法律制度的作用精選(九篇)

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第1篇：法律制度的作用范文

關(guān)鍵詞：企業(yè)法律顧問 作用 現(xiàn)代企業(yè) 對策

企業(yè)是社會大家族中最普遍的組成單位。企業(yè)的管理、生產(chǎn)、經(jīng)營、文化中都體現(xiàn)著法律的內(nèi)容，而這些都需要由掌握法律知識的專門人才來管理，即企業(yè)法律顧問來完成。2004年6月1日《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（國務(wù)院國資委令第6號，以下簡稱《管理辦法》）公布實施，隨后全國各地大多數(shù)國有企業(yè)積極推行企業(yè)法律顧問制度，有力地推進和加強了企業(yè)法制建設(shè)。但仍有部分企業(yè)，缺乏對企業(yè)法律顧問制度的重要性和緊迫性認識，企業(yè)法制建設(shè)還需進一步提高。作者結(jié)合工作實際，針對論點進行一些闡述。

一、企業(yè)法律顧問工作對企業(yè)的重要性

1、企業(yè)許多事務(wù)是涉及法律方面的。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟。近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，企業(yè)對外經(jīng)濟聯(lián)系日趨廣泛。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政手段過渡到以經(jīng)濟和法律的手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)與消費者之間的關(guān)系，必須按照消費者權(quán)益保護法等法律法規(guī)來調(diào)整?？梢哉f，在市場經(jīng)濟中，企業(yè)的所有經(jīng)營活動，都離不開法律的調(diào)整和規(guī)范。

2、企業(yè)的主要事務(wù)是生產(chǎn)經(jīng)營，然后取得收益。

企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營不可避免會遇到一系列的風(fēng)險，企業(yè)風(fēng)險按照不同的屬性具有多種類型，從企業(yè)作為獨立法人實體的角度看，企業(yè)風(fēng)險主要有自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險等，其中前兩種風(fēng)險分別是以不可抗力和市場因素為特征的，而法律風(fēng)險是以勢必承擔(dān)法律責(zé)任為特征，其中法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身及有關(guān)各方未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成不利法律后果的可能性。企業(yè)法律風(fēng)險的直接表現(xiàn)是企業(yè)法律糾紛的大量發(fā)生。從發(fā)生法律糾紛的企業(yè)內(nèi)部看：一是責(zé)任不清，決策草率；二是法律審核把關(guān)不嚴，缺乏制度保障。這些法律糾紛案件絕大多數(shù)暴露了企業(yè)經(jīng)營決策中法律審核把關(guān)不嚴，企業(yè)經(jīng)營者忽視法律顧問機構(gòu)和人員作用的問題，有的企業(yè)雖有內(nèi)部法律顧問，但在重大決策和工商談判、簽訂重要合同等經(jīng)濟活動中，缺乏嚴格而明確的法律審核工作程序。企業(yè)要創(chuàng)造千萬元的利潤，可能需要上十人，占用大量物資、資金，用幾年的時間苦心經(jīng)營，完成1億元的銷售收入，才能實現(xiàn)。而要避免千萬元的法律風(fēng)險損失，可能只需幾名企業(yè)法律顧問，花上幾天時間，認真研究合同，仔細查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。所以從經(jīng)濟效益角度考慮，法律風(fēng)險防范工作是一項十分合算的工作。在激烈的市場競爭中，我們需要依法管理企業(yè)，依法經(jīng)營企業(yè)，把企業(yè)管理納入法制的軌道，增強企業(yè)的法制觀念，實行科學(xué)決策，強化內(nèi)部管理，運用法律手段，化解經(jīng)營風(fēng)險，因此，建立企業(yè)法律顧問制度至關(guān)重要。

企業(yè)法律顧問工作的重要性還體現(xiàn)在現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展趨勢中。就我們煤炭企業(yè)來說，資原重組，煤礦整合等，公司是市場主體，在公司運作中，要嚴格按照法律程序規(guī)則設(shè)置，涉及公司法、企業(yè)登記管理條例等法律法規(guī)與法律事務(wù)；現(xiàn)在企業(yè)對外投資越來越擴大，不僅涉及到投資方面的法律，還涉及到國內(nèi)其它法律與國外法律。這些都需要企業(yè)法律顧問來參與與介入。企業(yè)法律顧問在企業(yè)中的作用確實越來越重要。

二、做好企業(yè)法律顧問工作的對策

怎樣才能搞好法律顧問工作，更好發(fā)揮法律顧問的作用，更好地為企業(yè)提供法律服務(wù)呢？筆者認為最重要的是以下幾點：

1、建立科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)法律顧問制度。

首先，企業(yè)員工尤其是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要提高認識企業(yè)法律顧問制度建設(shè)的重要性，很多企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)認為企業(yè)法律顧問，只有在出現(xiàn)法律糾紛，甚至到訴訟時才需要，或者認為到時請個律師就可以了，沒有必要設(shè)立法律服務(wù)機構(gòu)，不需要企業(yè)法律顧問，這種觀點是非常狹隘的。各級領(lǐng)導(dǎo)要牢固樹立法律意識，為法律顧問營造寬松良好的法制工作環(huán)境。要認識到建立企業(yè)法律顧問制度是市場經(jīng)濟體制的需求。在工作中隨時參與，隨時介入，并聽取企業(yè)法律顧問意見。培養(yǎng)更多法律顧問人才，確保有人參與法律顧問工作，并對優(yōu)秀法律顧問提拔重用，鼓勵并充實法律顧問隊伍。特別是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)更應(yīng)當(dāng)重視企業(yè)法律顧問制度的建設(shè)，堅持法律先行，這樣法律顧問的工作才能落到實處，并充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

其次，要建立一支高素質(zhì)的企業(yè)法律顧問隊伍，要切實把法律人才納入企業(yè)整體人力資源管理的范圍，提高企業(yè)法律顧問的業(yè)務(wù)素質(zhì)。要高度重視法律顧問的培養(yǎng)工作，想方設(shè)法拓寬培養(yǎng)渠道，對法律顧問以及后備人才進行形式多樣的政治教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，加快提高他們的業(yè)務(wù)能力和工作水平，有計劃地培養(yǎng)專業(yè)后備人才。

最后，企業(yè)要形成制度。要建立科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)法律顧問工作制度和工作流程，明確企業(yè)法律顧問處理企業(yè)法律事務(wù)的權(quán)限、程序和工作時限以及待遇等。完善法律管理職能，逐步建立由企業(yè)主要負責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)、法律部門與業(yè)務(wù)部門共同參與建立以事前法律風(fēng)險防范為主的組織模式和工作機制，只有建立一套完整的制度，才能保障企業(yè)法律顧問發(fā)揮其應(yīng)有的職能。

2、要加強可持續(xù)學(xué)習(xí)，不斷深化法律專業(yè)知識。

“努力不斷學(xué)習(xí)，提高自身綜合素質(zhì)”。如果企業(yè)法律顧問自身的素質(zhì)不高，業(yè)務(wù)能力不強，在處理具體企業(yè)法律事務(wù)時，就沒有權(quán)威性的發(fā)言權(quán)，就不可能做好法律顧問工作。要提高自身的素質(zhì)，企業(yè)法律顧問就必須要不斷地學(xué)習(xí)，尤其是要不斷地學(xué)習(xí)法律知識和企業(yè)經(jīng)營管理知識。法律法規(guī)以及各種司法解釋等法律性文件是有時效性的，隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展變化。所以企業(yè)法律顧問應(yīng)不斷學(xué)習(xí)新的法律法規(guī)，淘汰舊的失去效力的法律法規(guī)，補充新鮮血液，充實自己的知識，跟上時代的步伐；對于經(jīng)營管理知識的學(xué)習(xí)，企業(yè)法律顧問至少應(yīng)做到“三個了解”，即了解企業(yè)、了解行業(yè)、了解產(chǎn)業(yè)。應(yīng)當(dāng)了解企業(yè)的產(chǎn)、供、銷和人、財、物，熟悉企業(yè)的經(jīng)營模式等；應(yīng)當(dāng)了解企業(yè)所在行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，企業(yè)在行業(yè)中的競爭對手和合作伙伴的情況等；應(yīng)當(dāng)了解企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)鏈的情況，企業(yè)產(chǎn)品的在市場信息等。

3、要研究工作方法，有效完成工作任務(wù)。開展企業(yè)法律顧問工作，需要其它部門的配合，不可能孤立地進行。因為法律顧問涉及的工作事務(wù)內(nèi)容廣、時間跨度大、涉及部門多，所以企業(yè)法律顧問在把握大的工作準則的基礎(chǔ)上，要講究具體的工作方法，原則性與靈活性相結(jié)合，“加強協(xié)作，搞好配合”。

總之，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和法律的逐步完善，企業(yè)與法律的關(guān)系也日益密切。大量的事實證明，企業(yè)的法律工作做得越好，企業(yè)經(jīng)營、管理人員和職工的法律意識越高，企業(yè)越有可能和諧發(fā)展，越能避免更多的法律糾紛和經(jīng)濟損失。相反，企業(yè)忽視法律工作，企業(yè)經(jīng)營、管理人員的法律意識低下，企業(yè)的法律糾紛就多，經(jīng)濟損失就大。因此，在我們建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中，建立完備的法律防范機制也是其中的一個重要的組成部分。相信，隨著社會的進一步發(fā)展，企業(yè)法律顧問將顯示出相當(dāng)大的作用，并被公眾認可，為企業(yè)的發(fā)展、為全社會的發(fā)展發(fā)揮巨大的作用。

