夫和養(yǎng)牛者在相鄰的土地上經(jīng)營；在兩者的土地之間沒有任何柵欄，那么，牛群規(guī)模的擴大就會增加農(nóng)夫的谷物損失；農(nóng)夫?qū)⑼恋赜脰艡趪饋淼哪瓿杀緸?美元；設(shè)農(nóng)夫和養(yǎng)牛者都在完全競爭條件下進行各自的經(jīng)營活動，谷物的價格和養(yǎng)牛所得收益都等于各自所耗費的邊際成本，谷物的價格為每噸1美元，牛群數(shù)與谷物年損失數(shù)的關(guān)系為：養(yǎng)1頭牛時，谷物總損失1噸，邊際損失1噸，均合1美元；養(yǎng)2頭牛時，谷物總損失3噸，合3美元，再增加一頭牛所造成的邊際損失為2噸谷物，合2美元；養(yǎng)3頭牛時，谷物總損失為6噸，合6美元，再多養(yǎng)一頭牛的邊際損失為3噸谷物，合3美元。

科斯認為，在這種情況下，只要產(chǎn)權(quán)明晰化，不論把牛對莊稼造成損失的權(quán)利給予誰，在交易成本為零時，通過農(nóng)夫和養(yǎng)牛者的交易，能使社會總產(chǎn)出達到最大化，社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置。這是因為：1.若把產(chǎn)權(quán)判給農(nóng)戶，養(yǎng)牛者對損害負有賠償責任，那么養(yǎng)牛者就會自動減少自己養(yǎng)牛的數(shù)目，以減少對農(nóng)夫莊稼的危害。當兩者通過協(xié)商后，雙方同意養(yǎng)牛者把牛群數(shù)目從3頭減少到2頭，養(yǎng)牛者收益減少，農(nóng)戶收益增加，而且養(yǎng)牛者減少的收益恰好與農(nóng)戶收益增加相等都是3美元，社會總產(chǎn)值不變。養(yǎng)牛者收益量的減少就是農(nóng)夫收益量的增加，從社會來說，仍然實現(xiàn)了社會產(chǎn)出最大化。這時，養(yǎng)牛者不會用給農(nóng)夫土地加圍欄的辦法解決這個問題，因為那樣需要9美元，對養(yǎng)牛者來說是不合算的。2.若將產(chǎn)權(quán)判給養(yǎng)牛者，這樣，養(yǎng)牛者就不必給農(nóng)戶以賠償，農(nóng)戶為了減少自己的損失，可以有兩個辦法：一是通過協(xié)議，每年付給養(yǎng)牛者3美元，讓養(yǎng)牛者把牛群頭數(shù)從3頭減少到2頭，這樣對農(nóng)戶來說，就能多產(chǎn)3噸谷物，合3美元，農(nóng)夫產(chǎn)值減少量是養(yǎng)牛者產(chǎn)值的增加量，社會總產(chǎn)出不變，仍處于最大化狀態(tài)。二是自己建圍欄，但那樣要化費9美元，所需成本太高，農(nóng)戶一般會采用前一種辦法去解決這個問題。

科斯定理認為，上述有害的外在性問題有相互性，因此，對優(yōu)化配置資源來說，產(chǎn)權(quán)明晰化或產(chǎn)權(quán)界定是重要的，而產(chǎn)權(quán)給予當事人的哪一方則是無足輕重的。科斯認為：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在的問題具有相互性，即避免對乙的損害，將會使甲遭到損害，必須決定的真正問題是，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴重的損害?！薄胺ㄔ撼３３姓J他們的判決具有經(jīng)濟含義，并意識到問題的相互性（而許多經(jīng)濟家卻沒有意識到）。而且他們一貫在判決中將這些經(jīng)濟含義與其他因素一起考慮?！薄皢栴}的關(guān)鍵在于衡量消除有害效果的收益與允許這些效果繼續(xù)下去的收益。”（科斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》中譯本，第4、24、32頁，上海三聯(lián)書店，1991年版）

二、從法學角度看科斯的產(chǎn)權(quán)界定

在科斯定理中，產(chǎn)權(quán)是起始概念，產(chǎn)權(quán)的明確界定是科斯定理的前提條件。從法學角度分析科斯定理中的產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)界定問題，所形成的看法難以支持科斯本人的主張。

1.科斯“產(chǎn)權(quán)”概念的原意

盡管產(chǎn)權(quán)概念對科斯定理至關(guān)重要，但科斯本人并沒有給出明確的產(chǎn)權(quán)定義?？扑苟ɡ碇械漠a(chǎn)權(quán)定義是科斯的追隨者在解釋科斯定理時，根據(jù)法學概念給出的定義。產(chǎn)權(quán)被認為是一組權(quán)利，它包括“占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財產(chǎn)的權(quán)利?！保ā裁馈砇？庫特：《法與經(jīng)濟學》中譯本，上海三聯(lián)書店，1991年，125頁）

產(chǎn)權(quán)的這個定義，似乎與我國法學界通常使用的“所有權(quán)”概念相似，事實上，我國經(jīng)濟學界在分析科斯時所使用的“產(chǎn)權(quán)”概念已基本上混同于我國法學界通行的、依據(jù)《中華人民和國民法通則》第71條規(guī)定的“所有權(quán)”的概念。我國法學界所談的所有權(quán)，是指一定的財產(chǎn)所有人對其他人的排斥性關(guān)系和該財產(chǎn)對所有人的歸屬性聯(lián)系。它包含占有、使用、收益和處置等權(quán)利。這與科斯定理涉及的產(chǎn)權(quán)定義是相同的。

