法律規(guī)則的作用精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的作用范文

“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利。”  -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

一、進化的規(guī)則與制定的規(guī)則

當我們提到規(guī)則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經(jīng)濟學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了?！盵3]即便在國家主權(quán)立法不斷擴張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點認為，只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果?！盵7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構(gòu)。這一點尤其重要，因為建構(gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強烈的反抗，進而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧?！盵9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調(diào)進化的規(guī)則的觀點構(gòu)成了以下論述的基點。只有承認規(guī)則系統(tǒng)主要是進化而來的，并在對進化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關(guān)系的分析當中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。[11]

二、規(guī)則演進的一般邏輯

在制度演進過程中，進化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進化的結(jié)果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規(guī)則的進化；如果制定的規(guī)則不能反映進化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關(guān)于規(guī)則演進的分析，當然不能局限于進化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實上，它是以一種遠為復(fù)雜的邏輯展開的。就此，有很多學(xué)者做過論述。

韋伯在《經(jīng)濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應(yīng)的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強制性行為規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內(nèi)容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的?！表f伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習(xí)慣的產(chǎn)生?！盵13]

在《新制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。[14]康芒斯認為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個機構(gòu)里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因為習(xí)俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習(xí)俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法。“它們首先作為個人隨意的習(xí)慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習(xí)慣的時候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當局正式公布時成為法規(guī)；后來當法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習(xí)俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時應(yīng)用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結(jié)合在一起進展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效?！盵15]通過其對英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進的范例。

在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，兩位德國學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規(guī)則?！藗冏袷亓?xí)慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則?！叭藗兺ㄟ^習(xí)慣、教育和經(jīng)驗習(xí)得了規(guī)則，并達到在正常情況下無反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規(guī)則。”（3）習(xí)俗和禮貌?！斑`反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐?！保?）正式化的內(nèi)在規(guī)則。“這種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律?！边@四種規(guī)則當中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。

關(guān)于規(guī)則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關(guān)確認為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習(xí)慣的違反，通常只會導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認的習(xí)俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟學(xué)家所言，“慣例標示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們在社會博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果?！盵18]

三、司法活動在規(guī)則演進過程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內(nèi)容?！盵19]

就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認。在習(xí)慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立?？瓷先?，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因為它的實施不能得到國家強制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)?！盵20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發(fā)展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實的，活生生的運動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如?？ǘ嘧粼?jīng)寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通?！盵22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認識。“法律只有被信仰，它才能被實施。”在規(guī)則演進的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當規(guī)則演進到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規(guī)則的理解和信賴。

最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調(diào)是通過三種手段實現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認的原則-這些原則被認為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質(zhì)內(nèi)容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應(yīng)付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當中去。

四、市場經(jīng)濟、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則

上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機制常常不再有效-因為這種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識作為基礎(chǔ)的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點，使得它在一個復(fù)雜社會的秩序維護中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。

這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會對自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對他人行為作出預(yù)期時所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預(yù)期機制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因為他要改變某個領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動時的標準參照系。以下以市場經(jīng)濟社會為范本，對此問題作進一步的討論。[28]

在任何經(jīng)濟形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場經(jīng)濟下，由于交易的反復(fù)性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因為交易是反復(fù)進行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場主體才會積極才參與交易。

這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)?！八^市場的習(xí)俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進行著重復(fù)交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應(yīng)當這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做?！盵29]慣例對市場參與者的這種“自我強制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作?！盵30]

但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機制的保障。因此當市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點在歐洲中世紀末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護。但是這種保護嚴重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準開辦了一個大貿(mào)易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準設(shè)立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

五、市場經(jīng)濟對訴訟程序的要求

法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過兩種途徑得以實現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實性，需要一個個訴訟判決的落實。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場經(jīng)濟得到很好的發(fā)展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實質(zhì)方面，都未能實現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國法強調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對于市場經(jīng)濟本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

第2篇：法律規(guī)則的作用范文

案例l：2006年7月7日，南寧青年梁某用網(wǎng)名在南寧時空網(wǎng)發(fā)帖，召集網(wǎng)友報名到廣西武鳴縣兩江鎮(zhèn)趙江進行戶外探險。駱某跟帖回應(yīng)參加。7月8日上午，駱某等13名“驢友”在以AA制形式每人交給梁某60元活動費用后，一同前往趙江河谷進行戶外探險活動。7月9日早上近7時，趙江河谷突發(fā)山洪，“驢友”們在河谷中安扎的帳篷被山洪沖走，駱某亦被卷走。12名“驢友”在混亂中通過自救或互救脫離危險后，發(fā)現(xiàn)駱某已失蹤，遂打電話報警。隨后，搜救隊在趙江下游河谷的石縫中找到了駱某的遺體。事發(fā)后不久，駱某父母將“驢頭”梁某及其他“驢友”共12人告上法庭，要求他們賠償35萬余元。

2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災(zāi)民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無過錯，因而適用無過錯情形下之公平責(zé)任原則，每人酌情給予受害人家屬適當補償：梁某3000元、余者各2000元，共計25000元。

案例2：2005年，利源公司以注冊商標“百家湖-風(fēng)情國度”進行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進行廣告宣傳。原告認為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導(dǎo)消費者，侵犯了其商標權(quán)，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。

南京市中級人民法院審理后認為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙唐贩夸N售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標中含有的地名來標注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產(chǎn)生混淆、誤認的，不構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。

二、案例分析

實際上，上述兩個案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個判案更有利于實現(xiàn)社會的公平和正義。

法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。

（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標準，但并不直接指明應(yīng)當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。

（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特點，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突?，F(xiàn)代法理學(xué)一般認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但是，由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內(nèi)，需要對法律原則的適用設(shè)定嚴格的條件。主要有以下三點：

（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

（2）一般不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則(為了實現(xiàn)個案正義除外)。這個條件要求，如果某個法律規(guī)則適用于某個具體案件，沒有產(chǎn)生極端的、人們不可容忍的、不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性，在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。

第3篇：法律規(guī)則的作用范文

1.1民法原則和民法規(guī)則始終體現(xiàn)在民事立法的整個過程中

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權(quán)益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策，反映的是對社會經(jīng)濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策和社會經(jīng)濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個要素構(gòu)成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據(jù)社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來看，民法規(guī)則要對個案進行裁定，那么這一規(guī)則規(guī)定的事實必須是既定的，或者這一規(guī)則是有效的，并且必須要接受這條規(guī)則提供的解決辦法；否則民法規(guī)則就無法對審判起作用。而不同的民法原則對不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對個案的裁判具有指導(dǎo)性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因為在其他的個案中，這兩個原則的適用度可能會發(fā)生改變。