參考文獻：

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第2篇：法律制度的作用范文

論文關(guān)鍵詞：戶籍法律制度；存在問題；解決對策

一、對戶籍法律制度的定位

戶籍法律制度所應(yīng)具有的功能和要實現(xiàn)的立法目標(biāo)主要有兩個方面：

(一)確認主體身份，為主體行使權(quán)利和履行義務(wù)提供便利

在一個國家，一個人要想依法行使權(quán)利和履行義務(wù)，不管是公法上的權(quán)利和義務(wù)，還是私法上的權(quán)利和義務(wù)，他必須首先成為一個法律主體，享有依法從事法律行為、行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。這在客觀上要求有一個確認每一個人的主體資格的法律制度，戶籍法律制度便由此產(chǎn)生。我國稱之為戶籍登記，國外多稱之為“民事登記”、“生命登記”或“人事登記”。登記的主要內(nèi)容有人口的出生、死亡、遷移、婚姻、認領(lǐng)、收養(yǎng)、失蹤等變動情況。各類項目登記的具體內(nèi)容主要包括主體的姓名、性別、出生日期、身份編號、住所地址、家庭成員姓名及與戶主關(guān)系、文化程度、職業(yè)、民族、國籍、宗教信仰等，對出生、認領(lǐng)、收養(yǎng)事項，還要分別登記當(dāng)事人的父母姓名、年齡、職業(yè)、 教育 程度、家庭收入等項。上述內(nèi)容是每一個人依法行使權(quán)利和履行義務(wù)的可靠依據(jù)。比如，出生登記確認了人的出生事實、出生時問和出生地點，這為界定行為人的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力，認定主體的各項民事權(quán)利和義務(wù)，確定民事訴訟管轄地區(qū)以及認定公民的就業(yè)與服兵役年齡、選舉與被選舉權(quán)、受教育的權(quán)利和義務(wù)以及簽發(fā)護照等提供了重要的法律依據(jù)；死亡登記確認了人的死亡事實、死亡時問和死亡地點，這為處理與死者有關(guān)系的各種法律關(guān)系提供了法律支持；遷移登記確認了居民的常住地，為認定公民參加選舉和依法納稅提供了法律依據(jù)；婚姻登記確認了行為人的婚姻事實，為處理家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供了法律依據(jù)。由此看出，戶籍法律制度從本質(zhì)上講是一個技術(shù)性的法律制度，它只是對發(fā)生的客觀事實進行相應(yīng)的記錄，為行為人各項權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行提供依據(jù)和保障。

(二)提供人口信息，為政府和社會服務(wù)

作為 現(xiàn)代 市場 經(jīng)濟 國家的政府，無論是進行行政管理還是經(jīng)濟管理，都必須統(tǒng)籌考慮國家的經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及社會治安管理等一系列問題，其中包括人口情況這一重要因素。

戶籍法律制度除了為公民的各項權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)提供便利外，還為政府各個部門和相關(guān)的社會公共服務(wù)機構(gòu)的行政管理和經(jīng)濟管理活動提供準確的人口信息，使其對所轄區(qū)域的人口數(shù)量和構(gòu)成情況了如指掌，進而進行科學(xué)的管理決策，以實現(xiàn)依法行政和依法管理經(jīng)濟的目的。例如，建設(shè)部門要制定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃。文教部門要設(shè)置相應(yīng)的服務(wù)機構(gòu)，社會保障部門要確認服務(wù)對象，公安部門要及時了解偵查對象身份，統(tǒng)計部門要人口遷移信息等，這些都離不開相應(yīng)人口信息的支持。另外，戶籍法律制度對于從事經(jīng)營活動的 企業(yè) 以及一般的個人也具有重要的作用。例如，對于一個公司而言，要提供適銷對路的產(chǎn)品和服務(wù)，就必須對有關(guān)地域的人口情況作重點考慮；它在招聘公司員工的時候，要想對應(yīng)聘人員的情況有所了解，戶籍登記信息就成為很重要的一個選擇。而對于普通個人來說，在與他人進行法律行為時，需要了解對方的必要情況，那么具有公信力的戶籍登記信息就成為獲取相關(guān)信息的有效途徑。

通過上述分析，我們可以得出結(jié)論：確認公民身份，為公民行使權(quán)利義務(wù)提供便利和為政府與社會各界提供人口信息服務(wù)，是戶籍法律制度的功能和立法目標(biāo)所在，是戶籍法律制度本身所應(yīng)該發(fā)揮的作用和存在的價值，它是一個對主體各項權(quán)利的實現(xiàn)和對主體進行必要管理的一個必要的“技術(shù)性”的法律制度。它的本質(zhì)應(yīng)該是中性的，而不應(yīng)該是一種限制主體行為的工具和手段。

二、我國戶籍法律制度存在的主要問題

(一)對我國戶籍法律制度的簡要分析

在我國，戶籍法律制度是政府對所轄民戶的基本狀況進行登記并進行管理的一項法律制度。我國現(xiàn)行戶籍法律制度的依據(jù)是戶口登記條例及有關(guān)戶籍政策，其基本內(nèi)容是把人口劃分成為城鎮(zhèn)戶口和 農(nóng)村 戶口兩大主要戶口類型，并據(jù)以實行相應(yīng)的社會福利待遇。由于我國現(xiàn)行的戶籍法律制度是在特定的 歷史 背景下產(chǎn)生的，因此，與其他國家的戶籍法律制度相比有很多極具特色的內(nèi)容。

第一，在功能和立法目標(biāo)上，我國的戶籍法律制度承載了多重功能，具有多重立法目標(biāo)。即，既要證明主體身份和提供人口信息，又要控制人口流動、維護社會治安，以及為利益和資源的分配提供依據(jù)；而一般的戶籍法律制度只有證明主體身份和提供人口信息的功能和立法目標(biāo)。

第二，在指導(dǎo)思想上，我國的戶籍法律制度以“控制”為指導(dǎo)“；而非以“服務(wù)”為指導(dǎo)。

第三，在具體的制度構(gòu)建上，我國的戶籍法律制度不僅是一個單純的“技術(shù)性”的法律制度，而且成為直接進行權(quán)利和義務(wù)配置的法律制度，對每一個現(xiàn)實的行為主體的利益產(chǎn)生了直接的作用；而一般的戶籍法律制度由于是一個單純的“技術(shù)性”的法律制度，具有中立性，則不會對行為人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生直接的作用。

(二)我國戶籍 法律 制度存在的主要問題

1．對戶籍法律制度的定位。隨著我國改革開放的不斷深入，在特定 歷史 條件下產(chǎn)生的戶籍法律制度所具有的問題日益凸顯，究其原因，首先是由于我國過去對戶籍法律制度的定位已經(jīng)不能符合新時期社會 發(fā)展 的要求。一方面，這一法律制度和其他法律制度相結(jié)合，過多地承載了原本不應(yīng)該由它擔(dān)負的功能，使戶籍法律制度本應(yīng)該是一個不直接對人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)揮直接調(diào)整作用的技術(shù)性法律，成為了一個確定人的身份，進而對人的權(quán)利和義務(wù)直接進行調(diào)整，對人與人之間的利益關(guān)系直接進行配置的制度；另一方面，由于我國現(xiàn)行的戶籍法律制度存在諸多問題，使得根據(jù)現(xiàn)行戶籍法律制度所獲取的人口信息存在失真問題，這樣就使其很難為政府的管理和決策提供強有力的支持，進而使得戶籍法律制度本來應(yīng)該具有的功能，受到了嚴重的削弱。

2．戶籍法律制度的指導(dǎo)思想和價值取向。由于對戶籍法律制度的定位存在問題，因此，在指導(dǎo)整個戶籍法律制度構(gòu)建的指導(dǎo)思想和價值取向上也 自然 會產(chǎn)生問題。我國現(xiàn)行的戶籍法律制度是以“控制”為指導(dǎo)思想，以“城鎮(zhèn)化”為價值取向的，這在特定的歷史條件下確實發(fā)揮了一定的作用，但是今天，這一制度的局限性也進一步暴露了出來。在我國，公民的平等身份和遷徙自由還沒有完全實現(xiàn)，并且在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了其他更多的問題，這些都阻礙了改革開放的進一步深化。

3．戶籍法律制度具體制度的構(gòu)建。從“法治”的視野對戶籍法律制度進行審視，我國的戶籍法律制度在具體的制度層面也存在不少問題，其中最主要、最突出的就是沒有依法保護憲法賦予公民的平等權(quán)和遷徙自由這樣的基本權(quán)利，從而使戶籍法律制度的本來面目發(fā)生了異化。

