家庭土地承包法精選(九篇)

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第1篇：家庭土地承包法范文

家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司是指在基礎(chǔ)上，農(nóng)戶通過家庭承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的前提下，以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)作為股份投入到公司中，以公司化方式對(duì)土地規(guī)?；\(yùn)作，從而最大限度地發(fā)揮土地增值效益的土地經(jīng)營方式。在這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，當(dāng)事人通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒”土地而獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的情況，因其特殊性及法律另有規(guī)定，不在本文探討之列。農(nóng)民將土地入股公司后，既可以繼續(xù)參與土地經(jīng)營，成為公司員工，也可以選擇外出打工；農(nóng)民憑借家庭土地承包經(jīng)營權(quán)可以擁有公司股份，按股分紅；公司將土地作為其法人財(cái)產(chǎn)，投資經(jīng)營，從而實(shí)現(xiàn)資本增值。家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司最大的優(yōu)點(diǎn)是產(chǎn)權(quán)清晰，利益直接，以價(jià)值形態(tài)的形式把家庭土地承包經(jīng)營權(quán)長期地穩(wěn)定下來，農(nóng)民既是公司經(jīng)營的參與者，也是利益的所有者。

一、家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的正當(dāng)性

（一）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的理論基礎(chǔ)1.從家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)分析我國《物權(quán)法》明確規(guī)定了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化建構(gòu)有利于農(nóng)地的流轉(zhuǎn)，農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場化的前提就是產(chǎn)權(quán)清晰，當(dāng)前中國集體土地產(chǎn)權(quán)體制不明，主體虛置嚴(yán)重阻礙了農(nóng)地流轉(zhuǎn)的市場化。因此，明確家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，使土地承包權(quán)人擁有土地入股的決策權(quán)，構(gòu)成了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)出資的理論基礎(chǔ)。這里有兩點(diǎn)需要進(jìn)一步解釋：（1）本文所指的入股實(shí)際上是對(duì)家庭土地承包經(jīng)營權(quán)作為資本的價(jià)值形態(tài)的利用，屬于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)使用權(quán)能的具體體現(xiàn)；（2）用益物權(quán)的內(nèi)容不包括對(duì)標(biāo)的物法律上的處分權(quán)，此處“不包括對(duì)標(biāo)的物法律上的處分權(quán)”指的是對(duì)所有權(quán)無處分權(quán)，而不是指對(duì)用益物權(quán)本身無處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司，是用家庭土地承包經(jīng)營權(quán)置換股權(quán)，其并不影響土地所有權(quán)的歸屬，只是對(duì)用益物權(quán)本身的處分。2.從現(xiàn)物出資適格性分析(1)現(xiàn)物出資適格性。股東履行出資義務(wù)，可以用現(xiàn)金出資，也可以用除現(xiàn)金以外公司所需的財(cái)產(chǎn)出資，后者稱為現(xiàn)物出資?，F(xiàn)代公司是建立在股東有限責(zé)任的基礎(chǔ)上的，為了保護(hù)公司債權(quán)人利益和其他股東的利益，各國都對(duì)現(xiàn)物出資標(biāo)的物的范圍進(jìn)行了界定。關(guān)于現(xiàn)物出資標(biāo)的適格性問題，學(xué)者們存在著不同的認(rèn)識(shí)：日本學(xué)者多采用“四要素說”，將現(xiàn)物出資標(biāo)的特征歸納為價(jià)值物的確定性、現(xiàn)存性、評(píng)估可能性和獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性；瑞士學(xué)者多采用“五要件說”，即要求價(jià)值物的確定性、現(xiàn)存性、評(píng)估可能性、獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性及有益性?？偟膩砜矗F(xiàn)物出資的適格性主要包含下列要素：1）確定性。用于出資的現(xiàn)物應(yīng)是明確的，不能隨意變動(dòng)。2）現(xiàn)存性。出資之現(xiàn)物應(yīng)是公司所必須的并已經(jīng)存在的有益的價(jià)值物。3）可評(píng)估性。由于股東進(jìn)行現(xiàn)物出資的目的是獲得公司的股份，因此其出資必須可以評(píng)估確定并折合為現(xiàn)金。4）獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性。股東負(fù)有向公司交付出資的義務(wù)，所以該出資的現(xiàn)物必須是股東可以向公司轉(zhuǎn)讓的。除此之外，出資物還應(yīng)當(dāng)具有長期性，因?yàn)楣緦⒃谳^長期間內(nèi)持續(xù)經(jīng)營，只有期限較長的權(quán)利才可能為公司經(jīng)營提供穩(wěn)定的基礎(chǔ)，如剩余期限只有1年的家庭土地承包經(jīng)營權(quán)就不應(yīng)該作為出資標(biāo)的。(2)從現(xiàn)物出資理論對(duì)家庭土地承包經(jīng)營權(quán)出資正當(dāng)性分析。結(jié)合以上理論分析，以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)出資，屬于現(xiàn)物出資的方式。我們有必要對(duì)此進(jìn)一步深入分析：1）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)具備確定性和現(xiàn)存的價(jià)值性，這是肯定的；2）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的價(jià)值是可以評(píng)估的，目前我國缺乏農(nóng)地評(píng)估機(jī)構(gòu)和人員，但只要努力健全制度，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的價(jià)值是可以評(píng)估的；3）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，雖然受到限制，但是從我國《農(nóng)村土地承包法》第32條的規(guī)定看，法律是允許其轉(zhuǎn)讓的；4）只有剩余期限較長的家庭土地承包經(jīng)營權(quán)才能保障公司長期運(yùn)營的需要，才是合格的出資標(biāo)的。

（二）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的實(shí)踐依據(jù)20世紀(jì)初，以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的方式在我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村進(jìn)行了廣泛的實(shí)驗(yàn)探索。隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程的加快，我國出現(xiàn)了大量的涉農(nóng)公司，僅上市公司中就有草原興發(fā)、贛南果業(yè)等數(shù)十家。這些公司既為農(nóng)業(yè)帶來了大量的資金、先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和科學(xué)的管理方式，又有力地推動(dòng)了農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的提高。再如：2006年3月，重慶市長壽區(qū)石堰鎮(zhèn)麒麟村508戶農(nóng)民與重慶市恒河農(nóng)業(yè)科技有限公司共同出資，注冊成立了重慶宗勝果品有限公司，其中508戶農(nóng)民以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)評(píng)估作價(jià)253.42萬元（入股土地514畝，承包經(jīng)營期20年7個(gè)月，每畝每年250元），占實(shí)收資本的91%，貨幣資金25萬元，占實(shí)收資本的9%。貨幣資金中由508戶農(nóng)民出資15萬元，重慶市恒河農(nóng)業(yè)科技有限公司出資10萬元。公司由農(nóng)民推選的25名股東代表選舉董事會(huì)5人，監(jiān)事會(huì)3人，由村委會(huì)主任擔(dān)任公司董事長。重慶宗勝果品有限公司對(duì)所屬土地進(jìn)行統(tǒng)一經(jīng)營管理，栽植優(yōu)質(zhì)柑橘，聘請有技術(shù)和責(zé)任心的股東做專職技術(shù)員，支付額外報(bào)酬。因柑橘要到2009年才掛果，公司就在柑橘園內(nèi)統(tǒng)一套種青蒿、紅薯等作物。2006年除去管理成本，實(shí)現(xiàn)股東每畝地有290元紅利，略低于出租土地租金，但是從長遠(yuǎn)來看，農(nóng)戶收益要高于出租，周邊農(nóng)戶顯然也意識(shí)到了這一點(diǎn)，2007年又有不少農(nóng)戶加入公司。雖然重慶市的“股田制改革”引起了學(xué)術(shù)界的巨大爭議直到最后被中央叫停，但這也反映了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的現(xiàn)實(shí)合理性。

二、家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司中存在的法律問題

（一）公司破產(chǎn)、清算使農(nóng)民失去土地根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，在公司出現(xiàn)解散事由后，應(yīng)當(dāng)組成清算組，進(jìn)行清算，用公司的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條也規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”。由以上可知，農(nóng)民以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)出資入股公司后，其家庭土地承包經(jīng)營權(quán)會(huì)成為公司財(cái)產(chǎn)的組成部分，公司一旦破產(chǎn)，入股公司的農(nóng)民將會(huì)失去家庭土地承包經(jīng)營權(quán)。雖然我國有些法律對(duì)入股農(nóng)民進(jìn)行了特殊保護(hù)，但是由于法律制度的不完善以及股權(quán)人和債權(quán)人之間的利益沖突，將使農(nóng)民這個(gè)弱勢群體面臨著失去土地的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）利潤誘導(dǎo)下，擅自改變農(nóng)地用途家庭土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的客體是農(nóng)村土地。農(nóng)民將家庭土地承包經(jīng)營權(quán)投入到公司是為了追求利益最大化，使土地的價(jià)值增值。那么作為公司，它的目的是什么呢？很顯然，農(nóng)業(yè)公司作為盈利性法人，它的目標(biāo)在于充分利用土地這個(gè)稀缺性資源實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。然而，我國對(duì)土地實(shí)行嚴(yán)格的用途管制制度和最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度。這樣一來，農(nóng)民以家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股設(shè)立的公司，一般只能從事相應(yīng)的種、養(yǎng)殖業(yè)等較為簡單的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，與其他產(chǎn)業(yè)相比，效益并不高。即使公司在運(yùn)營中進(jìn)行各種機(jī)械化生產(chǎn)，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的效益也很難達(dá)到其他產(chǎn)業(yè)的水平，這就使公司在運(yùn)營中很容易受到利潤的驅(qū)使，改變土地的用途，這顯然與我國農(nóng)村土地用途的基本方針背道而馳。

（三）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)期限的限制與公司存續(xù)的矛盾根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不得改變承包土地的農(nóng)業(yè)用途，流轉(zhuǎn)期限不得超出承包期的剩余期限?？梢?，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的時(shí)候就只能限于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余期限，這一點(diǎn)與公司的長期存續(xù)有明顯的沖突。