第4篇：法律規(guī)則的作用范文

 教學(xué)目標：

    1、認識規(guī)則的普遍性，初步建立規(guī)則的概念。        

    2、能自覺遵守規(guī)則。

    3、感受到人們的生活離不開規(guī)則，體會遵守規(guī)則的重要性。教學(xué)重點：

    感受集體生活中遵守規(guī)則的重要作用。

教學(xué)難點：

1、知道社會生活中的規(guī)矩、規(guī)范、制度、紀律、法律等都是規(guī)則，初步知道法律是最高形式的規(guī)則。

2、做自覺遵守規(guī)則的學(xué)生。

教學(xué)準備：

1、教學(xué)課件。

2、課前組織學(xué)生認真收集有關(guān)規(guī)則的材料，通過詢問父母長輩、采取訪談、調(diào)查等形式了解什么是規(guī)則。

教學(xué)方法：

    四字六步教學(xué)法

教學(xué)過程：

一、督預(yù)示標

1、談話引入：同學(xué)們，我們國家有十幾億人口，我們鶴壁有一百多萬人，我們學(xué)校有400多人，不知你想過沒有，這么多的人，怎樣保證他們的生活井然有序？怎樣保證每一個單位工作順利進行？這，就需要每一個人都遵循一定的規(guī)則，按規(guī)則辦事。那么我們的生活中有那些規(guī)則？做為社會中的一員該怎樣面對規(guī)則呢？今天我們就來學(xué)習(xí)規(guī)則的有關(guān)知識（板書課題）。

 2、檢查預(yù)習(xí)：

大家都預(yù)習(xí)過課本了，現(xiàn)在看看預(yù)習(xí)的情況。

   （1）、說說你了解到的生活中的規(guī)則。（你說，不錯！你說，很好！你答，真棒！同學(xué)們回答的都很好，我們自學(xué)到這么多知識。這節(jié)課我們的學(xué)習(xí)任務(wù)是什么呢，請看學(xué)習(xí)目標。）

 3、出示學(xué)習(xí)目標：（指名學(xué)生讀學(xué)習(xí)目標）

   （1）、知道規(guī)則無處不在，初步建立規(guī)則的概念。

   （2）、能逐步的自覺遵守規(guī)則。

   （3）、感受到我們的生活離不開規(guī)則，體會遵守規(guī)則的重要性。

二、自學(xué)梳理：

為了完成我們的學(xué)習(xí)任務(wù)，請大家自學(xué)課本2—5頁。自學(xué)的時候請結(jié)合自學(xué)提綱。

    出示自學(xué)提綱：

    1、什么是規(guī)則？規(guī)則是怎么來的？

    2、在生活中你發(fā)現(xiàn)了那些規(guī)則？它們有什么作用？

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會出現(xiàn)什么問題？結(jié)果將會怎樣？

    同學(xué)們都看出課本了嗎？看出課本后，我們以小組為單位展開討論，討論解決你在自學(xué)中遇到的問題和困難。小組推選好代表準備在全班展示你們小組的學(xué)習(xí)成果。

三、小組答疑：

1、小組長帶領(lǐng)組員根據(jù)自學(xué)內(nèi)容，討論解決自學(xué)中遇到的疑難和問題。

2、小組推薦代表，準備在全班展示本組學(xué)習(xí)成果。

同學(xué)們討論的很熱烈，很積極，我們學(xué)習(xí)的怎么樣呢？請看我們的學(xué)習(xí)成果展示：

四、展示評價：

1、什么叫規(guī)則？規(guī)則是供大家共同遵守的制度或章程。學(xué)習(xí)生活中各種規(guī)定、規(guī)范、制度、紀律、法律，都是規(guī)則。法律是最高形式的規(guī)則，人人必須遵守。有些規(guī)則是專門制定的，有些規(guī)則約定俗成的。

2、生活中你發(fā)現(xiàn)哪些規(guī)則，他們有什么作用？分別指名回答，師再補充強調(diào)：學(xué)校有衛(wèi)生規(guī)則，促使同學(xué)們講究衛(wèi)生，保持學(xué)校干凈整潔；學(xué)生有學(xué)習(xí)規(guī)則，保證同學(xué)們上課專心聽講，認真完成老師布置的作業(yè)；考試有規(guī)則，保證考試公平公正；工廠有生產(chǎn)規(guī)則，保證生產(chǎn)安全順利進行等。

大家回答的都很好，生活中有許多規(guī)則，大家要善于發(fā)現(xiàn)，并體會他們的作用。

我們曾經(jīng)歷這樣一件事，下面大家看看，你有什么感受？出示課件，分析：寬寬的公路中間有一條中線，從北往南去的車只有我們這一輛，從南邊回來的車卻密密麻麻，很多很多。盡管如此，沒有一輛車違反交通規(guī)則越過中線行駛，正是每一個司機都能自覺遵守交通規(guī)則，保證了交通的安全順暢，我被這樣的場景震撼了！這是一幅失去平衡的的圖畫，但它是一幅遵守規(guī)則的美麗圖景，從中我們體會到遵守規(guī)則的重要作用。

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會出現(xiàn)什么問題？結(jié)果將會怎樣？沒有規(guī)則了，人們想干什么就干什么，公路上車輛隨意行駛、亂停亂放，交通出現(xiàn)堵塞，發(fā)生交通事故；考試中想看就看、想抄就抄，考試失去公平公正；工廠失去規(guī)則，工人違規(guī)生產(chǎn)，出現(xiàn)安全隱患，發(fā)生安全事故等等，失去規(guī)則，一切都變得雜亂無章，嚴重影響我們的工作和生活。

    同學(xué)們，我曾參加了一次競聘，但我卻落聘了，現(xiàn)在請你幫我分析“我”為什么落聘了？師強調(diào)，我落聘的原因是違反競聘規(guī)則，從這件事中我看到違反規(guī)則的危害，懂得遵守規(guī)則的重要性。

五、聯(lián)系拓展：

我們絕大數(shù)人都是遵守規(guī)則的，然而生活中也時常會出現(xiàn)違反規(guī)則的現(xiàn)象。

1、判斷下列做法是否正確（結(jié)合課件圖中有關(guān)做法進行判斷）。師強調(diào)：做事情要先辨別對錯，然后再做。

    2、古今中外，許多名人、許多長輩都教育人們要遵守規(guī)則，按規(guī)則辦事。如：

收集有關(guān)規(guī)則的名言警句。（出示課件，引導(dǎo)生齊讀，師肯定，并要求生牢記名人長輩的教導(dǎo)，按他們的要求去做）

任何一個人的生活，都應(yīng)當受到一定法規(guī)的制約。

                              —【俄】列夫.托爾斯泰

國有國法，家有家法，事之常也。

                   —【明】  曹端

尊重和遵守規(guī)則是一種素養(yǎng)、一種風(fēng)度、一個現(xiàn)代人必需的品格。沒有這種品格，你將在社會上無法生存。不遵守規(guī)則，你失掉的是信譽，這是比生命更重要的東西。