三、改革和完善我國的戶籍法律制度

(一)對戶籍法律制度進行準確定位

發(fā)揮戶籍法律制度的應(yīng)有作用，首先就要對其進行準確的定位。戶籍法律制度改革應(yīng)該從還原其本來面目著手進行，要把強加在其身上的多余功能剝離出來，對其本應(yīng)具有的功能進行強化，使其真正成為便利行為人行使權(quán)利和履行義務(wù)，以及為政府和社會提供人口信息的法律制度。

(二)樹立 科學(xué) 的指導(dǎo)思想和價值取向

實踐證明，在不同的指導(dǎo)思想和價值取向下，立法者會進行不同的制度構(gòu)建，從而會對每一個行為主體的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生迥然不同的結(jié)果。因此，在探討如何構(gòu)建我國新形勢下的戶籍法律制度時，首先要解決的就是有關(guān)指導(dǎo)思想和價值取向的問題，這是我們構(gòu)建整個戶籍法律制度的先決性問題，會對整個制度構(gòu)建和現(xiàn)實結(jié)果產(chǎn)生決定性的作用。新形勢下的戶籍法律制度應(yīng)該以“服務(wù)”作為指導(dǎo)思想，將“實現(xiàn)公民的平等權(quán)和公民的遷徙自由”作為改革的價值取向，以“服務(wù)”和“實現(xiàn)平等和自由遷徙”作為出發(fā)點和歸宿來構(gòu)建我國的戶籍法律制度。

(三)構(gòu)建適應(yīng)新形勢的戶籍法律制度

實現(xiàn)戶籍法律制度的立法目標(biāo)，發(fā)揮它的功能，更為關(guān)鍵的是具體的法律制度的構(gòu)建。只有通過詳盡而完備的法律規(guī)定來為行為主體的權(quán)利實現(xiàn)和義務(wù)履行提供切實的制度支持和保障，才能實現(xiàn)戶籍法律制度的立法目標(biāo)。

1．修改憲法，明確規(guī)定公民可以自由遷徙。公民可以自由遷徙是公民基本權(quán)利的重要內(nèi)容之一，但我國憲法并沒有明文規(guī)定公民可以自由遷徙，而實際上我國公民的遷徙自由是受到一定的限制的。因此，為了保護公民的遷徙自由權(quán)，應(yīng)該盡快在憲法中將公民的遷徙自由予以明確規(guī)定，從而為公民實現(xiàn)遷徙自由提供根本法的制度保障。

第3篇：法律制度的作用范文

關(guān)鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當(dāng)前我國的商事法律制度現(xiàn)狀

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統(tǒng)一的商事法律規(guī)范，有關(guān)商事法律制度的規(guī)定也多以各種單行法的形式呈現(xiàn)，其中根據(jù)相關(guān)商事法律制度的規(guī)定內(nèi)容，我們將其分為規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等其他企業(yè)法律制度；而有關(guān)商事行為法的主要包括《票據(jù)法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規(guī)范和引導(dǎo)商事行為的規(guī)則。因此我國當(dāng)前的商事法律制度呈現(xiàn)出單行法眾多，統(tǒng)率性的法律缺乏的狀態(tài)，希望國家立法機關(guān)能夠盡早出臺一部綱領(lǐng)性的商事法律規(guī)范，對各部單行法起到指導(dǎo)性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現(xiàn)行的商事法律制度是在結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟體制而建立，且在規(guī)范商事主體和商事行為中發(fā)揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統(tǒng)一的商事立法經(jīng)驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發(fā)展時正處于經(jīng)濟體制變革時期，發(fā)展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統(tǒng)一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經(jīng)濟，大量商事法律規(guī)范應(yīng)運而生，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。且各個單行法間的規(guī)定都相互獨立，無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，呈現(xiàn)出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統(tǒng)一規(guī)制我國的市場經(jīng)濟關(guān)系，也難以實現(xiàn)對單行商法原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統(tǒng)一有關(guān)商法的原則、商事主體種類、商事行為性質(zhì)等法律概念，應(yīng)該出臺一部綱領(lǐng)性的商法總則進行統(tǒng)一規(guī)定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統(tǒng)率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統(tǒng)一的《商事登記法》，使得有關(guān)商事登記制度的規(guī)定多由零散的單行立法構(gòu)成，且各單行立法對登記制度的相關(guān)內(nèi)容都各自有所規(guī)定，使得它們之間的規(guī)定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經(jīng)濟趨漸成熟、市場主體趨向穩(wěn)定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。一方面，由于缺乏統(tǒng)一的商事登記主體界定標(biāo)準，導(dǎo)致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規(guī)都規(guī)定了各自的法律調(diào)整對象，導(dǎo)致他們之間的規(guī)定存在交叉和沖突，甚至產(chǎn)生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調(diào)整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導(dǎo)致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應(yīng)當(dāng)采取何種登記程序，并對應(yīng)何種登記效力處于不確定狀態(tài)，從而導(dǎo)致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統(tǒng)一商事登記的相關(guān)法律、法規(guī)，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關(guān)系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內(nèi)相繼頒布，由此歷史現(xiàn)象表明，商法是不依賴于民法而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，它與民法一起適應(yīng)商品經(jīng)濟的需要而同步發(fā)展。為此，有關(guān)民法與商法之間應(yīng)當(dāng)如何在法律中進行揉合或者區(qū)分，我國學(xué)者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設(shè)立民法典即可，無需再設(shè)立商法典，有關(guān)商事法律制度由民法典進行相關(guān)統(tǒng)率；另一種觀點主張在設(shè)立民法典外，仍然需要另外設(shè)立一部商法典專門規(guī)定相關(guān)商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應(yīng)當(dāng)結(jié)合民事立法現(xiàn)狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當(dāng)前我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中商法多以各種單行法的形式加以表現(xiàn)，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據(jù)法等，它們從制定之初到現(xiàn)在已經(jīng)有將近十多年的歷史，而且經(jīng)過十多年的實踐與修改也已經(jīng)逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統(tǒng)成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續(xù)存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關(guān)商法的綱領(lǐng)性規(guī)定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應(yīng)當(dāng)手制定一部有關(guān)商法的總則進行明確。而關(guān)于商法總則的制定模式學(xué)界主張兩種模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內(nèi)容、商事登記制度等加以規(guī)定，起當(dāng)初民法通則的作用。筆者認為應(yīng)當(dāng)采取第一種立法方式，即在民法典中規(guī)定商法總則的內(nèi)容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎(chǔ)概念上進行完善發(fā)展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節(jié)約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當(dāng)我國在著手制定《民法典》的時候，有關(guān)商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當(dāng)中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據(jù)經(jīng)濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經(jīng)濟中有時會導(dǎo)致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，為此制定一部統(tǒng)一的規(guī)則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領(lǐng)域，商法和民法關(guān)系十分密切。因此，當(dāng)我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關(guān)概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎(chǔ)的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎(chǔ)并滿足相關(guān)商事法律法規(guī)資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎(chǔ)，在完善相關(guān)民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞

目前我國現(xiàn)行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現(xiàn)“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現(xiàn)行的民商事單行法進行一次系統(tǒng)性整合，有關(guān)民事法律規(guī)定或者是商事法律規(guī)定是將其納入民法典的組成部分還是繼續(xù)以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當(dāng)著手編纂《民法典》時將會對現(xiàn)有的民商事法律法規(guī)進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律；另一方面也會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有民商事法規(guī)的不足，進而采取相應(yīng)的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統(tǒng)一商事登記的商事登記法、缺乏一部規(guī)定合作社的合作社法以及缺乏一部規(guī)定小商販經(jīng)營活動的商販法等。

四、小結(jié)

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關(guān)系，而當(dāng)前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統(tǒng)率作用的商事法律規(guī)范，導(dǎo)致法律適用過程中容易產(chǎn)生沖突，為了統(tǒng)一商事法律規(guī)范的適用、構(gòu)建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內(nèi)容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞，促進相關(guān)法律法規(guī)的出臺。為此，筆者在綜合現(xiàn)有的商事立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發(fā)展與完善起到推進作用。

參考文獻：

[1]王保樹.中國的商事法律制度.中國人大，1999年第10期.

[2]馬建兵，任爾昕.我國商事主體法律制度的構(gòu)建.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008年第2期.

[3]王令浚.商事登記法律制度研究.對外經(jīng)貿(mào)大學(xué).2007年博士學(xué)位論文.