科斯的產(chǎn)權(quán)定義與我國法學界的所有權(quán)的定義在表面上是相似的，但其中隱含著重大的區(qū)別。我國法學界所使用的“所有權(quán)”概念是大陸法的概念，而科斯定理中的產(chǎn)權(quán)概念是英美法中的產(chǎn)權(quán)概念。從我國法學界看來，所有權(quán)本身是不可分的，一物只能有一個所有權(quán)，而且，能作為所有權(quán)客體的財產(chǎn)，一般是有形物（包括物及物的轉(zhuǎn)化形式，如貨幣或其他有價證券等）。而英美法中作為產(chǎn)權(quán)的不僅是有形物，也可以是某項權(quán)利。當產(chǎn)權(quán)是某種權(quán)利時，其含義就千變?nèi)f化。它可以用來指某項具體的權(quán)利。譬如，當一個人擁有通過他人土地的通行權(quán)時，他可以說他擁有一項產(chǎn)權(quán)；當一個人擁有經(jīng)過他人土地上空眺望風景的權(quán)利時，他也可以說他擁有產(chǎn)權(quán)。英美法中產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的這種多樣性，使我們必須聯(lián)系每一種產(chǎn)權(quán)的具體客體，才能辯明該種產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)與蘊義。

科斯在《社會成本問題》一文中所使用的“產(chǎn)權(quán)”概念，是英美法中的產(chǎn)權(quán)概念，完全不同于我國法學界公認的以物為客體的“所有權(quán)”概念?？扑顾懻摰漠a(chǎn)權(quán)界定問題，不是不同人之間有形財產(chǎn)的歸屬問題，而是不同財產(chǎn)所有者在各自行使自己的財產(chǎn)權(quán)時，一方對另一方造成的損害由何方承擔的問題。當判定損害方承擔賠償責任時，被害方就有了獲得賠償?shù)臋?quán)利；當確定受損害方不能獲得賠償時，損害方就有了免予賠償?shù)臋?quán)利。這兩種權(quán)利在英美法中都可以作為財產(chǎn)，被不同的人擁有，擁有者便獲得了產(chǎn)權(quán)。因此，科斯將這種損害賠償責任問題作為“產(chǎn)權(quán)”來討論。作為美國人，在英美法背景下，科斯將損害責任問題當作“產(chǎn)權(quán)”問題來討論能說得通。但是，我國的一些經(jīng)濟學家將科斯的“產(chǎn)權(quán)”當作財產(chǎn)所有權(quán)看待，將其于產(chǎn)權(quán)制度改革，這就嚴重扭曲了科斯的原意，是將兩個不同層次的問題混為一談?？扑顾f的“產(chǎn)權(quán)”是從屬于財產(chǎn)所有權(quán)的某項權(quán)利，而不是指財產(chǎn)所有權(quán)。科斯是在所有權(quán)已確定的情況下，界定所有權(quán)中的某種權(quán)利；而我國經(jīng)濟學界所談的產(chǎn)權(quán)制度變革是指財產(chǎn)所有權(quán)的改革，是要將原已確定的產(chǎn)權(quán)作重新界定，將所有權(quán)一分為二，分為法人所有權(quán)與終極所有權(quán)。顯而易見，用科斯的產(chǎn)權(quán)概念和科斯定理來指導(dǎo)、制度的改革，是不著邊際，不得要領(lǐng)。

為了避免在以下的討論中陷入混亂，有必要對下文中要用的術(shù)語作一界定：下面提到的產(chǎn)權(quán)是指獲得損害賠償或不承擔損害責任的權(quán)利，產(chǎn)權(quán)界定是指損害責任歸屬的判定；所有權(quán)是指我國法學界公認的財產(chǎn)所有權(quán)。

2.關(guān)于交易成本為零時的產(chǎn)權(quán)界定問題

從科斯《社會成本問題》一文所舉的案例來看，科斯討論的是在不同的財產(chǎn)主體分別使用自己的財產(chǎn)，而某方受到另一方損害時，如何解決這個有害的外部的問題?？扑拐J為，在雙方所從事的活動都是合法的情況下，產(chǎn)權(quán)（損害責任）歸屬并不是明確的，故而這類問題存在著相互性。只要交易成本為零，產(chǎn)權(quán)無論怎樣界定都不影響資源的配置。

經(jīng)濟學界已證明交易成本為零的假設(shè)是不現(xiàn)實的，因而科斯定理是站不住腳的。從法學角度看。這個問題中的損害責任的相互性是不存在的，產(chǎn)權(quán)也是不能任意界定的。

從法律觀點看，產(chǎn)權(quán)只能單向地界定?；氐娇扑顾e的農(nóng)夫與養(yǎng)牛者的例子中，農(nóng)夫享有土地所有權(quán)，土地及土地所生產(chǎn)的谷物，都不容他人染指；養(yǎng)牛者的牛群損害了谷物，必須給農(nóng)夫以賠償，這無須討論。在普通法中，有關(guān)這樣的案例不勝枚舉。這個道理極其簡單：所有權(quán)不容侵犯，侵害他人財產(chǎn)，要負賠償責任。

