土地法實施管理條例精選(九篇)

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第1篇：土地法實施管理條例范文

全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。

任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。

國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。

第九條國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。

第十五條國有土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。農(nóng)民集體所有的土地，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。土地承包經(jīng)營的期限由承包合同約定。承包經(jīng)營土地的單位和個人，有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。

農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

第四十三條任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

第四十四條建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

第六十條農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

第2篇：土地法實施管理條例范文

1 加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理的必要性

1.1 加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理是切實維護(hù)農(nóng)民土地合法權(quán)益的必然要求

據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織給出的2010年數(shù)據(jù)顯示，中國農(nóng)業(yè)土地資產(chǎn)比例最高達(dá)54%，遠(yuǎn)高于機(jī)器10%、農(nóng)業(yè)設(shè)施12%、牲畜24%。全球農(nóng)業(yè)土地資產(chǎn)比重，中國14%居第二位，僅次于美國16%。然而，我國農(nóng)村土地資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)建設(shè)和價值實現(xiàn)機(jī)制滯后，導(dǎo)致農(nóng)村土地資產(chǎn)“流轉(zhuǎn)率低、流轉(zhuǎn)方式單一、土地規(guī)模化經(jīng)營程度低、土地資產(chǎn)流轉(zhuǎn)風(fēng)險高”的現(xiàn)象普遍存在。長期以來，這筆巨大的財富由于法律和管理制度的約束，除用于滿足農(nóng)戶自身生產(chǎn)生活需要外，無法像城市土地資產(chǎn)那樣在市場中有序流動。農(nóng)村土地只凸顯其基本的社會保障功能，卻不具備融資擔(dān)保和增值等功能，阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民收入增長。

在中國，土地是農(nóng)民的根本。對于農(nóng)民而言，土地產(chǎn)權(quán)既是一種生存權(quán)利，又是一種發(fā)展權(quán)利。農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)作為一種權(quán)利范疇，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的農(nóng)民對農(nóng)村集體土地依法享有的各種財產(chǎn)性權(quán)利。農(nóng)民的財產(chǎn)性收入，指農(nóng)民對自己所擁有的財產(chǎn)，通過行使對財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、受益權(quán)、處置權(quán)等物權(quán)，而獲得的相應(yīng)收益，即農(nóng)民對所擁有的財產(chǎn)通過出租、轉(zhuǎn)讓、入股分紅和投資等方式所取得的資產(chǎn)增值收益。農(nóng)民的財產(chǎn)額度在一定程度上直接影響著財產(chǎn)性收入的多少。據(jù)調(diào)查，受農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和傳統(tǒng)觀念的影響，現(xiàn)階段我國農(nóng)戶的財產(chǎn)主要集結(jié)在其擁有的土地和住宅上。以重慶市璧山縣為例，該縣農(nóng)戶的房屋價值占其家庭財產(chǎn)價值總量的62.6%，該地區(qū)農(nóng)民的財產(chǎn)性收入比重嚴(yán)重偏低，平均不到其總收入的1%。一般而言，一個地區(qū)越富裕，其居民的財產(chǎn)性收入就越多，占全部收入的比重就越大。居民財產(chǎn)性收入的多少，成為衡量一個地區(qū)是否富裕的重要標(biāo)志。

1.2 加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求

社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度是我國基本的經(jīng)濟(jì)制度，它要求市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用。農(nóng)村土地資產(chǎn)管理體制機(jī)制直接影響土地資源配置效率，關(guān)系到農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。我國農(nóng)村土地管理制度形成于計劃經(jīng)濟(jì)時代，當(dāng)時國家的建設(shè)規(guī)模有限，對農(nóng)民的影響并不大。隨著我國市場化的深入發(fā)展，政府依然憑借壟斷權(quán)力，操控農(nóng)村土地市場。以成本價征用農(nóng)民土地，再以市場價出讓土地，失地農(nóng)民只獲取土地市場價值的小部分，而政府獲取了高額的壟斷利潤，使國家賦予政府的土地壟斷權(quán)成為權(quán)利尋租的動力。政府過度介入經(jīng)濟(jì)生活，對市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展產(chǎn)生不良作用?，F(xiàn)行的農(nóng)村土地資產(chǎn)管理體制機(jī)制落后于時代的發(fā)展，違背了社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。

黨的十明確提出，不失時機(jī)深化重要領(lǐng)域改革，堅決破除一切妨礙科學(xué)發(fā)展的思想觀念和體制機(jī)制弊端，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型。我們要加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，完善按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度，完善宏觀調(diào)控體系，更大程度更廣范圍發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。因此，應(yīng)當(dāng)著力完善農(nóng)村土地資產(chǎn)管理體制機(jī)制，推進(jìn)農(nóng)村土地資產(chǎn)市場化，培育農(nóng)村土地資產(chǎn)市場體系。

1.3 加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的必然要求

解決好農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題是全黨工作重中之重，城鄉(xiāng)發(fā)展一體化是解決“三農(nóng)”問題的根本途徑。要加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度，增強(qiáng)農(nóng)村發(fā)展活力，逐步縮小城鄉(xiāng)差距，促進(jìn)城鄉(xiāng)共同繁榮。堅持工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村和多予少取放活方針，加大強(qiáng)農(nóng)惠農(nóng)富農(nóng)政策力度，讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程，共同分享現(xiàn)代化成果。加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理有利于堅持和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，依法維護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)，壯大集體經(jīng)濟(jì)實力。發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作和股份合作，培育新型經(jīng)營主體。發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營，構(gòu)建集約化、專業(yè)化、組織化、社會化相結(jié)合的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系。

改革開放以后，中國工業(yè)化和城市化進(jìn)程在較短時間內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)突破性發(fā)展，主要得益于城鄉(xiāng)二元體制下勞動力、資金、土地等生產(chǎn)要素繼續(xù)由農(nóng)村向城市單向流動，大量農(nóng)村土地以極低的成本轉(zhuǎn)化為城鎮(zhèn)建設(shè)用地，而大量農(nóng)民被排斥于城市化進(jìn)程之外，不能依靠土地權(quán)利直接參與并分享工業(yè)化和城市化的成果。顯然，這種“城鄉(xiāng)二元”結(jié)構(gòu)體制下，形成城鄉(xiāng)分割的土地市場。從土地市場體系構(gòu)建來看，城市建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓、出租交易市場經(jīng)過20多年的發(fā)展已經(jīng)比較完善，但是農(nóng)村土地市場體系尚未真正建立起來，土地收益分配方式不清晰。政府以強(qiáng)制手段，侵害農(nóng)民的土地權(quán)益，導(dǎo)致失地農(nóng)民問題已經(jīng)成為當(dāng)今中國最嚴(yán)重的社會經(jīng)濟(jì)問題之一。同時，城鄉(xiāng)分治體制下，土地要素流動性不足在很大程度上也限制了資本和勞動力要素的自由流動，影響了要素與資源的進(jìn)一步整合。土地權(quán)屬限制導(dǎo)致集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地出現(xiàn)同地不同價，農(nóng)村土地資產(chǎn)的價值沒有真正顯現(xiàn)出來。因此，深化農(nóng)村土地資產(chǎn)管理改革，確保城鄉(xiāng)之間在資源配置和利用方面擁有平等的權(quán)利和機(jī)會，實現(xiàn)真正意義上的公平和正義。有序推進(jìn)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理，促進(jìn)農(nóng)村土地資產(chǎn)化，也是實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的必然要求，對于構(gòu)建和諧社會也具有特別重要的意義。

2 農(nóng)村土地資產(chǎn)管理存在的問題

2.1 農(nóng)村土地資產(chǎn)管理制度不健全

中國農(nóng)村的土地歸農(nóng)民集體所有，這在《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》等法律中都有明確的規(guī)定。但是農(nóng)村集體組織是誰，法律是否賦予農(nóng)村集體組織行使土地所有權(quán)，法律規(guī)定含糊?！吨腥A人民共 和國土地管理法》第二條規(guī)定，全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！吨腥A人民共和國土地管理法》第十條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的土，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的土地，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營管理。顯然，法律賦予農(nóng)村集體組織的是經(jīng)營管理權(quán)，并未明確農(nóng)民集體所有土地的所有權(quán)由農(nóng)村集體組織代表農(nóng)民集體行使。

“集體產(chǎn)權(quán)”（Collective Property Right）或“集體所有制”的概念是一個沒有得到嚴(yán)格界定的概念。在實踐中，作為主體的“集體”是誰？“集體”對土地的管理和監(jiān)督的程序和形式，法律并無明確規(guī)定，在土地所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容、界限和法律地位等方面也沒有作出具體的安排。由于“集體”這一概念的高度抽象性和模糊性而在現(xiàn)實中找不到對應(yīng)的載體，以及其標(biāo)志性權(quán)能被國家控制在手中和大部分權(quán)能實際上是由少數(shù)農(nóng)村干部在行使，導(dǎo)致其主體事實上的不存在，即主體虛位。筆者在對重慶江津區(qū)、開縣和忠縣農(nóng)戶走訪調(diào)查并回收有效問卷316份，結(jié)果表明，多數(shù)農(nóng)民對土地所有權(quán)的具體歸屬是模糊不清的，甚至農(nóng)民的土地集體所有權(quán)概念是很淡薄的。其中28%農(nóng)戶認(rèn)為，集體就是國家；36%的農(nóng)民認(rèn)為集體是干部（村干部、鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部），認(rèn)為集體是村民小組占15%；剩余21%的農(nóng)民表示不清楚或是不關(guān)心。

周誠在《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)》中提出了“五權(quán)結(jié)構(gòu)”，即所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。在目前的農(nóng)村土地制度下，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)對集體和農(nóng)民而言，并不完整。一方面，農(nóng)民集體不能充分行使土地權(quán)利；另一方面，農(nóng)戶的土地經(jīng)營權(quán)雖然相對充分，但財產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重不足。例如，在現(xiàn)行制度下，農(nóng)民缺乏抵押土地使用權(quán)以獲取銀行貸款的權(quán)利，產(chǎn)權(quán)缺乏有效的實現(xiàn)途徑和保護(hù)機(jī)制。

造成這種主體缺位的原因主要有3個方面：一是現(xiàn)階段隨著家庭承包經(jīng)營的發(fā)展，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織在大多數(shù)村內(nèi)是不存在的，村一級并沒有真正的土地所有權(quán)主體；二是下，土地被細(xì)化經(jīng)營，雖然滿足了農(nóng)戶的土地私化經(jīng)營愿望，但是小農(nóng)意識下的農(nóng)民并不關(guān)心土地的所有權(quán)主體是誰；三是在對農(nóng)村集體土地進(jìn)行處分時，各級政府介入十分嚴(yán)重，普遍的形成政府“代民做主”的現(xiàn)象。

2.2 農(nóng)村土地資產(chǎn)管理機(jī)制失靈

現(xiàn)行農(nóng)村土地資產(chǎn)管理機(jī)制體現(xiàn)于行政干預(yù)土地產(chǎn)權(quán)配置，這種管理機(jī)制造成各項權(quán)利主體對土地的權(quán)利、義務(wù)難以明確，這是農(nóng)村土地經(jīng)濟(jì)關(guān)系多重矛盾產(chǎn)生的根源。農(nóng)村土地經(jīng)濟(jì)關(guān)系多重矛盾集中反映在：一是國家對農(nóng)村土地權(quán)利的控制，表明土地的最終歸屬權(quán)屬于國家，但國家并不是農(nóng)村土地的所有權(quán)主體，國家卻可以通過強(qiáng)制手段實際操縱和決定農(nóng)村土地所有權(quán)交易并且參與所有權(quán)收益分配；二是農(nóng)民集體作為名義上的土地所有者，實踐中難以充分行使所有權(quán)，主體地位處于虛置狀態(tài)，土地權(quán)益受到多方侵蝕；三是集體土地的經(jīng)營管理者自身角色混亂，權(quán)利和義務(wù)不對稱，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的充分行使受制于農(nóng)村基層政治民主發(fā)展?fàn)顩r。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)的規(guī)定，集體土地經(jīng)營管理者分為三種，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會、社集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組。他們既是一個經(jīng)濟(jì)組織，負(fù)責(zé)經(jīng)營管理農(nóng)村土地，又被視為地方政府在農(nóng)村基層的延伸，具行政管理色彩，形成農(nóng)村版“政企不分”。

長期以來，我國實行的征地制度存在弊端，其土地資產(chǎn)補(bǔ)償機(jī)制不符合市場經(jīng)濟(jì)體制?！吨腥A人民共和國土地管理法》第47條規(guī)定，征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)、“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍”。征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未包含土地的增值部分及未來的收益部分。農(nóng)用地一經(jīng)征用后，其用途改變會導(dǎo)致地價高漲，而這部分巨額增值收益農(nóng)民并沒有權(quán)力享受即形成實際上的“增值歸公”。從征地補(bǔ)償辦法看，長期以來，中國農(nóng)民對土地的所有權(quán)基本上未得到地方政府的承認(rèn)或尊重。在現(xiàn)行征地制度下，農(nóng)民拆遷安置所得比例極低，土地收益分配明顯是向政府、城市、非農(nóng)部門傾斜。近年來，全國各地越來越多的失地農(nóng)民上訪、投訴媒體等維權(quán)抗?fàn)幓顒右约捌渑c地方政府和開發(fā)商之間發(fā)生的嚴(yán)重沖突事件影響了社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

2.3 農(nóng)村土地資產(chǎn)管理平臺薄弱

農(nóng)村土地資產(chǎn)是發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)農(nóng)民富裕的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、資金運(yùn)作和資產(chǎn)經(jīng)營狀況進(jìn)行系統(tǒng)檢查、評估。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村土地資產(chǎn)管理在確權(quán)、統(tǒng)計和評估方面存在滯后性，農(nóng)民主體意識和權(quán)利意識模糊，不少地方存在登記不及時、不全面，監(jiān)督管理不到位等問題，致使農(nóng)村土地資產(chǎn)管理混亂、資產(chǎn)處置隨意等問題。

加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理，首先應(yīng)該清楚農(nóng)村土地資產(chǎn)的存量，明細(xì)到村、組、戶。其次，應(yīng)該清楚農(nóng)村土地資產(chǎn)的市場價值。抽樣調(diào)查忠縣269個農(nóng)戶，98%的被調(diào)查農(nóng)戶知道自己承包地的數(shù)量、位置，但是他們不知道自己承包地資產(chǎn)的市場價值；抽樣調(diào)查忠縣、開縣等180名村官，95%的被調(diào)查者能正確回答本村的土地面積、用地結(jié)構(gòu)，但是他們不知道本村土地資產(chǎn)的市場價值。我國農(nóng)村廣大基層干部和農(nóng)戶對農(nóng)村土地資產(chǎn)認(rèn)知程度低，究其原因有以下幾點(diǎn)：一是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)遺留的歷史問題。農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)虛置，“三級所有，社為基礎(chǔ)”的農(nóng)村土地資產(chǎn)管理體制名存實亡。由于集體土地檔案、地籍圖像資料不完善，農(nóng)村土地界限存在爭議。二是農(nóng)村土地資產(chǎn)評估的特殊性。由于農(nóng)村土地資產(chǎn)本身存在的特性，如產(chǎn)權(quán)特征、資產(chǎn)屬性、市場條件等，在進(jìn)行土地資產(chǎn)評估的時候，存在一定的障礙。