第4篇：法律制度的作用范文

摘 要 我國的獨立董事法律制度從西方較為成熟的獨立董事制度移植而來，經(jīng)過不斷地發(fā)展，在我國上市公司的規(guī)范運作和管理中起到了極為重要的作用。然而，從獨立董事法律制度的實踐中可以看出，其中仍然存在著一定的局限性，如何根據(jù)我國的國情完善我國獨立董事法律制度成為了目前有待解決的重要問題。

關(guān)鍵詞 獨立董事 獨立性 法律制度

一、獨立董事制度

獨立董事制度對上市公司的規(guī)范運作與管理十分重要，成為了目前各國通行的一種法律制度。獨立董事制度從產(chǎn)生至移植到我國，經(jīng)過了長期實踐，相關(guān)理論也得到了較為成熟的發(fā)展。

（一）獨立董事的含義

談到獨立董事法律制度，首先需要了解獨立董事的含義。中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。由此可見，獨立董事具有獨立性與專業(yè)性的特點：獨立董事的判斷不受主要股東等人員的影響，可以獨立地代表自身的意志；獨立董事具有充分專業(yè)素養(yǎng)與能力，能夠給出權(quán)威的意見。

（二）獨立董事的起源與發(fā)展

獨立董事產(chǎn)生于二十世紀三十年代的美國，在美國的公司法中未設(shè)立監(jiān)事會的狀況下，規(guī)定投資公司董事會中需要有一定比例的獨立人員，以實現(xiàn)對大股東及管理層的牽制。隨后，英國、德國、法國、荷蘭等國家均采用了類似的法律制度。從各國的實踐可以發(fā)現(xiàn)，獨立董事法律制度有利于公司科學(xué)、高效地進行決策，有效維護了中小股東的權(quán)益，將一種科學(xué)民主的公司運作理念也逐漸滲透到公司之中，促進上市公司的穩(wěn)定發(fā)展。

二、獨立董事法律制度在我國的實踐

獨立董事法律制度在我國發(fā)展的過程中，既給上市公司一種規(guī)范、合理的引導(dǎo)，同時也顯現(xiàn)出了其本身存在的一些問題。我們需要深入了解獨立董事法律制度，對其加以科學(xué)的剖析。

（一）獨立董事制度在我國的發(fā)展

獨立董事制度自1997年年底引入我國，并在我國開始得到新的發(fā)展。我國證監(jiān)會規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事。2001年頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中，對獨立董事制度進行了規(guī)定，要求上市公司建立起這一制度，對獨立董事的人數(shù)和比例等進行了規(guī)范性的要求。

（二）我國獨立董事法律制度存在的問題

我國成功地將獨立董事法律制度從國外移植到國內(nèi)，然而，相關(guān)法律制度仍然存在一些問題。首先，在獨立董事的立法上仍不完善，例如《指導(dǎo)意見》中的獨立董事并未排除與公司有相關(guān)商業(yè)交易關(guān)系的人員，但實際操作中難免會有獨立董事與公司有直接商業(yè)聯(lián)系的人員作為獨立董事。其次，在實踐中，獨立董事的獨立性難以保證，在上市公司股權(quán)較為集中的情況下，選出的獨立董事很有可能較難與大股東抗衡，而不得迎合其意見。此外，獨立董事與監(jiān)事會之間存在一定的沖突，我國《公司法》實行二元化體制，卻借鑒了一元化體制的英美上市公司設(shè)立獨立董事的做法，使得獨立董事和監(jiān)事會之間的權(quán)利分配較難平衡。

三、完善獨立董事法律制度的對策

我們看到，獨立董事法律制度的實踐中存在一些需要解決的問題，針對這些問題，我們也可以探尋出一些解決的方法，得出合理的對策來對其加以改進。

（一）獨立董事制度的立法完善

要解決獨立董事的一系列問題，首要的是對獨立董事制度相關(guān)立法的完善。目前我國雖然要求上市公司設(shè)立獨立董事，但在很多上市公司，獨立董事并沒有發(fā)揮很大的作用。因此，我們需要盡快整合相關(guān)立法，將其加以完善。對于獨立董事的作用進行分析，確定獨立董事的具體作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相關(guān)配套措施，保障獨立董事的權(quán)利可以實現(xiàn)，進一步對其加以約束和監(jiān)督。

（二）國外獨立董事制度的經(jīng)驗借鑒

我國的獨立董事制度從國外移植過來，因此要結(jié)合國外獨立董事制度的現(xiàn)實經(jīng)驗對我國的獨立董事制度加以完善。對于美國等運用獨立董事制度較為成熟的國家的相關(guān)法律加以研究和對比，關(guān)注其中的細節(jié)，把法律制度和理論研究結(jié)合起來，運用到我國的獨立董事制度中。在這一過程中，我們也要注意我國國情與其他國家之間的差異，結(jié)合我國國情進行適當(dāng)修改，確保借鑒的內(nèi)容可以適應(yīng)我國上市公司的現(xiàn)狀。

（三）獨立董事的監(jiān)督組織建全

獨立董事制度的運作在依靠法律的同時，也需要有相關(guān)配套的組織對其加以有效的監(jiān)督。因此，需要建立一個針對獨立董事而設(shè)立的監(jiān)督組織，并以法律的形式加以確定。我們可以借鑒建立證券業(yè)協(xié)會的方法，建立一個獨立董事的自律性組織，在法律的基礎(chǔ)上建立行業(yè)性的規(guī)定，對獨立董事進行細化的規(guī)范和管理。

我國的獨立董事法律制度仍然在發(fā)展之中，其中難免會有一些需要解決的問題。然而，我們可以看到，獨立董事法律制度對于上市公司的良好運作具有十分重要的意義，因此，我們需要結(jié)合國內(nèi)外實踐的經(jīng)驗，對獨立董事法律制度進行進一步的完善和發(fā)展，以推動我國經(jīng)濟發(fā)展，加快實現(xiàn)社會主義事業(yè)的宏偉目標(biāo)！

參考文獻：

[1]謝朝斌.獨立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段從清.獨立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

第5篇：法律制度的作用范文

《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)人才培養(yǎng)體系中的地位和作用不應(yīng)被忽視；任課教師應(yīng)當(dāng)在《經(jīng)濟法》課程第一堂課上對學(xué)生強調(diào)《經(jīng)濟法》課程的重要性，讓學(xué)生對《經(jīng)濟法》課程有清晰的認識?！督?jīng)濟法》課程的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)以會計各類資格考試的內(nèi)容為基礎(chǔ)，并與其他的課程如《稅法》、《財經(jīng)法規(guī)與職業(yè)道德》等相銜接。

關(guān)鍵詞：

三本院校；會計專業(yè)；《經(jīng)濟法》課程

一、《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)人才培養(yǎng)體系中的重要性被忽視

《經(jīng)濟法》課程是會計專業(yè)的核心課程之一，其在會計專業(yè)人才培養(yǎng)體系中具有極其重要的地位和作用。首先，《經(jīng)濟法》課程是會計專業(yè)各類考試的必考課程之一。從學(xué)生選擇會計專業(yè)開始，就注定了與《經(jīng)濟法》課程一生相伴；《經(jīng)濟法》課程貫穿會計專業(yè)學(xué)生會計職業(yè)生涯的始終，《經(jīng)濟法》課程能決定會計專業(yè)學(xué)生會計職業(yè)生涯的高度。會計專業(yè)的資格考試，從低到高，可以分為五個層次，分別是：會計從業(yè)資格考試、初級會計師考試、中級會計師考試、高級會計師考試、注冊會計師考試。這五個層次中，目前有四個層次需要考試《經(jīng)濟法》課程，即：在會計從業(yè)資格考試、初級會計師考試、中級會計師考試、注冊會計師考試中，《經(jīng)濟法》課程是必考科目，只是在不同層次的考試中，名稱不一樣而已。在會計從業(yè)資格考試中，名稱為《財經(jīng)法規(guī)與職業(yè)道德》；在初級會計師考試中，名稱為《經(jīng)濟法基礎(chǔ)》；在中級會計師考試、注冊會計師考試中，名稱為《經(jīng)濟法》。由此可見，《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)人才培養(yǎng)體系中的地位和作用。其次，《經(jīng)濟法》課程能決定會計職業(yè)人員的執(zhí)業(yè)質(zhì)量。會計職業(yè)的特點決定了會計職業(yè)是“在刀尖上跳舞”的職業(yè)，具有一定的風(fēng)險性。會計崗位是社會上所有單位不可或缺的工作崗位，會計人員每天在與數(shù)字、金錢打交道。很多單位存在的違法亂紀現(xiàn)象，均需要通過會計崗位進行賬面上的“合法化處理”。眾多會計從業(yè)人員，或者迫于單位領(lǐng)導(dǎo)的壓力、或者出于法律觀念淡薄，或提供虛假的會計證明、或疏于履行該有的監(jiān)督之責(zé)，使得違法亂紀行為屢屢得逞。因此，會計崗位的特殊性要求會計專業(yè)的學(xué)生不僅具有嫻熟的會計專業(yè)知識，還要有較強的法律觀念。從某種程度上講，經(jīng)濟法律知識能決定會計職業(yè)人員的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和職業(yè)生涯。與《經(jīng)濟法》課程在人才培養(yǎng)體系中重要性形成鮮明對比的情形是：《經(jīng)濟法》課程的重要性卻被實實在在地忽視了?！督?jīng)濟法》課程重要性被忽視的體現(xiàn)就是課時的縮減。筆者曾在多個三本院校做過調(diào)研，《經(jīng)濟法》課程的課時被縮減是眾多三本院校會計專業(yè)共存的現(xiàn)象。