科斯根據(jù)效率優(yōu)先的原則界定產(chǎn)權(quán)，違背了上述公理，在上是不允許的。科斯認為若法律規(guī)定養(yǎng)牛者損害谷物不負賠償責任，農(nóng)夫可以通過與養(yǎng)牛者協(xié)議，支付給養(yǎng)牛者一這定的費用，使放牛者將牛群控制在一定數(shù)量之內(nèi)，資源能實現(xiàn)優(yōu)化配置；反之亦然。從科斯的效率優(yōu)先的原則來看。情況確實如此。但產(chǎn)權(quán)不能脫離所有權(quán)獨立存在，旦產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)聯(lián)系起來，情況便截然不同。以不同的方式界定產(chǎn)權(quán)，財富和收入的分配方式也不相同?？扑棺约阂渤姓J“這種協(xié)議不會資源配置，但會改變養(yǎng)牛者與農(nóng)夫之間的收入和財富的分配?！保ā敦敭a(chǎn)權(quán)利與制度變遷》中譯本，第8頁）這種收入和財富分配的不同，決定了法律不能隨意地界定產(chǎn)權(quán)。法律只能確認：土地的所有權(quán)屬于農(nóng)夫，養(yǎng)牛者必須承擔賠償損害的責任：或者確認土地的產(chǎn)權(quán)屬于養(yǎng)牛者，這樣，農(nóng)夫便無權(quán)在該土地上種植谷物，這就不存在牛群損害谷物的?？傊灰恋厮袡?quán)和牛群的所有權(quán)是確定的，那么損害就只能是單方面的，而不可能是相互的?？扑顾僭O(shè)的情況土地所有權(quán)屬于農(nóng)夫，而牛群的所有者對牛群損害谷物不負責任，違背了法律的公正原則，為英美法和我國法律所不容。

3.交易成本不為零的產(chǎn)權(quán)界定問題

或許，科斯在農(nóng)夫與養(yǎng)牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假設(shè)，是為給其交易成本不為零時的產(chǎn)權(quán)界定作鋪墊。他認為，當交易費用為零時，產(chǎn)權(quán)的初始界定不影響效率，而當交易費用不為零時，產(chǎn)權(quán)的初始界定對效率有影響。當交易成本高到使交易雙方不可能就產(chǎn)權(quán)交換達成協(xié)議時，只得通過法院的判決來確定產(chǎn)權(quán)，這時，法院的判決對當事人的經(jīng)濟行為產(chǎn)生直接影響。按照科斯的觀點，法院要了解自己判決的經(jīng)濟后果，要按照資源有效配置的原則去界定產(chǎn)權(quán)。

根據(jù)科斯的看法，當一方對另一方造成損害時，法院不應(yīng)該簡單地追究損害者的責任，而要考慮何方獲得產(chǎn)權(quán)（負賠償?shù)呢熑位颢@得損害賠償）能產(chǎn)生更大的經(jīng)濟效益，根據(jù)效益優(yōu)先的原則，將產(chǎn)權(quán)歸于能產(chǎn)生更大經(jīng)濟效益的一方。下面這段話代表著他的觀點：“我們在處理有妨害后果的行為時所面臨的問題，并不簡單地限制那些有責任者。必須必須決定的是，防止妨害的收益是否大于作為停止產(chǎn)生該損害行為的結(jié)果而在其他方面遭受的損失。在由法律制度調(diào)整權(quán)利需要成本的世界上，法院在有關(guān)妨害的案件中，實際上做的是有關(guān)經(jīng)濟問題的判決，并決定各種資源如何利用?！保ā敦敭a(chǎn)權(quán)利與制度變遷》中譯本，第33頁）

科斯的這種看法從經(jīng)濟學上來說也許有道理，但卻缺少法律依據(jù)。在英美侵權(quán)法中，任何人故意或過失地對他人人身或財產(chǎn)造成損害，都要負損害賠償責任。

在當代英美法中，在事故、事故、醫(yī)療事故以及航空器或原子能所致的人身和財產(chǎn)的損壞等領(lǐng)域，都采取無過失責任原則。既不考慮加害者的過失，也不考慮受害者的過失，只要加害者的行為與受害者所受到的損害有因果關(guān)系，加害者就要負損害賠償?shù)呢熑?。美?922年頒布的《統(tǒng)一航空法》規(guī)定：“航空器在起飛、降落和飛行中造成地面的人身和財產(chǎn)損害，如果損害不是由受害人的行為所致，航空器所有人應(yīng)負賠償責任?！保▍⒖赐趵鳌肚謾?quán)法歸責原則》，第137頁，人民大學出版社1992年版）如果說，法院此時可以根據(jù)效率原則判決航空器所有人不負賠償責任，以求從航空業(yè)中取得更大的經(jīng)濟效益，那是不可想象的。

在英美法中，在處理環(huán)境污染而致人身、財產(chǎn)損害時，也采取嚴格責任原則：誰污染環(huán)境，誰負賠償責任。因為，作為人類發(fā)展、生存的共同基本資源，凈潔的土地、空氣、水等等資源的價值是無法用經(jīng)濟效益來計量的，任何個人、當前的經(jīng)濟活動所能獲得或可能獲得的效益都無法與自然資源的價值相比似。為了眼前暫時的經(jīng)濟利益而污染自然資源，對自然資源造成永久性的不可逆的破壞，使人類付出的長期代價過高，這種短期的經(jīng)濟效益從長期來看是一種得不償失的行為。所以，任何個人、企業(yè)都不應(yīng)以自然污染為代價獲取經(jīng)濟效益。為此，法律對污染問題采取嚴格責任制原則，而不是采取科斯的效率優(yōu)先的原則。

不僅在英美妨害法中，歸責原則和規(guī)則是很明確的，產(chǎn)權(quán)的界定是單向的，而且，在我國的環(huán)境保護法中，污染責任的歸屬也是單向地確定的，我國環(huán)保法的原則是，誰污染、誰治理。各國法律界定產(chǎn)權(quán)都是依據(jù)公平正義的原則，不存在科斯所說的相互性問題?？扑垢鶕?jù)效率優(yōu)先的原則來處理妨害問題，在英美法和我國法律中找不到丁點根據(jù)，在法律實踐中也是行不通的。