對重慶市資產(chǎn)評估協(xié)會98名專業(yè)人士咨詢結(jié)果顯示：98%的受訪者認(rèn)為，加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理平臺建設(shè)是十分必要的，健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度必須 進(jìn)行農(nóng)村土地資產(chǎn)評估，同時也表達(dá)了對現(xiàn)行農(nóng)村土地資產(chǎn)評估狀況的不滿；92%受訪者建議農(nóng)村土地資產(chǎn)評估的原理和方法參照土地流轉(zhuǎn)市場定價法；超過半數(shù)的受訪者認(rèn)為，農(nóng)村土地資產(chǎn)評估需要完善法律制度來支持。

2.4 農(nóng)村土地資產(chǎn)管理效益低

目前，農(nóng)村土地資產(chǎn)管理不善形成種種弊端，影響到廣大農(nóng)戶財產(chǎn)性收入增長。勞動是財富之父，土地是財富之母，這是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本論斷。農(nóng)民擁有土地，就擁有巨大財富，就應(yīng)該擁有更多的財產(chǎn)性收入。中國城鄉(xiāng)居民收入結(jié)構(gòu)統(tǒng)計結(jié)果（表2）表明，城鎮(zhèn)居民沒有土地所有權(quán)，卻有更多的財產(chǎn)性收入，農(nóng)村居民擁有土地所有權(quán)，但財產(chǎn)性收入較少。這個現(xiàn)象發(fā)人深省，農(nóng)村土地資產(chǎn)管理效益幾何。

據(jù)調(diào)查，農(nóng)村土地資產(chǎn)管理不善影響到土地資源的可持續(xù)利用。第一，對土地非農(nóng)化產(chǎn)生的巨大利益的追逐也加劇了腐敗泛濫，加重了對極為稀缺的土地資源的亂占濫用現(xiàn)象。特別是在城市近郊區(qū)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，農(nóng)村集體非農(nóng)用地大量進(jìn)入市場已成為客觀的事實，且主要以買賣、有償有限期出讓、出租、入股聯(lián)營、聯(lián)建分成和抵押等方式進(jìn)入市場。這種現(xiàn)象影響到耕地資源的保護(hù)，也造成土地資產(chǎn)收益流失。第二，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在城郊地區(qū)，農(nóng)村土地資產(chǎn)增值空間迅速提升，但是由于存在相關(guān)土地法律和政策的嚴(yán)格限制，在城郊地區(qū)一些集體非農(nóng)建設(shè)用地自發(fā)地、無序地流轉(zhuǎn)形成了一定的隱形市場，農(nóng)民以不合法方式爭取自身利益的行為，導(dǎo)致了土地資產(chǎn)管理失控、建設(shè)用地供應(yīng)總量難以控制、土地市場秩序遭到破壞等突出問題。第三，由于農(nóng)地占用成本低，土地粗放式利用現(xiàn)象十分普遍。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1996—2010年間全國農(nóng)村人口減少了1.49億，但農(nóng)村居民點(diǎn)用地總面積不但未降反而凈增6.13萬hm2，農(nóng)民人均農(nóng)村居民點(diǎn)用地面積也從193 m2增加到218 m2，超過國家規(guī)定的建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)，形成許多所謂“空心村”，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)亂占濫用耕地現(xiàn)象也十分普遍。

3 加強(qiáng)農(nóng)村土地資產(chǎn)管理的建議

3.1 強(qiáng)化農(nóng)村土地資產(chǎn)管理主體

黨的十報告明確提出，必須堅持人民主體地位?；鶎尤罕娮灾问俏覈幕菊沃贫?。村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，在發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)農(nóng)村政權(quán)建設(shè)中具有十分重要的作用?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》（2010年10月28日）中明確提出，村民委員會應(yīng)當(dāng)支持和組織村民依法發(fā)展各種形式的合作經(jīng)濟(jì)和其他經(jīng)濟(jì)，承擔(dān)本村生產(chǎn)的服務(wù)和協(xié)調(diào)工作，促進(jìn)農(nóng)村生產(chǎn)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，引導(dǎo)村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。村民委員會應(yīng)當(dāng)尊重并支持集體經(jīng)濟(jì)組織依法獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自主權(quán)，維護(hù)以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。各地農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會改革發(fā)展的經(jīng)驗證明，優(yōu)化資源配置是村民委員會履行職責(zé)的保障。發(fā)揮村民委員會的積極作用，加強(qiáng)村民委員會管理農(nóng)村集體土地資產(chǎn)的職能，是農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理制度創(chuàng)新發(fā)展的必然趨勢，也是壯大村級集體經(jīng)濟(jì)的客觀要求。我們要堅持生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系相互適應(yīng)的科學(xué)發(fā)展觀，深刻認(rèn)識農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體發(fā)展的客觀規(guī)律，與時俱進(jìn)，推進(jìn)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體創(chuàng)新發(fā)展。建議積極推進(jìn)地方立法，賦予村民委員會更加充分、更有保障的土地物權(quán)，強(qiáng)化村民委員會的土地所有權(quán)和土地用益物權(quán)。改“三級所有，社為基礎(chǔ)”為“三級所有，村為基礎(chǔ)”。

3.2 開展農(nóng)村土地資產(chǎn)清產(chǎn)核資

開展農(nóng)村股份合作、推進(jìn)“三權(quán)抵押”和“地票交易”，必然要求科學(xué)評估農(nóng)村集體土地資產(chǎn)價值，嚴(yán)格明晰農(nóng)村集體土地資本結(jié)構(gòu)。城市的每一個單位、每一個家庭都能說出自己的資產(chǎn)價值，農(nóng)村的每一個單位、每一個家庭都搞不清楚自己的資產(chǎn)價值。農(nóng)村集體土地資產(chǎn)價值都搞不清楚，又如何能壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，切實維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益？因此開展農(nóng)村集體土地清產(chǎn)核資，顯化農(nóng)村集體土地資產(chǎn)價值是壯大村級集體經(jīng)濟(jì)、切實維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的客觀要求。據(jù)調(diào)查，全國加快了農(nóng)村土地確權(quán)登記發(fā)證工作，農(nóng)村集體土地所有權(quán)確權(quán)登記發(fā)證已近完成，宅基地使用權(quán)和村民住房所有權(quán)確權(quán)登記發(fā)證率達(dá)到90%。建議政府以第二次土地大調(diào)查成果和農(nóng)村土地確權(quán)登記發(fā)證工作成果為平臺，推進(jìn)農(nóng)村土地管理制度創(chuàng)新，開展農(nóng)村集體土地清產(chǎn)核資登記，摸清每一個村民委員會的農(nóng)村集體土地資產(chǎn)規(guī)模、結(jié)構(gòu)、價值，為加強(qiáng)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理提供決策依據(jù)，為壯大村級集體經(jīng)濟(jì)，切實維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益提供公共服務(wù)。保障村民委員會和農(nóng)戶的土地權(quán)利在經(jīng)濟(jì)上得到有效實現(xiàn)，創(chuàng)造條件讓村民委員會和廣大農(nóng)民擁有更多的土地財產(chǎn)和財產(chǎn)性收入。

3.3 建立農(nóng)村土地資產(chǎn)收益分配機(jī)制

《中華人民共和國物權(quán)法》（2007年3月）明確規(guī)定，所有權(quán)人對自己的資產(chǎn)依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。長期以來，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益管理相對滯后，關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益的產(chǎn)生機(jī)制和分配機(jī)制認(rèn)識不足、政策缺失，導(dǎo)致農(nóng)村集體土地所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上得到實現(xiàn)的要求未能滿足，嚴(yán)重影響農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展，危及農(nóng)村社會和諧穩(wěn)定。國有土地所有權(quán)收益已上萬億，農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益又有幾何。政府既要加強(qiáng)城市國有土地所有權(quán)收益管理，也要加強(qiáng)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)所有權(quán)收益管理。建議加強(qiáng)社會調(diào)查、理論研究和政策分析，深刻認(rèn)識農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益的地位、作用和性質(zhì)，科學(xué)構(gòu)建農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益的實現(xiàn)路徑和方式，合理評估農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益，統(tǒng)籌考慮農(nóng)村集體土地所有權(quán)收益分配方案。建議加大制度創(chuàng)新和制度供給，保障農(nóng)村集體土地所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上得到實現(xiàn)，為加快農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、加強(qiáng)農(nóng)村基層政權(quán)建設(shè)夯實經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

3.4 建立農(nóng)村土地資產(chǎn)評估服務(wù)體系

價格是市場的靈魂，如何評估農(nóng)地資產(chǎn)價格，是推進(jìn)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國有土地多年來已形成了較為完善的土地定級估價辦法，但對農(nóng)村土地資產(chǎn)價值認(rèn)識不足，農(nóng)地定級估價基本上還是空白。如何建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，符合統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革發(fā)展要求的農(nóng)村集體土地資產(chǎn)定價機(jī)制，需要 深化研究。與發(fā)達(dá)的城市土地評估機(jī)構(gòu)相比，農(nóng)村土地價格評估機(jī)構(gòu)和專業(yè)評估人員極為缺乏。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前在推進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、推進(jìn)農(nóng)村股份制改革中，土地資產(chǎn)價值評估難，制約了農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理的有序推進(jìn)。政府為城市國有土地資產(chǎn)管理提供了公共服務(wù)，也應(yīng)當(dāng)為農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理提供公共服務(wù)，做好相關(guān)服務(wù)工作，推進(jìn)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理。針對集體土地資產(chǎn)管理中存在的信息不暢通、價格不合理、服務(wù)體系薄弱等問題，迫切需要建立農(nóng)村土地權(quán)屬登記、資產(chǎn)評估、法律援助等服務(wù)體系。合理的價格不僅能充分體現(xiàn)土地的價值，而且可以引導(dǎo)土地資源的優(yōu)化配置。深化資源性產(chǎn)品價格和稅費(fèi)改革，建立反映市場供求和資源稀缺程度、體現(xiàn)生態(tài)價值和代際補(bǔ)償?shù)馁Y源有償使用制度和生態(tài)補(bǔ)償制度。政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)適時制定符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，適應(yīng)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)管理的農(nóng)村土地定級估價規(guī)范，建立農(nóng)村地價評估機(jī)構(gòu)，培訓(xùn)農(nóng)村集體土地資產(chǎn)評估專業(yè)人員，開展農(nóng)村集體土地定級估價，合理確定農(nóng)村集體土地資產(chǎn)價格，壯大村級集體經(jīng)濟(jì)，切實維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益。

第3篇：土地法實施管理條例范文

關(guān)鍵詞：國有土地；房屋征收；補(bǔ)償；條例；可操作性指標(biāo)；評價

中圖分類號：D912.3　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續(xù)的最重要物質(zhì)資源，自文明創(chuàng)始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標(biāo)，“人類文明的標(biāo)志就在于通過以國家強(qiáng)制力為后盾來確定人們或各社會集團(tuán)對于土地的權(quán)利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關(guān)注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標(biāo)志著我國的土地征收法律制度進(jìn)入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進(jìn)行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標(biāo)

一部法規(guī)范性文件，即使制定程序合法，內(nèi)容完備且不違背上位法，形式規(guī)范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費(fèi)。因此“可操作性指標(biāo)”是評價法律質(zhì)量的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，只有具有較強(qiáng)可操作性的法律才可能成為高質(zhì)量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規(guī)定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強(qiáng)，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運(yùn)用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標(biāo)有三，即：規(guī)范完整性、規(guī)范明確性和適用頻率。

規(guī)范完整性主要考察構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)和無后果構(gòu)成要素的規(guī)范條數(shù)之間的比例。完整的法律規(guī)范構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)在整部法律中所占比率越高，其從規(guī)范完整性指標(biāo)來看的法律可操作性越強(qiáng)。因為缺乏法律后果的規(guī)范意味著有行為卻無相應(yīng)處理結(jié)果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現(xiàn)操作難與執(zhí)行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規(guī)范完整性與規(guī)范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規(guī)范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補(bǔ)償、法律責(zé)任和附則五大章。其中構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)共29條，無后果構(gòu)成要素的規(guī)范條數(shù)共6條，構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)占該條例規(guī)范總數(shù)的83％。

在6條無后果構(gòu)成要素的規(guī)范中，1條是有關(guān)立法宗旨的規(guī)定，2條是有關(guān)法律原則的規(guī)定，另有1條是有關(guān)實施附則的規(guī)定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構(gòu)成要素。除去此4條，實際真正產(chǎn)生影響的無后果構(gòu)成要素的規(guī)范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規(guī)范總數(shù)的5.7％。因而，單就規(guī)范完整性這個指標(biāo)而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記，被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合?！比欢鴧s并未規(guī)定當(dāng)被征收人不予配合時該如何擔(dān)責(zé)，使得針對被征收人制定的配合義務(wù)極易在實踐中形同虛設(shè)，缺乏強(qiáng)制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規(guī)定：“審計機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對征收補(bǔ)償費(fèi)用管理和使用情況的監(jiān)督，并公布審計結(jié)果?！比缛魧徲嫏C(jī)關(guān)未依法對征收補(bǔ)償費(fèi)用管理和使用情況進(jìn)行監(jiān)督，或未公布審計結(jié)果該承擔(dān)何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔(dān)責(zé)規(guī)定，還是另依他法?缺乏有效的法律責(zé)任，使得審計機(jī)關(guān)自身行為缺乏規(guī)制，易怠于行使其監(jiān)督職責(zé)。

(二)規(guī)范明確性

1、完善進(jìn)步之處。在《條例》頒布生效之前，有關(guān)土地征收與補(bǔ)償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權(quán)法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據(jù)各自具體情況所制定的相關(guān)地方性規(guī)章等。其中最重要的、在全國范圍內(nèi)生效的為《土地管理法》。可通過與上述法律法規(guī)的比較，來評價分析《條例》的進(jìn)步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規(guī)范的適用范圍又稱法律規(guī)范的效力范圍，即法律規(guī)范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內(nèi)對于人們具有拘束力。法律規(guī)范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權(quán)法》等有關(guān)集體土地征收的規(guī)定及相關(guān)地方性法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。在《條例》出臺前，法律規(guī)定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業(yè)用地。允許非公益性商業(yè)用地的征收，在實踐中極易造成征地權(quán)的濫用，利用國家權(quán)力不當(dāng)?shù)貏儕Z私權(quán)，侵害原土地權(quán)利的合法權(quán)益，易造成行政權(quán)力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴(yán)格限制。首次對征收范圍進(jìn)行了具體細(xì)化的明確。確定的土地管理制度創(chuàng)新精神應(yīng)該是逐步縮小征地范圍。根據(jù)該精神，《條例》規(guī)定：只有為維護(hù)公共利益才可進(jìn)行征收，從而排除了非公益性商業(yè)用地的征收。