二、會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)方法需要改進

（一）任課教師須在《經(jīng)濟法》課程的第一堂課上對學(xué)生強調(diào)該課程的重要性

雖然每所三本院校均會在新生入學(xué)后對新生進行專業(yè)教育，但是入學(xué)專業(yè)教育的效果并不理想。眾多三本院校將《經(jīng)濟法》課程開設(shè)在第三學(xué)期或者第四學(xué)期。經(jīng)過一年多的大學(xué)生活，學(xué)生已經(jīng)開始思考自己的專業(yè)出路、考慮自己的職業(yè)規(guī)劃，很多學(xué)生也已經(jīng)參加了會計從業(yè)資格考試，甚至有的學(xué)生已經(jīng)開始籌劃初級會計師以及中級會計師的備考事宜。此時再對學(xué)生強調(diào)《經(jīng)濟法》課程的重要性，相信學(xué)生會有切身的體會。更有甚者，不用任課教師強調(diào)，學(xué)生自己也會明白哪些課程是會計專業(yè)的核心課程。筆者從事三本院校會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)工作已經(jīng)5年有余。在筆者的《經(jīng)濟法》課堂上經(jīng)常有學(xué)生帶著初級會計師考試的復(fù)習(xí)資料，并在課間休息時間向任課教師咨詢不懂的題目或者知識點。因此，任課教師在第一堂課上強調(diào)《經(jīng)濟法》課程的重要性，要比在入學(xué)專業(yè)教育時強調(diào)《經(jīng)濟法》課程的重要性，其效果更加明顯。

（二）任課教師須注重培養(yǎng)和激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)《經(jīng)濟法》課程的興趣

興趣是最好的老師。學(xué)生對該課程沒有興趣，學(xué)習(xí)效果會大打折扣。筆者曾經(jīng)在武昌工學(xué)院和武漢工商學(xué)院做過問卷調(diào)查，學(xué)生對《經(jīng)濟法》課程的看法驚人的一致：《經(jīng)濟法》課程理論高深、內(nèi)容枯燥，沒有學(xué)習(xí)的興趣。學(xué)生對《經(jīng)濟法》課程產(chǎn)生如此誤解，責(zé)任在于任課教師。任課教師講授的內(nèi)容空洞，如何讓學(xué)生產(chǎn)生興趣？任課教師單一的教學(xué)方法，如何激發(fā)學(xué)生的興趣？有的任課教師自己沒有理解知識，又如何讓學(xué)生理解知識？又如何向?qū)W生傳授法律條文如何應(yīng)用？有的任課教師上課就是念PPT，以至于學(xué)生戲言：《經(jīng)濟法》老師就是念經(jīng)，《經(jīng)濟法》課程就是催眠。其實不然，法律是社會生活的反映，經(jīng)濟法亦然。社會生活豐富多彩，經(jīng)濟法也應(yīng)該很精彩才對。因此，作為《經(jīng)濟法》課程的任課教師，提高自己的專業(yè)素質(zhì)、專業(yè)技能是第一要務(wù)；運用自己的知識魅力、人格魅力吸引學(xué)生，讓學(xué)生對《經(jīng)濟法》課程產(chǎn)生興趣則是《經(jīng)濟法》課程任課教師的迫切現(xiàn)實。

三、會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的講授內(nèi)容需要厘清

在會計從業(yè)資格考試、初級會計師考試、中級會計師考試、注冊會計師考試中，《經(jīng)濟法》課程的考試內(nèi)容各有不同、各有側(cè)重。在會計從業(yè)資格考試的《財經(jīng)法規(guī)與職業(yè)道德》中主要涉及的法律制度有：會計法律制度；支付結(jié)算法律制度；稅收法律制度；財政法規(guī)制度等。在初級會計師考試的《經(jīng)濟法基礎(chǔ)》中主要涉及的法律制度有：經(jīng)濟法概述；勞動法律制度；支付結(jié)算法律制度；稅收法律制度等。在中級會計師考試的《經(jīng)濟法》課程中主要涉及的法律制度有：經(jīng)濟法概述；公司法律制度；個人獨資企業(yè)法律制度；合伙企業(yè)法律制度；外商投資企業(yè)法律制度；證券法律制度；票據(jù)法律制度；商業(yè)銀行法律制度；保險法律制度；外匯管理法律制度；合同法律制度；擔(dān)保法律制度；稅收法律制度；其他法律制度，如專利法律制度、商標(biāo)法律制度等。在注冊會計師考試的《經(jīng)濟法》課程中主要涉及的法律制度有：經(jīng)濟法概述；基本民事法律制度；物權(quán)法律制度；合同法律制度；合伙企業(yè)法律制度；公司法律制度；證券法律制度；企業(yè)破產(chǎn)法律制度；票據(jù)與支付法律制度；企業(yè)國有資產(chǎn)法律制度；反壟斷法律制度；涉外經(jīng)濟法律制度等。三本院校會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)以會計資格考試的內(nèi)容為基礎(chǔ)，與其保持一定的銜接。鑒于會計專業(yè)已經(jīng)專門開設(shè)有《財經(jīng)法規(guī)與職業(yè)道德》、《稅法》等課程，《經(jīng)濟法》課程的講授內(nèi)容就無需再涉及財經(jīng)法規(guī)、稅法的內(nèi)容；《經(jīng)濟法》課程應(yīng)以經(jīng)濟法概述、企業(yè)法律制度、合同法律制度、勞動法律制度、票據(jù)法律制度等為主要內(nèi)容，適當(dāng)兼顧初級會計師考試《經(jīng)濟法基礎(chǔ)》以及中級會計師考試《經(jīng)濟法》的內(nèi)容，以培養(yǎng)初級會計師為主要目標(biāo)。

作者：張榮健 單位：武昌工學(xué)院經(jīng)濟與管理學(xué)院

參考文獻：

第6篇：法律制度的作用范文

【摘要】

2012年我國的刑事訴訟法進行了修改，但修訂之后包括證據(jù)制度在內(nèi)的多項制度仍存在很大的缺陷。這些缺陷產(chǎn)生不是社會發(fā)展所必然發(fā)生的，而是在設(shè)計之初沒有達到法律制度建立的標(biāo)準。我國的新刑事訴訟法制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)以實證主義研究為基礎(chǔ)，“必要之時”再進行域外立法“借鑒”。這樣才能建立起真正“有用”的社會規(guī)范。

【關(guān)鍵詞】

刑事訴訟法；制度設(shè)計；實證主義；法律移植

刑事訴訟法，因為它在保障人權(quán)方面的重要作用，故素有“小憲法”之稱。2012年我國的刑事訴訟法進行了一定幅度的修訂，對包括證據(jù)制度、辯護程序等多項法律制度進行了確認或改革。2012年新修訂的刑事訴訟法對我國監(jiān)禁刑的執(zhí)行監(jiān)督制度進行了完善，明確了檢察機關(guān)在刑罰執(zhí)行中的監(jiān)督地位。此外，關(guān)于懷孕的婦女監(jiān)外執(zhí)行的新的規(guī)定也引起了大家的廣泛關(guān)注。根據(jù)刑事訴訟法第254條規(guī)定：被判無期徒刑的懷孕的婦女也可以適用監(jiān)外執(zhí)行。有人認為這是我國法律人性光輝的體現(xiàn)，同時體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。但是，實踐中這些法律關(guān)懷被一些投機分子所利用，成為規(guī)避法律責(zé)任的手段。例如、被判處監(jiān)禁刑的懷孕的婦女在其生產(chǎn)完之后，有一個哺乳期。在這個哺乳期期間，有的婦女為了逃避法律責(zé)任而再次懷孕。懷孕的婦女在生產(chǎn)之后再次懷孕的情況怎么處理？雖然我國在公民生育這方面設(shè)有《計劃生育法》，但其面臨多方的指責(zé)，故對于這種牽涉到刑罰執(zhí)行的問題，其更顯得乏力。當(dāng)然這是監(jiān)外執(zhí)行當(dāng)中的一個比較小的問題。但是，通過多方面的了解，我們可以看到，其實新修訂的刑事訴訟法中的很多制度很難有實際的效果。例如：非法證據(jù)排除制度，律師權(quán)利。這些在新刑事訴訟法中被社會所寄以厚望制度的缺陷使得筆者不得不反思，怎樣將刑訴制度設(shè)計的更完善。

一、刑事訴訟法新設(shè)制度存在的問題：溯前性的缺乏、前瞻性的缺位

就法律制度的建立而言，需要在兩個大的方面進行考慮。首先，要考慮法律制度設(shè)計的必要性。法律具有一定的滯后性，其內(nèi)容往往跟不上時代的發(fā)展。這就需要新的法律制度的建立，或者注重法律解釋工作的作用。其次，制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)進行充分的調(diào)查論證，法律在另一個方面還需要有穩(wěn)定性，一項法律制度一旦建立，就應(yīng)當(dāng)在很長一段時間里發(fā)揮作用，不能朝令夕改。制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)以指引人的行為為最終目標(biāo)。這就要求立法者或者立法的起草者充分考慮在新法律制度的實施過程中可能出現(xiàn)的問題，盡量在制度設(shè)計之時去避免問題的發(fā)生。一個沒有作用的法律制度，還不如沒有改法律制度。如果一項制度被確定下來，但是又發(fā)揮不了其應(yīng)有的作用的話，那其危害性比沒有法律還可怕。如果沒有必要性，那么建立新的法律制度就會太超前；如果沒有對后續(xù)問題的發(fā)掘論證，則在建立法律制度之后立即就會出現(xiàn)法律的滯后。筆者將法律制度建立要解決的已存在的矛盾的功能稱為：法律制度的溯前性；將預(yù)測并回避未來可能出現(xiàn)的問題稱為：前瞻性。