（四）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的保底約定違反公司利潤分配的規(guī)定我國《公司法》規(guī)定同股同利、無盈不分是公司利潤分配的基本原則，且公司利潤必須是在上交稅收、彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金（有時(shí)也提取任意公積金）以后的剩余部分經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)作出決議后方可分配。然而，在家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司時(shí)，實(shí)踐中的做法是公司在與入股農(nóng)民訂立合同時(shí)，同時(shí)簽訂保底協(xié)議，保證無論公司盈利狀況如何，都要分給農(nóng)民一定數(shù)額的紅利。事實(shí)上，這樣做并不利于對(duì)農(nóng)民的激勵(lì)，不會(huì)真正調(diào)動(dòng)農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，最終也會(huì)使公司的經(jīng)營受到影響。

三、家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的制度構(gòu)建

家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司在理論界存在著很大的爭議，在實(shí)踐中也有不少的問題需要解決。但從長遠(yuǎn)來看，土地經(jīng)營規(guī)?；缆肥且环N必然的趨勢。筆者認(rèn)為，解決家庭土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司中遇到的問題可以從以下幾個(gè)方面來入手：

第2篇：家庭土地承包法范文

該案審理中，經(jīng)庭審質(zhì)證，鎮(zhèn)人民政府、鎮(zhèn)土地經(jīng)營管理站、鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)承包合同仲裁委員會(huì)、村民委員會(huì)均證明，第二輪土地承包時(shí)，在簽訂爭議土地的土地承包合同時(shí)將承包人誤寫為楊剛的名字，事實(shí)上應(yīng)寫為楊剛的妻子吳正蓮的名字。雖然誤寫為楊剛的名字，但實(shí)際上就是分給吳正蓮一家人的土地，認(rèn)為合同是有效合同，并經(jīng)鎮(zhèn)土地經(jīng)營管理站簽證。

村委會(huì)證明村民委員會(huì)于1998年3月向楊富林頒發(fā)土地承包合同證書（編號(hào)104340266），有效期限至2027年。但這是第一次土地承包期間頒發(fā)的，而實(shí)際上在第二次土地承包期間，爭議土地的承包人實(shí)際上是吳正蓮一家人，有土地承包合同為證。

對(duì)于本案如何處理，合議庭形成了兩種處理意見：

一種意見認(rèn)為，吳正蓮的丈夫楊剛于1990年已經(jīng)病故。1998年在二輪土地承包合同上登記承包人楊剛的名字，不是楊剛本人親筆書寫，據(jù)此，該合同不符合合同構(gòu)成要件，是村委會(huì)單方行為，不具有法律效力。楊富林于1998年1月已經(jīng)取得了村委會(huì)頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》（編號(hào)104340266），而從定義上來講，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證是農(nóng)村土地承包合同生效后，國家依法確認(rèn)承包方享有土地承包經(jīng)營權(quán)的法律憑證。這種經(jīng)營權(quán)證從其作用上看，一經(jīng)獲得即受到法律的物權(quán)性保護(hù)。因此，張某是爭議土地的合法承包人，依法應(yīng)享有該土地承包經(jīng)營權(quán)。

另一種意見認(rèn)為，依照《土地承包法》第三條“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式”的規(guī)定，我國農(nóng)村土地承包主體是家庭承包。本案中楊剛雖病故，但妻、子尚在，家庭主體尚存。吳正蓮作為喪偶婦女，享有與男子平等的承包權(quán)，任何組織和個(gè)人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)。吳正蓮所持有的合同雖然登記的是其已故丈夫楊剛的名字，但代表的是整個(gè)家庭。吳正蓮依法律規(guī)定及合同約定應(yīng)當(dāng)享有爭議土地的承包權(quán)。

筆者認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是吳正蓮是不是承包主體，二是楊富林持有的《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》是否有效。

一、吳正蓮是不是合法的承包主體

關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，吳正蓮是合法的承包主體。吳正蓮與楊剛系夫妻關(guān)系，楊剛代表整個(gè)家庭與村委會(huì)簽訂土地承包合同，只是家庭的土地承包代表人。楊剛病故后，其家庭仍然存在，妻子吳正蓮成為家庭的代表人，當(dāng)然具備與村委會(huì)繼續(xù)簽訂土地承包合同的主體資格。二輪土地承包時(shí)村委會(huì)錯(cuò)將已故的楊剛作為承包人，實(shí)際上針對(duì)的仍然是吳正蓮一家人，從村委會(huì)、鎮(zhèn)土地經(jīng)營管理站等部門后來的證明也可以說明這一點(diǎn)。因此，二輪土地承包時(shí)雙方簽訂的土地承包合同是雙方真實(shí)意思表示，符合有關(guān)法律規(guī)定。至于合同訂立一方的簽名是死去的楊剛，問題在后來已經(jīng)得到鎮(zhèn)土地管理站給村委會(huì)的證實(shí)和糾正，該瑕疵對(duì)合同效力不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，合同合法有效。

二、楊富林持有的土地證是否有效

關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，村委會(huì)于1998年1月向楊富林頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營權(quán)證書》（編號(hào)104340266）已經(jīng)歸于無效，應(yīng)予廢除。

《土地承包法》第十條規(guī)定，“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！薄锻恋爻邪ā返谌l規(guī)定，“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”《土地承包法》第三十七條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意?！笨梢?，土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為特殊民事權(quán)利進(jìn)行處分，但承包人的流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為需符合一定的條件。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，需要雙方簽訂書面合同，并經(jīng)發(fā)包方備案；對(duì)于轉(zhuǎn)讓行為，需經(jīng)雙方簽定書面合同，并經(jīng)發(fā)包方同意。

第3篇：家庭土地承包法范文

一　土地承包經(jīng)營的承包人

(一)解釋論

我國《物權(quán)法》并沒有明確土地承包經(jīng)營的承包人，僅僅使用了“土地承包經(jīng)營權(quán)人”的概念。從立法的角度考察， 1986年的《民法通則》第80條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人是“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)戶或個(gè)人”。1986年頒布， 1998年修訂的《土地管理法》第12條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人是“集體或者個(gè)人”。2002年的《農(nóng)村土地承包法》則區(qū)分家庭承包和非家庭承包而確立了不同的土地承包經(jīng)營權(quán)人。按照新法優(yōu)于舊法的原則，土地承包經(jīng)營權(quán)人的確定主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)頒布時(shí)間最晚的《農(nóng)村土地承包法》。

1·家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)人

所謂家庭承包，就是指以家庭或者戶為單位進(jìn)行的土地承包。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定:“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。”這里所說的農(nóng)戶，其家庭成員必須是作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員?？梢哉f，家庭承包與成員權(quán)是密切聯(lián)系在一起的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員基于其成員權(quán)都可以以戶為單位承包集體的土地。[1]

2·非家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)人

所謂非家庭承包，是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的承包[2]。在非家庭承包的情況下，承包方的構(gòu)成比較復(fù)雜，主要包括: (1)集體經(jīng)濟(jì)組織的個(gè)體成員。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在同等條件下享有優(yōu)先承包權(quán)[3]。(2)農(nóng)戶。既然作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的個(gè)體都享有優(yōu)先承包權(quán)，那么本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶承包，也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先承包權(quán)。(3)集體經(jīng)濟(jì)組織以外的其他單位或者個(gè)人。他們可以通過參加競標(biāo)、競價(jià)或公開協(xié)商等方式取得承包經(jīng)營權(quán)[4]。此時(shí)，承包人原則上只能承包“四荒”土地。集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，而且，即使非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包，也必須經(jīng)村民會(huì)議2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府的批準(zhǔn)(參見《土地管理法》第15條)。(4)集體組織。對(duì)于國有土地的承包，集體組織是承包的主體[5]。

(二)立法論

從立法論的角度來看，土地承包經(jīng)營是否要區(qū)分家庭承包和非家庭承包，“家庭”或者“戶”是否可以作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體值得探討。我認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)廢棄“家庭承包”的概念，以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員個(gè)人作為主要的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，理由主要在于:

1·這是我國民事主體制度一致性的需要

自《民法通則》頒布以來，我國的民事主體主要區(qū)分為自然人和法人兩類。民事主體的本質(zhì)在于，其享有民事權(quán)利能力。但是，“家庭”或者“戶”作為民事主體，其與既有的民事主體制度難以保持一致。“家庭”或者“戶”不是法人，因?yàn)槠錄]有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也不承擔(dān)有限責(zé)任。它也不宜被認(rèn)定為合伙，因?yàn)榧彝コ蓡T之間并沒有合伙協(xié)議存在。或許，它可以被解釋為“其他組織”，但是，這種解讀實(shí)際上不具有說服力，且會(huì)帶來法律解釋上的諸多困難，如其與合伙的關(guān)系、家庭成員之間的關(guān)系、雇主責(zé)任的承擔(dān)等。

2·這是“從身份到契約”的社會(huì)進(jìn)步的要求

正如梅因所言:“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)在有一點(diǎn)上是一致的。在運(yùn)動(dòng)的發(fā)展過程中其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長。‘個(gè)人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位?！盵6]廢棄“家庭”或者“戶”的概念，而直接以集體經(jīng)濟(jì)組織的成員作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，實(shí)際上契合了“從身份到契約”的趨勢，即個(gè)人替代家庭成為民事活動(dòng)的主體。

3·這是我國實(shí)行市場化改革的結(jié)果

只要是搞自然經(jīng)濟(jì)，其生產(chǎn)單位(家庭協(xié)同體)例外的同外部聯(lián)系就只能通過家長來進(jìn)行，這就意味著家庭共同體的財(cái)產(chǎn)在外部關(guān)系是屬于家庭和家長的。成員和家長的關(guān)系作為家庭協(xié)同體內(nèi)部關(guān)系并沒有外在地以法律的形式表現(xiàn)出來[7]。因此，在封建社會(huì)里，個(gè)人不是獨(dú)立自主的個(gè)人，常常受到許多封建團(tuán)體的拘束，如商業(yè)方面的行會(huì)制度;經(jīng)濟(jì)方面的領(lǐng)主制度;家族、宗教等方面的許多制度。而市場經(jīng)濟(jì)則要求，個(gè)人成為社會(huì)中最重要的單位，社會(huì)成為“原子化”的社會(huì)。因此，在資本主義社會(huì)，個(gè)人就擺脫了一切團(tuán)體的束縛，成為法律上的最重要的主體[8]。我國的市場化改革就要求，個(gè)人要成為獨(dú)立的個(gè)人，而不必通過“家長”或“戶主”對(duì)外從事民事活動(dòng)。以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員作為土地承包中的承包人，實(shí)際上符合了市場化改革的需要。