統(tǒng)計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農(nóng)用地被征用后轉(zhuǎn)做房地產(chǎn)開發(fā)、高速公路修建等建設(shè)用地。

針對此現(xiàn)狀，《條例》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例?！痹谠冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第1條“加強(qiáng)對城市房屋拆遷的管理”的基礎(chǔ)上增加了“維護(hù)公共利益”，與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定相一致，即只有為了維護(hù)公共利益，才能進(jìn)行征收。

同時該法首次對“公共利益”進(jìn)行界定，以列舉的方式嚴(yán)格限制其范圍，《條例》第8條明確規(guī)定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛(wèi)體、資源環(huán)保、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)需要，保障性安居工程建設(shè)需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規(guī)定不明而出現(xiàn)征收范圍肆意擴(kuò)大的現(xiàn)象。

除此，首次明確排除了“違建”補(bǔ)償，明文規(guī)定違規(guī)建筑不屬于《條例》的補(bǔ)償范圍。違規(guī)建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規(guī)定，造成實踐中糾紛不斷?！稐l例》第16條首次明確規(guī)定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補(bǔ)償?！边@一規(guī)定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補(bǔ)償款而臨時突擊擴(kuò)建的行為，有利于公平正義。

(2)執(zhí)法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進(jìn)行規(guī)定時用詞混雜。其在第5條規(guī)定“縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋拆遷工作實施監(jiān)督管理”，第7條卻規(guī)定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)，對申請事項進(jìn)行審查：經(jīng)審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證?！蓖瑫r使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區(qū)級人民政府征收權(quán)的資格爭議問題。而《條例》則統(tǒng)一規(guī)定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區(qū)級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執(zhí)法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進(jìn)行，制定本條例。”由此可知，其將執(zhí)法對象定為“拆遷當(dāng)事人”。但何為“拆遷當(dāng)事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權(quán)人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關(guān)人?《條例》則避免了“拆遷當(dāng)事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權(quán)人”這一更為具體明確的表述，縮小了執(zhí)法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執(zhí)法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細(xì)化具體規(guī)定土地征收程序，僅在第46條籠統(tǒng)規(guī)定，“國家征收土地的。依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，到有關(guān)部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯?。即“法律條款并沒有明確事前知情和主動參與的權(quán)利，而只是強(qiáng)調(diào)了被征收人要履行事后參與的義務(wù)，而法律實體之外又缺乏必要的協(xié)商或聽證程序作為補(bǔ)充，加上農(nóng)民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務(wù)能力較弱，如果沒有適當(dāng)?shù)某绦蛑贫茸鞅Ｕ?，在利益受到侵害時往往不能及時有效地維護(hù)合法權(quán)益。”

《條例》則對執(zhí)法程序做了具體細(xì)化。第8條至第29條完整規(guī)定了征收與補(bǔ)償?shù)膱?zhí)法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權(quán)人私權(quán)的保護(hù)，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補(bǔ)償，后搬遷”的概念，順應(yīng)民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設(shè)社會主義和諧社會的需要?！跋妊a(bǔ)后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，從而在最大程度上地維護(hù)了私權(quán)。

同時，從程序上否定了行政強(qiáng)制拆遷。作為一貫爭議熱點(diǎn)，行政強(qiáng)制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部統(tǒng)計，近幾年來，行政強(qiáng)制拆遷的比例平均為0.2％左右，強(qiáng)制拆遷過程中出現(xiàn)的惡性事件雖然是極少數(shù)，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發(fā)生。新條例第28條規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。強(qiáng)制執(zhí)行申請書應(yīng)當(dāng)附具補(bǔ)償金額和專戶存儲賬號、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋和周轉(zhuǎn)用房的地點(diǎn)和面積等材料?！边@一規(guī)定有利于文明拆遷的實現(xiàn)，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權(quán)人之間的矛盾。

(5)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性可經(jīng)下列公式加以計算：

執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經(jīng)上述公式計算所得的商越大，則執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性就越大。因為根據(jù)上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內(nèi)容上就具有更大的自由把握與發(fā)揮的空間，在實踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)就越大，即該條文在內(nèi)容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)就越發(fā)困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性。以征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為例，該法第47條是有關(guān)土地征收補(bǔ)償?shù)暮诵囊?guī)定，這條概括性的規(guī)定構(gòu)成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規(guī)定的土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是：土地補(bǔ)償費(fèi)為被征耕地前三年平均年產(chǎn)值6－10倍，安置補(bǔ)助費(fèi)為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍。套用執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性公式，將字母a設(shè)為常量，代表被征耕地前三年的平均年產(chǎn)值，則土地補(bǔ)償費(fèi)的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規(guī)定：“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格?！卑凑绽硇缘慕灰滓?guī)則，開發(fā)商給付的補(bǔ)償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補(bǔ)償費(fèi)的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補(bǔ)償費(fèi)方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規(guī)定，在實踐中很易造成執(zhí)法機(jī)關(guān)都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)可以采用罰金或吊銷執(zhí)照的方式進(jìn)行處罰，則在實踐中絕大多數(shù)執(zhí)法機(jī)關(guān)都會選擇罰金而不采用吊銷執(zhí)照的方式，從而造成行政權(quán)力的濫用。這種選擇權(quán)實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規(guī)定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質(zhì)上卻可拆分為兩個不同條文的內(nèi)容。在A條件下實施對應(yīng)的A處罰，此為一個條文的內(nèi)容；在B條件下實施對應(yīng)的B處罰，此為另一個條文的內(nèi)容。不同前提條件，不同處理結(jié)果，應(yīng)分開確定計算其量化不確定性，不可籠統(tǒng)套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強(qiáng)法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規(guī)范明確性方面有了很大改善與進(jìn)步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進(jìn)一步完善其內(nèi)容，以增強(qiáng)其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關(guān)“國有土地”的范圍規(guī)定還需要進(jìn)一步界定。《條例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復(fù)雜問題?！艾F(xiàn)實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經(jīng)確權(quán)給使用者的國有土地；二是依時頒發(fā)的土地房產(chǎn)所有證換發(fā)新使用證的國有土地；三是城市市區(qū)居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區(qū)的農(nóng)民特別是城中村居民，因轉(zhuǎn)戶、拆遷等情形，土地隨之轉(zhuǎn)為國有土地；五是第二次全國土地調(diào)查中對城市市區(qū)的土地調(diào)查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復(fù)雜問題是，有的‘國有土地’未經(jīng)過征收程序，有的沒有給原集體經(jīng)濟(jì)組織支付過補(bǔ)償，有的是先辦理房產(chǎn)所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用甚至仍然是農(nóng)用地?！倍稐l例》僅籠統(tǒng)規(guī)定“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規(guī)定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應(yīng)該補(bǔ)償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉(zhuǎn)戶等原因形成的國有土地是否補(bǔ)償?第二次全國土地調(diào)查中登記為國有土地是否補(bǔ)償?沒有支付過征用補(bǔ)償而直接按‘城市土地屬國家所有’規(guī)定登記發(fā)證的原集體土地是否補(bǔ)償?這些問題直接影響能否收回土地使用權(quán)?！币驗椤稐l例》未對“國有土地”的范圍進(jìn)一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執(zhí)法主體明確性上，有關(guān)房屋征收實施單位及其法律責(zé)任的規(guī)定需要進(jìn)一步完善。按照現(xiàn)行規(guī)定，“建設(shè)單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設(shè)單位、拆遷單位的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當(dāng)時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規(guī)定政府是征收補(bǔ)償主體、取消建設(shè)單位拆遷的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機(jī)構(gòu)，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。房屋征收實施機(jī)構(gòu)不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機(jī)構(gòu)實施房屋征收與補(bǔ)償?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任?！笔紫?，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機(jī)關(guān)，二是承擔(dān)行政管理職能的事業(yè)單位，三是民辦非企業(yè)。從立法意圖來看，國家機(jī)關(guān)可以排除，但房屋征收實施機(jī)構(gòu)究竟是屬于承擔(dān)行政管理職能的事業(yè)單位還是民辦非企業(yè)，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔(dān)法律責(zé)任?若由房屋征收實施部門自身承擔(dān)，則若在其不具有承擔(dān)能力的情形下，誰該為其承擔(dān)?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執(zhí)法程序明確性上，有關(guān)土地價值確定程序、房屋調(diào)查登記的規(guī)定和被征收房屋的“土地用途”的認(rèn)定規(guī)定需要進(jìn)一步細(xì)化?！稐l例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收入)給予公平補(bǔ)償?！倍鴮τ诒徽魇盏耐恋?，則只在第13條規(guī)定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回?！背瞬o進(jìn)一步的處置辦法。有收回，則應(yīng)有補(bǔ)償。法律規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補(bǔ)償?補(bǔ)償多少才謂合理?這其中的關(guān)鍵問題即為對被收回土地的“價值”進(jìn)行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規(guī)定。

實踐中收回國有土地使用權(quán)的操作程序應(yīng)該如何?有關(guān)國有土地“收回”應(yīng)由誰執(zhí)行?補(bǔ)償主體是誰?鑒于當(dāng)前我國大多城市社區(qū)(居委會)是從原生產(chǎn)隊改制而來，集體經(jīng)濟(jì)組織實體早已發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，轉(zhuǎn)移后的補(bǔ)償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進(jìn)行過補(bǔ)償，那么，現(xiàn)在應(yīng)補(bǔ)給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進(jìn)行建設(shè)的，要不要給市、縣政府進(jìn)行土地補(bǔ)償?”進(jìn)一步探討，依什么程序計算補(bǔ)償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補(bǔ)償是‘被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格’，顯然已包含了土地補(bǔ)償或土地使用權(quán)收益。那么，原集體經(jīng)濟(jì)組織的土地補(bǔ)償應(yīng)該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)’實際上是住建部門確定的資質(zhì)，那么國土資源部門確定資質(zhì)的‘土地價格評估機(jī)構(gòu)’能否參與?”以上均是尚待進(jìn)一步明確之處。

新條例第15條規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記。被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合。調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布?！?/p>

“對房屋及相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查登記，是新條例新設(shè)立的程序，調(diào)查登記的情況在很大程序上決定了公平補(bǔ)償?shù)幕疽竽芊駥崿F(xiàn)。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規(guī)定?！惫P者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統(tǒng)歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規(guī)定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補(bǔ)償。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將前款所列事項書面通知有關(guān)部門暫停辦理相關(guān)手續(xù)。暫停辦理相關(guān)手續(xù)的書面通知應(yīng)當(dāng)載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”如何界定是否擅自改變“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何認(rèn)定?條例尚未有明確規(guī)定。依據(jù)前述《條例》第15條規(guī)定，被征收房屋用途的認(rèn)定，主要采取調(diào)查登記的辦法，那么如何“調(diào)查登記”?法律并未明確規(guī)定。條例只規(guī)定房屋征收部門進(jìn)行調(diào)查登記，則國土部門是否同樣有權(quán)參與調(diào)查登記?“房屋用途與土地用途是否應(yīng)該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補(bǔ)償?新建、擴(kuò)建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調(diào)查登記’時被認(rèn)定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認(rèn)定，與能否順利達(dá)成拆遷協(xié)議有著十分直接的關(guān)系。為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產(chǎn)生的?！币虼?，必須對被征收房屋的“土地用途”認(rèn)定程序加以進(jìn)一步明確。

三、評價結(jié)論

第4篇：土地法實施管理條例范文

一、加強(qiáng)建筑物改造裝修規(guī)劃管理。本意見所稱改造裝修，是指為使建筑物達(dá)到一定的環(huán)境質(zhì)量和使用要求，使用建筑材料對建筑物外表和內(nèi)部進(jìn)行改造、修飾處理的建筑活動，不包括已確權(quán)給個人的住宅室內(nèi)裝飾裝修。建筑物改造裝修原則上不得改變其使用性質(zhì)；確有特殊情況需要改變的，須在不違反規(guī)劃的前提下，經(jīng)規(guī)劃主管部門審查批準(zhǔn)后，方可實施。

二、建筑物改造裝修后的使用性質(zhì)應(yīng)與土地用途一致。改造裝修后建筑物的使用性質(zhì)與土地原批準(zhǔn)用途不一致的，須在辦理工程規(guī)劃許可證前到國土資源部門辦理土地變更手續(xù)，并按規(guī)定補(bǔ)繳土地出讓金。

三、嚴(yán)格履行基本建設(shè)程序。凡投資30萬元以上的裝飾裝修工程，應(yīng)辦理施工圖審查、質(zhì)量監(jiān)督、施工招標(biāo)投標(biāo)、安全監(jiān)督、施工許可和竣工驗收備案等相關(guān)手續(xù)；超過50萬元的，還須委托建設(shè)監(jiān)理。涉及改變外觀造型的，應(yīng)經(jīng)規(guī)劃部門審查批準(zhǔn)。

四、從事改造裝修的單位應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)。施工、設(shè)計、監(jiān)理單位須持有相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承接工程。凡是將建筑物分割改造后對外出售的，改造建設(shè)單位須具有相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

五、加強(qiáng)改造裝修工程設(shè)計管理。改造裝修工程須依據(jù)施工圖設(shè)計文件施工。改造裝修工程裝修人須將施工圖設(shè)計文件報施工圖審查機(jī)構(gòu)審查，確保結(jié)構(gòu)和消防安全，滿足使用功能。施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查合格的，不得使用。施工中需要修改設(shè)計文件的，應(yīng)經(jīng)原設(shè)計單位或具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位修改；其中對經(jīng)審查批準(zhǔn)的設(shè)計文件進(jìn)行修改的，應(yīng)報原審查機(jī)構(gòu)審查。

六、加強(qiáng)改造裝修工程發(fā)包管理。新建工程的裝飾裝修原則上應(yīng)與主體工程一并發(fā)包。確有特殊原因不能一并發(fā)包的，可在經(jīng)建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，由總包單位通過招標(biāo)進(jìn)行分包，簽訂分包合同并經(jīng)審查備案，辦理施工許可證后方可施工。與主體工程一并發(fā)包的裝飾裝修項目，應(yīng)隨主體工程一并辦理招標(biāo)投標(biāo)和施工許可手續(xù)。改造裝修人不得將項目分解，規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)管理和施工許可管理。