首先說法律制度的溯前性。法律是社會矛盾激化不可調(diào)和的產(chǎn)物，或者說是個人之間的問題無法得到合理的解決。這些問題的出現(xiàn)都需要法律的出臺，尋找利益的平衡點，定紛止?fàn)幰苑乐姑艿倪M一步激化。一項法律制度的建立應(yīng)以其在社會自身之中的相對成熟為基礎(chǔ)，就是說，該項制度已在社會中有所發(fā)展，在公民群體中已有所得了解和把握，并已初步達成共識。在此基礎(chǔ)之上，才能形成一個適應(yīng)社會發(fā)展的制度。法律制度的建立要以社會實踐為基礎(chǔ)，并且這種社會實踐是自發(fā)的、循序漸進的。而現(xiàn)在的有些刑事訴訟制度的建立實踐卻是這樣：有關(guān)學(xué)者提出一種理論（往往這種理論是參考國外的有關(guān)規(guī)定），然后將這種理論運用到實踐，進行“試點”，然后再進行經(jīng)驗上的推廣。例如，我國的量刑規(guī)范化改革過程中的量刑程序獨立的論證，就存在很多這種試點。提出量刑程序獨立時為了解決我國量刑不規(guī)范的問題，學(xué)者不但沒有從原來的制度中，或者原來的實踐中找解決問題的方式，反而提出一個量刑程序獨立。試想，對于量刑的良性發(fā)展方面，我國的司法實踐中肯定存在大量的解決對策。這些對策都是在中國土生土長的，很適合中國的國情。我們何不將這些對策進行篩選，然后選擇一個比較適合中國特色的解決方式呢？對于這一問題，有的學(xué)者進行了深入研究并提出了很好的解決方案。

第7篇：法律制度的作用范文

關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 法律制度 完善

近年來，我國的電子商務(wù)取得了突飛猛進的發(fā)展，已經(jīng)成為推動我國經(jīng)濟發(fā)展的重要推手，特別需要注意的是，2013年成立的上海自由貿(mào)易區(qū)更是明確了電子商務(wù)類經(jīng)營性增值電信業(yè)務(wù)的外商投資可以控股，電子商務(wù)的發(fā)展前景形勢大好。電子商務(wù)之所以能夠取得如此大的成就，良好的技術(shù)支持以及經(jīng)濟氛圍固然是不可或缺的因素，但是，電子商務(wù)的持續(xù)健康發(fā)展需要相應(yīng)的法律制度的支撐。只有建立有關(guān)電子商務(wù)的完善的法律規(guī)范體系，用完善的法律規(guī)范來調(diào)整電子商務(wù)相關(guān)方的法律關(guān)系，明確交易當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能保證和促進電子商務(wù)的科學(xué)發(fā)展。

一、電子商務(wù)法律規(guī)范概述

所謂電子商務(wù)主要是指以電子交易和電子服務(wù)為核心、利用互聯(lián)網(wǎng)進行的各種商務(wù)活動的集合。以貨品為主要對象的電子交易行為稱之為電子交易，而以服務(wù)貿(mào)易為主要對象的電子交易行為稱之為電子服務(wù)，兩者相互獨立，是電子商務(wù)的基礎(chǔ)，電子商務(wù)只有在這個基礎(chǔ)之上才得以形成完整的系統(tǒng)架構(gòu)。

所謂電子商務(wù)法律制度，簡言之就是調(diào)整在電子商務(wù)活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。與傳統(tǒng)的商務(wù)活動相比，以計算機網(wǎng)絡(luò)為載體的電子商務(wù)并沒有改變其商務(wù)活動的本質(zhì)屬性，因此在電子商務(wù)活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系當(dāng)然受我國現(xiàn)行法律體系中調(diào)整商業(yè)活動的法律規(guī)范的約束。然而，我們必須承認，電子商務(wù)活動有其特殊性，針對電子商務(wù)活動中出現(xiàn)的新型的特殊數(shù)字化問題，現(xiàn)行的法律制度往往難以應(yīng)對，這就要求與電子商務(wù)的特殊性相適應(yīng)的電子商務(wù)法律制度的建立，既是適用于電子商務(wù)活動的專門法律規(guī)范，同時現(xiàn)行的商法體系的重要組成部分。

二、我國現(xiàn)行的電子商務(wù)法律制度

（一）我國電子商務(wù)立法現(xiàn)狀

由于電子商務(wù)的迅猛發(fā)展對我國傳統(tǒng)的民商事法律制度產(chǎn)生了很大的影響和沖擊，我國已經(jīng)開始著手研究制定電子商務(wù)的相關(guān)法律制度，取得了一定的成果。首先，《合同法》條文中有6條與電子商務(wù)活動有關(guān)。第11條關(guān)于書面形式的規(guī)定明確將數(shù)據(jù)電文納入合同書面形式的范疇，從法律上確認了數(shù)據(jù)電文的效力與傳統(tǒng)的書面形式鄉(xiāng)里相同；第16條第2款和第26條第2款界定了采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的要約和承諾的到達時間；第34條明確了采用數(shù)據(jù)電文訂立的合同的成立地點；第24條對于數(shù)據(jù)電文行使下承諾期限的計算進行了明確界定。可以說，《合同法》在一定程度上為我國的電子商務(wù)法律制度勾勒出了大致的框架，為電子商務(wù)法律制度的發(fā)展提供了前提和條件。其次，《專利法實施細則》也間接地認可了數(shù)據(jù)電文的效力。再次，作為我國信息化領(lǐng)域的第一部法律，《電子簽名法》確立了電子簽名的法律效力，同時對于如何規(guī)范電子簽名行為、維護電子商務(wù)相關(guān)方的合法權(quán)益進行了明確界定，從法律制度上保障電子交易安全、促進電子商務(wù)的發(fā)展。此外，許多行政法規(guī)、規(guī)章在電子商務(wù)立法方面也取得了重大突破。例如，中國證監(jiān)會的《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》正式認可了通過互聯(lián)網(wǎng)下達證券交易指令、獲取成交結(jié)果的委托方式的合法性。

雖然在電子商務(wù)立法領(lǐng)域取得了可喜的成果，但是，不可否認，我國現(xiàn)行的民商事領(lǐng)域的法律法規(guī)還有相當(dāng)大一部分與電子商務(wù)法律制度背道而馳，許多合同例如擔(dān)保法上規(guī)定的保證合同、保險合同、保險單等均規(guī)定要采取書面形式，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)應(yīng)為書面形式并要求簽名或簽章。目前，現(xiàn)行的絕大多數(shù)民商事法律都是要求基于書面形式的。

（二）我國現(xiàn)行電子商務(wù)法律制度存在的問題

通過以上分析不難看出，雖然我國的電子商務(wù)立法取得了可喜的成果，但是，不可否認，建立一套完整的電子商務(wù)法律制度還有很長的路要走。

我國現(xiàn)行的電子商務(wù)法律制度還比較之后，電子商務(wù)立法不是由國家統(tǒng)一指導(dǎo)，而是行政部門多頭立法，缺乏一部統(tǒng)一的、專門的電子商務(wù)法，有關(guān)電子商務(wù)的法律規(guī)定只是散見于一些法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章中，并未形成規(guī)范完整的體系，而且在電子商務(wù)的許多方面都存在立法空白，再加上電子商務(wù)相關(guān)的法律規(guī)范的位階比較低，大多數(shù)屬于管理性的行政規(guī)章，根本無法滿足快速發(fā)展的電子商務(wù)活動的需要，在實踐中很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，前不久發(fā)生的電商價格大戰(zhàn)，充分暴露了由于法律制度不健全所導(dǎo)致的電子商務(wù)競爭無序、亂象叢生的現(xiàn)狀。除了電子商務(wù)法律制度本身的問題以外，目前我國的電子商務(wù)法律制度還缺乏與之相配套實施的完善的信用體制，只有將個人信息與其信用相結(jié)合，加大失信行為人的不誠信成本，才能更好地推動我國電子商務(wù)的發(fā)展。因此，針對上述問題，必須盡快完善我國的電子商務(wù)法律制度。

三、我國電子商務(wù)法律制度的完善

（一）完善我國電子商務(wù)法律制度的原則

電子商務(wù)較之于傳統(tǒng)的商務(wù)活動有其特殊性，買賣雙方通常是不見面交易，因此在電子商務(wù)發(fā)展的過程中會不可避免地遇到許多特殊的問題，例如電子商務(wù)運行模式的選擇和規(guī)范、交易雙方主體資格的確認以及雙方的權(quán)利義務(wù)問題、電子商務(wù)過程中所產(chǎn)生的數(shù)字化的商務(wù)行為以及相關(guān)的數(shù)據(jù)電文的法律效力問題、電子結(jié)算的規(guī)范問題、知識產(chǎn)權(quán)的保護問題、稅收管理問題以及如何解決電子商務(wù)交易雙方之間的爭議和糾紛等問題。針對上述問題，在完善我國電子商務(wù)法律制度方面應(yīng)堅持以下原則：