4·這與現(xiàn)代化的社會(huì)控制方式不相吻合

歐洲近代化進(jìn)程中的一個(gè)客觀事實(shí)，即隨著具有強(qiáng)大權(quán)力的國家出現(xiàn)，個(gè)人與其歷來所從屬于其中的家庭、共同體、等級(jí)等集團(tuán)之間的紐帶被切斷了，轉(zhuǎn)而直接從屬于國家[9]。我國將“家庭”或者“戶”作為土地承包權(quán)的主體，其實(shí)際上是在國家和個(gè)人之間增加了一個(gè)夾層。這與現(xiàn)代化的社會(huì)控制方式是不相吻合的。

總之，我認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員個(gè)人作為土地承包的主體。在例外的情況下，也允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的自然人和法人作為土地承包的主體，但必須滿足特定的條件和程序。

二　土地承包經(jīng)營的發(fā)包人

(一)解釋論

土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)業(yè)用地。按照《農(nóng)村土地承包法》第2條和《物權(quán)法》第134條的規(guī)定，農(nóng)業(yè)用地包括三類: (1)農(nóng)民集體所有; (2)國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地; (3)其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，如國家所有的農(nóng)用地。

與農(nóng)業(yè)用地的三種類型相適應(yīng)，我國《農(nóng)村土地承包法》第12條確立的土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人包括如下三類: (1)農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包; (2)農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包; (3)國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者村民小組發(fā)包(參見《農(nóng)村土地承包法》第12條)。

(二)立法論

從立法論的角度來看，土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，我認(rèn)為，可以將土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人統(tǒng)一設(shè)計(jì)為農(nóng)村自治組織，理由在于:

1·這是避免集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)村自治組織重合的需要

在實(shí)踐中，大多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與村民小組或村民委員會(huì)是同一機(jī)構(gòu)，即兩枚印章一套機(jī)構(gòu)。這種不必要的重復(fù)設(shè)置，會(huì)增加不必要的組織運(yùn)行成本。

2·這是理順村民委員會(huì)和農(nóng)村自治組織關(guān)系的需要

村民委員會(huì)是農(nóng)村自治組織的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其二者的關(guān)系類似于董事會(huì)和公司。如果以村民委員會(huì)作為發(fā)包人，似乎就承認(rèn)了其作為民事主體，而農(nóng)村自治組織也是民事主體，這就會(huì)導(dǎo)致村民委員會(huì)和農(nóng)村自治組織關(guān)系之間的難以厘清。

3·這是統(tǒng)一土地承包經(jīng)營制度的需要

市場化的題中應(yīng)有之義就是制度的統(tǒng)一。已如前述，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包。這不僅導(dǎo)致土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人的不統(tǒng)一，而且也難以實(shí)現(xiàn)土地承包程序的統(tǒng)一。

當(dāng)前我國的農(nóng)村自治組織是在村一層設(shè)立的(《村委會(huì)組織法》第10條規(guī)定:“村民委員會(huì)可以按照村民居住狀況分設(shè)若干村民小組，小組長由村民小組會(huì)議推選)在此制度下，農(nóng)村自治組織的成員較多，既不利于村民監(jiān)督村民委員會(huì)成員的活動(dòng)，也不利于村民自治的真正實(shí)現(xiàn)。我建議，以村民小組為單位來設(shè)立農(nóng)村自治組織。以此為背景，土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人就是該農(nóng)村自治組織。從民事主體的角度考慮，其是依據(jù)法律直接設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)被定位為公法人，確切而言屬于地域性公法社團(tuán)。

注釋:

[1] 王利明.物權(quán)法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1998: 459-460.

[2] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[3] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[4] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[5] 王利明:物權(quán)法研究:下卷[M].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2007: 53

[6] 謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社， 20015.

[7]張代恩.民事主體權(quán)利能力研究[D].中國政法大學(xué)2001屆博士論文集， 2001: 29.

第4篇：家庭土地承包法范文

國家關(guān)于農(nóng)村集體土地實(shí)行家庭承包經(jīng)營方面的政策法規(guī)是明確的，絕大多數(shù)農(nóng)民也清楚。各地之所以有一些農(nóng)戶對(duì)土地承包期30年不變的政策提出疑問，主要是由于這是一個(gè)在我國農(nóng)村帶有普遍性的問題。

土地承包期30年不變政策法律規(guī)定及其由來和依據(jù)

我國一些地方成規(guī)模地實(shí)行土地家庭承包經(jīng)營最早從1978年開始，到15年后的1993年，考慮到這些地方已經(jīng)開始實(shí)行第二輪土地承包，中央及時(shí)提出土地承包期30年不變的政策，并提倡實(shí)行承包期內(nèi)“增人不增地。減人不減地”的辦法。就是要防止各地利用土地“大穩(wěn)定、小調(diào)整”的做法繼續(xù)調(diào)整農(nóng)民承包地。針對(duì)第二輪土地承包過程中一些地方多留機(jī)動(dòng)地和強(qiáng)制推行土地規(guī)模經(jīng)營的做法，中央于1997年發(fā)文要求，必須長期穩(wěn)定土地家庭承包經(jīng)營制度，個(gè)別地方以種種名義收回或部分收回農(nóng)民承包地，隨意多留機(jī)動(dòng)地，大幅度提高土地承包費(fèi)，或提前收取承包費(fèi)的做法，必須糾正。在多年探索和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2002年頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，“土地的承包期為30年”，承包期內(nèi)，“發(fā)包方不得收回承包地”，“不得調(diào)整承包地”，使這一政策上升到國家法律層面。

這樣規(guī)定有什么好處?我的理解有以下幾點(diǎn)。

一是維護(hù)農(nóng)民在家庭承包經(jīng)營制度下獲得的土地權(quán)益，防止通過經(jīng)常變動(dòng)承包權(quán)，多留機(jī)動(dòng)地，強(qiáng)制進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)。

農(nóng)村實(shí)行家庭承包經(jīng)營制度，不僅是一種土地生產(chǎn)經(jīng)營方式的變革，而且是農(nóng)村重大權(quán)利利益關(guān)系的調(diào)整。從農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革以來的歷史進(jìn)程來看。堅(jiān)持實(shí)行家庭承包和以各種名義變相剝奪農(nóng)民土地承包權(quán)的博弈，從沒有停止過。在國家沒有明確土地家庭承包年限以及沒有取消農(nóng)村“三提五統(tǒng)”的時(shí)期，圍繞多留集體機(jī)動(dòng)地、多收集體提留、加重農(nóng)民負(fù)擔(dān)過程中的各種事件，每年都大量出現(xiàn)，中央和地方、部門為此多次下發(fā)文件，采取措施，付出了巨大努力。造成這一狀況，雖然有國家財(cái)政負(fù)擔(dān)能力所限，農(nóng)村公益事業(yè)建設(shè)和公共事務(wù)管理需要花錢，很多支出只好由農(nóng)民出錢的原因，但也不能排除鄉(xiāng)村管理機(jī)構(gòu)和農(nóng)民之間在權(quán)利、利益方面的爭奪。近年來，很多地方農(nóng)村出現(xiàn)的強(qiáng)行征用農(nóng)民土地、強(qiáng)拆農(nóng)民宅基地的案件，仍然是這種土地權(quán)益爭奪的繼續(xù)。堅(jiān)持土地承包期30年不變，是防止無節(jié)制地?cái)U(kuò)大鄉(xiāng)村干部對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)及其收益的支配，維護(hù)農(nóng)村集體土地家庭承包經(jīng)營體制的重大措施。

二是在穩(wěn)定土地家庭承包經(jīng)營預(yù)期的基礎(chǔ)上保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，防止經(jīng)常變動(dòng)承包地塊造成土地投入不足和生產(chǎn)能力下降。

土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，土地的有機(jī)質(zhì)投入、水土保持的基礎(chǔ)建設(shè)，需要長期持續(xù)的努力。農(nóng)村時(shí)期，自留地和集體經(jīng)營土地維護(hù)質(zhì)量上的差別，其原因就在于對(duì)于土地長期投入收益方面歸自己和吃大鍋飯的不同。如果農(nóng)戶土地承包期過短，經(jīng)常性調(diào)整土地經(jīng)營權(quán)，不利于調(diào)動(dòng)農(nóng)戶長期投入的積極性。況且，農(nóng)戶在承包地上的基礎(chǔ)設(shè)施投入和規(guī)劃治理成果，如：水利建設(shè)、土壤改良、地塊平整、地塊調(diào)換歸整等，雖然法律規(guī)定承包經(jīng)營者這些投入有取得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但核定起來困難很多，往往面臨著潛在的損失或者利益糾紛。

三是充分實(shí)現(xiàn)土地家庭承包權(quán)作為用益物權(quán)的市場價(jià)值，盡量減少承包地塊經(jīng)常調(diào)整對(duì)于土地使用權(quán)信用功能的負(fù)面影響。

土地是農(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料，在土地集體所有制條件下，法律規(guī)定土地不能作為商品進(jìn)入市場。同時(shí)也要看到，實(shí)行土地集體所有是農(nóng)民所有的一種形式。并不是外在于農(nóng)民的所有權(quán)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以無償取得土地承包權(quán)及其經(jīng)營收益這一事實(shí)本身，就是這種理論的依據(jù)。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)育和逐步確立，如何與市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，發(fā)揮土地承包權(quán)作為用益物權(quán)的信用功能，服務(wù)農(nóng)戶的經(jīng)營活動(dòng)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是一個(gè)值得探討的領(lǐng)域。雖然在最初實(shí)行土地承包期30年不變政策時(shí)這方面的考慮并不明確，但以土地承包權(quán)進(jìn)行一定程度的市場化流轉(zhuǎn)并取得收益，實(shí)現(xiàn)土地資源和勞動(dòng)力資源的優(yōu)化配置，已經(jīng)得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。近年來，一些地方已經(jīng)開始探索在抵押、信貸、期權(quán)交易等方面如何更加充分地發(fā)揮土地承包權(quán)的作用，特別是在成都市的一些農(nóng)村，通過集體經(jīng)濟(jì)組織的民主程序，已經(jīng)向農(nóng)戶頒發(fā)了土地承包權(quán)長久不變的證書，可以期待在這方面會(huì)邁出新的步伐。此外，從經(jīng)濟(jì)以外的領(lǐng)域來看，由于30年的土地承包期可以使人口增長較快的農(nóng)戶在相當(dāng)長一個(gè)時(shí)期內(nèi)不能得到更多的土地承包利益，也反映了適應(yīng)國家控制人口增長政策的利益導(dǎo)向，機(jī)制。