七、加強(qiáng)改造裝修工程施工管理。改造裝修不得拆改建筑物主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)或加大荷載。確需拆改或加大荷載的，應(yīng)經(jīng)原設(shè)計單位或具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位對設(shè)計方案的安全性進(jìn)行審定后，方可進(jìn)行改造裝修。改造裝修應(yīng)保證建筑物的整體性、抗震性和結(jié)構(gòu)安全，嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，遵守有關(guān)施工和安全的強(qiáng)制性規(guī)范。危險房屋或驗收不合格的房屋不得改造裝修。改造裝修過程中，應(yīng)當(dāng)采取有效措施，加強(qiáng)對易燃材料的管理，嚴(yán)格遵守操作規(guī)程，做好安全防范工作；嚴(yán)格控制施工現(xiàn)場各類粉塵、有害氣體、固體廢棄物、噪音、振動等對環(huán)境的污染和危害；對建筑外立面的裝修部位及相關(guān)區(qū)域，要按主管部門要求實行有效圍擋，維護(hù)城市容貌；改造裝修所產(chǎn)生的廢棄物，應(yīng)及時清運(yùn)，并按照城市管理部門指定的位置、方式和時間堆放，嚴(yán)禁亂丟亂倒。

八、加強(qiáng)改造裝修工程竣工驗收備案管理。改造裝修工程竣工后，應(yīng)經(jīng)質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行室內(nèi)環(huán)境質(zhì)量檢測，并達(dá)到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)單位要按照建設(shè)部《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》（建設(shè)部令第78號）和《*海市實施房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法細(xì)則》（*建發(fā)（2*）13號）的有關(guān)規(guī)定，對改造裝修工程進(jìn)行竣工驗收，經(jīng)建設(shè)主管部門備案后，方可交付使用和辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。改造后使用性質(zhì)為住宅或公寓類的項目，還要委托物業(yè)管理。

第5篇：土地法實施管理條例范文

關(guān)鍵詞：國有土地；房屋征收；征收程序；征收補(bǔ)償

中圖分類號：D912.29

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-6260(2010)04-0150-06

我國《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！钡竦呢敭a(chǎn)權(quán)并非受到絕對保護(hù)，我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補(bǔ)償。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補(bǔ)償?！蔽覈锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權(quán)法》都有類似的規(guī)定，但我國《城市房屋拆遷管理條例》卻未明確規(guī)定只因公共利益才可征收房屋，并且房屋征收程序不規(guī)范，被征收人合法權(quán)益受損時救濟(jì)機(jī)制不健全，導(dǎo)致房屋征收范圍過廣，征收補(bǔ)償普遍較低，拆遷糾紛不斷，暴力拆遷和暴力抗擊強(qiáng)遷事件呈現(xiàn)上升的趨勢。為了維護(hù)公民的合法財產(chǎn)權(quán)，規(guī)范城市房屋征收行為，我國城市房屋征收制度正在修改與完善。本文擬從征收的適用范圍、征收程序和征收補(bǔ)償三個方面對我國房屋征收制度上存在的問題及完善措施加以討論，以期對房屋征收立法有所裨益。

一、關(guān)于征收的適用范圍

(一)征收集體土地上房屋的補(bǔ)償問題亟待解決

《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，可征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，而我國《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定只適用于國有土地上房屋的征收，因“公共利益的需要”征收集體土地上的房屋該如何補(bǔ)償多年來一直無法可依。由于集體土地上的房屋不擁有國有土地使用權(quán)，集體土地上房屋被征收時被征收人所得到的補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同一區(qū)位的國有土地上房屋的補(bǔ)償，造成房屋被征收后補(bǔ)償不能彌補(bǔ)被征收人損失，被征收人拒絕接受征收補(bǔ)償?shù)那樾螘r有發(fā)生。對于集體土地上房屋被征收該如何補(bǔ)償，學(xué)界和實務(wù)界有不同的理解。學(xué)界部分專家和學(xué)者認(rèn)為集體土地被征收為國有后，集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，因此，集體土地上房屋的征收補(bǔ)償應(yīng)參照國有土地上房屋征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行。然而實務(wù)界認(rèn)為既然現(xiàn)有立法明確規(guī)定只適用于國有土地上房屋的征收，集體土地上房屋的征收自然就不適用國有土地房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)，征收人就不必依照城市房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，而目前就集體土地上房屋的征收補(bǔ)償再頒布一部新法的可能性不大。因此，為了有效遏制因集體土地征收補(bǔ)償不公而引發(fā)的糾紛，新的房屋征收制度應(yīng)當(dāng)對集體土地上房屋的征收補(bǔ)償作出明確規(guī)定。

對被征收房屋進(jìn)行公平補(bǔ)償是房屋征收的基本要件之一。在我國，公平補(bǔ)償不僅應(yīng)針對國有土地上房屋的征收，也應(yīng)包括對集體土地上房屋的征收，只有這樣才能體現(xiàn)真正的公平，化解因集體土地上房屋征收補(bǔ)償不公而引起的各種暴力沖突。如果在立法上不作出明確規(guī)定，依照國有土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)某绦蚝蜆?biāo)準(zhǔn)來補(bǔ)償集體土地上房屋的征收就只能是學(xué)者一廂情愿的一種理想而已。為了避免集體土地上房屋被征收入利益受損，化解因集體土地上房屋征收引起的社會矛盾，建議在未來房屋征收立法中加上一條：因公共利益的需要征收集體土地上房屋的，其補(bǔ)償比照城市房屋征收標(biāo)準(zhǔn)實施。

(二)“公共利益”應(yīng)當(dāng)合理界定

“公共利益”是各國(地區(qū))不動產(chǎn)征收的共同目的，但要對“公共利益”作出具體明確的界定卻是一個世界性的難題，往往與價值判斷密切相關(guān)，隨著時間空間的轉(zhuǎn)換而有不同的內(nèi)涵，因為政治、經(jīng)濟(jì)、文化和歷史背景以及不同的個案有不同的解釋。

日本憲法明確規(guī)定，不動產(chǎn)征收權(quán)的行使必須出于公共使用的需要。日本頒布了專門的《土地征收法》，該法對何為“公共利益”詳細(xì)列舉35種可以征收土地的情形，包括公路、鐵路、機(jī)場、港口、石油管道、自來水管道、鐵軌設(shè)施、消防設(shè)施、氣象、廣播、教育和研究機(jī)構(gòu)、博物館和圖書館、社會福利事業(yè)、醫(yī)院、煤氣、電力、電信、墓地、廢棄物處理設(shè)施、公園、水利設(shè)施、國家及地方公共團(tuán)體或合作社的辦公場所或建設(shè)的公共設(shè)施和居住專用區(qū)、國家及地方公共團(tuán)體或合作社進(jìn)行的農(nóng)地改造和綜合開發(fā)所需要的基礎(chǔ)設(shè)施、中央批發(fā)市場和地方批發(fā)市場等，概括了社會生活、生產(chǎn)和科學(xué)研究的方方面面(褚江麗，2009)。并且每一種情形都有一部相應(yīng)的法律約束，如依照《城市規(guī)劃法》進(jìn)行的公路等建設(shè)，依據(jù)《河川法》進(jìn)行的水庫、地方設(shè)施建設(shè)，依據(jù)《港灣法》進(jìn)行的港灣等建設(shè)。根據(jù)日本法律，只有符合《土地征收法》第3條列舉出的事項的項目，才允許采用征收不動產(chǎn)的方式。

臺灣地區(qū)“憲法”第108條第1項第14款規(guī)定了“共用征收”，規(guī)定“國家”基于公共利益之需要，對于私人之特定財產(chǎn)，可以進(jìn)行征收。另外，臺灣地區(qū)《土地法》第5章為土地征收編專編，對土地征收的要件、程序等作出規(guī)定，該法規(guī)定了土地征收的范圍：(1)第208條規(guī)定，“國家”因下列公共事業(yè)之需要，可對私有土地進(jìn)行征收：國防設(shè)備；交通事業(yè)；公用事業(yè)；水利事業(yè)；公共衛(wèi)生；政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其它公共建筑；教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；國營事業(yè)；其它由政府興辦以公共利益為目的的事業(yè)。(2)政府機(jī)關(guān)實施“國家”經(jīng)濟(jì)政策，可征收土地及房屋。(3)因?qū)嵤皣摇苯?jīng)濟(jì)政策，設(shè)置新城區(qū)，進(jìn)行國防建設(shè)和共有事業(yè)可進(jìn)行區(qū)域性征收和保留征收。但由于土地相關(guān)特別法中有諸多土地征收的規(guī)定，造成土地征收程序、補(bǔ)償項目和標(biāo)準(zhǔn)各異。臺灣地區(qū)于2001年又頒布《土地征收條例》，作為不動產(chǎn)征收的依據(jù)。該條例第1條第1款規(guī)定其立法目的為：“促進(jìn)土地利用，增進(jìn)公共利益，保障私人財產(chǎn)。”可見，“公共利益”是臺灣地區(qū)不動產(chǎn)征收的唯一目的，并且“為尊重私有財產(chǎn)權(quán)利，并非必要，應(yīng)盡可能避免征收之法理”。(陳立夫，2007)

在我國房屋征收的公共利益的界定問題上，目前學(xué)界較為認(rèn)同的是采取列舉的方式，將符合公共利益的征收一一列舉，然后再加上一個兜底條款，這類似于臺灣地區(qū)不動產(chǎn)征收對于公共利益的界定。在所列舉的項目中，實施危舊房改造可否征收房屋，引起了學(xué)界的爭議。有人認(rèn)為，舊房改造不屬于嚴(yán)格意義上的公共利益，并且《土地管理法》第58條將“為公共利益需要”和“為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建”并列列出，作為可提前收回國有土地使用權(quán)的情形。因此，危舊房改造不屬于公共利益的范疇。(王亦君，2010)但筆者認(rèn)為，《土地管理法》在該條提到的是提前收回國有土地使用權(quán)的情形，并非完全等同于土地征收，并且該條也并未排除舊城區(qū)改造可提前收回土地使用權(quán)。

事實上，近年來國外對公共利益的界定已呈擴(kuò)大趨勢，如在美國，公共利益可以從公共利益用途的效果角度來確定，無論被征用的財產(chǎn)由誰使用，只要征用的行為最終增進(jìn)了全體社會成員社會福利，如

環(huán)境保護(hù)、社會安寧、大眾健康等；或者公共利益事業(yè)的使用直接或間接增進(jìn)了全體社會成員的福利，就可視為符合公共利益的要求(張千帆，2005a)。再如臺灣地區(qū)的《土地征收條例》第4條、《新市鎮(zhèn)開發(fā)條例》第6條、《都市更新條例》第25條都規(guī)定為了城市規(guī)劃及城市更新，政府有權(quán)征收土地提供給私人開發(fā)(陳立夫，2007)?？梢姡瑸閷嵤┏鞘懈赂脑煳Ｅf房而征收私人房屋并非我國特有。

我國正處于市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，城市化進(jìn)程正在加快，對舊城區(qū)的改造是城市建設(shè)的重要途徑之一，舊城區(qū)的改造既有利于充分利用城市已有土地資源，減少對農(nóng)用地的征收，也可使城鎮(zhèn)居民的居住條件較快得到改善?！肮怖鏃l款運(yùn)用得當(dāng)，對于社會的發(fā)展將起到重要作用，可以促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)的繁榮、提高自然資源的利用率、推動就業(yè)。”(褚江麗，2009)因此，將危舊房改造納入公共利益的需要并無不當(dāng)，但應(yīng)以保護(hù)被征收人的合法財產(chǎn)權(quán)為前提。為此，建議在房屋征收立法中規(guī)定：因危舊房改造需要征收房屋的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在組織有關(guān)部門論證的基礎(chǔ)上，征求被征收人的意見。2／3以上被征收人同意進(jìn)行危舊房改造的，縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定；未達(dá)到2／3被征收人同意的，不得作出房屋征收決定。以保障被征收人在房屋征收中的參與權(quán)和話語權(quán)，防止政府濫用征收權(quán)進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。

(三)商業(yè)拆遷應(yīng)排除在房屋征收范圍之外

我國《憲法》和《物權(quán)法》明確規(guī)定，只有因公共利益的需要，才可以征收私有房產(chǎn)。因此，非因公共利益而實行的商業(yè)拆遷，在理論上是純粹的平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，必須遵行民法上的平等自愿、等價有償原則，通過協(xié)商的方式購買房屋產(chǎn)權(quán)后才能拆遷。然而，目前的拆遷中暴露的最大問題就是公共利益和商業(yè)利益混同，政府運(yùn)用公權(quán)力將低價或無償征收的土地出讓給開發(fā)商。如果以市場價出讓，則政府從中獲取高額的差價作為財政收入；如果低價出讓給開發(fā)商，則巨大的差價就落在了開發(fā)商的手里，公權(quán)力成為尋租的手段，并且披上了公共利益的合法外衣(周安平2006)。特別是在被拆遷人和開發(fā)商不能達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時，由拆遷行政主管部門裁決，在必要時甚至進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，這實質(zhì)上是公權(quán)力對平等主體的民事權(quán)利的粗涉，違反了《憲法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，損害了被拆遷人的合法私有財產(chǎn)權(quán)。因此，新的房屋征收立法必須將國有土地上房屋征收的范圍限定在因公共利益而進(jìn)行的征收。非因公共利益的需要而拆遷國有土地上單位、個人的房屋從事建設(shè)活動的，應(yīng)當(dāng)在符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，并依法辦理有關(guān)審批手續(xù)的同時，由建設(shè)單位和房屋的所有權(quán)人按照自愿、公平的原則訂立拆遷補(bǔ)償協(xié)議。只有這樣，《憲法》和《物權(quán)法》所規(guī)定的私有財產(chǎn)權(quán)才能得到充分保護(hù)。

二、關(guān)于征收程序

“徒法不足以自行”，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果使用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良后果”(王名揚(yáng)，1995)。任何實體法的實現(xiàn)均有賴于程序正義的保證。對公共利益的合理界定只是為合法征收房屋提供了一個前提條件，但要有效防止房屋征收部門超越公共利益的界限，侵害公民的合法財產(chǎn)，“最好的方法是對公共利益進(jìn)行程序控制”(許中緣，2008)。因為“如果沒有正當(dāng)程序，政府權(quán)利的濫用就不會遇到任何障礙，一切法定權(quán)利都將因其不可操作性而變得毫無意義”(張福剛等，2006)。亨金等(1996)說過：“從來沒有哪個制度否認(rèn)過政府的征收權(quán)，重要的是征收的法律限制?！?/p>