第一，堅持鼓勵交易、買賣自由、尊重交易方意思自治的原則，允許并鼓勵電子商務(wù)的發(fā)展，鼓勵支付服務(wù)機構(gòu)不斷創(chuàng)新；第二，充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用，認可行業(yè)規(guī)則對于電子商務(wù)交易活動的規(guī)范效力，以應(yīng)對法律規(guī)定的不足；第三，堅持富有彈性的法律條文規(guī)則，以應(yīng)對隨著電子商務(wù)的高速發(fā)展過程中所不斷出現(xiàn)的新情況和新問題，減少其滯后性。

（二）完善我國電子商務(wù)法律制度的建議

電子商務(wù)的健康發(fā)展在很大程度上取決于一套完整的電子商務(wù)法律制度。完善我國電子商務(wù)法律制度、建立一套系統(tǒng)完整的電子商務(wù)法律體系需要一個長期的過程，不可能一蹴而就，既要修訂完善現(xiàn)行的法律規(guī)范，又要制定新的法律法規(guī)。

1.制定和完善相關(guān)法律，填補電子商務(wù)的法律空白

目前我國的電子商務(wù)立法在許多方面還存在著法律漏洞，填補這些法律漏洞對于我國電子商務(wù)法律制度的完善無疑意義重大。要完善《合同法》，在《合同發(fā)》中增加對電子簽名的效力以及如何認定的規(guī)定，進一步明確電子商務(wù)活動下買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是作為消費者的買方權(quán)利保護問題以及當(dāng)權(quán)益受到侵害時的救濟的規(guī)定。第三方支付中介機構(gòu)在電子商務(wù)活動中扮演著重要角色，應(yīng)從法律上肯定起作為一個新興金融主體存在的地位，用法律規(guī)定它的成立條件、權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任。

2.對現(xiàn)行的阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法規(guī)進行全面清理

我國現(xiàn)行的電子商務(wù)法律制度有許多是基于傳統(tǒng)商事交易的紙面環(huán)境制定的，其中的許多規(guī)則已經(jīng)不適應(yīng)目前電子商務(wù)活動的發(fā)展，甚至在法律適用方面會產(chǎn)生沖突，嚴重阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展。因此，清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī)是完善我國電子商務(wù)法律制度的重要環(huán)節(jié)。例如，對于電子商務(wù)交易中經(jīng)常會用到的關(guān)于數(shù)字簽名、身份確認、電子證據(jù)的效力等多方面問題進行明確、補充和完善，剔除與電子商務(wù)交易背道而馳、相沖突的規(guī)定，從而使我們的法律規(guī)定適應(yīng)電的子商務(wù)活動的發(fā)展要求。

3.建立配套的誠信機制

在電子商務(wù)交易中引入誠信機制、建立信用體系是推動電子商務(wù)活動健康發(fā)展的保證。它直接影響到電子支付和正常服務(wù)的履約，決定著電子商務(wù)交易活動的效率和質(zhì)量。在電子商務(wù)的條件下，買賣雙方由于不是面對面交易，對于彼此的信用狀況信息無法知悉。憑經(jīng)驗直覺、網(wǎng)上交流、網(wǎng)下調(diào)查等構(gòu)成了判斷對方信用情況的基本手段，然而網(wǎng)下調(diào)查需要高昂的成本，而直覺和網(wǎng)上交流是不可靠的，因此在交易信息、供貨、付款等方面很容易會出現(xiàn)誠信問題，如果問題長期存在，必將導(dǎo)致人們對電子商務(wù)失去信心，因此，必須加快健全我國的信用管理體系，建立失信黑名單制度，對于失信行為人實施禁入、罰款等一系列處罰，確保電子商務(wù)交易當(dāng)事人誠信履約。

4.重視與國際電子商務(wù)法的接軌

電子商務(wù)活動的范圍并非僅限于國內(nèi)，很多情況下會突破國界，因此我國的電子商務(wù)法律制度要高度重視與國際電子商務(wù)立法的接軌。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會已經(jīng)確立了一部示范法，對于規(guī)范國際間的電子商務(wù)活動具有重要意義，奠定了電子商務(wù)在世界范圍內(nèi)發(fā)展的基礎(chǔ)。而且，我國已經(jīng)加入WTO，需要在國際市場上進行競爭，因此，我國在電子商務(wù)立法時，要充分注重與國際電子商務(wù)法律的兼容和統(tǒng)一。

參考文獻：

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[2]王利明.電子商務(wù)法律制度：沖擊與因應(yīng)[M].人民法院出版社，2005

[3]周忠海.電子商務(wù)法導(dǎo)論.北京郵電大學(xué)出版社，2000

第8篇：法律制度的作用范文

但是，任何一個語詞的含義都是復(fù)雜的，它都會具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會具有“邊緣領(lǐng)域”，簡而言之，語言具有一種“開放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關(guān)系”這個語詞在現(xiàn)實世界中并沒有直接的對應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對“法律關(guān)系”的定義會產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關(guān)系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關(guān)系進行一個定義，而是對法律關(guān)系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個重要的問題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認為：“從現(xiàn)在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關(guān)系都是通過法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)?！盵7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規(guī)定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實”，對于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西。“關(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對于生活關(guān)系進行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價值關(guān)系，它存在于價值層面，從而與經(jīng)驗(事實)關(guān)系區(qū)分開來，后者存在于經(jīng)驗(事實)層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點：“認為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒有講到有關(guān)個人的實際行為。認為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過表示了人的行為是由一個規(guī)范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說法是關(guān)于一個規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實際上延續(xù)了自休謨以來的事實與價值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實質(zhì)要素時，認為其是“法律關(guān)系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時就會產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現(xiàn)這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關(guān)系進行評價，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對于生活關(guān)系進行評價的結(jié)果。作為事實關(guān)系的生活關(guān)系蘊含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點，在法和生活關(guān)系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現(xiàn)實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來，所有的現(xiàn)實是一個生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對立，毋寧說它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎(chǔ)上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學(xué)家之后的獨立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時，實際上已經(jīng)蘊含了此種區(qū)分。與此對應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點可以從薩維尼對于法律關(guān)系所下定義的語詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認為法律關(guān)系是“通過法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區(qū)分開來；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時強調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開來，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過法來進行規(guī)定。這實際上奠定了后世法學(xué)家對于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強調(diào)法律關(guān)系必須由法律進行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會對于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關(guān)系并非通過法律產(chǎn)生，社會直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實對法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對于生活關(guān)系進行評價的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實對法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評價之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時還存在法律規(guī)定這個形式要素。法律規(guī)定要對于生活關(guān)系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關(guān)系進行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過程就會非常復(fù)雜。[29]這實際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項法律關(guān)系與另一項法律關(guān)系結(jié)合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關(guān)系進行調(diào)整，必須運用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗現(xiàn)實的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個經(jīng)驗現(xiàn)實基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的?！盵33]即使是在財產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認中產(chǎn)生了平衡的需要。”[35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現(xiàn)”。[36]這時，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒有詳細論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗現(xiàn)實基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)一種概念的金字塔，通過抽象的概念構(gòu)成完成對于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構(gòu)建并沒有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會對于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認為：法律關(guān)系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會對于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評價，從而與作為事實關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開來；而實質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗現(xiàn)實的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會實證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個借錢給另一個，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關(guān)系有一個“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項因素是：對兄弟二人的父權(quán)、一個借錢給另一個、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對具體權(quán)利的判決只有通過具體事實與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會認識到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個更高的統(tǒng)一體，這個統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關(guān)系被稱為這個人的財產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財產(chǎn)法?！盵55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開來，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。

薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據(jù)加以證明。例如，他認為，所有權(quán)只能通過下列方式才能作為現(xiàn)實的存在：“首先使所有權(quán)與國家相聯(lián)系，將國家作為所有權(quán)人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國家中的個別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個人對不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———歸納于一個共同的名稱之下：對物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現(xiàn)實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時，以“人的原初概念”作為出發(fā)點，[63]而論述行為能力時，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發(fā)展中被認為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機聯(lián)系中的法律制度的生機勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現(xiàn)實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質(zhì)-社會學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現(xiàn)實，而是說，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無論如何不能過分脫離社會現(xiàn)實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現(xiàn)象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實之關(guān)聯(lián)性的絕對界限?！盵77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個語詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]

而“法律制度”這個語詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒有發(fā)生，但他已經(jīng)對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實際規(guī)定的全部關(guān)系———財產(chǎn)、家庭、國家等(只要這些關(guān)系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區(qū)分開法律關(guān)系和法律制度。他只是對法和社會現(xiàn)實之間的關(guān)系進行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點，法和社會現(xiàn)實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎(chǔ)，[95]他強調(diào)法是社會現(xiàn)實的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實之中，強調(diào)法和生活事實的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對立的深層次基礎(chǔ)是社會現(xiàn)實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎(chǔ)，因此他的論述重點在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯?，雖然施塔爾的論述重點是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開來，法的層級結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時候，其實薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開了這兩者。事實上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規(guī)整一個范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C制或為同一職能服務(wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也?！盵109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預(yù)先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象?！盵117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應(yīng)，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執(zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\用?！盵121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認為“法律制度是法律關(guān)系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創(chuàng)造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個概念就互相聯(lián)系起來。

這種對于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關(guān)系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C制或為同一職能服務(wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時，根據(jù)上面的觀點，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規(guī)整一個范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實證法律制度。在現(xiàn)實統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實的統(tǒng)一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗事實，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。

[2]這種語言的“開放結(jié)構(gòu)”最早由以奧斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認識到，之后由哈特運用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。

[3]關(guān)于這一點，請參見[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個語詞。

[4]同注[3]引文，第36頁以下。

[5]同注[3]引文，第38頁。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關(guān)部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(七)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁以下。

[8]同注7引書，第333頁。

[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。

[10]同注[7]引書，第331頁。

[11]同注[7]引書，第331頁。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。

[14]同注[12]引書，第50頁。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。

[17]同注[15]引書，第12頁。

[18]同注[7]引書，第206頁。.