這一政策執(zhí)行過程中遇到的問題及其解決方式

國家實(shí)行土地承包期30年不變的政策，是從億萬農(nóng)民乃至國家的總體和長遠(yuǎn)利益出發(fā)作出的重大決策。但在這一政策的執(zhí)行過程申，我們必須面對(duì)各種現(xiàn)實(shí)的問題。

一是依照集體土地承包權(quán)按農(nóng)戶家庭人口分配的規(guī)則，實(shí)行這一政策必然在一定時(shí)期內(nèi)限制了新增人口的土地利益，由此產(chǎn)生的資源配置問題可以通過市場機(jī)制來解決。

在一個(gè)30年不變的土地承包期內(nèi)，作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的農(nóng)戶家庭人口，由于婚嫁、遷徙、出生和死亡，會(huì)處于不斷變化的過程之中，一些人口減少戶承包的土地并未減少，反之，增加人口戶承包的土地也不能增加，后者的利益訴求受到限制。從農(nóng)村經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系上看，這個(gè)問題是集體經(jīng)濟(jì)組織成員平等的土地承包權(quán)和農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營土地穩(wěn)定性要求的矛盾造成的，難以通過土地的經(jīng)常性調(diào)整來解決，不少地方也曾嘗試通過多留機(jī)動(dòng)地、大穩(wěn)定小調(diào)整等措施來解決這個(gè)問題，但經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)并權(quán)衡利弊，總體上都沒有堅(jiān)持下來。從農(nóng)村土地與勞動(dòng)力資源的合理配置上看。農(nóng)戶之間人均土地的占用差距在拉大，現(xiàn)行的做法是鼓勵(lì)富余農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力向非農(nóng)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移并取得收入，對(duì)于那些務(wù)農(nóng)為優(yōu)先選擇而受到自身承包土地資源限制的農(nóng)戶，則通過有償流轉(zhuǎn)他人承包的土地?cái)U(kuò)大經(jīng)營面積，或者通過集約經(jīng)營提高土地收益率來增加收入。目前，農(nóng)村收入結(jié)構(gòu)的變化和收入來源的多元化，給予了農(nóng)村勞動(dòng)人口更多的就業(yè)選擇性，同時(shí)，隨著農(nóng)村社會(huì)保障制度的逐步完善，土地社會(huì)保障功能的相對(duì)弱化，為緩解土地承包利益分配差別造成的經(jīng)濟(jì)社會(huì)矛盾創(chuàng)造了有利條件。

二是承包期內(nèi)出現(xiàn)重大自然災(zāi)害等情況對(duì)農(nóng)戶土地承包狀況發(fā)生重大影響的，經(jīng)過法定民主程序可以進(jìn)行農(nóng)戶承包地的調(diào)整，但這只是在特殊情況下才能出現(xiàn)的事情。

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“土地承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對(duì)個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定?！贝送?，一些地方由于國家征地，本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶間的土地承包結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，經(jīng)過上述民主程序，也有的在承包期內(nèi)進(jìn)行了承包地的調(diào)整，但相應(yīng)的土地征收補(bǔ)償費(fèi)的分配，也不再按慣例向被征收承包地的農(nóng)戶傾斜，而是在整個(gè)接受調(diào)整范圍內(nèi)即為國家征地付出了土地權(quán)益的集體經(jīng)濟(jì)組織成員中進(jìn)行分配。同時(shí)，由于國家重大農(nóng)田水利基本建設(shè)、生態(tài)建設(shè)項(xiàng)目造成農(nóng)戶土地承包結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化的，是否可以參照上述處理辦法亦可探討。以上措施，在保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展的基礎(chǔ)上，一定程度上照顧到了農(nóng)戶土地承包權(quán)益的公平分配。

第5篇：家庭土地承包法范文

論文摘要 我國目前的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種類型：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴(yán)格區(qū)分家庭承包和市場承包，導(dǎo)致了物權(quán)變動(dòng)中登記制度或缺失或多余。為此，應(yīng)將家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的變更模式設(shè)為意思主義，而將市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立模式設(shè)為登記對(duì)抗主義。

論文關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營權(quán) 家庭承包 意思主義 公示對(duì)抗主義

一、我國土地承包經(jīng)營權(quán)的類型化認(rèn)識(shí)

我國的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的每一個(gè)農(nóng)戶家庭作為承包人進(jìn)行的承包，發(fā)包時(shí)應(yīng)當(dāng)按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對(duì)應(yīng)，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。

兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營權(quán)的方式，但區(qū)別較大：

第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益；而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進(jìn)行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。

第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農(nóng)村社會(huì)的基本生存需要，因此實(shí)行“人人有份，無償獲取”承包原則；后者的目的并不出于社會(huì)保障的目的，而是鼓勵(lì)開發(fā)未肯土地，實(shí)現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場的競爭規(guī)律有償獲取。

第三，就初始權(quán)利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致；后者因沒有前者社會(huì)保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買權(quán)。

從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)因負(fù)擔(dān)著特殊的社會(huì)保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴(yán)格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)更具有開放性，更符合市場規(guī)律的要求，其應(yīng)具備相當(dāng)?shù)牧魍ㄐ浴?/p>

二、我國立法在土地承包經(jīng)營權(quán)類型化上存在的問題——變動(dòng)中登記制度的多余或缺失

對(duì)這樣不同的土地承包經(jīng)營權(quán)在變動(dòng)制度的設(shè)計(jì)上本應(yīng)該進(jìn)行明確區(qū)分，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉(zhuǎn)方式上進(jìn)行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關(guān)鍵的物權(quán)變動(dòng)模式上并沒有作出有關(guān)權(quán)利設(shè)定或權(quán)利變更的任何明確規(guī)定。而物權(quán)法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)統(tǒng)一規(guī)定為設(shè)立上的意思主義和變更上的登記對(duì)抗主義。這種做法會(huì)導(dǎo)致以下具體問題：

（一）在物權(quán)變更方面，對(duì)家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置登記對(duì)抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛

如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)負(fù)載著社會(huì)保障功能，其設(shè)立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內(nèi)部，而農(nóng)村是熟人社會(huì)，因此對(duì)設(shè)立時(shí)采意思主義的做法，基本上沒有反對(duì)意見。而對(duì)該權(quán)利變更時(shí)卻采登記對(duì)抗主義，卻頗值商榷。

一方面，以登記來對(duì)抗第三人確無必要。首先，在實(shí)際當(dāng)中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對(duì)抗的目的主要是為保護(hù)非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營權(quán)的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權(quán)變更只可能是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價(jià)值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權(quán)人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。

其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體之外的農(nóng)戶，自然其也就對(duì)該信息詳細(xì)記載，并為他人提供了獲取這種物權(quán)變動(dòng)信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達(dá)到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實(shí)的交易人，他與原權(quán)利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會(huì)出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設(shè)計(jì)足以使這種權(quán)利變動(dòng)具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓后，如果未將權(quán)利變動(dòng)的事實(shí)通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權(quán)利變動(dòng)的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權(quán)法規(guī)定必須到縣市級(jí)的登記機(jī)關(guān)登記公示方才發(fā)生對(duì)抗效力，實(shí)無必要。

另一方面，這種“登記對(duì)抗善意第三人”的設(shè)計(jì)會(huì)更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。從信息的及時(shí)性、準(zhǔn)確性角度來看，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須要經(jīng)過有關(guān)土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時(shí)的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準(zhǔn)確性。如果按照物權(quán)法的規(guī)定不登記就不得對(duì)抗善意第三人，且不談當(dāng)事人怠于申請登記，即便當(dāng)事人在完成了交易之后及時(shí)向有關(guān)部門申請了登記，而不動(dòng)產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會(huì)在設(shè)置在縣市級(jí)的登記機(jī)關(guān)賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時(shí)，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時(shí)期內(nèi)是與事實(shí)不符的，這就更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對(duì)抗善意第三人的依據(jù)，實(shí)在是一種民意的表現(xiàn)。

（二）在物權(quán)設(shè)定方面，對(duì)市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權(quán)關(guān)系的清晰和交易的安全

與家庭承包不同，市場承包不必承擔(dān)社會(huì)保障功能，具有相當(dāng)?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對(duì)政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的變動(dòng)具備了市場經(jīng)濟(jì)的要素，從而被納入到公開市場當(dāng)中。特別是物權(quán)關(guān)系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會(huì)的范圍，有關(guān)物權(quán)變動(dòng)的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對(duì)抗效力，從而明晰權(quán)利層級(jí)，保護(hù)交易安全。這就與城市不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)極為類似，我國物權(quán)法允許該權(quán)利抵押并以登記作為要件就是一個(gè)最好的說明?！安粍?dòng)產(chǎn)的流動(dòng)大都憑借權(quán)利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權(quán)利主體的變更和物上權(quán)利的設(shè)定、變更，而非不動(dòng)產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復(fù)雜層級(jí)的權(quán)利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的共同公示方法?！倍覈∏≈辉谕恋爻邪?jīng)營權(quán)的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對(duì)抗主義，而在該權(quán)利的設(shè)立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設(shè)立階段的善意取得，忽略對(duì)交易相對(duì)人利益的保護(hù)。

我國《物權(quán)法》第106條不但規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規(guī)定“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)因其特性基本不會(huì)發(fā)生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問題。在村委會(huì)對(duì)有關(guān)的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會(huì)非常困難。因?yàn)樵擃愅恋爻邪?jīng)營權(quán)作為物權(quán)，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作為取得的依據(jù)，顯然在物權(quán)公示法理上很難具有說服力，因?yàn)槌邪伺c善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠?qū)钩邪?？如果不把承包合同作為取得的依?jù)，不但導(dǎo)致承包人通過承包合同取得物權(quán)無法理解，而且善意第三人沒有其他依據(jù)獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護(hù)。