                          —摘自一位父親給兒子的信

    六、總結(jié)導(dǎo)預(yù)：

同學(xué)們，通過今天的學(xué)習(xí)，你有哪些收獲呢？在學(xué)習(xí)中我們知道了什么是規(guī)則，生活處處有規(guī)則，生活中我們一定要遵守規(guī)則，只有這樣，我們的生活才會越來越好，我們的社會才會安定和諧。

今天，我們的作業(yè)是：

1、預(yù)習(xí)第二課《我與規(guī)則交朋友》，思考：怎樣在生活中自覺遵守規(guī)則。

     板書設(shè)計：

              生活中的規(guī)則

第5篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞: 民商法 演進性 內(nèi)在制度規(guī)則 外在制度規(guī)則

一、問題的提出

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展， 民商法的地位日益凸顯。國家立法機關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺， 民法典的編纂工作即將開始。但是， 立法者在制定民商法律時， 能否完全按照立法者的意愿設(shè)計相應(yīng)制度是值得探討的。

按照西方法學(xué)理論和經(jīng)濟學(xué)理論， 社會秩序有兩種情況， 一是所謂的演進秩序及其規(guī)則， 又稱內(nèi)生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構(gòu)秩序及其規(guī)則， 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法， 民商法是典型的演進的經(jīng)濟秩序規(guī)則， 經(jīng)濟行政法是典型的建構(gòu)經(jīng)濟秩序規(guī)則。[1]其中， 演進的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是內(nèi)生的和基礎(chǔ)性的， 建構(gòu)的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說， 相對于以建構(gòu)經(jīng)濟秩序規(guī)則的經(jīng)濟行政法， 民商法更多的是歷史演進和社會經(jīng)濟關(guān)系相互博弈的結(jié)果。它不是刻意設(shè)計出來的， 不能為立法者隨意左右， 其制定必須立足于歷史和市場經(jīng)濟的發(fā)展。

二、制度經(jīng)濟學(xué)的內(nèi)在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則

(一) 內(nèi)在制度規(guī)則

按照制度經(jīng)濟學(xué)的認識， 內(nèi)在的制度規(guī)則是社會內(nèi)部隨著經(jīng)驗而演化的規(guī)則， 包括習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。這種自然演進是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的， 雖然人們常常有意識地運用它們， 但這種運用只是個人有意識的行為， 而不是集體意識的表現(xiàn)。這些作為人類日常經(jīng)驗的不斷演化并指導(dǎo)著人與人之間的相互交往制度， 構(gòu)成了一個社會最基本的規(guī)則。

美國制度經(jīng)濟學(xué)創(chuàng)始人凡勃倫認為， 人類社會生活是和其他生物的生活一樣的， 也是一個生存競爭或淘汰適應(yīng)的過程。社會結(jié)構(gòu)的演進， 是一個制度的自然淘汰過程。在人類制度和人類性格上， 一些已有的和正在取得的進步可以概括地被看作是出于最具適應(yīng)性的、在自然淘汰中存留下來的一些思想習(xí)慣， 是眾多個人對環(huán)境的適應(yīng)過程， 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說， “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化， 因為就其性質(zhì)而言， 它就是對這類環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應(yīng)的一種習(xí)慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會的發(fā)展。制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習(xí)慣， ......人們是生活在制度——也就是說， 思想習(xí)慣的指導(dǎo)下的， 而這些制度是早期遺留下來的。”[2]

內(nèi)在制度規(guī)則的實質(zhì)是強調(diào)和突出個人之間的互動在社會發(fā)展中的意義和作用?！吧鐣?nèi)在運轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設(shè)計， 而是源于千百萬人的互動?！盵3]在這個互動過程中， 每個人都自覺不自覺地影響著制度的生成， 同時又受到這些制度的影響。這種互動表現(xiàn)在每個人的行動和交往中的常規(guī)性和劃一性， 而“這種行動的常規(guī)性并不是命令或強制的結(jié)果， 甚至常常也不是有意識遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果， 而是牢固確立的習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的結(jié)果。”[4]

作為習(xí)慣發(fā)展演化而來的習(xí)俗是一種集體性或團體性“習(xí)慣”。美國制度主義學(xué)派另一位大師康芒斯談到， “ 個人可以從自然本性的重復(fù)或其他人類的重復(fù)中獲得這種習(xí)慣， 不受集體意見的道德強制的影響。習(xí)慣實在是一個個人主義的名詞， 因為只限于個人的經(jīng)驗、感覺和預(yù)期; 而習(xí)俗是由那些集體地同樣行動的其他的人的經(jīng)驗、感覺和預(yù)期而來， ……?！?所以， “ 習(xí)慣是個人的重復(fù)。習(xí)俗是一種社會的強制， 是那些同樣感覺和同樣行動的人的集體意見對個人的強制。[5] 換言之， 習(xí)俗一旦生成， 它也就成為一個社群或社會內(nèi)部的一種自發(fā)自生秩序， 在這種秩序中， 它也并不要求人們都是理性的， 只要求每個人按照慣例去做就是了。

慣例是在習(xí)俗基礎(chǔ)上的演化，“當一種習(xí)俗在一個社群或社會中駐存一定的時間之后， 它就會自人們的心理層面推進， 從而在人們的社會心理層面沉淀下來而成為一種社會規(guī)范。”而“ 當一種習(xí)俗長期駐存之后， 它也會向習(xí)俗本身為其構(gòu)成部分的作為一種社會實存的社會制度內(nèi)部推進， 從而‘硬化’為一種‘慣例’?！盵6]習(xí)俗和慣例是比較難以分開的， 二者常常具有同樣的含義， 但慣例相比習(xí)俗更制度化一些。如果說習(xí)俗是社會經(jīng)濟運行中的一種狀態(tài)， 一種情形， 那么慣例就是人們在社會活動中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。

慣例在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用是巨大的， 正如人們看到的那樣， 在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中， 各種慣例， 如國際貿(mào)易慣例， 對社會經(jīng)濟生活之運作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒有慣例的經(jīng)濟社會能夠正常運轉(zhuǎn)。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易， 但事實上， 這些法律常常是在慣例運行出現(xiàn)問題或不能有效運作時才出現(xiàn)的。所以， 從這個意義上說， 法律只是一種補充， 是待用的東西， 而不是常規(guī)?！敖?jīng)濟學(xué)家們把慣例和競爭視為支撐與規(guī)制市場的兩大基本力量。如果說競爭是市場運行的動力系統(tǒng)的話， 慣例就是市場運行的自動平衡與規(guī)制系統(tǒng)?！盵7]

