法律規(guī)則的概念精選(九篇)
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第1篇：法律規(guī)則的概念范文
【關(guān)鍵詞】哈特 法律接受 內(nèi)在觀點(diǎn) 規(guī)則體系
英國法學(xué)家哈特的重要貢獻(xiàn)在于提出了法律是由設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則與賦予權(quán)力的第二性規(guī)則相結(jié)合的規(guī)則主義思想。這是一套更符合現(xiàn)代法治精神的理念，即“規(guī)則統(tǒng)治著擁有權(quán)力者，實(shí)行法治的是規(guī)則而不是人?！雹僭诠氐睦碚撝?，“法律接受”的概念至關(guān)重要。對規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)是哈特整個(gè)規(guī)則體系的邏輯起點(diǎn)，而“接受”則構(gòu)成了內(nèi)在觀點(diǎn)的核心內(nèi)涵?！敖邮堋?a href="http://www.mug-factory.cn/haowen/259535.html" target="_blank">概念在近現(xiàn)代的政治與法律思想譜系及其制度實(shí)踐中一直是一個(gè)內(nèi)涵豐富、易于激發(fā)人的想象力的詞匯。從政治義務(wù)、民主理論到社會(huì)日常關(guān)系，包括兩性關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系中均扮演著重要角色。一般認(rèn)為，個(gè)人在自由、平等狀況下對義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利等話語的接受賦予它們以正當(dāng)性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨(dú)立自主地位的承認(rèn)。
內(nèi)在觀點(diǎn)與法律接受
在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發(fā)對法律現(xiàn)象進(jìn)行分析。他指出，“法律在所有時(shí)空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務(wù)性的”。②這是哈特分析的起點(diǎn)。法律首先要為人們的交往、社會(huì)活動(dòng)提供穩(wěn)定的秩序預(yù)期，沒有這種預(yù)期，別說一些需要社會(huì)大規(guī)模合作、長期進(jìn)行的偉大事業(yè)無法進(jìn)行，就連人們的社會(huì)日常生活也難以為繼。
但是，人類行為所表現(xiàn)出的規(guī)律性可能是出于習(xí)慣，或者是由于強(qiáng)制。習(xí)慣與強(qiáng)制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務(wù)存在的根據(jù)。比如某個(gè)人每周六要去看一場電影，然而從這個(gè)生活習(xí)慣中我們不能得出他有應(yīng)當(dāng)每周去看電影的義務(wù)；再比如，我在銀行取款時(shí)遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財(cái)，這時(shí)候絕不能說我有義務(wù)向劫匪交出錢財(cái)。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應(yīng)的法律義務(wù)的存在。因此，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)與人類習(xí)慣劃清界限，又要與強(qiáng)制撇清關(guān)系。尤其是關(guān)于法律與強(qiáng)制之間的聯(lián)系，不僅在傳統(tǒng)法律觀念中一直根深蒂固，就如法學(xué)家耶林所言，沒有強(qiáng)制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發(fā)亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個(gè)問題在哈特所處的時(shí)代也具有著重要意義。
一方面，從實(shí)證主義法學(xué)本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學(xué)派，他們在理論上有著共識：法律必然以強(qiáng)制為基本特征。他們之間的區(qū)別不過是在強(qiáng)制的來源上持有不同看法：奧斯丁認(rèn)為強(qiáng)制源于者，凱爾森主張強(qiáng)制源于規(guī)范，而斯堪的納維亞學(xué)派則指出強(qiáng)制基于某種心理事實(shí)。另一方面，作為另一陣營，當(dāng)時(shí)與西方世界對峙的前蘇聯(lián)法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)法律的階級屬性，法律被視為是實(shí)現(xiàn)階級意志的強(qiáng)制性工具，因此強(qiáng)制性也被歸結(jié)為法律的本質(zhì)特征。
總之，哈特之前的理論家在法律與強(qiáng)制之間建立起了必然聯(lián)系，使得強(qiáng)制概念似乎成為理解法律本質(zhì)所不可或缺的要素。但是，強(qiáng)制常常與暴力相聯(lián)系，這很難與人們對法律作為維護(hù)文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統(tǒng)治階級意志等概念的強(qiáng)調(diào)也不利于非人格化的法治意向的表達(dá)。在此情形下，哈特旨在建立一種規(guī)則中心的法律的普遍性模式。
那么，法律規(guī)則如何既區(qū)別于習(xí)慣性規(guī)則，又能排斥強(qiáng)制因素呢？哈特提出了規(guī)則的“內(nèi)在觀點(diǎn)”的概念，即法律規(guī)則的存在意味著人們用內(nèi)在觀點(diǎn)看待社會(huì)規(guī)則。這是哈特用于分析法律現(xiàn)象的核心概念之一。何謂法律規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)呢？哈特指出，內(nèi)在觀點(diǎn)即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引”。③換言之，內(nèi)在觀點(diǎn)就是以規(guī)則實(shí)踐的參與者或者局內(nèi)人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規(guī)則，將規(guī)則內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則，并據(jù)以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據(jù)內(nèi)在視角，人們對規(guī)則抱有一種反思批判的態(tài)度。這包含兩層含義：