即便村集體因?yàn)榉N種原因把善意第三人（第二承包人）的合同權(quán)利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對(duì)抗承包人？依我國現(xiàn)行法律，答案是否定的。因?yàn)槲覈鴮?duì)市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價(jià)方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對(duì)抗力的物權(quán)，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認(rèn)而已，不對(duì)私權(quán)效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進(jìn)行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營權(quán)。

由此可見，對(duì)于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在設(shè)立上采意思主義，則對(duì)善意第三人的保護(hù)就基本上被忽略了。

三、結(jié)語

我國土地承包經(jīng)營權(quán)變動(dòng)模式所存在的問題，主要沒有充分認(rèn)識(shí)到土地承包經(jīng)營權(quán)的兩種不同類型及特點(diǎn)。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現(xiàn)出的封閉性的特點(diǎn)，再加上農(nóng)村地區(qū)特殊的生活方式，這些導(dǎo)致了登記這種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式失去了存在的必要；而市場承包并不承載社會(huì)保障的職能，因此其具有很強(qiáng)的開放性和較高的市場化程度，這就非常類似于城市的不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權(quán)的手段?；诖?，我們需要明確以下幾點(diǎn)：

第6篇：家庭土地承包法范文

關(guān)鍵詞：土地承包合同　違約　責(zé)任

農(nóng)村土地承包合同是指農(nóng)村集體組織的成員或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人與其集體經(jīng)濟(jì)組織之間簽訂的承包農(nóng)村土地，并交付一定收益的協(xié)議。農(nóng)村土地承包合同主要包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負(fù)責(zé)人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質(zhì)量等級(jí)；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)；違約責(zé)任等。農(nóng)村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務(wù)下達(dá)書，以及其他能夠證明承包經(jīng)營關(guān)系的事實(shí)和文件。

一、農(nóng)村土地承包合同的特征

1、農(nóng)村土地承包合同主體具有特定性

農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，包括村內(nèi)各農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組、村經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織等。非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能成為農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第12條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包；國家所有依法給農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者村民小組發(fā)包。

農(nóng)村土地承包合同的承包人一般是農(nóng)村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，承包人也可以是非農(nóng)村集體的成員。

從承包人的組成看，包括個(gè)人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應(yīng)是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同。但是，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商承包農(nóng)村土地，本集體經(jīng)濟(jì)組織在同等條件下有優(yōu)先承包權(quán)。

2、農(nóng)村土地承包合同客體的特殊性

農(nóng)村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農(nóng)村土地的使用權(quán)?！掇r(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定的農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地是農(nóng)村土地使用權(quán)的載體。

3、農(nóng)村土地承包合同的期限具有長期性

土地是一種可以永續(xù)利用的生產(chǎn)資料。經(jīng)營者只有擁有長期穩(wěn)定而有保障的土地使用權(quán)，才有增加投入、用心養(yǎng)護(hù)、改善地力的積極性，從而提高土地生產(chǎn)力。由于農(nóng)村土地承包合同的客體為農(nóng)村土地，而農(nóng)村土地的生產(chǎn)、開發(fā)周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可延長。”

4、承包人依法取得的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)

承包人對(duì)承包的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定范圍內(nèi)的處分權(quán)?！吨腥A人民共和國民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)”。第81條第3款規(guī)定：“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。”《農(nóng)村土地承包法》第4條規(guī)定：“國家依法保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定?！?/p>

二、農(nóng)村土地承包合同當(dāng)事人的義務(wù)

1、發(fā)包方的義務(wù)

第7篇：家庭土地承包法范文

一、創(chuàng)設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的必要性

任何一種制度的設(shè)定都有著深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)需要。在我國農(nóng)村土地制度發(fā)展、變革的過程中，國有土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的沖擊、家庭承包經(jīng)營制的成熟、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)代化、小城鎮(zhèn)的建設(shè)，孕育了農(nóng)戶對(duì)經(jīng)營權(quán)處分的必要；這種必要反映到國家制度構(gòu)造上，就必然地產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)制度。

具體的講，創(chuàng)設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的必要性主要在以下兩個(gè)方面：

1、社會(huì)學(xué)意義。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的有利于農(nóng)村土地資源優(yōu)化配置和充分利用農(nóng)村土地，有利于農(nóng)村勞動(dòng)力向二、三產(chǎn)業(yè)順利轉(zhuǎn)移，反映了生產(chǎn)要素的合理流動(dòng)和優(yōu)化配置，是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)向規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營深化的需要。

（1）農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營是我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。一九七八年的家庭承包責(zé)任制的推行，極大地調(diào)動(dòng)了我國農(nóng)村生產(chǎn)積極性，調(diào)和了生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的不協(xié)調(diào)，促進(jìn)了農(nóng)戶對(duì)土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面發(fā)揮。但農(nóng)村改革實(shí)行的第二步，即通過統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營和合作經(jīng)濟(jì)還顯不夠。僅僅將土地承包經(jīng)營再延長三十年不能從根本上刺激促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，也不能適應(yīng)農(nóng)村發(fā)展的需要。創(chuàng)設(shè)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)制度，可以為農(nóng)戶提供土地經(jīng)營擴(kuò)大再生產(chǎn)主要條件，刺激農(nóng)戶對(duì)土地投入的積極性，在農(nóng)戶解決溫飽的基礎(chǔ)上向更高層次跨越。

（2）農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營是我國農(nóng)業(yè)逐步走向現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)途徑之一。個(gè)體農(nóng)村土地承包經(jīng)營市場競爭力低下，很容易挫傷農(nóng)戶種植的積極性，加上農(nóng)產(chǎn)品儲(chǔ)存期短，加劇了買方市場的特點(diǎn)，使得農(nóng)戶個(gè)體經(jīng)營勢單力薄。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營作為生產(chǎn)經(jīng)營的社會(huì)化組織方式，其實(shí)質(zhì)就是以家庭經(jīng)營為基礎(chǔ)，以市場為導(dǎo)向，以企業(yè)為龍頭，實(shí)行生產(chǎn)、加工、銷售一體化，使企業(yè)與農(nóng)戶形成利益均沾、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的利益共同體。隨著農(nóng)村改革的逐步深入，我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的進(jìn)程也在逐步推進(jìn)。創(chuàng)設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的深層次發(fā)展提供了充足空間。

（3）促進(jìn)農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)。農(nóng)村發(fā)展、變革改變了農(nóng)戶的未來發(fā)展方向，將使相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)戶脫離他們祖祖輩輩依附的土地，成為新生的生產(chǎn)力。但是現(xiàn)在許多地方的農(nóng)村勞力依然是外出打短工，土地還是他們最基本的社會(huì)生活保障，家庭其他成員不放棄低水平的土地種植，。造成這種情況的原因除了戶籍管理之外，更主要的還在于農(nóng)戶糧田的限制，農(nóng)田收入還是農(nóng)戶最基本的生活必要保障，農(nóng)戶一旦離開了農(nóng)村就喪失了集體土地的那部分份額，斷卻了后退之路，這限制了農(nóng)戶邁出農(nóng)村；從根本上限制了我國小城鎮(zhèn)建設(shè)的推進(jìn)。創(chuàng)設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，允許農(nóng)戶在流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的同時(shí)取得收益并保留土地份額，減去了農(nóng)戶的后顧之憂。

（4）完善我國土地使用權(quán)的全面流轉(zhuǎn)。國有土地使用權(quán)可以通過劃撥、出讓或承租等形式獲得，而對(duì)集體土地使用權(quán)的嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)造成了我國土地市場發(fā)展的不平衡和不完善。土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的完善將刺激一個(gè)符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場成熟。

2、法學(xué)意義。我國目前實(shí)行的家庭承包責(zé)任制，是通過農(nóng)戶家庭與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂承包合同的方式，使農(nóng)戶獲得農(nóng)村土地的使用權(quán)。在這一土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的過程中，承包合同表現(xiàn)為一種債權(quán)關(guān)系，而農(nóng)戶基于這一合同所獲得的土地使用權(quán)，也便具有了債權(quán)的屬性。也正是因?yàn)槿绱?，法律?duì)農(nóng)戶行使使用權(quán)設(shè)立了諸多限制。如《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（1999年7月8日起施行）第十四條規(guī)定：“承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)讓承包合同，轉(zhuǎn)包或者互換承包經(jīng)營標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換行為無效”?！逗幽鲜∞r(nóng)業(yè)承包合同管理?xiàng)l例》（1994年1月2日施行）第十二條規(guī)定：“承包方的權(quán)利義務(wù)：……（三）在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，可以依法把自己承包的項(xiàng)目和權(quán)利、義務(wù)的部分或全部轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓給第三人、原合同仍然原效”。這種法律上的“非經(jīng)同意，不得怎樣”的規(guī)定，極大的對(duì)抗了物權(quán)的基本屬性。因此，在對(duì)農(nóng)戶享有的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)時(shí)，也只能以債權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)，而未能予以物權(quán)屬性的保護(hù)。但是，對(duì)農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)加以分析，我們可以看出，農(nóng)戶獲得的承包土地并因此享有的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種地上權(quán)，屬于一種用益物權(quán)，它具有物權(quán)的諸多特征。對(duì)這種權(quán)利以債權(quán)保護(hù)顯然背離了物權(quán)法的規(guī)則。在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)包方任意處置合同的事件時(shí)有發(fā)生，而發(fā)包方之所以敢于且能夠撕毀承包合同，破壞合同關(guān)系，主要是因?yàn)殡p方建立的只是一種"合同關(guān)系"而非物權(quán)關(guān)系、農(nóng)戶獲得的只是債權(quán)而非物權(quán)之故，而債權(quán)的對(duì)抗與排它的效力遠(yuǎn)不及物權(quán)強(qiáng)。《土地承包法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的幾種方式，實(shí)質(zhì)上賦予了農(nóng)戶的土地的用益權(quán)，而這種用益權(quán)的行使相對(duì)擺脫了發(fā)包方的限制。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度從法律制度上對(duì)農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)給予了物權(quán)保護(hù)，這有利于促進(jìn)以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制不斷完善和發(fā)展，保障農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，保持農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律屬性