從習(xí)慣到習(xí)俗， 再到慣例， 本身是一個內(nèi)在演進的過程。在這個演進過程中， 由于許多內(nèi)在制度是非正式的， 并在社會里不斷演化， 所以就具有某種靈活性優(yōu)勢。在出現(xiàn)新情況的時候和場合， 它們允許試驗和重新解釋。這樣， 內(nèi)在制度通常有能力根據(jù)實踐和被認可的情況進一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進行的檢驗。由于有許多人參與， 變革大都是漸進的、緩慢的， 因而是可預(yù)期的。因此， 即使一共同體內(nèi)有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事， 從人類經(jīng)驗中演化出來的內(nèi)在制度仍是具有適應(yīng)變化的先天優(yōu)勢。[8] 所以， 這個演進過程是一個社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的過程， 而不是“突變”。

(二)外在制度規(guī)則

所謂外在制度是“外在地設(shè)計出來并靠政治行動由上面強加于社會的規(guī)則”， 它與內(nèi)在制度最大的不同之處在于“它們是由一個主體設(shè)計出來并強加于共同體的， 這種主體高踞于共同體本身之上， 具有政治意志和實施強制的權(quán)力”。[9]制度經(jīng)濟學(xué)認為， 它主要指的是由國家制定或認可的各種法律制度。

外在制度的出現(xiàn)也是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果， 盡管內(nèi)在制度如習(xí)慣、習(xí)俗和慣例內(nèi)在地維系著社會秩序， 它們被視為一個社會“文化粘合劑”的組成部分， 保持著群體的整合， 但內(nèi)在制度本身具有眾多缺憾， 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強大的親和力而強制性不夠、教育功能多于明確導(dǎo)向作用， 等等。這些缺憾在社會發(fā)展緊密化、一體化、專業(yè)化日益突出的時代， 就會顯得滯后于社會發(fā)展之需， 特別是內(nèi)在制度的強制性常常在人情、陌生人社會中無法體現(xiàn)。

按照制度經(jīng)濟學(xué)的看法， 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則， 它們的目的是“ 用類似內(nèi)在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個國家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”， 也就是說， 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動， 即它們一般都不會把肯定性的義務(wù)強加給任何人， 除非他經(jīng)由其自己的行動而引發(fā)了這樣的義務(wù)。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令，“們指示公共主體或民間主體造成預(yù)定的結(jié)果”。這些專門指令也構(gòu)成現(xiàn)代法律的一部分， 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權(quán)法的細則。它們是針對具體目的或后果的， 所以， 它們并不普遍適用， 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類規(guī)則“針對各類政府主體， 指示它們?nèi)绾涡惺潞蛻?yīng)做什么”， 它們是政府行政機關(guān)在促進政府主體間的內(nèi)部協(xié)調(diào)上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實就是法學(xué)上所謂的公法規(guī)則， 包括憲法、行政法等。

外在規(guī)則是由國家制定或認可的法律， 具有國家強制性及規(guī)則的明確性， 克服了內(nèi)在規(guī)則的不足。但須注意， 盡管“外在制度依賴于政治決策程序和政府， 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類似內(nèi)在性規(guī)則的私法， 它們更多的是對原先已經(jīng)存在的慣例或者說法律認可而編纂為“ 法律”而已。所以， 它們是習(xí)慣、習(xí)俗、慣例制度化的結(jié)果， 是歷史演化的產(chǎn)物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護既有和未來社會秩序為己任的， 其制定和實施也不能脫離社會發(fā)展的要求。

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三、演進理性主義的民商法

民商法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷發(fā)展并成為社會關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟理性人， 即社會中的每一個人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導(dǎo)致相互之間平等地位趨向。但顯然， 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的， 而是所有進入社會中的人們不斷“角力”并合力的過程， 也就是所謂的博弈過程。這個過程是漫長而逐步演進的， 首先產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣， 再產(chǎn)生習(xí)俗、慣例， 并最終形成具有明確強制力的法律。

當然， 在這個過程中， 往往較高級的制度形式是在吸收較低級制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展起來的。所以， 它們之間并非是截然分開而界限分明的，“法律、習(xí)慣與習(xí)俗屬于同一連續(xù)體， 其間的互相轉(zhuǎn)化是難以覺察的?！盵13]法律發(fā)展史表明， 法律是在人類習(xí)慣、習(xí)俗的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。恩格斯在!論住宅問題.中曾經(jīng)說過，“在社會發(fā)展某個很早的階段， 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同規(guī)則概括起來， 設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣， 后來便成了法律?！诜傻倪M一步發(fā)展的進程中， 法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法?！钡聡鴮W(xué)者薩維尼在同那些強烈要求制定一部德國民法典的人論戰(zhàn)時指出， “一切法律均緣于行為方式， 在行為方式中， 用習(xí)常使用但卻并非十分準確的語言來說， 習(xí)慣法漸次形成; 就是說， 法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法學(xué). 職是之故， 法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的專斷意志所孕就的?！盵14]

這些在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會地位、財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟關(guān)系的形式和作用的”民商法， “原則上， 它不引起任何情感方面的問題， 至少不可能深刻地激動公眾輿論。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為社會最普通的現(xiàn)象， 是自然而然的東西， 是習(xí)以為常的事物。當我們上街買東西時或同他人發(fā)生一般生活交往時， 只是在自然而然地去做， 一般并不會感到自己的行為是一種法律行為， 受到什么法律的約束。所以， 民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律， 但它的法律性只是在涉及違約或侵權(quán)時才會使人體會出來。同時， 即使是違約或侵權(quán)所導(dǎo)致的后果， 也常常是按習(xí)慣或約定去做。當習(xí)慣、習(xí)俗和慣例發(fā)生變化時， 相應(yīng)民商法規(guī)則和實踐也會隨之變化。在社會發(fā)展的歷史長河中， 這些習(xí)慣、習(xí)俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法， 應(yīng)該說這些侵蝕既是破壞性的， 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外， “人們可以說某一法律規(guī)則未被實施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用， 因為無需通過必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可結(jié)束某一法律規(guī)定， 用另一條來代替?！盵16]法理學(xué)家稱這種事例為“由習(xí)慣法引致的法律之廢除?！盵17]