和國外相比，我國城市房屋征收制度在程序上主要存在以下不足：

(1)公共利益認(rèn)定審批機(jī)制不夠完善。房屋征收權(quán)是為了公共利益的需要，公共利益的認(rèn)定是征收的先決條件，強(qiáng)制性地剝奪公民住宅房屋的權(quán)利，理應(yīng)受到嚴(yán)格限制。為了防止政府濫用土地征收權(quán)，國外一般在立法上規(guī)定公共利益的認(rèn)定權(quán)屬于中央行政機(jī)構(gòu)或省長等地方最高行政長官，或者交由專門機(jī)構(gòu)如土地征收委員會認(rèn)定。在程序上由土地征收機(jī)關(guān)向上述機(jī)關(guān)提出征收申請，上述機(jī)關(guān)認(rèn)為建設(shè)項目符合公共利益的需要后予以批準(zhǔn)。例如，臺灣地區(qū)的《土地征收條例》第14條、15條和17條規(guī)定，征收土地或土地改良物，由“中央主管機(jī)關(guān)”核準(zhǔn)，“中央主管機(jī)關(guān)”應(yīng)設(shè)立土地征收委員會，審議土地征收案件，并由“內(nèi)政部”核準(zhǔn)，而后通知被征收土地所在地直轄市或縣政府執(zhí)行。在法國，不動產(chǎn)征收必須進(jìn)行公益的宣告，由專門的調(diào)查員或調(diào)查委員會就征收是否符合公益進(jìn)行調(diào)查，在6個月內(nèi)提交調(diào)查結(jié)論，接受公開辯論的檢驗，然后由省長或最高行政法院進(jìn)行公益宣告后，征收程序才開始啟動，地方政府無權(quán)批準(zhǔn)進(jìn)行不動產(chǎn)征收。在日本，《土地征收法》規(guī)定了詳細(xì)的征收項目認(rèn)定程序和征收裁決程序。在土地征收程序中，首先由項目設(shè)立人根據(jù)項目的分類向國土交通大臣或都道府縣知事提出項目認(rèn)定申請，由交通大臣或都道府縣知事就項目設(shè)立人、項目的種類、項目的施行區(qū)域等事項分別行使認(rèn)定權(quán)限?！巴ㄟ^項目認(rèn)定程序，需要判斷確定相關(guān)土地房屋、項目計劃以及為該項目只能征收或者使用相關(guān)土地房屋的公益性?！表椖空J(rèn)定后必須認(rèn)定告知，“項目設(shè)立人可以在此之后的一年之內(nèi)，申請相應(yīng)土地房屋所在地的都道府縣的征收委員會作出征收裁決?！薄白鳛樽鞒霾脹Q的機(jī)關(guān)，征收委員會的地位必須具有公正和中立的性質(zhì)?！?朱芒，2007)

而我國《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定縣級以上人民政府在認(rèn)定一定的項目符合公共利益后自行作出征收決定，導(dǎo)致公共利益的認(rèn)定審批機(jī)制缺失。因此，建議在未來的房屋征收立法中修改房屋征收的公共利益的認(rèn)定審批制度，在各省、直轄市和自治區(qū)政府設(shè)立土地征收委員會，其成員由人大代表、法律專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、律師等專業(yè)人員組成?？h級以上人民政府在進(jìn)行土地及房屋征收時，將有關(guān)征收事項進(jìn)行公告，舉行論證會、聽證會，然后再次進(jìn)行公告后，就征收項目的公益性及范圍向土地征收委員會提出征收申請，由土地征收委員會根據(jù)有關(guān)法律作出批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)的決定。

(2)房屋征收后土地使用監(jiān)督機(jī)制缺失。我國《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定由政府先進(jìn)行征收，然后將土地交給因公共利益而使用土地的項目人，由土地使用者再就征收房屋的補(bǔ)償問題和被征收人進(jìn)行協(xié)商解決，這實際上剝奪了被征收人在房屋征收中的話語權(quán)和參與權(quán)，即使土地征收不合理，被征收人也無法提出異議，改變征收決定。因此，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)由縣級以上地方人民政府作為房屋征收和搬遷的主體，在進(jìn)行征收補(bǔ)償后再將土地交給土地使用者使用，以改變過去土地及房屋在未得到補(bǔ)償就被征收的狀況。但該提議也帶來了新的問題：如果政府未將被征收的土地用于指定的公共利益項目，該如何處理?另外，即使政府將征收的土地交給了指定的符合公共利益的項目人，土地使用者如果改變征收土地的用途，將其用于商業(yè)開發(fā)，又該如何處理?

根據(jù)我國《憲法》及《土地管理法》的規(guī)定，我國國有土地使用權(quán)出讓的一級市場是由國家壟斷的，因此，政府通過出讓土地使用權(quán)可獲得大量的土地出讓金作為財政收入，同時政府又有權(quán)為了“公共利

益”進(jìn)行土地征收。根據(jù)布坎南的公共選擇理論，在進(jìn)行土地征收的過程中，政府及其工作人員和其他社會成員一樣，是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，如果對土地征收權(quán)不加以限制和監(jiān)督，政府就會過度征收，將征收的土地通過出讓進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，導(dǎo)致資源的錯誤配置和浪費(fèi)，加劇社會沖突，進(jìn)而導(dǎo)致土地及房屋征收中的“政府失靈”(武敏，2009)。因此，必須加強(qiáng)對政府征收權(quán)的制約，對土地及房屋被征收后的使用進(jìn)行監(jiān)管?！案鶕?jù)傳統(tǒng)法學(xué)理論有關(guān)限權(quán)學(xué)說，對權(quán)力的制約有兩條途徑，一是利用權(quán)利制約權(quán)力；二是通過權(quán)力對權(quán)力形成制衡。”(李麗峰，2008)因此，可在未來的房屋征收立法中借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，賦予房屋被征收人的收回權(quán)，在政府未根據(jù)征收計劃將征收房屋及土地用于公共利益的項目，或者土地使用者將征收房屋及土地用于他用或者推遲興辦公共事業(yè)時，在一定條件下，被征收人有權(quán)按原征收補(bǔ)償價格收回土地及房屋。因為“只要土地用地單位沒有按照公共利益進(jìn)行相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)，則被征用土地就失去了公益目的的依托，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移也不再具有合理性和合法性。”(王懷勇等，2004)規(guī)定被征收人的收回權(quán)既可促使政府嚴(yán)格按照征收的目的和時間利用被征收土地，也促使土地使用人合理使用土地，從而有效遏制政府濫用征收權(quán)，提高被征收房屋及土地的利用效率。

三、關(guān)于征收補(bǔ)償

公平補(bǔ)償是實施征收的基本要求，美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家都普遍規(guī)定了公益征收的補(bǔ)償制度。美國憲法修正案第5條規(guī)定，“不給予公平補(bǔ)償，私有財產(chǎn)不得為公共所收用。”德國憲法將公共利益及征收所涉及的參與人利益并為斟酌，并進(jìn)行公平衡量。日本憲法第29條第3款規(guī)定“私有財產(chǎn)在正當(dāng)補(bǔ)償下得收為公用”。因此，基于公共利益的目的征收私人房屋，給予公平補(bǔ)償是房屋征收的前提條件之一。只有給予公平補(bǔ)償，才能將公共利益所造成的成本由整個社會來承擔(dān)，私有財產(chǎn)權(quán)利才能得以維護(hù)；同時，征收房屋及土地的高成本會使政府決策者在征收房屋及土地前進(jìn)行慎重考慮，作出理性選擇。防止過度征收，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，防止社會沖突的加劇(張千帆，2005b)。

和國外房屋征收的補(bǔ)償相比，我國城市房屋征收補(bǔ)償存在以下問題：

第一，房屋征收補(bǔ)償未對房屋之下的土地使用權(quán)補(bǔ)償問題作出規(guī)定。根據(jù)我國《物權(quán)法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，政府因公共利益需要可提前收回土地使用權(quán)，但必須對土地使用人給予適當(dāng)補(bǔ)償。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)“房隨地走，地隨房走”的原則，國家在征收房屋時，房屋之下的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)被收回。由于被征收人在取得土地使用權(quán)時簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，支付了對價――土地出讓金，和政府建立了一種民事法律關(guān)系?！皬恼慕嵌瓤矗湓谛惺拐魇諜?quán)之前，應(yīng)當(dāng)首先消滅最先產(chǎn)生的關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓的民事法律關(guān)系，其次才應(yīng)當(dāng)考慮在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房屋所有權(quán)的征收，這樣才符合征收行為合法性的基本邏輯?！?張福剛等，2006)政府之所以要對房屋進(jìn)行征收的目的，不是需要使用房屋，而是房屋之下的土地。我國《城市房屋拆遷條例》只規(guī)定對國有土地上的房屋進(jìn)行征收補(bǔ)償，對房屋之下的土地使用權(quán)該如何補(bǔ)償只字未提，違反了《物權(quán)法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定?！皬恼魇昭a(bǔ)償費(fèi)的計算依據(jù)來看，在征收土地使用權(quán)的情況下，政府應(yīng)向被征收的土地使用權(quán)人返還或者支付兩項重要的費(fèi)用：一是剩余年限的土地出讓金，二是土地增值費(fèi)?！?梁劍兵，2010)前一項是政府收回土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)返還給土地使用人未使用的剩下年限的土地出讓金，例如如果被征收的房屋是住宅用房，則土地使用權(quán)的使用期限為70年，如果被征收人只使用了20年，則剩下50年的土地使用費(fèi)就應(yīng)當(dāng)返還。后一項是土地使用期間土地的增值費(fèi)，土地作為稀缺資源，土地使用權(quán)的出讓價格在不斷地上漲?！霸凇徽鞣课莶徽鞯亍那樾蜗拢恋厥褂脵?quán)人獲得政府返還的土地出讓金及土地增值費(fèi)的權(quán)利就被無端‘消滅’了，政府僅僅只對房屋本身進(jìn)行估價和補(bǔ)償，雖然這樣補(bǔ)償可能也包含著一些對土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊馑荚趦?nèi)，但是其計算依據(jù)和最后價格卻是模糊不清……，這無疑將會極大地?fù)p害被征收者的合法權(quán)益和利益?！?梁劍兵，2010)因此，建議在新的房屋征收制度中規(guī)定：貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定；對于房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，根據(jù)土地使用者剩下的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這樣才能防止政府在土地使用權(quán)未到期前擅自動用征收權(quán)，損害土地使用權(quán)人的合法權(quán)利。

第二，房屋征收補(bǔ)償未包括殘余地補(bǔ)償。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償主要包括房屋價格補(bǔ)償、搬遷補(bǔ)助費(fèi)、臨時安置補(bǔ)助費(fèi)和非住宅用房的營業(yè)損失費(fèi)，這些補(bǔ)償費(fèi)基本合理可行，但和日本、臺灣地區(qū)相比，我國房屋征收補(bǔ)償未規(guī)定殘余地或殘余房屋的補(bǔ)償問題。房屋征收，應(yīng)以征收項目所必需為限，因此可能只就房屋的一部分進(jìn)行征收，剩余的房屋可能會因征收而減少或失去利用價值，使得原房屋無法得到有效的利用，造成房屋使用人因此而遭受損失，為了保護(hù)被征收人的利益，日本及臺灣地區(qū)的征收法律都規(guī)定被征收土地面積過小或形狀不整，被征收房屋的殘余部分“不能為相當(dāng)使用者”，經(jīng)被征收人申請，可一并征收并給予殘余地?fù)p失補(bǔ)償。對被征收人而言，房屋被征收是為公共利益所作的特別犧牲，但國家理應(yīng)給予合理補(bǔ)償，以填補(bǔ)其財產(chǎn)權(quán)被剝奪或受到限制的損失。惟有如此，才能體現(xiàn)我國《憲法》第13條規(guī)定的公民的合法的私有財產(chǎn)不得侵犯的規(guī)定。

四、結(jié)論及建議

第一，在適用范圍上，未完全將商業(yè)拆遷完全排除在外，導(dǎo)致房屋征收的范圍過廣，建議將商業(yè)拆遷排除在房屋征收之外。

第二，在征收程序上，征收前的公共利益的認(rèn)定審批機(jī)制不合理，征收后的土地使用監(jiān)督機(jī)制缺失，建議成立土地征收委員會負(fù)責(zé)土地征收的認(rèn)定審批，并且賦予被征收人收回權(quán)以遏制被征土地被政府或土地使用人濫用的狀況。

第6篇：土地法實施管理條例范文

爭議產(chǎn)生的原因在于：《中華人民共和國土地管理法》（下稱《土地法》）規(guī)定：農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。盡管該條是針對宅基地申請而規(guī)定的，但從該法及該條的規(guī)定來看，農(nóng)村村民出租、出售宅基地上所建住宅，法律并未予禁止，也未對該出售行為設(shè)置任何限制。但農(nóng)村宅基地屬農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，只有集體組織的成員才享有宅基地的使用權(quán)。而通過房屋的轉(zhuǎn)讓，也將與房屋不可分割的宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，將宅基地使用權(quán)的主體擴(kuò)大到非集體組織成員、甚至是城鎮(zhèn)戶口的居民。同樣，根據(jù)《土地法》的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，如果房屋轉(zhuǎn)讓只在集體組織內(nèi)部成員之間進(jìn)行，也有可能使購房者通過房屋的受讓而使自己擁有的宅基地面積超過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。那么，農(nóng)村的房屋到底能否轉(zhuǎn)讓，這類合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定就非常值得關(guān)注和思考。

對農(nóng)村房屋買賣合同持審慎的態(tài)度，緣于國家對農(nóng)村土地的一貫政策規(guī)定?！锻恋胤ā访鞔_：珍惜、合理利用土地和切實保護(hù)耕地是我國的基本國策。從八十年代以來，國務(wù)院多次行文，強(qiáng)調(diào)對耕地的保護(hù)。有關(guān)行政規(guī)章、文件對農(nóng)村建房、宅基地的申請也規(guī)定了嚴(yán)格的審批程序。1993年11月1日實施的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》規(guī)定：農(nóng)村村民建房的，應(yīng)先向村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會提出建房申請，經(jīng)村民會議討論通過后，如果是需要使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核、縣級人民政府建設(shè)行政主管部門審查同意，再向縣級人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)后，由縣級人民政府土地管理部門劃撥土地；如果是使用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地，也應(yīng)由鄉(xiāng)級人民政府根據(jù)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃批準(zhǔn)。城鎮(zhèn)居民如需使用集體土地建房，還應(yīng)經(jīng)其所在單位或者居民委員會同意，再按上述兩種情況辦理審批手續(xù)。因此，有人認(rèn)為，既然宅基地申請有嚴(yán)格的規(guī)定，村民轉(zhuǎn)讓房屋也涉及到宅基地使用問題，應(yīng)從嚴(yán)掌握。只有在買受人按有關(guān)規(guī)定申請到所售房屋宅基地使用權(quán)后，才能認(rèn)定購房合同有效。如果這種觀點(diǎn)成立，村民售房的權(quán)利將無從行使。