[19]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。

[20]同注[7]引書，第331頁以下。

[21]同注[7]引書，第334頁。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關(guān)系是“人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(四)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯誤的”，他只是說，法律關(guān)系不是任何離開法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認它們之間的關(guān)聯(lián)。對此的解釋，參見注22引龍衛(wèi)球書，第105頁。

[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。

[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。

[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。

[32]同注[7]引書，第331頁。

[33]同注[19]引書，第238頁。

[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。

[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁。

[36]同注[7]引書，第368頁。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁。

[39]同注[7]引書，第393頁。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁。

[44]同注[7]引書，第7頁。

[45]同注[7]引書，第7頁。

[46]同注[7]引書，第7頁。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。

[48]同注[7]引書，第8頁。

[49]同注[7]引書，第9頁。

[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發(fā)展》2006年第6期，第26頁以下。

[51]同注[7]引書，第10頁。

[52]同注[7]引書，第9頁。

[53]同注[7]引書，第291頁。

[54]同注[7]引書，第342頁。

[55]同注[7]引書，第339頁以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區(qū)分，用詞上有時會出現(xiàn)互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經(jīng)對于這兩個概念進行了區(qū)分。

[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。

[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。

[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁。

[61]同注7引書，第369頁。

[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調(diào)。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁。

[64]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。

[65]同注[59]引文，第132頁。

[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調(diào)。

[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁。

[69]同注[59]引文，第133頁。

[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請參見后文。同時，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個規(guī)定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯(lián)系起來，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。

[73] 同注[7]引書，第9頁。

[74]同注[7]引書，第16頁。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關(guān)系和法律制度)有時被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時運用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實關(guān)系，即使透過‘有機性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁以下。

[78][德]費希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。

[86]同注[12]引書，第49頁，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經(jīng)知道了這本書的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內(nèi)容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢?，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊中的相應(yīng)論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響?！?/p>

[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。

[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。

[94] 同注12引書，第50頁。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。

[96]同注[12]引書，第50頁。

[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。

[98]參見注[12]引書，第51頁。

[99]參見注[91]引書，第99頁。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學(xué)化，但是不理解其所處時代的哲學(xué)思想，則無法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學(xué)問家”來理解，但必須結(jié)合同時代的哲學(xué)思想來理解其學(xué)問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。

[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。

[102]參見注[47]引書，第343頁。

[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調(diào)。

[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別。”

[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。

[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。

[110]同注[47]引書，第343頁。

[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。

[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。

[113]同注[79]引書，第276頁。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。

[115]同注[114]引書，第13頁以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁。

[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。

[119]同注[118]引書，第94頁。

[120]同注[118]引書，第95頁。

[121]同注[118]引書，第95頁。

[122]同注[118]引書，第94頁。

[123]同注[79]引書，第277頁以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁以下。

[126]同注[114]引書，第14頁。

[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁。

[129] 同注[7]引書，第10頁。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁?！胺芍贫取痹诖吮环g為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。

第9篇：法律制度的作用范文

第一，法律制度的制定存在著諸多缺陷。科學(xué)的法律制度是培養(yǎng)公民法律意識的最為直接手段，而當(dāng)前在法律制度制定過程中多出現(xiàn)一些不科學(xué)的因素，這無疑會對民眾對法律的認識發(fā)生一些偏差。下面以我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷為例來說明這一問題。

在毛雪楓的《我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷及完善》一文中，作者對我國民事執(zhí)行法律制度存在著諸多缺陷進行了多層面分析。為敘述之方面，我們特取其中三個方面為例加以說明。

首先，作者指出，執(zhí)行發(fā)動程序與客觀實際不相適應(yīng)。根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月”。作者認為，該規(guī)定并沒有從實體法訴訟時效這一立法原意出發(fā)，因而造成與《民法通則》的訴訟時效法律規(guī)定相沖突，進而限制了《民法通則》賦予當(dāng)事人的訴訟時效的權(quán)利。具體來說，主要表現(xiàn)在“未確立申請執(zhí)行期限告知制度”；“對申請執(zhí)行和移送執(zhí)行沒有嚴格區(qū)別規(guī)定”以及“申請執(zhí)行時效中止、中斷制度欠缺”等。

其次，在執(zhí)行管轄方面的立法缺陷。作者指出：“我國《民事訴訟法》第二百零七條針對執(zhí)行依據(jù)的不同設(shè)定了不同的確定管轄標(biāo)準，即對法院制作的法律文書的執(zhí)行，由第一審人民法院管轄；對其他機關(guān)制作的應(yīng)當(dāng)由法院執(zhí)行的法律文書的執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地人民法院管轄。這一規(guī)定同時從級別和地域兩方面規(guī)定了我國目前案件執(zhí)行的分工方式，然而它仍然不能適應(yīng)復(fù)雜的執(zhí)行現(xiàn)狀，其立法缺陷也逐漸顯露出來。”具體來說，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：“規(guī)定不合理，違背執(zhí)行規(guī)律和效率原則”、“管轄規(guī)范缺漏，程序運轉(zhuǎn)艱難”、“缺乏級別管轄的規(guī)定，案件分布不均”等。

再次，民事執(zhí)行通知制度存在弊端。作者認為，“我國《民事訴訟法》第二百二十條規(guī)定，‘執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執(zhí)行。’可見，現(xiàn)行法律制度將民事執(zhí)行通知規(guī)定為執(zhí)行的必經(jīng)程序，這樣設(shè)計的本意可能是再給債務(wù)人一個自動履行的機會，讓其有充分的時間籌集資金，合理安排生活或生產(chǎn)經(jīng)營活動。但是，在執(zhí)行實踐中，這種程序往往造成執(zhí)行時機的延誤，對保護當(dāng)事人的利益不利”。存在以下缺陷：“暫時剝奪了權(quán)利人對財產(chǎn)所有權(quán)的取得權(quán)利”、“變更履行期限沒有法律依據(jù)，有效送達存在諸多困難”、“常起到提醒被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的‘逃債通知書’的作用”等。[1]

該文還從其他方面對我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷進行了分析，鑒于本文的篇幅所限，在此不再一一列舉。相信通過以上幾例，我們足以清晰看出，我國民事執(zhí)行法律制度的確存在諸多缺陷。

由于法律制度在制定伊始便違背了立法的本意或與其他法律制度有嚴重沖突與矛盾的地方，這勢必給法律制度的實施帶來一定的困難。這無疑會使民眾對法律的權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，進而影響民眾的法律意識的現(xiàn)代化進程。

第二，法律制度實施的效果不佳也成為制約公民法律意識現(xiàn)代化的重要因素。

近年來，我國法制建設(shè)事業(yè)成就斐然，然而一些法律制度實施效果卻并不令人滿意。譬如，1986年通過的《中華人民共和國義務(wù)教育法》第五條明確規(guī)定：“凡年滿6周歲的兒童，不分性別、民族、種族，應(yīng)當(dāng)入學(xué)接受規(guī)定年限的義務(wù)教育法。條件不具備的地區(qū)，可以推遲到7周歲入學(xué)。”第十一條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人必須使適齡的子女或者被監(jiān)護人按時入學(xué)，接受規(guī)定年限的義務(wù)教育。適齡兒童、少年因疾病或者特別情況，需要延緩入學(xué)或者免予入學(xué)的，由兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人提出申請，經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾鷾??！眴螐纳蟿t法律規(guī)定，任何一個年滿六周歲（特殊地區(qū)的兒童可以延長到七歲）中華人民共和國公民都有接受義務(wù)教育的權(quán)利，換言之，適齡兒童的父母或監(jiān)護人都有保障適齡兒童入學(xué)的義務(wù)。既然國家把適齡兒童接受教育的權(quán)利上升到法律的地位，對于那些不能保障適齡兒童入學(xué)的家長及監(jiān)護人而言，他們的行為顯然已經(jīng)觸犯了法律的規(guī)定。同時，對那些給童工提供就業(yè)機會的工廠主而言，他們行為顯然也觸犯了我國的教育法規(guī)，同樣也應(yīng)該受到法律的懲罰。既然國家用法律的形式來保護適齡兒童的受教育權(quán)利，我國的教育狀況應(yīng)該有良好的效果。