所謂的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)就是在以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的前提下，堅(jiān)持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途，允許承包方對(duì)承包合同或承包經(jīng)營標(biāo)的物依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股及其它方式的流轉(zhuǎn)，其處分收益權(quán)、獲得補(bǔ)償權(quán)等合法權(quán)益受法律保護(hù)。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具有以下法律特征：

1、流轉(zhuǎn)的主體是享有承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶。依照《土地承包法》的規(guī)定，對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的主體是享有承包權(quán)的農(nóng)戶，農(nóng)戶得依自己的意思對(duì)享有的承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)包、互換、出租、轉(zhuǎn)讓或者其它方式流轉(zhuǎn)，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫或者阻礙。

2、流轉(zhuǎn)的客體是承包方承包權(quán)依附的承包合同或合同標(biāo)的物。承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)際上是對(duì)地上權(quán)的處分，其包含有兩種模式，一種是對(duì)承包合同的處分，即是農(nóng)戶將與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂的承包合同有條件地轉(zhuǎn)讓給第三人，從而解除與集體經(jīng)濟(jì)組織的承包關(guān)系；一種是不改變原與集體經(jīng)濟(jì)組織的承包關(guān)系，而是將承包合同的標(biāo)的物轉(zhuǎn)由第三人使用、控制。

3、流轉(zhuǎn)的目的是為了為了處分收益或獲得補(bǔ)償。依照《土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)戶流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)后可以依法取得轉(zhuǎn)包金、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，這種流轉(zhuǎn)收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的基本內(nèi)容

1、前提與原則：

《土地承包法》規(guī)定通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。但是，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)必須以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)的、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制為前提，同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（1）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。平等協(xié)商、自愿、有償是民事交往的基本原則，將其做為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則就使得農(nóng)戶與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的地位趨于平等，杜絕了集體經(jīng)濟(jì)組織干擾農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營的可能。

（2）不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。流轉(zhuǎn)做為土地使用權(quán)的變宜，其不能改變農(nóng)業(yè)生產(chǎn)原素的基本屬性。因此，承包權(quán)流轉(zhuǎn)不能改變土地的所有權(quán)性質(zhì)，更不允許假借流轉(zhuǎn)將土地用于非農(nóng)業(yè)用途。

（3）流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。流轉(zhuǎn)的標(biāo)的是土地的承包經(jīng)營權(quán)，因此流轉(zhuǎn)的期間必須受到承包期的限制，即要以剩余的承包期為限。

（4）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力.規(guī)定受讓方須有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力，是為了確保農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定與發(fā)展。

（5）在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)。

2、方式。農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是以市場為導(dǎo)向，以優(yōu)化配置土地資源為目標(biāo)。根據(jù)《土地承包法》的規(guī)定及各地不同情況，當(dāng)前農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的方式主要包括有：

（1）轉(zhuǎn)包：是指承包方將其土地經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)轉(zhuǎn)包給新的承包人，仍由承包方對(duì)集體履行原承包合同規(guī)定的義務(wù)。這種情況多數(shù)是原承包戶已有非農(nóng)就業(yè)門路，不以土地為生，轉(zhuǎn)讓的是土地經(jīng)營權(quán)，保留承包權(quán)，土地仍然作為他們生活的一種保障。

（2）出租：是指承包方已有穩(wěn)定的非農(nóng)收入，在其承包期限內(nèi)，將做為土地承包經(jīng)營權(quán)標(biāo)的物的土地出租給第三方，收取租金，并保持對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的承包關(guān)系，履行承包合同義務(wù)。

（3）轉(zhuǎn)讓：是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，將未到期的土地承包經(jīng)營權(quán)的全部或部分一次性轉(zhuǎn)移給第三方，原承包合同解除，由集體經(jīng)濟(jì)組織與第三方重新簽訂承包合同。由于轉(zhuǎn)讓涉及到與土地所有權(quán)主體的關(guān)系，集體經(jīng)濟(jì)組織與第三方間確定的是一種新的承包關(guān)系，而承包方與集體經(jīng)濟(jì)組織在該土地上的承包關(guān)系即行終止。因此，這種流轉(zhuǎn)形式實(shí)際上是承包合同的轉(zhuǎn)讓，其必須得到所有者的許可，并接受其監(jiān)督。

（4）互換：是指承包方為了便于耕作或者各自需要，對(duì)屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地互換土地經(jīng)營權(quán)的行為。這種互換行為改變地塊零碎，實(shí)現(xiàn)農(nóng)戶的土地集中使用具有直接意義。

（5）入股：是指承包方為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，將其擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)以折股與其他生產(chǎn)要素結(jié)合，在自愿的基礎(chǔ)上組建土地股份制或股份合作制企業(yè)、農(nóng)場或股份合作社，憑其所擁有的股權(quán)參與權(quán)益的分配并共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（6）四荒使用權(quán)拍賣（或租賃）：四荒經(jīng)營權(quán)拍賣是指集體組織通過公開競價(jià)拍賣方式出租集體所有的荒山、荒灘。租賃期較長，是一種特殊的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)方式，由于期限長，手續(xù)完備，責(zé)權(quán)利明確，調(diào)動(dòng)了農(nóng)民開山造林的積極性，使長期閑置的自然資源轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)性資產(chǎn)。

（7）反租倒包：即農(nóng)戶在保留土地承包權(quán)的前提下，由鎮(zhèn)、村集體經(jīng)濟(jì)組織把農(nóng)民承包的土地反租過來，集體將集中后的土地出租給種田大戶或其他經(jīng)營單位，形成規(guī)模經(jīng)營。

3、流轉(zhuǎn)限制。

依照《土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)要受到以下限制：

（1）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同；版權(quán)所有

（2）采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意；

（3）采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)包方備案；

（4）土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人；

第8篇：家庭土地承包法范文

關(guān)鍵字：農(nóng)村婦女，土地承包權(quán)，農(nóng)村土地承包法，保護(hù)

完善案例事實(shí)和判決：

武漢市黃陂區(qū)某村李某夫婦與村委會(huì)簽訂土地承包合同，取得該村5分田的承包權(quán)。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委會(huì)遂將其承包土地另行發(fā)包給同村村民黃某。李某知曉后，以承包未到期為由要求村委會(huì)繼續(xù)履行合同，遭拒絕后向黃陂區(qū)人民法院起訴。法院經(jīng)審理判決如下：村委會(huì)和黃某的土地承包合同是經(jīng)過村委會(huì)的正當(dāng)發(fā)包程序訂立的，黃某是該村村民，具有承包資格，而且已對(duì)土地進(jìn)行了實(shí)際耕作，故應(yīng)確認(rèn)其所取得的承包權(quán)合法有效，但鑒于原告的原承包合同尚未到期，且已對(duì)土地進(jìn)行了實(shí)際投入，應(yīng)予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償（賠償原告所受損失）。

一、對(duì)案例的法律實(shí)證分析本案屬于典型的涉及農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)之保護(hù)的案例。從制度層面看，如果在法律上對(duì)農(nóng)村土地承包權(quán)做不同的定性，將導(dǎo)致不同的法律后果。

解析一，作為債權(quán)（合同權(quán)利）的承包經(jīng)營權(quán)在《農(nóng)村土地承包法》出臺(tái)之前，法學(xué)界一般認(rèn)為我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在法律上被定性為債權(quán)。據(jù)此，我們可對(duì)上述案例做如下解析：

（1）基于合同相對(duì)性（privityofcontract）原理，即（合同）債權(quán)只是在當(dāng)事人之間具有約束力，因此，本案中李某只能對(duì)與之締約的村委會(huì)主張合同權(quán)利，而第三人黃某與李某之間不存？在任何法律關(guān)系。據(jù)此，李某在其合同權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，只能起訴村委會(huì)。

（2）由于債權(quán)不具有排他性效力，所以兩個(gè)以上內(nèi)容相同、性質(zhì)相同的債權(quán)合同只要都符合成立和生效要件，即可同時(shí)有效成立，且其效力不因成立的先后而有差別。由此可見，在本案中，雖然兩個(gè)承包合同成立時(shí)間有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是說，李某不能以其承包合同成立在先為由，主張村委會(huì)和黃某簽訂的合同無效，或者主張村委會(huì)只能與她履行合同。

（3）然而，兩個(gè)合同針對(duì)的既然是同一塊土地的承包經(jīng)營權(quán)，那么必然意味著只有一人能實(shí)際取得該權(quán)利。也就是說，村委會(huì)只可能向其中一人履行合同，而對(duì)另一人則必須承擔(dān)違約責(zé)任。于是，就本案事實(shí)而言，村委會(huì)實(shí)際上已單方違反和李某訂立的承包合同，且黃某實(shí)際耕作該土地的事實(shí)即意味著村委會(huì)履行的是和黃某訂立的承包合同，所以法院據(jù)此判決由黃某取得土地承包經(jīng)營權(quán)，村委會(huì)對(duì)李某承擔(dān)違約責(zé)任（賠償其所受損失），在具體法律制度上是有依據(jù)的。

（4）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）明確規(guī)定違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要是賠償損失、強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金。因此，從表面上看，李某可訴請法院強(qiáng)制村委會(huì)履行合同，即請求村委會(huì)將該土地轉(zhuǎn)歸自己承包。但根據(jù)《合同法》的規(guī)定，請求義務(wù)人實(shí)際履行乃以在事實(shí)上、經(jīng)濟(jì)上能夠履行為前提。而在本案中，村委會(huì)事實(shí)上已將該土地移交黃某，同時(shí)黃某也已實(shí)際耕作，所以村委會(huì)已陷于履行不能。加之根據(jù)以上所述理由，李某對(duì)村委會(huì)享有的權(quán)利并不優(yōu)先于黃某對(duì)村委會(huì)享有的權(quán)利，因此，李某已不能要求強(qiáng)制實(shí)際履行，而只能請求賠償所受損失，在有約定時(shí)，亦可請求支付違約金。