農(nóng)村房屋買賣的出售方一般為農(nóng)村集體組織的村民，而購買方存在兩種情況：一是集體組織內(nèi)部成員，二是集體組織以外的成員。集體組織內(nèi)部成員又有三種具體情況：一是本身已有宅基地，且符合國家規(guī)定的宅基地標(biāo)準(zhǔn)。二是已有宅基地，但尚未達(dá)到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。三是已在集體組織落戶，但尚沒有被分到宅基地。根據(jù)一戶村民只能擁有一處宅基地的規(guī)定，對已有宅基地且符合國家標(biāo)準(zhǔn)的村民，再申請宅基地是不可能得到批準(zhǔn)的。對第二種情況的村民，盡管其已有一處宅基地，但如無法定理由，也很難再申請到第二處宅基地。對第三種情況，申請宅基地必須經(jīng)過法律、法規(guī)規(guī)定的程序。因此，即使是售房行為發(fā)生在村民集體組織內(nèi)部成員之間，也將難以進(jìn)行。售房者首先要審查購房者的具體情況，這無疑是不現(xiàn)實的。如果是村民集體組織外部成員申請宅基地建房，條件將更為嚴(yán)格。如果將這些規(guī)定適用于售房行為，購房者的資格待定，村民出售房屋將難上加難。

通過前述提到的法律、法規(guī)規(guī)定，不難看出，國家對宅基地申請是嚴(yán)格控制的，而上述規(guī)定并不涉及村民已按規(guī)定申請到宅基地并按審批手續(xù)建造房屋，但關(guān)系到在出售房屋問題上發(fā)生爭議如何認(rèn)定。看待這一問題，究其實質(zhì)是如何認(rèn)定宅基地的權(quán)利性質(zhì)，以及宅基地上的權(quán)利與地上建筑物的權(quán)利關(guān)系。

我國土地所有權(quán)的主體分為國家和集體兩種。宅基地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，其使用權(quán)由集體組織按法律規(guī)定的條件和程序劃撥給村民使用。作為宅基地使用權(quán)人，有權(quán)在取得的土地上享有占有、使用的權(quán)利，可以在該土地上建造住房以及其他附著物。作為使用權(quán)人無權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓宅基地，但如果使用權(quán)人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有權(quán)的完整權(quán)能屬于宅基地使用權(quán)人。此時，房屋的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分屬不同的權(quán)利主體，雙方在權(quán)利行使方面必然相互牽制。而房屋與土地緊密結(jié)合的特點(diǎn)決定了二者必有一方要妥協(xié)，或者房隨地走或者地隨房走。

如果只能允許房隨地走，那么村民因不享有土地的所有權(quán)將影響其房屋的所有權(quán)的行使。他只能對其建筑物或其他附著物享有占有、使用、收益的權(quán)利，而無從行使最重要的處分的權(quán)能。如果宅基地使用權(quán)人欲走出農(nóng)村、到處面的世界開一番事業(yè)，其宅基地上的合法建筑只能通過出租來發(fā)揮物的效用。無疑，這使其權(quán)利的行使很不充分。如果允許地隨房走，即村民有權(quán)出售住房，村民對房屋所有權(quán)的行使將不存在任何障礙，那么此舉是否有礙集體經(jīng)濟(jì)組織對土地享有的所有權(quán)呢？筆者認(rèn)為，并不影響。宅基地一旦劃撥給村民使用，集體經(jīng)濟(jì)組織對其所有的土地實際上并不能行使更多的權(quán)利。當(dāng)村民出售房屋時，僅僅是宅基地的使用權(quán)人換了另外的主體，村民并不能通過出售房屋而從中獲得宅基地的收益，他只能獲得出售建筑物的利益。因此，對集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)利益并不存在侵犯的問題。且允許農(nóng)村房屋自由轉(zhuǎn)讓，將使農(nóng)村的房屋發(fā)揮最大的效用。

第7篇：土地法實施管理條例范文

（一）工程概況

石林至蒙自高速公路是國道主干線（gz40）二浩特至河口公路云南境內(nèi)昆明至河口中的一段，是連接各省區(qū)域中心城市、重要港口及對外口岸的“五縱七橫”國道主干線公路系統(tǒng)的重要組成部份，它是我國外接越南及東南亞的主要國際大通道，也是云南省滇東南的主要經(jīng)濟(jì)干線，更是紅河州的經(jīng)濟(jì)大動脈、“生命線”。

石林至蒙自高速公路全長186.5公里，其中昆明市境內(nèi)26.5公里，紅河州境內(nèi)160公里。全線采用六車道高速公路標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，設(shè)計速度100公里/小時，路基寬度26米。橋涵設(shè)計汽車荷載采用公路-ⅰ級，其余技術(shù)指標(biāo)按《公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》（jtgb01-）執(zhí)行。

石林至蒙自高速公路分兩段建設(shè)，石林至鎖龍寺為一段，全長107.482公里。其中，紅河州境內(nèi)81公里，昆明市境內(nèi)26.5公里；鎖龍寺至蒙自為一段，全長78.943公里。工程總投資91.5億元，其中，石林至鎖龍寺49.81億元，鎖龍寺至蒙自41.69億元。工程于11月28日開工建設(shè)，計劃于2011年11月底建成通車，總工期三年。

（二）建設(shè)模式

石林至蒙自高速公路，是云南省交通廳按照省政府“既積極引資建設(shè)，又全額爭取國家支持”的總體要求，于在廣州泛珠9+2經(jīng)洽會上與云南久保投資有限公司、深圳九策投資有限公司簽訂的合資建設(shè)項目。6月、8月經(jīng)云南省人民政府批準(zhǔn)同意，分別組建石鎖高速公路有限公司、鎖蒙高速公路有限公司。石鎖高速公路由云南省公路局、深圳九策投資有限公司、上海奧盛投資控股（集團(tuán)）有限公司、云南通達(dá)翔投資發(fā)展有限公司共同投資組建，其中云南省公路局出資10%，其他三家公司出資90%。

鎖蒙高速公路有限公司由云南省公路局、云南久保公司共同投資組建，其中，云南省公路局出資10%，云南久保公司出資90%。

二、征地拆遷工作進(jìn)展情況

石蒙高速公路于11月28日在彌勒縣舉行進(jìn)場道路開工儀式，隨即征地拆遷工作全面展開，目前各項工作進(jìn)展基本順利。

（一）工作機(jī)構(gòu)健全

為確保石蒙高速公路建設(shè)征地拆遷工作順利實施，州政府及時調(diào)整了征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組及工作機(jī)構(gòu)。沿線的彌勒、開遠(yuǎn)、蒙自三縣市也先后成立了征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組。為加大工作力度，彌勒、開遠(yuǎn)兩縣市從有關(guān)部門抽調(diào)精兵強(qiáng)將組建多個工作小組，分別負(fù)責(zé)具體征地拆遷工作。彌勒按4個片區(qū)劃分工作小組，開遠(yuǎn)按工作性質(zhì)劃分綜合協(xié)調(diào)、征地、拆遷、林地四個工作小組。沿線各鄉(xiāng)鎮(zhèn)也先后成立了領(lǐng)導(dǎo)小組和工作機(jī)構(gòu)，為征地拆遷工作提供了組織保障。

（二）工作職責(zé)明確

11月、12月州人民政府與省政府相關(guān)部門先后簽定了石鎖、鎖蒙高速公路征地拆遷及施工環(huán)境保障責(zé)任書，明確了省、州政府和石鎖、鎖蒙高速公路公司應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，并明確了工作目標(biāo)和任務(wù)。12月，州人民政府與彌勒、開遠(yuǎn)、蒙自三縣市簽定了《責(zé)任書》，明確了各級的工作責(zé)任，工作目標(biāo)和工作要求，為征地拆遷工作劃分了明確的責(zé)任界限，確定了明確的工作目標(biāo)和要求。

（三）宣傳動員到位

為調(diào)動各方面的工作積極性，順利推動石蒙高速公路征地拆遷工作，州人民政府于12月召開了有州級各有關(guān)部門、沿線縣市政府、石鎖、鎖蒙公司參加的動員大會。2月彌勒、開遠(yuǎn)、蒙自三縣市委、政府先后也召開了動員大會，作了全面而具體的工作布署和安排，沿線鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會也采取各種形式向沿線群眾和相關(guān)單位宣傳工程建設(shè)的重大意義，動員群眾支持國家重點(diǎn)項目建設(shè)，積極配合政府做好征地拆遷工作，從而為征地拆遷工作提供了思想保障。

（四）征地拆遷補(bǔ)償政策合法合理

征地拆遷補(bǔ)償政策是征地拆遷的核心工作，為做好這項工作，州政府十屆七次常務(wù)會議專門作出決定，明確石蒙高速公路征地拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在蒙新高速公路補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上提高30%，縣市政府可在此基礎(chǔ)上根據(jù)實際情況上下浮動10%。州政府常務(wù)會議后，州石河高速公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，又專門召開會議傳達(dá)學(xué)習(xí)州政府常務(wù)會議精神，并對沿線三縣市制定征地拆遷補(bǔ)償政策提出了相關(guān)原則和指導(dǎo)意見。為確保補(bǔ)償政策合法、合理、可行，沿線三縣市先后召集有關(guān)部門學(xué)習(xí)相關(guān)法律、法規(guī)，深入鄉(xiāng)鎮(zhèn)調(diào)查研究，廣泛爭取各方面的意見，并及時上報州協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組審查。經(jīng)過反復(fù)審查、修改，三縣市補(bǔ)償政策都能及時出臺，為征地拆遷提供了政策保障。

（五）征地拆遷工作進(jìn)展情況

按設(shè)計地畝圖計算，石蒙高速公路需征地14228畝，其中，彌勒8482.7畝，開遠(yuǎn)3439.7畝，蒙自2305.9畝。目前實際丈量的土地面積17967.4畝，其中，彌勒11125畝，超出2642.3畝；開遠(yuǎn)4403畝，超出1461.9畝；蒙自2445畝，超出139畝。最后能達(dá)到21000畝。全線?。墸┩翀雠R時用地約4000畝，其中彌勒約3100余畝，開遠(yuǎn)約410畝，蒙自530畝。

截止4月30日全部提供7條新建進(jìn)場道路建設(shè)用地，征地350余畝。

截止5月30日，完成全線正線用地勘測定界工作，并開始提供控制性工程和部份路段的建設(shè)用地。

截止6月30日，完成正線永久性用地、棄取土場臨時用地的丈量工作和地上各種拆遷物的核查、登記工作。并提供大量正線建設(shè)用地。

截止10月30日，全線已提供正線建設(shè)用地14057.6畝，其中，彌勒縣提供8304畝，占總數(shù)的75%；開遠(yuǎn)提供3965余畝，占總數(shù)的90%；蒙自提供1788.6畝，占總數(shù)的73%。全線提供棄取土場臨用地3174畝，彌勒已提供28處，2600余畝，開遠(yuǎn)提供409畝，蒙自提供165畝。全線遷墳2911冢，其中，彌勒遷墳1195冢，開遠(yuǎn)遷墳609冢，蒙自遷墳1107冢。全線房屋、通信、電力管網(wǎng)拆遷工作已全面展開。已完成房屋拆遷100余戶，撥付線網(wǎng)拆遷費(fèi)余萬元。7家通信線網(wǎng)拆遷協(xié)議已簽定，并全面實施拆遷工作。電力拆遷仍在恰談之中。

（六）存在的主要困難和問題

1、由于地畝圖用地量是水平投影面積，與實際丈量面積出入較大；地上各種拆遷物數(shù)量增多，價格增大，三縣市征地拆遷包干經(jīng)費(fèi)都有較大突破。

2、軍用土地征用、軍事設(shè)施、電力設(shè)施拆遷工作難度大，費(fèi)用高。雖然多次與軍方協(xié)商，終因要價太高至今仍無協(xié)商結(jié)果。

3、由于省國土資源廳公布從7月1日起，實行新的統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)片綜合地價補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，給補(bǔ)償政策帶來巨大影響。此標(biāo)準(zhǔn)在國家《土地法》、《云南省土地管理條例》基礎(chǔ)上提高較大，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)在原來基礎(chǔ)上提高100%。部份群眾已到縣、州、省上訪，要求提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，工作難度加大。

第8篇：土地法實施管理條例范文

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；異議登記制度；探討

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-03

在房地產(chǎn)交易市場中，不動產(chǎn)登記是一項非常重要的登記制度，幾乎各個國家的立法對此都有規(guī)定。在不動產(chǎn)登記中，異議登記是一項必不可少的制度。從我國目前的立法來看，《物權(quán)法》及《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的多部法律都規(guī)定了異議登記制度，但是仍然有許多需要完善的地方。本文將著重就異議登記制度的淵源及含義、發(fā)展的必要性及其現(xiàn)狀來進(jìn)行論述，并就如何完善該項制度作一粗淺探討。

一、異議登記制度的淵源及含義

異議登記是因利害關(guān)系人對已生效且發(fā)生公示公信力的不動產(chǎn)登記簿上所載事項有異議時而向登記機(jī)關(guān)提出的一種登記請求。異議登記相對于本登記這一終局登記來說，是一種預(yù)備登記。異議登記制度起源于普魯士法，最早在德國確立，后來被瑞士、日本等民事立法所采納，成為一種重要的不動產(chǎn)登記制度。在德國民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[1]由此可見，異議登記的目的是在于對現(xiàn)實登記的一種對抗，是為了預(yù)防登記公信力失實而制定的一種措施。

《德國民法典》第八百九十九條第一款規(guī)定：“在第八百九十四條規(guī)定的情況下，可將對土地登記簿的正確性提出的異議進(jìn)行登記?！边@部法典的第二款規(guī)定：“上述登記根據(jù)臨時處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權(quán)利的人的同意而進(jìn)行。為了臨時處分命令，無需證實異議提出人的權(quán)利已受到危害?！比毡竞臀覈_灣地區(qū)的有關(guān)立法上也有類似的規(guī)定。比如日本《不動產(chǎn)登記法》中設(shè)有預(yù)告登記制度，該制度與德國法上的異議登記相似。日本《不動產(chǎn)登記法》第 3條規(guī)定：“預(yù)告登記，因登記原因之無效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復(fù)之訴時為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人者為限?！边@里要注意的是，日本法上的預(yù)告登記設(shè)立的目的是：為了保護(hù)第三人而不是預(yù)告登記權(quán)利人，這又和德國民法上的異議登記不同。追根溯源，主要在于日本民法保護(hù)第三人的這一規(guī)定，而不采用登記公信力的制度，而這是與德國民法最大的不同。在我國臺灣，舊《土地登記規(guī)則》第 97條第一款規(guī)定：“因登記原因之無效或撤銷，提訟時，得申請為異議登記?！贝送?，對被涂銷登記的回復(fù)請求權(quán)和因為登記人員的過失而作出的錯誤登記時產(chǎn)生的登記更正請求權(quán)也是異議登記。但臺灣舊《土地登記規(guī)則》對異議登記的規(guī)定雖然參照了日本法的形式，但是依據(jù)德國法設(shè)計具體的功能，使得瑕疵意思表示不得對抗第三人制度和公信力制度之間發(fā)生了沖撞，有鑒于此，在1975年修訂的《土地法》中刪去了異議登記，1980年修訂的 《土地登記規(guī)則》對異議登記也沒有作出規(guī)定，并且一直沿用到現(xiàn)在。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經(jīng)土地權(quán)利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經(jīng)土地權(quán)利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強(qiáng)制執(zhí)行方法之一，保全程序之強(qiáng)制執(zhí)行，須將其爭執(zhí)權(quán)利之法律關(guān)系定為暫時狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行。否則若土地或建筑物權(quán)利轉(zhuǎn)移，并經(jīng)登記確認(rèn)。故現(xiàn)行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。[2]