盡管英美法與我國法律在公平、正義的具體內(nèi)涵上有差別，但各國法律中公平正義的原則優(yōu)先于其他原則是共同的。法律依據(jù)公平正義的原則處理損害責任問題的思路為：每個自由人都是權(quán)利平等、義務(wù)平等的，每個人在行使自己權(quán)利時，有義務(wù)尊重他人的權(quán)利；自由人的意志是自由的；如果他故意或過失地違反自己的尊重他人權(quán)利的義務(wù)，他應(yīng)對他所造成的損害負責；在某些特寫的領(lǐng)域，當損害發(fā)生后，只要這種損害并非由被害人自己的過錯造成，他有權(quán)就自己被損害的權(quán)利要求造成這種損害的人賠償，這是由權(quán)利平等、權(quán)利不可侵犯原則導(dǎo)出的必然結(jié)論。而法律和法官所依據(jù)的這種思路對科斯來說，可能是完全陌生的。當科斯以一個經(jīng)濟學家的身份主張依據(jù)效率原則去確定損害責任問題時，他完全不明白：法律追求的價值目標不僅僅是效率，更重要的還是公平、正義、人身、財產(chǎn)安全、秩序穩(wěn)定等等。

法律根據(jù)公平正義的原則，將產(chǎn)權(quán)界定給受損害者，而將損害賠償責任判定給施害者，這種做法的意義是多方面的。首先，這維護了所有權(quán)不受侵犯原則，確保了所有權(quán)的穩(wěn)定。穩(wěn)定的所有權(quán)使財產(chǎn)所有者利用資源以獲得最大限度的利益是可預(yù)期的，這為所有者最充分利用資源提供了激勵。其次，這種做法堅持了法律的公正性，能贏得人們對法律的信任和尊重，從而有利于社會秩序的穩(wěn)定。受損害者得到補償，損害他人的人自己承擔責任的做法，符合人民的公平要求，與人們的正義觀念一致，從而保證社會的安定。如果按照科斯的主張，根據(jù)所謂效率的原則界定產(chǎn)權(quán)，不考慮受損害者的損失，必然會導(dǎo)致財富分配不公，助長以強凌弱的現(xiàn)象。受損害者會對法律感到不滿和失望，以至漠視法律，以各種方式反對損害其利益。這種情況普遍化會導(dǎo)致社會的失控、混亂和無序，使社會付出高昂的代價。顯然，社會的混亂、動蕩和無序是任何經(jīng)濟、法律制度所要避免的最高代價。任何其他可計量的經(jīng)濟收益都遠低于這種社會成本代價。按照公平正義的原則界定產(chǎn)權(quán)，從經(jīng)濟學來看，在短期內(nèi)可能是低效率的，但能較有效地避免由社會動亂而使社會付出的高昂代價，所以，從整個社會和經(jīng)濟系統(tǒng)的長期效益來看，這是界定產(chǎn)權(quán)的最佳方法。

按法律原則界定產(chǎn)權(quán)，科斯定理不成立，當然，按科斯辦法去解外在性問題也是行不通的。法律在界定產(chǎn)權(quán)時，不是依據(jù)相互性原則，而是根據(jù)公平正義的原則單向地界定產(chǎn)權(quán)，科斯提出的產(chǎn)權(quán)界定具有相互性是沒有法律根據(jù)的。所以，科斯提出的外部性問題有相互性、通過交易可以解決外在性問題的辦法也就失去了法律基礎(chǔ)，在法律實踐中行不通。法律單向地界定產(chǎn)權(quán)使經(jīng)濟上的相互性也不復(fù)存在，外在性問題沒有相互性，就不能通過交易來解決外在性問題，則市場機制不能自行消除市場失靈。要根據(jù)法律的原則界定產(chǎn)權(quán)，判定損害者負賠償責任，這又回到傳統(tǒng)福利經(jīng)濟學提出的解決外在性問題的辦法，即只有通過國家干預(yù)才能消除外在性，矯正市場失靈。

第7篇：土地的法律概念范文

近來，一些文章、報道常常將“土地征收”和“土地征用”兩個概念混用，主要原因是在實踐中人們對此還存在模糊認識，認為二者沒有實質(zhì)區(qū)別，只是表述不同。實際上，二者確有共同之處，但又存在較大區(qū)別。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，土地征收是指國家為了公共利益的需要，經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院批準后依法對農(nóng)村集體所有土地實施征收并給予征地補償。土地征用是指國家在緊急狀態(tài)下，基于公共利益的需要，依法以強制方式在一定期間內(nèi)使用集體土地的行為。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。區(qū)別在于，征收涉及所有權(quán)的改變，征收后的土地由農(nóng)民集體所有變?yōu)閲宜?；而征用只是使用?quán)的臨時轉(zhuǎn)移，土地所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，且在使用結(jié)束后國家應(yīng)當返還征用的財產(chǎn)，并支付必要的費用。簡言之，涉及土地所有權(quán)改變的，是征收；不涉及所有權(quán)改變的，是征用。在厘清征收和征用概念的基礎(chǔ)上談?wù)鞯貑栴}，不僅有助于大家根據(jù)情況正確使用，也有利于大家在解讀相關(guān)政策規(guī)定時能更加清楚自己的權(quán)利義務(wù)。