民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎(chǔ)上的， 其民商法是典型的歷史演進的結(jié)晶。美國學(xué)者龐德說， “普通法的力量來自它對具體爭議的解決， ……一旦普通法法官直接或間接的實施法律， 他們總習(xí)慣于以過去的司法經(jīng)驗適用于眼前的案件， 而不會將案件置于抽象的體系、準確的邏輯框架中?！盵18]在大陸法系， 以法國和德國為代表， 其民商法主要表現(xiàn)為相應(yīng)法典和立法。但盡管如此， 大陸法系的民商法也決非立法者隨意為之的產(chǎn)物， 而是其各自國家社會生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的反映， 特別是商品經(jīng)濟發(fā)展中的人們在交易過程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。如德國民法典的一個重要淵源是日爾曼法， 而日爾曼法則是存在于各個地區(qū)和地方的不成文法律習(xí)慣。即使是其所繼受的羅馬法， 也是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣， 特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則， 大大適應(yīng)和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國經(jīng)濟發(fā)展之需。只不過， 法國和德國通過比較精確的語言對這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。 需要注意的是， 我們說民商法是演進理性主義的產(chǎn)物， 主要是從其內(nèi)容方面而言的[19]。也就是說， 其大量內(nèi)容是來源于社會的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。當世界各國為西方發(fā)達資本主義所帶動而發(fā)展到比較成熟或剛剛進入商品經(jīng)濟的時候， 其主要內(nèi)容在財產(chǎn)方面則是商品交換的基本規(guī)律所導(dǎo)致的商品交換規(guī)則。這些商品交換規(guī)則是商品( 市場)經(jīng)濟自然演進的產(chǎn)物， 而決不是人們有意制造出來的。即使是一個國家沒有民法典， 該國民事生活仍在正常的民事習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運行。同樣， 即使一個國家制定了民法典， 該國的民事生活也仍然主要在其默無聲息的傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的浸潤之中。

龐德在考察了19 世紀的許多法學(xué)理論后認為， 那個時代的法理學(xué)可以告訴我們， 通過法律可以取得的成就和人們有意識地制定法律的做法都有自身的局限性， 絕大部分法律總是必須通過對訴因的推理應(yīng)用才得以發(fā)現(xiàn)， 而且必須在法律的實際運行中檢驗其原則; 法律不能像衣服一樣可以由我們隨心所欲地扔掉或替換， “而是像語言一樣同我們的生活是如此密不可分的一個組成部分以致傳統(tǒng)材料的發(fā)展一直是法律進化的主要力量?！币晃挥鴮W(xué)者在論及民法與自然定律之間的關(guān)系時也說: “民法起源于習(xí)慣， ……。沒有一個作家能夠希望成功地改造這樣一個與法一詞結(jié)合在一起的、古代確立的用法， 他能夠力求作的一切就是， 使他的讀者記住清楚地區(qū)分該詞在每一種場合使用時的涵義?！盵20]

四、體現(xiàn)民商法內(nèi)生性的三大基本原則

財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任是民商法的三大基本原則。它們統(tǒng)領(lǐng)著整個民商法規(guī)則體系， 是民商法的精神和靈魂所在。可以說， 這三大原則也是民商法作為內(nèi)生秩序規(guī)則的基本體現(xiàn)。

首先， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則對人之自由的基本要求。

內(nèi)生秩序規(guī)則的主體是自由的個人， 沒有自由的個人就不存在所謂內(nèi)生秩序規(guī)則。無論是財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由還是過錯責(zé)任， 它們都體現(xiàn)了自由個人的基本需求。財產(chǎn)權(quán)神圣是自由個人的物質(zhì)基礎(chǔ)， 沒有受到神圣保障的財產(chǎn)權(quán)， 就談不上什么個人的自由追求。契約自由是自由的個人自由意志的必然要求和主要內(nèi)容， 沒有了契約自由， 顯然也就沒有了自由的個人。過錯責(zé)任是自由個人的自由行為的合理界限， 沒有了過錯責(zé)任原則， 自由的個人將最終沒有了自由。財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任三大原則共同構(gòu)成了內(nèi)生秩序規(guī)則的基本內(nèi)容， 成為維護和運行社會秩序的基石。盡管財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任的完全確立是在進入自由資本主義以后的事情， 但此前它們頑強的生命力不斷地推進著社會秩序， 并在一些國家得到有效保護或部分保護。同時， 我們也注意到， 這些基本原則由于受到社會化的沖擊而受到一定影響， 如誠實信用原則、格式合同制度、無過錯責(zé)任制度的確立。但是， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任原則也只是受到一定限制， 而非否定， 它們?nèi)允敲穹ǖ幕竞秃诵脑瓌t。究其原因， 乃是它們是無數(shù)的個人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)， 是社會秩序生命力的根本。

其次， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則中自利個人的追求。

內(nèi)生秩序規(guī)則是無數(shù)個人自利追求的無意導(dǎo)致的結(jié)果， 而不是社會組織刻意設(shè)計的東西。財產(chǎn)權(quán)神圣意味著無數(shù)個人可以自由地追求自我利益最大化， 他們不必為通過自己的努力得到的財產(chǎn)遭到他人侵犯而擔(dān)心。同時， 這個原則也意味著每個人只能通過自己的努力取得財產(chǎn)， 而不能通過“搭便車”甚至違法犯罪方式。契約自由意味著每個人為個人利益最大化而可以通過市場自由交換各自的財產(chǎn)， 自利的個人也只能通過契約自由達到自己的目標?？梢哉f， 契約自由是個人利益最大化的重要媒介， 甚至是個人利益最大化的唯一途徑。過錯責(zé)任則意味著每個人在自利追求的同時必須勇于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 為自己的不慎和不合適行為負責(zé)， 亦即自利的行為是受到社會監(jiān)督和制約的。從表面上看， 過錯責(zé)任原則是對個人自利追求的限制， 但其實質(zhì)是無數(shù)個人自利追求的必然表現(xiàn)， 是個人自利得以實現(xiàn)的前提。過錯責(zé)任原則意味著個人只對自己的過錯負責(zé)任， 從而使得個人能夠最大限度發(fā)揮自己的能力去追求自我利益的實現(xiàn)， 而不必過于小心謹慎。

最后， 這三大原則意味著社會的內(nèi)生秩序。

也就是說， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任原則本身就是一種內(nèi)生秩序， 它們不僅僅共同構(gòu)成了社會內(nèi)生秩序的基本原則。在一定意義上說， 財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負責(zé)是每一個社會都有的， 只不過表現(xiàn)程度和方式有異， 而其原因， 就是它們構(gòu)成了一個社會的基本框架。商品經(jīng)濟的逐漸發(fā)展和完善， 使得財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負責(zé)得以真正科學(xué)和合理， 從而成為商品( 市場)經(jīng)濟社會基礎(chǔ)架構(gòu)。如果說財產(chǎn)權(quán)神圣構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則物質(zhì)基礎(chǔ)， 契約自由構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的紐帶， 那么過錯責(zé)任就構(gòu)成了一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的合理界限。而最終， 它們使得個人成為一個既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能對自己的行為負起責(zé)任的人， 并因而形成一個充滿活力并井然有序的社會。