解析二，作為物權(quán)的承包經(jīng)營權(quán)《農(nóng)村土地承包法》的立法說明明確指出，該法的立法目的之一就是要將農(nóng)村土地承包權(quán)定性為物權(quán)，事實(shí)上其大部分具體規(guī)范也是圍繞這一目的來設(shè)計(jì)的。依此，若按《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，法院對(duì)上述案件的處理將迥然相異：

（1）物權(quán)具有排他效力，即同一物上不得同時(shí)存在兩個(gè)以上內(nèi)容或性質(zhì)相同的物權(quán)，其結(jié)論是成立在先的物權(quán)排斥成立在后的物權(quán)。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包權(quán)作為物權(quán)仍然有效，在承包期內(nèi)該權(quán)利當(dāng)然排斥黃某的相同性質(zhì)、相同內(nèi)容的土地承包經(jīng)營權(quán)。易言之，在李某的承包期到來之前，黃某不能有效取得該承包權(quán)。

（2）物權(quán)乃絕對(duì)權(quán)，是一種可以用來對(duì)抗權(quán)利人之外所有其他人的權(quán)利。由此可見，其效力不僅僅存在于合同雙方當(dāng)事人之間，而且針對(duì)權(quán)利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有義務(wù)不妨害其權(quán)利的行使。如果有人違反此種義務(wù)，權(quán)利人可直接針對(duì)該人主張權(quán)利。在本案中，既然黃某已實(shí)際占有該土地，也就意味著是他妨害了李某物權(quán)的行使，因此李某可直接訴請黃某排除妨害（物權(quán)請求權(quán)的一種），在造成損害時(shí)，還可直接要求黃某賠償損失（侵權(quán)損害賠償之債）。

（3）當(dāng)然，本案中雖然黃某不能根據(jù)其與村委會(huì)訂立的承包合同主張承包權(quán)，但這并不妨礙他以村委會(huì)不能履行合同為由要求村委會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。必須強(qiáng)調(diào)的是，這種求償關(guān)系只是黃某和村委會(huì)之間的法律關(guān)系，與李某無關(guān)。

二、確定農(nóng)村土地承包權(quán)的物權(quán)屬性更能保護(hù)農(nóng)村婦女的土地權(quán)益

通過對(duì)具體案例的兩種解析，不難發(fā)現(xiàn)，如果將農(nóng)地承包權(quán)定性為債權(quán)，那么發(fā)包人完全可以將土地再次發(fā)包，而僅僅對(duì)原承包人承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。換言之，在這種法律機(jī)制下，發(fā)包人完全可以以賠償損失為代價(jià)收回已發(fā)包的土地，從而實(shí)現(xiàn)其侵害婦女土地權(quán)益的目的。相反，在將農(nóng)地承包權(quán)定性為物權(quán)后，如果婦女通過正當(dāng)發(fā)包程序取得這種權(quán)利，就取得了一種既能針對(duì)發(fā)包人又能針對(duì)其他任何人的絕對(duì)權(quán)，而且，由于物權(quán)法定原則的限制，物權(quán)性質(zhì)的農(nóng)地承包權(quán)僅在法律規(guī)定以及雙方當(dāng)事人約定的情況下才會(huì)消滅，發(fā)包人不能以賠償損失為代價(jià)單方收回已發(fā)包的土地。其次，物權(quán)在有效保護(hù)農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)這一功能上強(qiáng)于債權(quán)，還表現(xiàn)在其效力的絕對(duì)性和排他性上。因?yàn)檎缟鲜霭咐馕龅膬煞N情形，享有債權(quán)性質(zhì)之農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的婦女，在其權(quán)利受到發(fā)包方之外的第三人侵犯時(shí)，很難直接針對(duì)該第三人獲得充分救濟(jì)；相反，如果其享有的是物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)，那么她就可以直接針對(duì)任何侵犯其權(quán)利之人主張其排他性的權(quán)利。

由此可見，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范手段，往往具有技術(shù)性工具的性質(zhì)。為不同功能設(shè)計(jì)的不同性質(zhì)的法律規(guī)范，雖然一般能有效實(shí)現(xiàn)其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有時(shí)也難免被行為人利用，以達(dá)到該制度規(guī)范功能之外的目的。把農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)定性為債權(quán)，顯然不能有效保護(hù)農(nóng)村婦女的土地權(quán)益。因此，《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)村土地承包權(quán)定性為物權(quán)，更能增強(qiáng)法律對(duì)農(nóng)村婦女之土地權(quán)益的保護(hù)功能。有必要強(qiáng)調(diào)的是，《農(nóng)村土地承包法》的效力畢竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物權(quán)編中進(jìn)一步明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性。

對(duì)此，我國立法者已有正確認(rèn)識(shí)，在2002年上半年起草的《中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）》中確定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性。該草案目前已作為一編納入到新近的民法典草案中。

三、對(duì)《農(nóng)村土地承包法》若干規(guī)定的反思

（一） 整體分析

《農(nóng)村土地承包法》第30條規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。”此外，《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定：“發(fā)包方有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠償損失等民事責(zé)任……（七）剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)……”事實(shí)上，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)后，這些規(guī)定已成為其物權(quán)性效力的當(dāng)然內(nèi)容，如此累贅規(guī)定，從立法技術(shù)的角度看，除了具有高度重視農(nóng)村婦女之權(quán)益的保護(hù)這一價(jià)值宣示作用之外，并無法律適用上的實(shí)際價(jià)值。況且，《農(nóng)村土地承包法》第6條既已強(qiáng)調(diào)“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利。承包中應(yīng)當(dāng)保護(hù)婦女的合法權(quán)益，任何組織和個(gè)人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)”，則其第30條和第54條的規(guī)定不免成了贅語。尤應(yīng)注意的是，如此畫蛇添足，不免給人以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)本身并不保護(hù)農(nóng)村婦女權(quán)益的感覺。

誠然，農(nóng)村婦女屬于弱勢群體，其承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)常受到侵犯，但這并非出于法律未對(duì)其權(quán)利的保護(hù)做出專門規(guī)定這一緣故。我們認(rèn)為，只要把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)定性為物權(quán)，那么不管其權(quán)利主體的性別如何，都可有效利用其物權(quán)性效力對(duì)抗包括發(fā)包方在內(nèi)的任何干預(yù)或侵犯其權(quán)利之人。不過，法律僅僅只是為權(quán)利人提供為權(quán)利而斗爭的工具，而婦女是否敢于或是否能夠?qū)嶋H運(yùn)用這些工具，則取決于其權(quán)利意識(shí)和內(nèi)在的勇氣。當(dāng)然，我們可為其行使權(quán)利創(chuàng)造一定的外部環(huán)境，如創(chuàng)設(shè)農(nóng)村婦女法律服務(wù)或保障機(jī)構(gòu)等，但這并非本文要探討的問題，因?yàn)楸疚牡哪康闹皇菍?duì)《農(nóng)村土地承包法》的文本本身做一實(shí)證分析。

（二）對(duì)《農(nóng)村土地承包法》第30條的進(jìn)一步反思

在對(duì)《農(nóng)村土地承包法》第30條保護(hù)婦女土地權(quán)益的立法意圖進(jìn)行一般分析后，我們通過進(jìn)一步的文本分析，發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身也存在一些弊端。

第一，在實(shí)踐中，當(dāng)婦女在承包期內(nèi)結(jié)婚時(shí)，其新居住地的發(fā)包方可能以第30條的規(guī)定為借口，認(rèn)為只要該婦女在新居住地未取得承包地，即能維持原承包地，所以拒絕在新居住地為其分配承包地。這種情況可能不利于遠(yuǎn)嫁他鄉(xiāng)的婦女，因?yàn)橐环矫嫠龑?duì)原承包地?zé)o力顧及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。

第二，該規(guī)定有過于保護(hù)婦女權(quán)益之嫌。《農(nóng)村土地承包法》第20條本已規(guī)定，在承包期內(nèi)，發(fā)包人不得收回承包地，該規(guī)定對(duì)婦女自然適用。但依第30條之規(guī)定的反對(duì)解釋，在承包期內(nèi)，若因男子入贅或舉家外遷而遷入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，發(fā)包方也可以收回其原承包地。如此看來，該規(guī)定弄巧反成拙。因此，我們建議將該規(guī)定修改為：“承包期內(nèi)，承包人遷入新居住地的，有權(quán)作為新的集體成員承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅?！?/p>

四、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的理解與農(nóng)村婦女土地權(quán)益的保護(hù)

以上的法律實(shí)證分析證明，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)后，更能起到保護(hù)農(nóng)村婦女土地權(quán)益的作用。但我們認(rèn)為，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，只有在婦女單獨(dú)作為民事主體承包農(nóng)地時(shí)才能發(fā)揮其保護(hù)婦女權(quán)益的作用，而在婦女作為家庭①成員共同承包農(nóng)地時(shí)，則需其他法律規(guī)范的配套設(shè)計(jì)才能達(dá)其功效。為說明問題，我們?nèi)砸园咐庾x為分析手段。

在上述案例中，李某在其夫死亡后事實(shí)上已單獨(dú)成為所承包土地的權(quán)利人，②如果其承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)，那么基于物權(quán)的絕對(duì)性和排他效力，其權(quán)利能得到有效保障。對(duì)此，我們在前文中已詳細(xì)論述，此不贅述。

然而，根據(jù)我國實(shí)行的農(nóng)地政策以及《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定，我國農(nóng)地的承包基本上以農(nóng)戶為單位。因此，在農(nóng)村中發(fā)生的大量涉及婦女土地權(quán)益保護(hù)的案例是，某女在出嫁前作為家庭成員參與農(nóng)地的承包，在出嫁后卻因失去原家庭成員的身分而事實(shí)上不能取得承包地。如果該女欲主張對(duì)原承包地享有權(quán)利，那么根據(jù)現(xiàn)行法律，其權(quán)益能否得到保障？