2.農(nóng)村土地征收過程中的常見問題

2.1因征收土地引起的政府與村集體、政府與村民的矛盾對抗日益激烈

在土地征收過程中，政府是征收主體，村集體是被征收主體，村民是利益關(guān)聯(lián)體，由于利益的驅(qū)逐，各利益主體之間的矛盾沖突愈益突顯，并且呈現(xiàn)出多種不同類型的矛盾格局。比如渭南市西馬路贏田村狀告臨渭區(qū)人民政府，渭南高速東入口改造工程土地征收案等等，這些矛盾由最初的利益分配糾紛，逐步演變升級成為社會矛盾，甚至對抗。

2.2征收土地補償政策不能有效落實

2.2.1補償收益主體不明確，補償截留現(xiàn)象嚴重

我國的《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等都明確規(guī)定，中國農(nóng)村的土地歸農(nóng)村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關(guān)立法并沒有明確指出，農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)實際上是“一種無確定主體的產(chǎn)權(quán)”。集體土地所有權(quán)主體虛位，導(dǎo)致在征地補償費的利益歸屬上存在著很多問題?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，土地征用后，村集體經(jīng)濟組織可以提取土地補償費和部分安置補助費及集體提留的資金由村委會統(tǒng)一納入集體經(jīng)濟組織管理范圍。村委會作為群眾服務(wù)組織，由于缺乏必要的監(jiān)督成了政策的盲區(qū)，土地補償中，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村克扣、截留補償金的現(xiàn)象比比皆是，補償金真正落實到土地權(quán)利人手中的所剩無幾。

2.2.2征地補償標準有失合理

《憲法》作為我國的根本大法，對征地補償應(yīng)依據(jù)何種原則并沒有明確。依據(jù)《土地管理法》，我國現(xiàn)行的征地補償費計算方式為“產(chǎn)值倍數(shù)法”，即征用土地補償費，為該土地被征前3年平均年產(chǎn)值的6-10倍；安置補助費為該土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的4-6倍。這種測算辦法對農(nóng)民說服力較差。第一，以產(chǎn)值作為征地補償標準不盡合理，被征用的土地，往往是城市周邊地區(qū)，如果不考慮其所在的地理區(qū)位優(yōu)勢，僅以產(chǎn)值作為征地補償唯一標準，將明顯低估土地的價值。第二，現(xiàn)行征地補償制度與市場經(jīng)濟規(guī)則不相適應(yīng)。城市土地除劃撥者外，已同其他生產(chǎn)要素一樣，通過市場進行配置，唯獨農(nóng)村集體土地還實行計劃經(jīng)濟條件下的配給制征用和補償。農(nóng)民在參與社會生產(chǎn)過程中，是按照市場價格購買生產(chǎn)資料的，但他們所擁有和使用的土地卻被征地主體以較低的“計劃”價格拿走，這在市場經(jīng)濟條件下顯得不合理、不公平。

2.2.3重公權(quán)、輕私權(quán)的傳統(tǒng)觀念影響我國土地征收補償立法的發(fā)展

從本質(zhì)上講，土地征收補償是政府公權(quán)力與農(nóng)民私權(quán)利的一場搏弈。我國幾千年來一直流行著“官本位”思想，人們重公權(quán)、輕私權(quán)的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，私有財產(chǎn)權(quán)觀念相對薄弱，我國對于私權(quán)主體人格的尊重和財產(chǎn)權(quán)的保護都不盡完備。筆者認為，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必須轉(zhuǎn)變觀念，權(quán)力本位的思維模式應(yīng)當讓位，對于財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護應(yīng)當置于顯要的位置。

2.2.4征地程序不透明，農(nóng)民參與程度低

雖然《土地管理法》明確規(guī)定，征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當公告，并聽取被征土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。但事實上，農(nóng)村集體尤其是農(nóng)民在征地過程中參與的程度非常有限。在現(xiàn)行體制下，國家征地面對的是集體，而非農(nóng)戶，有權(quán)去談補償條件的也只是集體，農(nóng)民往往不參與征地補償談判，而所謂的集體常常不過是兩、三個鄉(xiāng)村權(quán)力人物，能不能完成征地任務(wù)，也成了這些人是否能繼續(xù)居于權(quán)力位置的決定性條件。雖然國家政策法律多次強調(diào)征地過程中的各項補償最終要落實到農(nóng)民，但農(nóng)民無法以獨立權(quán)利主體的地位參與到征用協(xié)商談判中來，征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，這就使得其財產(chǎn)權(quán)利的保障就更成為問題。

3.作為村干部如何做好土地征收工作

3.1熟悉土地征收相關(guān)的法律政策

《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》等都是國家政府在土地征收時所依照的法律依據(jù)，作為村里主持該項工作的干部，一定要熟悉和清楚相關(guān)條款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了國家的相關(guān)政策，又能對村民進行普及教育，使村民也能清楚地知道國家的有關(guān)規(guī)定，使我們能在合法的基礎(chǔ)上統(tǒng)一征收大局。除此之外，法律政策還設(shè)定了很多的救濟途徑，要幫助大家運用法律武器來維護自己的合法權(quán)益。

3.2做好群眾征地工作，構(gòu)筑起化解群體性事件的第一道堅固防線

土地是農(nóng)民的根本，失去了土地，農(nóng)民就失去了生存之本，農(nóng)民因此而產(chǎn)生的恐慌不安、思想波動，要從感情上進行理解。其次，要深入群眾，耐心聽取群眾反映的困難和問題，并千方百計幫助其解決。最后，要處事公道，對群眾合理的要求，盡快予以滿足；對一時無法解決的，要解釋清楚，爭取他們的理解和支持；對不合理、不合法、侵犯群眾利益的規(guī)定、做法，要及時予以修正。除此之外，要做好群眾的思想工作，積極引導(dǎo)他們按照國家政府相關(guān)政策、法律、程序辦事和維權(quán)。把解決群眾實際困難和做好群眾思想工作結(jié)合起來，構(gòu)筑起化解群體性事件的第一道堅固防線。