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第6篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學(xué)；自由法學(xué)；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認為法院判決是“法律嚴格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命?？餐辛_維茨認為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認為法律固然應(yīng)與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學(xué)是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學(xué)除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則

美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實行的行為或發(fā)生的事實都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個國家存在聯(lián)系時，則行為人對其侵權(quán)行為負責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因為C國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標準是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規(guī)則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計臨時解決方案時應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的?！?/p>

20世紀末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當針對具體案件設(shè)計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W(xué)會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會立法時參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會上已經(jīng)認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當適用的法律的權(quán)力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則

歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點”、“彈性連結(jié)點”和“例外條款”等立法工具。

實現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個或兩個以上的連結(jié)點供法院或當事人選擇。這種規(guī)則實質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因為它將法律選擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩(wěn)定聯(lián)系的當事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產(chǎn)時為財產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。

實現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點”，即沖突規(guī)則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準據(jù)法，或者允許法官運用自由裁量權(quán)確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認為體現(xiàn)了最強聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠。該法規(guī)定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時，則原依沖突規(guī)則援引的準據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。

四、結(jié)論

確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會生活環(huán)境。

第7篇：法律規(guī)則的作用范文

一、傳統(tǒng)商業(yè)的法則

（一）誠信是金誠實守信，與人為善，是立身之本，也是商業(yè)企業(yè)興業(yè)之命根。百年老字號，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基?？渴裁慈〉谜\信？首在商德修養(yǎng)。商家，不僅在商言商，還應(yīng)言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強商德修養(yǎng)，難保不滑向奸詐邪道。商德修養(yǎng)并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個講道德的商人，時時不忘“直心”經(jīng)營，貨真價實，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費者所信任。誠信還體現(xiàn)在嚴守市場游戲規(guī)則上。不制假售假，不以劣充優(yōu)，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養(yǎng)，是練“內(nèi)功”，遵守市場規(guī)則，是內(nèi)功修養(yǎng)的具體體現(xiàn)。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實欺己，其禍不遠矣！

（二）公平買賣公平買賣是商業(yè)的基本法則之一。商業(yè)交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價值的讓渡。商家通過采用標準計量方法、科學(xué)的票據(jù)制度、嚴格的交易程序等實現(xiàn)公平交易。公平買賣也是企業(yè)誠信的具體表現(xiàn)形式。

（三）低買高賣從企業(yè)的角度著想，追求利益最大化是天經(jīng)地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價買進，高價賣出，從中賺取差價。

（四）互為有償所謂“對價”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權(quán)利又都承擔(dān)義務(wù)，不履行合同規(guī)定的義務(wù)時有向?qū)Ψ劫r償損失的責(zé)任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。

（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業(yè)是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經(jīng)營核心。企業(yè)走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。

（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數(shù)量眾多，但都不具備與土地、時光交換的資格。光陰是流動的抽象概念，土地是真實的具體概念，相比之下，土地更勝一籌。“寸土寸金”不光說的是上海南京路、北京王府井的商業(yè)地段，盡管這些地段的商業(yè)價值遠勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領(lǐng)土的神圣與不可侵犯的意蘊。

（八）和氣生財商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創(chuàng)造財富的同時，也一定會為自己的生意對手(買家或賣家)創(chuàng)造財富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財?shù)男袨闇蕜t是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規(guī)規(guī)矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財?shù)哪康氖巧?。但這種生財必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財還得目光長遠，不貪圖近利。舍棄質(zhì)量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產(chǎn)品力圖精益求精，使消費者回頭光顧，多次光顧，似曾相識燕歸來。西方文化以注重物性為基礎(chǔ)，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發(fā)展的趨勢一定是物性重的向人性化發(fā)展，人性重的要補償物性基礎(chǔ)。東、西方發(fā)展歷史正實證這個方向。

二、現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚棄

（一）現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚棄現(xiàn)代商業(yè)的形式已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，不僅從時間、距離、空間上進行了商業(yè)內(nèi)容和形式的變革，而且由現(xiàn)實的商業(yè)發(fā)展到了虛擬的商業(yè)。因此，現(xiàn)代商業(yè)改變了人們的商業(yè)理念、行為方式以及價值取向，一定程度上影響到商業(yè)規(guī)則的遵循。以交易時間為例，從早期的同時互為等價交易到不同時交易，影響到商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行。商家能否按時交割，何時交割，影響商業(yè)誠信、公平交易。無論是“先發(fā)貨后付款”，還是“先付款后發(fā)貨”，都影響商業(yè)一方的盈利和風(fēng)險。尤其是現(xiàn)代商業(yè)在虛擬條件下交易，時間大大縮短，交易風(fēng)險更大。傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時間風(fēng)險，而且增加了距離風(fēng)險。虛擬交易，現(xiàn)實交割使影響更加復(fù)雜。信息時代的顯著特點使人們完全改變了工業(yè)經(jīng)濟時代的生產(chǎn)、經(jīng)營、生活模式，大大縮短了人們在時間、空間、思維、交流等方面的距離。“短距離”的信息經(jīng)濟是對“長距離”的工業(yè)經(jīng)濟的揚棄和“背叛”。

（二）現(xiàn)代商業(yè)矛盾的激化及對商業(yè)規(guī)則的淡化分析現(xiàn)代商業(yè)的種種表現(xiàn)存在以下商業(yè)矛盾：現(xiàn)代商業(yè)對誠信的要求不斷提高，而商業(yè)企業(yè)誠信觀念下降;商業(yè)越來越依靠廣告，而商業(yè)廣告的可靠性被淡化。商品需求要個性化，而商業(yè)項目卻趨同化，導(dǎo)致企業(yè)雷同，互相殺價，惡意競爭；商業(yè)價格競爭日趨激烈，企業(yè)利潤下降，只能采取向上下游價格轉(zhuǎn)嫁。商業(yè)企業(yè)要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務(wù)項目，使得投機心理增大，服務(wù)質(zhì)量變差;商業(yè)企業(yè)追求規(guī)?；鐣?wù)要求便利化，企業(yè)盲目擴張，貪大求洋，忽視消費者需求；商業(yè)規(guī)則強調(diào)公平化，而市場走向壟斷化，企業(yè)通過控制市場，操縱價格。商業(yè)企業(yè)利用信息不對稱，炒作價格，謀取利潤;利用科技盲區(qū)，愚弄用戶和消費者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴密，逃避侵權(quán)、履約、理賠等責(zé)任。商家在商業(yè)矛盾中消極、被動地應(yīng)對商業(yè)競爭，淡化商業(yè)規(guī)則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業(yè)規(guī)則的種種惡劣現(xiàn)象現(xiàn)代商業(yè)處于全球化之中，我國商業(yè)企業(yè)面臨既改革又開放的環(huán)境，在競爭激烈的市場上如何規(guī)范經(jīng)營行為是重要的商業(yè)問題。由于我國商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略趨同，某個行業(yè)往往成為同質(zhì)化競爭行業(yè)。為了謀取利益而違背商業(yè)規(guī)則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強迫消費、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責(zé)任、泄露信息等，侵害了消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、賠償權(quán)、個人隱私權(quán)等權(quán)益。以上種種違背商業(yè)規(guī)則的行為，已經(jīng)觸犯了法律，理應(yīng)依法懲處。然而，現(xiàn)實中不是因為商業(yè)法律不健全，執(zhí)法不嚴，就是因為法不責(zé)眾，維護法治的成本過高，商業(yè)法律環(huán)境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對全球化條件下商業(yè)準則及法律建設(shè)的思考