從異議登記的淵源來看，異議登記只是一種暫時的保全，在登記錯誤有可能發(fā)生的情況下，為事實權(quán)利人和利害關(guān)系人提供一種暫時性的保護(hù)。異議登記是通過對記載權(quán)利的異議警示，排除原來登記的公信力，暫時對被異議的權(quán)利造成一種阻卻，從而使得在使用權(quán)利爭議解決程序和其所能達(dá)成的更正登記實現(xiàn)以前，對真實的權(quán)利人、利害關(guān)系人以及交易的安全性給予一種臨時的保護(hù)，而不是對物權(quán)歸屬或變動的一種確認(rèn)性登記。我國根據(jù)國內(nèi)不動產(chǎn)登記的實際情況，總結(jié)不動產(chǎn)登記的經(jīng)驗和教訓(xùn)，在實踐中不斷豐富和發(fā)展不動產(chǎn)登記制度，并且結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)法律制度，經(jīng)過多次反復(fù)驗證，最終確立了異議登記制度。

二、我國設(shè)立異議登記制度的必要性

我國關(guān)于物權(quán)方面的立法，多年一直沒有得到比較長足的發(fā)展，較其他國家相對比較落后。在頒布《物權(quán)法》之后，我國才有了真正意義上的異議登記制度。首先，登記法規(guī)所規(guī)定的 “公告異議 ”并不是登記前的必要階段，而僅僅適用于登記機(jī)關(guān) “認(rèn)為有必要進(jìn)行公告的登記”。其次，“公告異議”只適用于登記機(jī)關(guān)將權(quán)利記入登記簿之前，但是對記載在登記簿上的權(quán)利是否能提出異議登記卻沒有規(guī)定。南京、上海等城市對該制度有所規(guī)定，《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理條例》第19條規(guī)定：“在核準(zhǔn)登記前，利害關(guān)系人對房屋權(quán)屬登記內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交書面報告和有關(guān)證據(jù)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將異議情況告知申請人，并暫停登記?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第19條規(guī)定：“房地產(chǎn)權(quán)利的利害關(guān)系人認(rèn)為房地產(chǎn)登記冊記載的土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人與實際狀況不一致的，可以持與房地產(chǎn)權(quán)利相關(guān)的文件，提出異議登記?！钡@些規(guī)定因為是地方性的法律法規(guī)，適用地域有限，所以效力受到一定的限制。

關(guān)于是否應(yīng)在我國設(shè)立異議登記制度，學(xué)界的觀點(diǎn)并沒有達(dá)成一致。持有反對意見的學(xué)者認(rèn)為在我國設(shè)立異議登記制度的條件還不夠成熟，理由如下：如果實行異議登記，一方面登記的公示作用將會被削弱，甚至設(shè)定和移轉(zhuǎn)權(quán)利的登記因為異議登記的存在而降低了價值；另一方面，將會使已經(jīng)登記的權(quán)利的效力很難確定，在實踐中也難以操作。[3]而持有贊同意見的學(xué)者則認(rèn)為由于存在登記權(quán)利和事實權(quán)利不一致的可能性，也就存在保護(hù)事實上的權(quán)利人的必要性。雖然保護(hù)事實上的權(quán)利人的最后方式是對現(xiàn)實登記為更正登記，但考慮到更正程序較長，特別是真正權(quán)利人與登記權(quán)利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護(hù)真正權(quán)利人。[4]筆者認(rèn)為，在物權(quán)法中設(shè)立異議登記制度，并不會阻礙不動產(chǎn)登記，反而會使整個不動產(chǎn)登記制度得到改進(jìn)，變得盡善盡美。制定異議登記制度具有必要性，原因如下：

首先，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使財產(chǎn)的流動性增加，財產(chǎn)登記的功能從以保障財產(chǎn)利益既得者的靜態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，已逐步轉(zhuǎn)移到以保護(hù)交易相對人的動態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，即由權(quán)利區(qū)分時代的財產(chǎn)登記制度向權(quán)利保護(hù)時代的財產(chǎn)登記制度再到交易安全保護(hù)時代的財產(chǎn)登記制度的邁進(jìn)。[5]現(xiàn)在我們要建立與交易安全保護(hù)時代相適應(yīng)的登記制度，不動產(chǎn)的異議登記制度應(yīng)運(yùn)而生。

其次，異議登記制度是在真實權(quán)利與登記權(quán)利相對抗的情況下為保護(hù)不動產(chǎn)真正的權(quán)利人而設(shè)立的一項臨時性保護(hù)措施，受法定期間及申請人責(zé)任制度的限制。登記制度應(yīng)保護(hù)動態(tài)、靜態(tài)交易安全，為保護(hù)真正權(quán)利人的利益而使名義上的登記人受到臨時的限制也是值得的，也并不會減弱登記的公示作用。實際上，異議登記作成之后一定要公示的，第三人可以從登記簿上了解到該不動產(chǎn)處于有爭議狀態(tài)，從而更為審慎地做出自己的決定，很好地兼顧了第三人的利益，在這里，第三人往往代表了不動產(chǎn)交易市場中廣大群眾的利益，因此，并不會降低對交易安全的保護(hù)。異議登記具有阻斷善意取得制度適用、限制登記名義人處分不動產(chǎn)物權(quán)從而保護(hù)真正權(quán)利人的重要意義。

最后，立法應(yīng)具有預(yù)見性。立法不應(yīng)僅僅局限于現(xiàn)實，而應(yīng)或多或少地對現(xiàn)實作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實的未來。[6]正因為我國不動產(chǎn)登記制度還不夠成熟，就更應(yīng)該根據(jù)不動產(chǎn)市場的發(fā)展，預(yù)見性地引入諸如異議登記這樣的一些先進(jìn)制度。

三、我國異議登記制度的現(xiàn)狀

我國《物權(quán)法》于2007年 10月 1日正式實施，第一次將異議登記制度記入其中，確立了異議登記制度的法律地位?！段餀?quán)法》第十九條第二款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。

2008年，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》正式施行，它們分別對土地、房屋權(quán)利異議登記的條件、效力及注銷等各方面問題做出了具體的規(guī)定，使異議登記制度得到了進(jìn)一步的發(fā)展。

房屋登記簿記載的房屋基本狀況、權(quán)利狀況、其他狀況與該房屋的實際情況不符是發(fā)生異議登記的前提條件。有鑒于此，《物權(quán)法》提供了兩種解決方式：一是房屋權(quán)利人申請更正登記；二是在房屋權(quán)利人不同意更正登記的情況下，為了維護(hù)自身合法權(quán)益，房屋利害關(guān)系人可以申請異議登記。利用異議登記使該房屋暫時處于休眠狀態(tài)，從而爭取更多時間尋求其他司法途徑。造成房屋登記簿記載的事項錯誤有兩個方面：一個是房屋權(quán)利人主觀方面有過錯或者故意欺詐，提供虛假房屋登記材料造成的；另一個則是房屋登記機(jī)構(gòu)的工作失誤導(dǎo)致的房屋登記簿記載錯誤。分述如下：

（一）房屋權(quán)利人主觀方面的過錯

在這種情形下，房屋權(quán)利人主觀方面有過錯。比如母親想將自己的一套房產(chǎn)贈與給兩個女兒中的一人，一是怕讓另一個女兒知道后生氣；二是贈與比買賣交的稅更多。于是，母女之間簽訂了房屋買賣合同，并且按規(guī)定辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記。在現(xiàn)行的法律框架下，母女之間發(fā)生房屋買賣交易是符合規(guī)定的，不存在故意欺詐行為。如果另一個女兒提出異議，只要她能拿出有效的證據(jù)以證明自己是利害關(guān)系人，就可以申請異議登記。

（二）房屋權(quán)利人的欺詐

在房價日益高漲的今天，一部分人是為了滿足自己的剛性需求購買房屋，仍有很多人是想利用房地產(chǎn)進(jìn)行投資，房屋儼然已經(jīng)成為一種投資工具。在利益的驅(qū)使下，房產(chǎn)投資客性質(zhì)的權(quán)利人無論如何也不會同意變更登記，因此，利害關(guān)系人只能申請異議登記。

（三）房屋登記機(jī)構(gòu)的工作失誤

當(dāng)產(chǎn)權(quán)證和房屋登記簿記載的不一致時，以房屋登記簿為準(zhǔn)，因此，房屋登記簿具有權(quán)威性。按照《房屋登記簿管理試行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求，房屋登記機(jī)構(gòu)具有一套完備的工作程序和登記管理系統(tǒng)，已經(jīng)實現(xiàn)了信息管理的電子化、數(shù)字化和智能化。一般來說，在此工作機(jī)制下的工作效率是很高的，但在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)錄入環(huán)節(jié)，很難避免人為差錯發(fā)生，房屋登記機(jī)構(gòu)難免會有工作失誤：

根據(jù)筆者了解，在確認(rèn)房屋登記簿記載錯誤的情形中主要有以下幾種：

1.人民法院、仲裁委員會的生效法律文書確定的房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容與房屋登記簿記載的權(quán)利狀況不一致的，根據(jù)《物權(quán)法》第二十八條：因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。按照物權(quán)法定的原則，在此種情況下，房屋登記簿的記載是錯誤的。

2.能夠提供不動產(chǎn)直接取得的證據(jù)，即可證明登記錯誤。根據(jù)《物權(quán)法》第二十九條：因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，房屋繼承在被繼承人死亡的那一刻起，繼承人就直接取得了遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)，如果該房屋所有權(quán)登記為其他人，繼承人可以依據(jù)被繼承人死亡的事實，按照規(guī)定提供本人即為繼承人的材料，比如遺囑、公證書、身份證等相關(guān)文書，即可證明登記簿登記錯誤。

3.事實行為成就時即發(fā)生物權(quán)變動的情況下，房屋登記簿如沒有明確顯示，即證明登記簿錯誤。根據(jù)《物權(quán)法》第三十條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，事實行為成就時物權(quán)即為原始取得。這應(yīng)該在房屋登記簿上作出明確表示，如果沒有，則證明登記錯誤。

4.司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、仲裁委員會發(fā)生法律效力的文件證明當(dāng)事人以提交虛假材料等非法手段和方式獲取房屋產(chǎn)權(quán)登記的，以前作出的房屋登記應(yīng)當(dāng)被撤銷，事實上形成房屋登記簿記載錯誤。

5.房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員未按照房屋登記程序辦事，對不符合登記條件的登記申請予以登記，徇私枉法，被上級行政機(jī)關(guān)查處，這種情形下房屋登記簿記載即為錯誤。

四、我國異議登記制度的完善

我國物權(quán)法雖然規(guī)定了異議登記制度，但比較不系統(tǒng)，尚且需要進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行落實：

（一）異議登記的適用條件

《物權(quán)法》第十九條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。從法條中，我們不難看出物權(quán)法規(guī)定的異議登記的適用條件是：利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤，但是登記簿記載的權(quán)利人不同意更正時，利害關(guān)系人可以申請異議登記。那么，把登記簿記載的權(quán)利人不同意更正作為申請異議登記的條件是否合適呢？學(xué)術(shù)界對此一直有爭論。持有贊成意見的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的條件，因為《物權(quán)法》第十九條已明確規(guī)定不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。持有反對意見的學(xué)者則認(rèn)為利害關(guān)系人可以直接申請異議登記，因為異議登記是更正登記的前置手段，異議登記的最終目的也是要完成更正登記。

筆者的意見傾向于后者，我們不應(yīng)該把登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的前提，這無論從法理還是從房屋登記實際操作來看，都很不實際。因為更正登記顯然是否定了登記簿記載的權(quán)利人目前擁有的權(quán)利，侵犯了他的自身利益，因此，對于“要登記簿記載的權(quán)利人同意利害關(guān)系人的更正申請”，在實踐中這種可能性出現(xiàn)的幾率很小，對登記簿記載的權(quán)利人缺乏期待可能性。既然在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)登記簿記載的權(quán)利人都不會同意更正登記，那么立法中就更沒有必要將“登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正”作為異議登記的前提，因此，應(yīng)當(dāng)在不用征求登記簿記載的權(quán)利人同意的情況下，允許利害關(guān)系人直接提起異議登記申請。

（二）進(jìn)一步明確異議登記中的期間性質(zhì)

《物權(quán)法》第十九條第二款中提到“登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效”，一般來說，“十五日內(nèi)”不申請仲裁亦具有同樣的意義。關(guān)于“十五日”期間屆滿后，申請人沒有或沒有申請仲裁的，為明確登記物權(quán)的真實狀態(tài)，登記機(jī)構(gòu)是否可以依職權(quán)注銷異議登記的問題，學(xué)術(shù)界爭議很大。《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》都沒有授予登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)注銷異議登記的權(quán)限。對“十五日”期間究竟為除斥期間還是為其他性質(zhì)的期間也有爭議，筆者認(rèn)為，此期間不符合除斥期間的性質(zhì)。眾所周知，除斥期間為法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，且為不變期間。而根據(jù)第19條的規(guī)定，如果異議登記的申請人在十五日內(nèi)就登記物權(quán)要求訴訟，則異議登記依然有效，依然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，十五日期間并不屬于權(quán)利存續(xù)的期間，是一個可變期間，因此這個期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過是異議登記作為法律事實存在的一種法定期間。

從另一個方面來看，當(dāng)確權(quán)之訴最終證明房屋登記沒有錯誤，登記名義人就是該房產(chǎn)的真正權(quán)利人，如果對異議登記的存續(xù)期間不加以必要的限制，將對登記名義人的登記利益造成很大的影響，也為那些惡意作出異議登記的申請者提供了極大方便，損害了他人的切身利益。因此，作為一項保護(hù)真正權(quán)利人利益的重要制度，必須對異議登記制度的存續(xù)期間作出合理限制。

（三）異議登記的效力方面

依據(jù)我國現(xiàn)行立法，異議登記的效力是否是要禁止房屋登記簿記載的權(quán)利人行使處分權(quán)呢？筆者認(rèn)為：異議登記之后房屋登記簿記載的權(quán)利人仍然能夠行使處分權(quán)，這項權(quán)利并沒有消失，房屋登記簿記載的權(quán)利人與第三人所訂立的處分其不動產(chǎn)的合同效力并不會受到異議登記的影響。但是《物權(quán)法》沒有對此作出明確的規(guī)定，因此，《物權(quán)法》有待完善。