第8篇：土地的法律概念范文

關(guān)鍵詞：土地儲備；法律制度；特點；存在問題；建議

1.土地儲備制度的定義

土地儲備制度，是指為實現(xiàn)對土地市場的宏觀調(diào)控、促進土地資源的合理配置，政府授權(quán)的土地儲備機構(gòu)依照土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃，通過征收、收購和置換等方式取得土地并對其合理開發(fā)整理與儲存，并通過招標、拍賣等方式供應(yīng)城市各種類型的建設(shè)用地，從而實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一種土地管理制度。在此，明確了儲備制度的主體是政府授權(quán)的土地儲備機構(gòu)，目標是對土地市場進行宏觀調(diào)控、促進土地資源合理配置，功能是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

2.我國土地儲備法律制度的特點

（1）政策先行

由于在土地制度實施之初，地方政府大多缺乏經(jīng)驗，所以各地在開展土地儲備時間活動的過程當中，并沒有急于出臺效力比較高的地方性法規(guī)或者是政府規(guī)章，而大多則是以政府出臺的政策性文件或者是行政部門規(guī)范性文件的形式來作為推動土地儲備運作的依據(jù)。從全國的范圍來看，各地的運作都差別不大，土地儲備機構(gòu)的成立以及運作之初，基本上都是遵循地方政府的政策性文件，等到積累了一定的實踐經(jīng)驗之后，再以地方規(guī)章予以規(guī)范。

（2）地方立法先行

地方政府對各地土地制備制度運行以及發(fā)展的起了很大的對同作用，很多開展土地儲備運作的城市，如上海、北京、重慶等都出臺政府規(guī)章。相比之下，國務(wù)院以及作為土地主管部門的國土資源部，反而沒有急于立法規(guī)范。國家層面的早期關(guān)于土地儲備的有關(guān)規(guī)定，也只是是具體體現(xiàn)在有關(guān)的政策性文件中，一直到了 2007 年國土資源部才聯(lián)合相關(guān)部門出臺了《土地儲備管理辦法》。

3.我國土地儲備法律制度所存在問題

第一，在現(xiàn)存的土地儲備法律制度上，立法滯后，缺乏立法上的支撐。在現(xiàn)行的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》中很難找到關(guān)于土地儲備的法律規(guī)范。從這我們可以看出，現(xiàn)行的土地儲備制度體系是脆弱的、不完善的。

第二，各種規(guī)范性文件、規(guī)章之間時常會發(fā)生沖突與矛盾，缺乏統(tǒng)一性。由于土地儲運行，是以地方政府推動為主，各地在土地儲備的政策規(guī)范上存在內(nèi)容上的差異是正常的。這些差異，涵蓋了土地儲備運作機構(gòu)、土地儲備范圍、運作程序等各方面。但是值得我們關(guān)注的是，這些差異不僅只體現(xiàn)在各地方政府規(guī)范性文件之間存在差異上，更體現(xiàn)在地方規(guī)范與國土資源部以及相關(guān)部門的規(guī)范性性文件之間存在著差異甚至矛盾。

第三，土地儲備制度與相關(guān)法律制度規(guī)范之間的有效銜接不足。土地儲備的運作，涉及一系列的程序與權(quán)力義務(wù)的調(diào)整，如立項審批、規(guī)劃調(diào)整、征收動遷安置、權(quán)屬變更等，但是由于現(xiàn)有的法律規(guī)范體系沒有便利而直接的與土地儲備進行銜接的渠道，從而使得實踐中的土地儲備處于較為尷尬的地位。

4.對于完善我國土地儲備法律制度的政策與建議

第一，要立足于土地規(guī)劃，以其為原則，在土地儲備的運行過程中要與土地規(guī)劃的要求相一致。土地規(guī)劃是的含義是：政府在土地上進行各種合理用地配置的綜合性活動，在土地利用中，土地規(guī)劃具有絕對的權(quán)威地位。在編制土地利用的總體規(guī)劃時，要明確指出地的用途，并且土地的使用單位和個人則應(yīng)嚴格按照土地利用總體規(guī)劃所規(guī)定的用途使用土地的，在土地儲備中運行的過程中，如征收、收購等都要服從土地規(guī)劃的要求，必須在服從土地規(guī)劃的前提下進行。

第二.加大在土地儲備方面的立法建設(shè)，建立并完善土地法律制度體系。要加快專門正對于土地儲備制度方面的立法，使其能在土地儲備運行的過程當中為各環(huán)節(jié)提供強有力的法律依據(jù)，改變土地儲備制度體系脆弱、不規(guī)范的現(xiàn)狀。

第三，要增強各種規(guī)范性文件、規(guī)章之間的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性，尤其是要增強地方性規(guī)章、規(guī)范性文件與國土局資源部及其相關(guān)部門規(guī)章、規(guī)范性文件的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一性。

第四，要增強土地儲備制度與相關(guān)法律制度規(guī)范之間的有效銜接，改變現(xiàn)有法律不體系中沒有便利、直接的與土地儲備相銜接的渠道的現(xiàn)狀。