在社會生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實。由此看來，規(guī)則取代了人們的直接行為成為構(gòu)成社會運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，從這個意義上說，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實現(xiàn)的動物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動物。

第8篇：法律規(guī)則的作用范文

普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經(jīng)在一個適當案件中得到裁決的法律問題,不應(yīng)在包含同樣問題并屬于同一管轄權(quán)的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當。因此,既定的法律點是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據(jù)。類比法律推理包括三個步驟:第一步是識別一個適當?shù)幕c即判例。普通法系中在一個特定管轄范圍內(nèi)最高一級法院的判決的案件具有一種特殊的基點地位,即在此管轄范圍內(nèi)最具權(quán)威。第二步是在確定的基點情況和一個問題情況之間識別事實上的相同點和不同點。當一個判例的事實與一個問題案件的事實相似到要求有同樣的結(jié)果時,我們就說一個判決依照判例。而當一個判例的事實不同到要求有不同的結(jié)果時,我們就說一個案件區(qū)別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點更為重要,那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。一個判例應(yīng)該被依照還是被區(qū)別,在某種程度上取決于對與問題案件事實相關(guān)的判例事實的細致分析。一個案件的事實由對世上發(fā)生的事的描述所構(gòu)成,這些事確定了糾紛的階段,握手當事人如何發(fā)現(xiàn)自己處于糾紛之中,以及在有的時候當事人曾做過什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應(yīng)該收集整理問題案件中的盡可能多的事實,進而應(yīng)該確定表面上相似的判例并分析它們的事實,這里同樣需要對事實的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個判例和你面臨的問題案件之間在事實上的相同點和不同點。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實上的相同點更重要,還是不同點更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對重要點進行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實,哪些不是重要事實,一個判例是被依照還被區(qū)別,取決于重要事實在兩種情況下的相似度。但重要事實和非重要事實之間區(qū)分的判斷,不能事先定一標準,也不取決于判例所表述的普通法規(guī)則。普通法規(guī)則是法官在那些由普通法調(diào)整的案件的判決書中宣布的規(guī)則。由普通法規(guī)則出發(fā)做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規(guī)則產(chǎn)生于審判過程,通過比較事實情況來創(chuàng)制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項基本原則是,法院有權(quán)決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無權(quán)制定權(quán)威性的一般規(guī)則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因為即使法官在前例中制定了一般規(guī)則,他也不可能考慮到后來案件的情況,后來案件的當事人有權(quán)在法院中享有自己的機會。

二、演繹法律推理

演繹推理不同于類比法律推理,首先,它是以規(guī)則而非案件為起點。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機構(gòu)的角色。第三,對制定法律規(guī)則的穩(wěn)定陳述,使得從這樣一些規(guī)則出發(fā)的法律推理嚴重關(guān)切規(guī)則的解釋問題。因此演繹法律推理的步驟與類比法律推理存在重大區(qū)別,主要由以下三個階段構(gòu)成:第一步是識別一個與當前案件相關(guān)的法律規(guī)則作為大前提。法律規(guī)則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規(guī)則之前,法官不得不先從討論事實開始,從這里出發(fā),尋找合用的法律規(guī)則。合用的法律規(guī)則往往不是一個,而是一個規(guī)則群。這個規(guī)則群中的各個規(guī)則按一定效力秩序組合在一起。但是規(guī)則的識別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規(guī)則序列,各個規(guī)則之間也可能存在沖突。規(guī)則識別的功能在于幫助我們澄清案件爭議的法律焦點。第二步是以允許推斷出一個有效結(jié)論的方式陳述事實。任何案件的事實都能以多種用語加以描述,關(guān)鍵是要確立與判決相關(guān)的事實,并用規(guī)則語言進行表述。但案件事實并不是事先包含在規(guī)則語言中的,規(guī)則甚至都不可能包含其自身的適用標準。因此,案件爭議往往表現(xiàn)為兩種貌似合法的事實陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數(shù)語詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術(shù)語的定義本身也會因為遭遇語言問題而需要解釋。在規(guī)則語言與案件事實的相關(guān)度存在爭議的場合,需要對某些特殊事實的法律重要性做出判斷,以便把問題案件置于一類法律案件中,并證明這一歸類為正當。對重要程度的判斷,要求我們超越法律規(guī)則、法律定義和其它類似表述所固有的語言問題,三段論在這種爭議案件中不能保證其必然性。

第9篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)規(guī)則；訴訟效率；合法權(quán)益

一、刑事證據(jù)規(guī)則的概念

刑事證據(jù)規(guī)則的概念，存在不同的觀點，一種觀點認為證據(jù)規(guī)則是確認證據(jù)的范圍、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據(jù)法的集中表現(xiàn)[1]；一種觀點認為證據(jù)規(guī)則是規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準則[2]。

我國的證據(jù)規(guī)則采用的是法律與司法解釋共同規(guī)定的方式，在內(nèi)容的規(guī)定上，突出證據(jù)規(guī)則主要是為了審判階段對證據(jù)審查的實際需要，在內(nèi)容的表述上，突出了司法機關(guān)對證據(jù)收集、審查等，既體現(xiàn)了審判工作實際，又不簡單地造就現(xiàn)實，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事證據(jù)規(guī)則的作用

（一）追求訴訟過程的權(quán)利平等

在刑事訴訟的程序中，一方是代表國家來行使權(quán)力的強大的追訴機關(guān)，另一方是勢單力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)往往處于主動和強勢地位，犯罪嫌疑人、被告人處于被動和弱勢地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位，新刑事法作出了相應(yīng)的規(guī)定和調(diào)整，通過證據(jù)規(guī)則加以規(guī)定來保護處于被動和弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對司法機關(guān)的舉證責(zé)任進行了具體規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，明確認定一個公民構(gòu)成犯罪必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分，否則不能認定其有罪的標準。