（四）必須從房屋異議登記實務(wù)中來完善這項制度

房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，按照初審、復(fù)審、審定的三審定案制度來執(zhí)行，確保房屋登記工作有效進(jìn)行；對于不明顯的房屋登記簿記載錯誤，在之后的房屋登記過程中，一旦發(fā)現(xiàn)涉及該房屋的相關(guān)申報材料前后有矛盾沖突，就要立即進(jìn)行更正；發(fā)現(xiàn)房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員違反房屋登記程序，弄虛作假、徇私枉法，對本來就不符合登記條件的申請予以登記的，一旦發(fā)現(xiàn)，要及時送給上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理；在房屋登記機(jī)構(gòu)辦件過程中，要依法謹(jǐn)慎辦事；利害關(guān)系人申請房屋變更登記，不但要提供足夠證據(jù)證明房屋登記簿記載錯誤，而且要具體指出正確的變更登記事項，并為這個正確變更登記事項提供充足的證據(jù)。這兩個條件在辦理房屋變更登記中是缺一不可的。

從異議登記實務(wù)操作中來完善這項制度，才能更好的發(fā)揮其應(yīng)有的作用，使房屋登記簿記載的權(quán)利人和申請異議登記的利害關(guān)系人之間的矛盾得到有效的解決。

五、結(jié)語

異議登記是不動產(chǎn)登記中不可缺少的制度。我國現(xiàn)行的物權(quán)立法雖然規(guī)定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。我們應(yīng)在借鑒國內(nèi)外法律資源的基礎(chǔ)上，從異議登記的實務(wù)中不斷完善，以建立合乎國情并具有中國特色的、具有可操作性的異議登記制度。

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第9篇：土地法實施管理條例范文

一、對WTO關(guān)于投資的幾個協(xié)議的分析

嚴(yán)格地說，由于貿(mào)易和投資的密切關(guān)系，WTO多邊協(xié)定的所有內(nèi)容都將對國際投資產(chǎn)生重要的影響。但是，產(chǎn)生直接影響的協(xié)議主要有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)議》。

1.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規(guī)則之一。因涉及到國家主權(quán)問題，盡管在談判時遭到發(fā)展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿(mào)易有關(guān)的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿(mào)易僅指“貨物貿(mào)易”，而不涉及“服務(wù)貿(mào)易”。）該協(xié)議雖未否定東道國依據(jù)國家主權(quán)制定各種投資措施的權(quán)利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施（注：經(jīng)營要求措施與投資激勵措施相對應(yīng)，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項內(nèi)容：當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國內(nèi)銷售要求、制造要求、產(chǎn)品指令要求、貿(mào)易平衡要求、當(dāng)?shù)爻煞忠蟆⒊隹谝?、進(jìn)口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿(mào)易組織法律規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規(guī)定的“國民待遇義務(wù)”和第11條規(guī)定的“一般禁止數(shù)量限制義務(wù)”不符的投資措施，應(yīng)在確定的期限內(nèi)予以取消。協(xié)議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發(fā)達(dá)國家并不是全面地關(guān)心投資措施對貿(mào)易的“扭曲”，而只是關(guān)心那些對它們不利的“扭曲”。因為，從經(jīng)濟(jì)上講，投資激勵措施與經(jīng)營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿(mào)易產(chǎn)生扭曲。至于“與貿(mào)易有關(guān)的”這個定語，是發(fā)達(dá)國家為避免發(fā)展中國家攻擊它們把不相關(guān)的問題納入到多邊貿(mào)易談判中而采取的障眼法。）

2.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)是與GATT平行的獨(dú)立的多邊貿(mào)易協(xié)定，對國際投資也具有直接影響，因為服務(wù)貿(mào)易與投資的關(guān)系十分密切，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，這必然涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇問題。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則包括：(1)各國應(yīng)盡可能地開放國內(nèi)服務(wù)業(yè)市場，承擔(dān)相互給予跨國服務(wù)和服務(wù)提供者以最惠國待遇和政策法規(guī)透明度的一般義務(wù)；(2)以具體承諾的方式明確外國服務(wù)和服務(wù)提供者能享受市場準(zhǔn)入的具體部門、分部門或服務(wù)提供方式；(3)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，不得限制外國服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)投資的金額或股權(quán)、服務(wù)交易金額和服務(wù)業(yè)務(wù)量，限制特定服務(wù)部門及服務(wù)所需雇傭的自然人的數(shù)量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，成員國應(yīng)按具體承諾的條件承擔(dān)國民待遇義務(wù)，確保外國的服務(wù)和服務(wù)業(yè)投資不受歧視待遇。

3.《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》

WTO規(guī)則所指的補(bǔ)貼是指在某一成員國的領(lǐng)土內(nèi)，由政府或任何公共機(jī)構(gòu)向企業(yè)提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優(yōu)惠。補(bǔ)貼是發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿(mào)易中，對外國同類產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，補(bǔ)貼是一種變相的不正當(dāng)競爭手段，造成了不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，因此，應(yīng)予限制和禁止。根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，補(bǔ)貼分為禁止使用的補(bǔ)貼、可申訴的補(bǔ)貼以及不可申訴的補(bǔ)貼三種，對于禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼，受損害的成員國可以采取反補(bǔ)貼措施或救濟(jì)方法對其損失予以彌補(bǔ)。

當(dāng)然，除了上述三個協(xié)議之外，WTO的其他協(xié)議對國際投資關(guān)系也產(chǎn)生著不同程度的影響。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，該協(xié)定不僅對各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法產(chǎn)生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定提出了要求。因為知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力將可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發(fā)展》，《法學(xué)評論》1997年第6期。）

二、我國外資法與WTO多邊協(xié)議的沖突及其完善

總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將對我國外資法產(chǎn)生全面而深刻的影響，因為WTO多邊協(xié)定所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則，代表著國際投資法領(lǐng)域最新、最重大的發(fā)展，而且與各成員國息息相關(guān)，我國外資法必須積極而全面地適應(yīng)這些多邊規(guī)則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協(xié)議的沖突則主要表現(xiàn)在關(guān)于外資待遇和外資準(zhǔn)入兩個方面：

1.關(guān)于外資待遇

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》均規(guī)定了給予成員國以國民待遇的義務(wù)。所謂國民待遇，指一國在經(jīng)濟(jì)活動和民事權(quán)利方面給予其境內(nèi)外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。

我國現(xiàn)行外資法紛繁復(fù)雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領(lǐng)域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現(xiàn)在：司法行政救濟(jì)方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規(guī)定。）；一定范圍內(nèi)的投資活動方面（注：如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第64條的規(guī)定。）；投資財產(chǎn)保護(hù)的某些方面（注：如《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。）；《公司法》對內(nèi)外資逐步實現(xiàn)統(tǒng)一的企業(yè)組織制度；對內(nèi)外資實行同一的流轉(zhuǎn)稅；對內(nèi)外資實行統(tǒng)一的結(jié)售匯制度；內(nèi)外資適用統(tǒng)一的安全生產(chǎn)、勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、商品檢驗、衛(wèi)生檢疫制度；等等。優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關(guān)稅減免等優(yōu)惠。差別待遇則主要體現(xiàn)在：限制外商投資的領(lǐng)域，尤其是服務(wù)業(yè)領(lǐng)域；要求外商投資企業(yè)所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買（注：如《外資企業(yè)法》第15條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及《實施條例》第57條的規(guī)定。）；外商投資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)批準(zhǔn)的銷售比例進(jìn)行，鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口（甚至將產(chǎn)品出口作為設(shè)立外資企業(yè)的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業(yè)法》第3條、第18條及其《實施細(xì)則》第45條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第29條及其《實施細(xì)則》第38條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及其《實施條例》第60條的規(guī)定。）；以產(chǎn)頂進(jìn)和進(jìn)口替代（注：轉(zhuǎn)引自鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期?；凇蛾P(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進(jìn)辦法的規(guī)定》，歷年來有關(guān)部門制定的清單上以產(chǎn)頂進(jìn)產(chǎn)品多達(dá)1751種。參見李萬強(qiáng)：《我國外資法規(guī)的若干問題》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》1995年第4期。）；等等。

從現(xiàn)行外資法對外資待遇的規(guī)定看，與WTO多邊協(xié)定的首要沖突是差別待遇的規(guī)定。規(guī)定外資投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠蠡蛱娲M(jìn)口；鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口以及規(guī)定產(chǎn)品的內(nèi)外銷比例，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的貿(mào)易平衡要求。這些差別待遇的規(guī)定，對外資構(gòu)成了形式上或事實上的歧視，應(yīng)予修改。

沖突之二是優(yōu)惠待遇的規(guī)定。顯然《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》只關(guān)心成員國對經(jīng)營要求措施的禁止，而不關(guān)心投資激勵措施（因為經(jīng)營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發(fā)達(dá)國家?guī)砀嗟睦妫侨绻@些投資激勵措施構(gòu)成“禁止使用的補(bǔ)貼”或“可申訴的補(bǔ)貼”，則將受到《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口給予的所得稅和關(guān)稅減免等優(yōu)惠措施，如果不被認(rèn)定為扭曲貿(mào)易的投資措施，就可能會被認(rèn)定為一種補(bǔ)貼措施而受到其他成員國的反補(bǔ)貼制裁。對此，我國需要根據(jù)該協(xié)議規(guī)則的安排，逐步取消禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼。

總之，外資待遇發(fā)展的趨勢是實行國民待遇。當(dāng)然，對外資實行國民待遇，并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等。任何主權(quán)國家都不是對外資實行絕對的國民待遇、而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔(dān)與本國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的義務(wù)，可以援引WTO有關(guān)協(xié)定的例外條款暫時背離國民待遇的義務(wù)，依法維護(hù)自己的權(quán)益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務(wù)是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護(hù)要適度。其原因在于：對“幼稚產(chǎn)業(yè)”的準(zhǔn)確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產(chǎn)業(yè)，又容易形成既得利益集團(tuán)，長期依賴國家的保護(hù)政策，不求進(jìn)取，久而久之則形成“侏儒”產(chǎn)業(yè)。在這方面，已有他國的經(jīng)驗和教訓(xùn)可供借鑒。如：巴西的飛機(jī)工業(yè)在保護(hù)政策下經(jīng)過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產(chǎn)業(yè)實行開放型保護(hù)，定期進(jìn)行業(yè)務(wù)評估，競爭力提高快的企業(yè)繼續(xù)保護(hù)，直至完全有能力在市場上競爭；業(yè)績不佳的企業(yè)則取消保護(hù)，任其破產(chǎn)。韓國的汽車工業(yè)正式在這種政策下頂住了外國汽車進(jìn)口的沖擊，迅速發(fā)展起來，不僅滿足了國內(nèi)需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發(fā)展中國家與WTO的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系》，法律出版社2000年版，第168頁。）

2.關(guān)于外資準(zhǔn)入

外資準(zhǔn)入與外資待遇其實是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎(chǔ)，外資準(zhǔn)入則是外資待遇的具體表現(xiàn)。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國有權(quán)決定外資進(jìn)入的領(lǐng)域及從事經(jīng)營活動的條件，但是，WTO多邊協(xié)定要求各成員國盡可能全面地開放國內(nèi)市場，尤其是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的達(dá)成，加速了放寬外商投資范圍及外資準(zhǔn)入限制的進(jìn)程。

我國于1995年6月頒布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，根據(jù)我國利用外資和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產(chǎn)業(yè)的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》進(jìn)行了修改。近些年來，基于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和利用外資經(jīng)驗的豐富，我國允許外商投資的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，許多新的領(lǐng)域如航空、零售、金融、外貿(mào)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、旅行社等行業(yè)也逐步向外商開放，不過在地域、數(shù)量、股權(quán)、業(yè)務(wù)范圍等方面仍有限制。但是，與發(fā)達(dá)國家所開放的市場相比，我國的外資準(zhǔn)入領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國家的期望還是有較大差距的。

對于這種沖突，我國應(yīng)本著實事求是的原則，根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要，在談判中維護(hù)應(yīng)有權(quán)益。同時，可通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的及時調(diào)整和有效引導(dǎo)，進(jìn)一步向外資放開競爭性產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大石油化工、建筑業(yè)等行業(yè)利用外資的規(guī)模，有區(qū)別、有重點(diǎn)地吸收外資開發(fā)利用礦產(chǎn)資源，有步驟地推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的對外開放，積極進(jìn)行旅游資源開發(fā)、水上運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域利用外資的試點(diǎn)，擴(kuò)大國內(nèi)商業(yè)、旅行社開放的試點(diǎn)范圍，擴(kuò)大會計、法律咨詢服務(wù)業(yè)和航空運(yùn)輸、業(yè)務(wù)等領(lǐng)域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領(lǐng)域的試點(diǎn)。（注：、賀小勇：《依法治國與對外經(jīng)貿(mào)立法》（中），《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應(yīng)進(jìn)一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據(jù)外資規(guī)模確立審批權(quán)限及相關(guān)制度的做法，改為主要依據(jù)外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進(jìn)入應(yīng)予以放開。

三、應(yīng)制定統(tǒng)一的《外資管理法》，作為調(diào)整我國外商投資的基本法

改革開放以來，我國制定的調(diào)整外資的法律、法規(guī)已達(dá)200多項。由于諸多復(fù)雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規(guī)范的著眼點(diǎn)不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業(yè)”身上，從而使得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》成為了我國調(diào)整外商投資的三個基本法律。（注：其實，把對外商投資的法律規(guī)制僅僅看作是對外商投資企業(yè)的法律規(guī)制是片面的，這樣并不能有效地把握規(guī)制外商投資中的規(guī)律性問題。本文認(rèn)為，著眼點(diǎn)應(yīng)放在規(guī)制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質(zhì)之投資的相關(guān)問題進(jìn)行專門的調(diào)整，才應(yīng)該是一國外資法的基本責(zé)任。）之后的多數(shù)立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規(guī)范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規(guī)定，也有企業(yè)組織法的規(guī)定；既有對具有外資特殊性質(zhì)之相關(guān)問題的規(guī)定，也有對稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、會計、勞動關(guān)系等不具外資特殊性質(zhì)之問題的規(guī)定。如此立法，必然導(dǎo)致不同類型的外商投資企業(yè)有著不同的法律來調(diào)整，同時在具體規(guī)定上存在內(nèi)容繁瑣、重復(fù)、交叉甚至相互矛盾的問題。

我國外資法的這一現(xiàn)狀與加入WTO也是不相適應(yīng)的。WTO多邊協(xié)定中有一項重要的原則——“透明度原則”，它與“貿(mào)易自由化”和“穩(wěn)定性”一起，構(gòu)成建立WTO三個主要目標(biāo)?！巴该鞫仍瓌t”要求各成員國將其涉及或影響貿(mào)易的國內(nèi)法律、法規(guī)、可依據(jù)的司法判決以及與他國簽訂的條約等予以公布，以讓其他成員國知曉。據(jù)此，加入WTO以后，如果我國將現(xiàn)行外資法（嚴(yán)格說是“外資法群”）予以公布，其他成員國將會無所適從。