第五，要改變授權(quán)方式，讓法律授權(quán)代替行政授權(quán) 。目前關(guān)于土地儲備的法律制度還不完善，現(xiàn)有運行的依據(jù)大都地方政府的行政規(guī)章，使得政府機關(guān)行使權(quán)力缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。在為數(shù)極少的關(guān)于土地儲備的行政規(guī)章中，大部分都采用行政委托方式，將土地儲備的行使權(quán)力授于土地儲備機構(gòu)。我們可以從這些土地儲備機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍看出，大部分的業(yè)務(wù)都是由政府委托，其自身很少開展業(yè)務(wù)。所以只有讓法律授權(quán)代替行政授權(quán)，才能解決土地儲備機構(gòu)行使權(quán)利的合法性問題，才能使其的作用得以真正發(fā)揮。

第六，要明確土地儲備制度中的公共利益范疇，防止行政權(quán)力的濫用。土地儲備過程當中會涉及多方的利益，所以公共利益的保護應(yīng)該是土地儲備機構(gòu)進行土地儲備的核心目的。然而“公共利益”是一個抽象的概念，其范圍難以確定，因而在實踐中非常容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。但是我國現(xiàn)行法律卻沒有對“公共利益”的范疇作出具體的解釋，完全由政府自由裁量，從而使得我國各地政府為了所謂的開發(fā)而亂征用土地，造成耕地的非農(nóng)化，進一步造成我國耕地數(shù)量的不斷減少。所以，土地儲備立法時，應(yīng)該對“公共利益”的概念以及范圍等相關(guān)方面在法律上作出具體的界定。（作者單位：西南大學經(jīng)濟管理學院）

參考文獻

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[3]鄭興隆.我國城市土地儲備制度研究[D].重慶.重慶大學.2009年

第9篇：土地的法律概念范文

“養(yǎng)老保險作為社會保險的五大險種之一，又稱年金保險或老年社會保險，指國家和社會根據(jù)一定的法律和法規(guī)，為保障勞動者在達到國家規(guī)定的解除勞動義務(wù)的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度。”養(yǎng)老保險是社會保險中覆蓋人群范圍最廣的險種。

1、農(nóng)民工參保不積極

在農(nóng)民工養(yǎng)老保險政策與相應(yīng)的措施由各地方政府大都出臺的現(xiàn)狀下，農(nóng)民工參保的積極性依舊低迷，參保率持續(xù)走低。數(shù)據(jù)顯示，至2008年末，共有21891萬人參加城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險。其中，有2416萬人為農(nóng)民工群體，22978萬人為外出農(nóng)民工。農(nóng)民工參保率約為10．SI0k。明顯低于城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險參保率。目前，初級發(fā)展階段的農(nóng)村社會保障制度掣肘了我國農(nóng)民工參保的積極性，子女、家庭和土地才是廣大農(nóng)民工群體養(yǎng)老的真正來源，農(nóng)村合作醫(yī)療制度的實施效果并不良好。因此，謀生于城市的農(nóng)民工，游離于城市主流社會，缺乏對社會保障制度的了解，更有甚者，毫無相關(guān)概念，種種原因造成了這一群體對社會保障的猶豫態(tài)度。

2、保險關(guān)系轉(zhuǎn)移困難

由于農(nóng)民工養(yǎng)老保險區(qū)域壁壘的存在，造成了養(yǎng)老保險模式過多而各地標準不一的局面。諸如。城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險模式、農(nóng)村社會養(yǎng)老保險模式、獨立保險模式等等。大致可以分為農(nóng)民工群體加入城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度、農(nóng)村社會保障體系、獨立養(yǎng)老保險制度。各地的政府出臺不同的保護政策，地方保護色彩濃厚，農(nóng)民工養(yǎng)老保險關(guān)系的轉(zhuǎn)移及其困難。

3、退保率居高不下

數(shù)據(jù)顯示，目前，我國近3億的農(nóng)民工群體養(yǎng)老保險覆蓋率小于20%，居高不下的退保率為又一不可忽視的問題。雖然，持積極態(tài)度的各地政府前后出臺各種政策欲盡量維護農(nóng)民工群體的基本權(quán)益，然而，收效甚微，企業(yè)與農(nóng)民工群體的反響并不積極。據(jù)統(tǒng)計，“不贊成為農(nóng)民工購買養(yǎng)老保險的企業(yè)主為80%:拒絕自我購買養(yǎng)老保險的農(nóng)民工占83．2%;從未買過養(yǎng)老保險的農(nóng)民工占比90%以上。”

二、現(xiàn)行農(nóng)民工養(yǎng)老保險困境的制度原因

1、法律保護主體模糊

作為一個社會學概念，法律意義上并未對“農(nóng)民工”做出具體界定，農(nóng)民工群體的各項權(quán)利義務(wù)、勞動法律上的概念，均沒有相關(guān)依據(jù)。執(zhí)法、司法及各種社會機關(guān)在處理農(nóng)民工的相關(guān)問題時無法可依。因而，對“農(nóng)民工”這一社會科學的概念予以法律意義的界定，對于農(nóng)民工相關(guān)問題的解決為必要之步驟。再者，時代產(chǎn)生“農(nóng)民工”是這個概念，這一我國戶籍制度存在的所下產(chǎn)生，法律領(lǐng)域之外的概念，正是由于其“法律意義的缺失，助推了這一特殊群體遭遇不平等待遇時往往選擇隱忍，面臨權(quán)利和義務(wù)上的不平時無處維權(quán)。想要落實農(nóng)民工群體的社會保障各項制度，在當下城鎮(zhèn)戶籍制度與農(nóng)村土地政策改革的大背景下，清晰界定其法律范圍內(nèi)的含義必不可少。