（二）維護正當?shù)男淌略V訟程序

刑事證據(jù)規(guī)則確立了證據(jù)的準入資格，規(guī)范了控辨雙方的取證、舉證的活動，對認定案件事實的有關(guān)證據(jù)的取舍進行規(guī)范，特別控制了偵查機關(guān)、公訴機關(guān)的取證和舉證的權(quán)力，同時還設(shè)立了監(jiān)督機制，如檢察官在審查階段，要站在客觀公正的立場，對證據(jù)進行準司法化的審查并排除非法口供，如果認為或者發(fā)現(xiàn)訊問活動可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對訊問活動合法性提出異議或者翻供等情況，應(yīng)當立即開展調(diào)查核實工作，做到收集證據(jù)程序、形式合法，有效地維護了正當?shù)男淌略V訟程序。

（三）充分體現(xiàn)訴訟效率原則

公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題，也是刑事證據(jù)規(guī)則所追求的根本價值。刑事訴訟規(guī)則在總結(jié)了審判實踐經(jīng)驗并借鑒國外有效做法的基礎(chǔ)上，在提高司法審查效率上作出了相應(yīng)的努力，明確地對非法取得的證據(jù)、有瑕疵的證據(jù)等等不符合法律規(guī)定形式的證據(jù)應(yīng)如何處理，以及對有些證據(jù)的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據(jù)，采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴格的限制，對提高訴訟效率有著積極作用。

（四）保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益

刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的制定，有效地排除非法證據(jù)進入刑事訴訟程序，有效地防止司法機關(guān)。證據(jù)規(guī)則規(guī)定了各種證據(jù)的標準，也規(guī)定了存在缺陷的證據(jù)應(yīng)當處理，證據(jù)制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權(quán)”這一原則，明確規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪，要求嚴格依法的取證，從制度上保證的證據(jù)的合法性，保護了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益和人格尊嚴，從而也有效地提高了辦案質(zhì)量。

三、修改后的刑事訴訟法證據(jù)規(guī)則的理解和運用

（一）證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性規(guī)則

客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性是刑事證據(jù)的三個基本性。筆者認為，作為一名法律工作者，在客觀性方面，法律人要做到證據(jù)是客觀地存在且不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移；在關(guān)聯(lián)性方面，法律人則應(yīng)當要求證據(jù)要與某一案件的犯罪構(gòu)成要件、非犯罪構(gòu)成的事實相關(guān)聯(lián)，與某一案件的有關(guān)情節(jié)相關(guān)聯(lián)；在合法性方面，法律人則應(yīng)當注意證據(jù)要具有法律規(guī)定的形式，證據(jù)的收集、運用應(yīng)當依照法定程序，不僅主體、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性規(guī)則

任意性規(guī)則是專屬于刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，與強制性規(guī)則不同。強行性規(guī)則不允許當事人有個人意思表示，而任意性規(guī)則允許當事人自行進行選擇，允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)則的適用。筆者認為，法律人對于刑事訴訟證據(jù)應(yīng)當遵循以下幾點要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時才允許作為證據(jù)使用，2、若采用刑訊逼供的手段或經(jīng)過不適當?shù)拈L時間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述，都不得作為證據(jù)來使用。法律認為全部正常人對其自己的行為和可能造成的后果要負全部責(zé)任，每個人都對自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳證據(jù)規(guī)則

英美法系國家最古老的證據(jù)規(guī)則之一，是以文字材料的內(nèi)容證明案情時必須提交該文字材料的原件，主要適用于書證[4]，書證內(nèi)容真實性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認為，作為法律人，我們應(yīng)當正確的區(qū)分原件和復(fù)制品。書證的原件是書證的原本，物證的原件是物證的原物，書證的復(fù)制品可以通過錄像、拍照等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原本，可以放大和縮??；物證的復(fù)制品是通過制作模型等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原物，也可以放大和縮小的。要嚴格持限制復(fù)制品的使用，對于復(fù)制品只有經(jīng)過嚴格的審查判斷才能使用[5]。

（四）瑕疵證據(jù)運用

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規(guī)定，其中一般違法的是瑕疵證據(jù)，嚴重違法的是非法證據(jù)。對于瑕疵證據(jù)的運用存在諸多觀點，有：真實肯定說、全盤否定說，排除加例外說，區(qū)別對待說[6]。筆者認為，作為法律人應(yīng)當掌握區(qū)分的標準，從是否侵犯了公民的權(quán)利，是否無法彌補，是否是法律規(guī)定的絕對排除范圍來判斷。如刑訊逼供，暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對象的意志自由，從憲法規(guī)則的尊重和保障人權(quán)的角度就屬于非法證據(jù)，就應(yīng)當予以排除。若可以通過重新制作、補正，證人明確表示同意，庭審過程中及時進行調(diào)查核實，以及案件承辦人作出合理解釋使證據(jù)變得可信，才能作為辦案證據(jù)。

（五）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)分為非法實物證據(jù)和非法言詞證據(jù)，因非法實物證據(jù)情況復(fù)雜，難以作出一概禁止的一般性規(guī)定，因此，修改后刑事訴訟法突出規(guī)定非法言詞證據(jù)的確認和排除，并對非法言詞證據(jù)排除的操作規(guī)程作出了規(guī)范。筆者認為，非法言詞證據(jù)的核心問題是如何界定“非法”的標準問題，作為法律人，要掌握判斷證據(jù)非法與否，關(guān)鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問人的憲法權(quán)利，應(yīng)當將一般違法判斷為瑕疵證據(jù)，在辦理案件的過程中將其補正、完善，如果嚴重違反程序法的則屬于非法言詞證據(jù)，此時應(yīng)當予以排除，不予采用。

（六）補強證據(jù)規(guī)則

補強證據(jù)規(guī)則是法律明確要求司法人員在運用某些證據(jù)證明案件事實的時候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規(guī)定了證據(jù)規(guī)則，并沒有對在刑事訴訟中如何運用證據(jù)規(guī)則作出具體規(guī)定。筆者認為，作為法律人在辦理案件案件的過程中運用補強證據(jù)規(guī)則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力，同時被告人的供述作為對案件定罪處罰的唯一證據(jù)，必須要有其他符合法律規(guī)定的證據(jù)對其進行補充和擔(dān)保，否則不能僅僅依靠供述就對被告人作出有罪的判決，只有這樣才能有力地保證主要證據(jù)的證明力。

注釋：

[1]樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2003年版，第87頁，

[2]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第453頁。

[3]沈政主編：《法律心理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1986年版，第189頁。

[4]何家弘主編：《外國證據(jù)法》，法律出版社2003年版，第61頁。