欲對(duì)此做出解答，需理解我國民法中關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的定義。對(duì)于所謂的農(nóng)戶，盡管《農(nóng)村土地承包法》中沒有加以定義，但《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中卻對(duì)農(nóng)村承包經(jīng)營戶有規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定可知：農(nóng)村承包經(jīng)營戶是指在法律允許的范圍內(nèi)，基于各種承包合同發(fā)生的、從事農(nóng)副業(yè)經(jīng)營的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織成員；農(nóng)村承包經(jīng)營戶既可以是個(gè)人經(jīng)營，也可以是家庭共同經(jīng)營。③其中家庭共同經(jīng)營的承包戶以自身的團(tuán)體特征而成為相對(duì)獨(dú)立的民事主體，屬于經(jīng)營性非法人組織，亦即不同于自然人和法人的一種獨(dú)立民事主體。此種家庭共同經(jīng)營體以家庭成員共同勞動(dòng)和經(jīng)營為基礎(chǔ)，經(jīng)營收入歸家庭共有；以家庭全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任；以“戶”的名義而非某個(gè)成員的名義對(duì)外從事經(jīng)營活動(dòng)，其代表人為戶的責(zé)任人（即戶主）。④顯然，家庭共同經(jīng)營的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是基于共同關(guān)系（如夫妻關(guān)系、父母子女等家庭關(guān)系）而產(chǎn)生的。這就意味著在共同關(guān)系存續(xù)期間，各成員對(duì)外共同享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，不得請求分割承包地，但在共同關(guān)系終止時(shí)，例如夫妻關(guān)系終止、婦女結(jié)婚而不再成為原家庭的成員，⑤其成員身分終止之人可請求分割承包地。⑥

因此，根據(jù)我國民法中已有的規(guī)定，對(duì)于婦女結(jié)婚時(shí)原承包地的處理，應(yīng)按照共有物的分割規(guī)則進(jìn)行：如果所承包土地在分割后無損于其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，則可按承包戶各成員的份額進(jìn)行分割，已婚婦女取得其應(yīng)得份額；承包地的分割會(huì)減損其利用價(jià)值的，如其他成員愿取得承包地，則可把承包地作價(jià)，除自己應(yīng)得份額外，按份額補(bǔ)償該婦女，從而取得全部承包地的承包經(jīng)營權(quán)；如其他成員不愿取得承包地，則可將承包地轉(zhuǎn)讓，各成員依各自份額取得轉(zhuǎn)讓價(jià)款。

這種法律方案本來公平合理，但在實(shí)際操作中，可能因“姑雖屬于本宗，但嫁后歸于異宗”、“嫁出去的女兒潑出去的水”等歧視婦女的傳統(tǒng)宗法思想的影響而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不會(huì)損及其利用價(jià)值的情況下，由于法律僅僅提供的是三種可選擇的方案，而非一種強(qiáng)制性的單一分割方案，所以原承包戶成員會(huì)利用各種手段，迫使出嫁婦女接受第二種方案，從而通過損害該婦女之利益的手段達(dá)到“肥田不落外人手”的目的。

此時(shí)，或許有人以為《農(nóng)村土地承包法》第30條的規(guī)定可以防止這種情況的發(fā)生，其實(shí)大謬不然。因?yàn)榘凑彰穹ㄔ?，上述情況只是涉及承包經(jīng)營戶內(nèi)部財(cái)產(chǎn)分割問題，和發(fā)包方并無關(guān)系。也就是說，在承包期內(nèi)，由原承包戶取得的承包地盡管因共同關(guān)系的終止發(fā)生分割，但對(duì)于發(fā)包方而言，如果承包地經(jīng)分割而存在兩個(gè)承包經(jīng)營權(quán)（其中一個(gè)為繼續(xù)存在的承包戶取得，另一個(gè)則為出嫁后的婦女取得），那么這兩個(gè)權(quán)利都是有效的，而且，既然農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)，那么這兩個(gè)權(quán)利都可有效地對(duì)抗權(quán)利人之外的所有其他人（發(fā)包方亦包括在內(nèi)）?？梢?，發(fā)包方不得收回出嫁婦女的承包地，本來就是《民法通則》中關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及共有物分割之規(guī)定的當(dāng)然結(jié)果，《農(nóng)村土地承包法》第30條的規(guī)定此時(shí)并無適用余地。

由此可見，對(duì)于出嫁婦女之承包經(jīng)營權(quán)的保護(hù)，問題并非出在發(fā)包人一方，而是在婦女出嫁后要求分割承包地這個(gè)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了障礙。因此，我們建議在《農(nóng)村土地承包法》中增設(shè)關(guān)于婦女出嫁時(shí)承包戶分割承包地的規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚的，有權(quán)請求以實(shí)物分割的方式強(qiáng)制分割原家庭共同承包的土地，并取得其應(yīng)得份額。婦女結(jié)婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主張權(quán)利?！?/p>

注釋：

①家庭在農(nóng)村實(shí)際生活中表現(xiàn)為“戶”。

②按照以下對(duì)農(nóng)村承包經(jīng)營戶的理解，李某在其夫死亡前為家庭共同承包經(jīng)營戶，在其夫死亡后則為個(gè)人承包經(jīng)營戶，其性質(zhì)為民事主體的一種-自然人。故李某可以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這一點(diǎn)不同于以下所述的家庭共同經(jīng)營的承包戶。

③⑥參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112頁，第252頁。

④參見賈桂茹等：《市場交易的第三主體-非法人團(tuán)體研究》，貴州人民出版社1995年版，第42-43頁。

第9篇：家庭土地承包法范文

一、我縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀

1、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的基本形式

（1）轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指土地承包方作為轉(zhuǎn)包方在與發(fā)包方繼續(xù)保持承包關(guān)系不變的基礎(chǔ)上，以向接包方收取轉(zhuǎn)包費(fèi)為條件，把自己承包的土地轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員經(jīng)營的土地流轉(zhuǎn)行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我縣采取轉(zhuǎn)包形式流轉(zhuǎn)的農(nóng)村土地面積為9184.2畝，占流轉(zhuǎn)總面積的52.2%。

（2）出租。出租是指土地承包方作為出租方在與發(fā)包方繼續(xù)保持承包關(guān)系不變的基礎(chǔ)上，以向承租方收取租金為條件，將自己承包的土地出租給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人經(jīng)營的土地流轉(zhuǎn)行為。我縣采取出租方式流轉(zhuǎn)的土地面積為3637.1畝，占流轉(zhuǎn)土地總面積30.7%。

（3）互換?；Q是享有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶間為了耕種和經(jīng)營的需要，以自己的土地承包經(jīng)營權(quán)與他人的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行交換而形成流轉(zhuǎn)土地的行為，俗稱“地?fù)Q地”，即在承包期內(nèi)承包戶之間交換承包地的使用權(quán)。其特點(diǎn)是：只要在簽訂流轉(zhuǎn)合同時(shí)約定了不涉及土地權(quán)屬的條款，就可以使兩個(gè)不同集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間互換土地具有了合法性。目前，我縣以互換方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的土地面積為1196.5畝，占土地流轉(zhuǎn)總面積的10.1%左右。

2、土地流轉(zhuǎn)的基本用途

我縣現(xiàn)有土地流轉(zhuǎn)面積中有10117畝用于生產(chǎn)效益較高的種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)項(xiàng)目。其中，7425畝用于保護(hù)地生產(chǎn)，1572畝用于畜牧業(yè)養(yǎng)殖小區(qū)建設(shè)，1120畝用于裸地生產(chǎn)的特種植物、果品和綠化苗木等。

3、轉(zhuǎn)出土地農(nóng)民的就業(yè)和收入情況

（1）將家庭的承包田部分流轉(zhuǎn)，獲得流轉(zhuǎn)收益，剩余部分仍由自己經(jīng)營種植大田，獲得糧食等實(shí)物收入，保障全家生活口糧和養(yǎng)殖飼料等；有的還同時(shí)從事保護(hù)地生產(chǎn)，獲取現(xiàn)金收益。這類農(nóng)戶大多數(shù)家中無人外出打工或有人在外打工，但家庭其他成員有較強(qiáng)的勞動(dòng)和經(jīng)營能力。將承包地部分出租的農(nóng)戶，有的是男勞力大部分時(shí)間在外打工，家中老人、婦女在家耕種經(jīng)營剩余部分的承包田。這類農(nóng)戶收入雖然不高，但收入穩(wěn)定，風(fēng)險(xiǎn)較小，其收入在人均6000-7000元左右。

（2）將承包地全部流轉(zhuǎn)，獲得流轉(zhuǎn)收益作為家庭的補(bǔ)充收入，這類農(nóng)戶主要家庭成員具備一定的專業(yè)特長，務(wù)工收入為務(wù)農(nóng)收入的幾倍甚至十幾倍，職業(yè)穩(wěn)定，并在務(wù)工城市中擁有住房或近期準(zhǔn)備買房。坤都營子村某村民，本人依靠嫻熟的木工技術(shù)和一定的組織管理能力，在外地為項(xiàng)目經(jīng)理帶工，已舉家遷出多年，年均收入4-6萬元，是單純務(wù)農(nóng)農(nóng)戶收入的3-5倍。將承包地全部流轉(zhuǎn)給他人的農(nóng)戶有的是失去勞動(dòng)能力的老人或家庭成員中有退休職工的，對(duì)土地依賴程度較低的半農(nóng)戶，土地流轉(zhuǎn)后對(duì)家庭收入保障影響不大，獲得的土地流轉(zhuǎn)收益只是起到生活的一種補(bǔ)充作用。這類土地流轉(zhuǎn)戶人均收入約7000元以上。

二、推進(jìn)和指導(dǎo)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)需注意的問題

（一）繼續(xù)貫徹落實(shí)農(nóng)村二輪土地延包政策，穩(wěn)定家庭承包制度。在推動(dòng)和指導(dǎo)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中把穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營制度作為前提和基礎(chǔ)。土地流轉(zhuǎn)的年限不得超過流轉(zhuǎn)土地承包合同的年限

（二）堅(jiān)持依法、自愿、有償?shù)脑瓌t。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《流轉(zhuǎn)管理辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)具有法定的物權(quán)屬性，是承包方依法享有的權(quán)利，任何組織和個(gè)人不可借用“少數(shù)服從多數(shù)”原則強(qiáng)迫承包方土地流轉(zhuǎn)。土地流轉(zhuǎn)要充分尊重承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，在流轉(zhuǎn)雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行流轉(zhuǎn)。嚴(yán)禁以任何方式侵犯農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)。