2、農(nóng)民工養(yǎng)老保險模參保方式的問題

農(nóng)民工養(yǎng)老保險模式的多元化并不能彌補參保方式單一所帶來的缺陷，具體來說，大多數(shù)農(nóng)民工收入水平的低下，由于原本就存在很大一部分社會保障意識淡薄的農(nóng)民工群體，金錢給付的參保方式無疑是對其本身就不積極的參保態(tài)度雪上加霜。物價上漲、個人和家庭開支加大、在自身和家庭的生存問都面臨困境時，農(nóng)民工群體幾乎沒有剩余的金錢用于養(yǎng)老方面。單一的參保方式無疑是另一重大癥結(jié)。

3、制度救濟的不足

社會主義市場經(jīng)濟機制下，利益最大化的各企業(yè)不愿意并采取各種方法拒絕或逃避為其所雇傭農(nóng)民工繳納保險。鑒于經(jīng)濟發(fā)展、推動就業(yè)以及改善經(jīng)濟環(huán)境等因素的考量，各地政府往往采用了“不告不理”“不作為”等方式來處理農(nóng)民工的維權(quán)問題。追求權(quán)益的法律成本亦為這一弱勢群體的一大負擔，長時間的程序、大量精力的注入等因素的疊加，致使放棄自己的權(quán)利成為應(yīng)對不公的常態(tài)。

4、基金的保值增值

社會統(tǒng)籌部分和個人繳納部分共同組成養(yǎng)老保險費用，作為個人賬戶組成部分以外的社會統(tǒng)籌部分，其管理的不透明，資金去向的不明確、管理機制的不完善，資金分配背后的行政權(quán)利干預(yù)等等問題均為社會保障資金實現(xiàn)保值增值目標的障礙。資金的管理控制權(quán)是行政權(quán)限界定體制，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌對接問題的核心。農(nóng)民工養(yǎng)老保險制度中，政府的責任不明，中央財政、省級財政和地方財政劃分不清、地方色彩濃厚的資金分配模式等因素，致使有限的養(yǎng)老保險基金面臨不斷增長的退休人員入不敷出。

三、農(nóng)民工養(yǎng)老保險法律完善

1、農(nóng)民工概念的法律界定

勞動者是法律概念上農(nóng)民工的首要之意，在受到《勞動合同法》的保護、享有與其他勞動者相同的權(quán)利和義務(wù)之外，作為城市化進程中的特殊群體，法律應(yīng)為其提供更多的特殊保護。欲有針對性的保護這一群體的權(quán)益，厘清其法律概念是當務(wù)之急。這里，參考各位學者對于農(nóng)民工這一概念的有關(guān)界定。陸學藝認為農(nóng)民工“常年或大部分時間從事第二、第三產(chǎn)業(yè)勞動，不享受城鎮(zhèn)居民的各種補貼，不享受公費醫(yī)療等勞保待遇，離土又離鄉(xiāng)，在城市的廠礦、機關(guān)、企業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)勞動”。余紅認為農(nóng)民工“這一社會群體介于市民和農(nóng)民之間，也介于工人和農(nóng)民之間。從出生地和戶籍制度上來說，他們是生活和工作在城市的工人、經(jīng)商人員、個體服務(wù)人員。”筆者認為，可將其定義為:擁有農(nóng)業(yè)戶口，長期或短期從事第二第三產(chǎn)業(yè)勞動，不享有城鎮(zhèn)居民各種補貼等待遇的群體的總稱。

2、打破一元化的農(nóng)民工養(yǎng)老保險參保方式

(1)抵押財產(chǎn)參保

以“以物養(yǎng)老”為參照，當農(nóng)民工群體所累計繳納的養(yǎng)老保險費用年限在退休時已然未達到標準，用自有的房產(chǎn)或財產(chǎn)作為抵押，銀行或養(yǎng)老保險基金管理以抵押的資金作為養(yǎng)老保險費用，以滿足資金的供給。這樣，為資金短缺的困境找到一個出口，同時，農(nóng)民工群體的日常生活亦不受影響。

(2)勞務(wù)出資參保

以根據(jù)勞動合同法，明確某類為地方基礎(chǔ)建設(shè)、安全做出持續(xù)貢獻的人員(例如清潔工、社會保安人員等)政府可以給予相應(yīng)的養(yǎng)老保險于在工作崗位上連續(xù)工作一定年限上的人員。這里，以勞務(wù)作為參保的必要條件，有在法律上的可實現(xiàn)性。然而，如何在勞務(wù)出資參保與地方政府財政支出間找到平衡，這這一參保方式的一大難題。

(3)以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式參保

據(jù)資料顯示，“以土地回保障制度”在2004年于江蘇省臺州市實施，農(nóng)民工群體參與社會保障可以土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓為條件。然而，當農(nóng)民工群體與社保部門處于民法上的平等主體地位，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂必須一法律制度為基礎(chǔ)。在根據(jù)農(nóng)民工群體的意思自治為基本原則的制度框架下，以土地使用權(quán)為參保條件無疑為當下單一的參保方式提供了新的思路。

3、完善各項監(jiān)督機制

(1)加強對企業(yè)的監(jiān)督

據(jù)我國《勞動合同法》，有繳納社會保險的責任的企業(yè)拒不繳納，責令其繳納并加相應(yīng)的收滯納金;與之對應(yīng)，相關(guān)法律也多采取對于違法企業(yè)處以罰金的出發(fā)措施。這一違法成本與企業(yè)的利潤相較而言顯然不足以阻礙企業(yè)違法的腳步。此處，可參照單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對企業(yè)的直接管理人員予以處罰，或限制企業(yè)進入相關(guān)市場的資格。只有違法的成本遠遠高于所獲收益，才能有效減少相關(guān)企業(yè)的違法現(xiàn)象。

(2)加強對社會保險基金的監(jiān)督