其一，批判性態(tài)度。這是指當(dāng)其他人已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)偏離規(guī)則的行為時(shí)，依據(jù)規(guī)則對他們進(jìn)行批評，并要求他們遵守規(guī)則的態(tài)度；其二，反思性態(tài)度。這是指當(dāng)人們在遇到這種批評與遵守的要求時(shí)，他們承認(rèn)這些要求具有正當(dāng)性。與規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)相對的是哈特所謂的外在觀點(diǎn)，即規(guī)則實(shí)踐的外在觀察者所持有的視角，他們會(huì)觀察某種規(guī)則在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致何種結(jié)果，并據(jù)此判斷是否需要遵守規(guī)則，而缺乏對規(guī)則的自覺接受的態(tài)度。比如兩個(gè)人開車在十字路口遇到紅燈，持有內(nèi)在視角者不闖紅燈，因?yàn)樗邮芙煌ㄒ?guī)則，承認(rèn)規(guī)則本身的合法性與正當(dāng)性；而持外在觀點(diǎn)的人，選擇遵守規(guī)則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會(huì)全然無視交通法規(guī)的存在。總之，對法律規(guī)則自愿接受的態(tài)度構(gòu)成了內(nèi)在觀點(diǎn)的核心內(nèi)涵。
對規(guī)則的接受觀念也構(gòu)成了哈特整個(gè)法律規(guī)則體系思想的基礎(chǔ)。在他看來，在前法治社會(huì)，人們對法律的內(nèi)在觀點(diǎn)，表現(xiàn)為對第一性規(guī)則即義務(wù)規(guī)則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務(wù)內(nèi)容的規(guī)則；而在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們接受的重點(diǎn)則轉(zhuǎn)移到對第二性規(guī)則，即授予權(quán)力的規(guī)則的接受，如凡議會(huì)制定的法律就是有效的法律，經(jīng)法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規(guī)則。哈特還強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)代社會(huì)接受規(guī)則的主體是雙重的，既包括作為法律活動(dòng)參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執(zhí)法以及其他從事法律事務(wù)的政府官員。
由此，哈特指出法治社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)普遍持有內(nèi)在觀點(diǎn)，即接受法律規(guī)則并自愿維護(hù)法律規(guī)則的人占多數(shù)的社會(huì)。因此，法治的真正力量來自于受其統(tǒng)治的公民的接受。只有法律規(guī)則不被認(rèn)為是強(qiáng)加于我們的外在強(qiáng)力，它才真正地屬于我們，并且成為構(gòu)筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。
法律實(shí)證主義的法律接受觀念
然而，哈特并不是康德哲學(xué)的追隨者。康德對法律主體有著較高要求，他認(rèn)為“接受”內(nèi)含著道德義務(wù)，意味著從以人為目的出發(fā)，將他人視為自由獨(dú)立的主體的內(nèi)在道德態(tài)度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計(jì)算；對他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權(quán)威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續(xù)這么做?！雹茱@然，哈特認(rèn)為接受法律的依據(jù)是多元的，非以道德理由為必要。
我們舉兩個(gè)例子以審視“接受”概念的特點(diǎn)。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個(gè)是美國移民局要求某個(gè)外國人對一樁事實(shí)予以說明。因?yàn)槿狈陀^證據(jù)，移民局官員告之，他若對圣經(jīng)宣誓，其所說即有效。這個(gè)人對圣經(jīng)宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個(gè)例子基于哈特的觀點(diǎn)，都屬于以內(nèi)在視角接受法律的例子。在第一個(gè)例子中，蘇格拉底堅(jiān)持惡法也應(yīng)當(dāng)服從的道德義務(wù)而接受當(dāng)時(shí)的法律對自己的判決；而在后一個(gè)例子中，對規(guī)則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區(qū)別。依此邏輯，我們能不能說在一個(gè)現(xiàn)代法治國家，公民對法律規(guī)則的“接受”并不優(yōu)于希特勒時(shí)代德國人對納粹法律的“接受”呢？
要回答這個(gè)問題，我們需要探討哈特為什么要堅(jiān)持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經(jīng)驗(yàn)角度觀察，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，不僅遭受法律強(qiáng)制的人不一定會(huì)認(rèn)為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規(guī)則的人也不一定就會(huì)承認(rèn)法律義務(wù)就是他們的道德義務(wù)。我們假設(shè)在一個(gè)社會(huì)中大多數(shù)人都是由于法律的內(nèi)容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因?yàn)槟欠N情況下，與其說人們是在遵守法律規(guī)則，不如說他們是在遵守道德規(guī)則。但是，實(shí)際上法律規(guī)范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規(guī)則。
既然法律的內(nèi)容不一定都是以道德觀念為基礎(chǔ)的，那么承認(rèn)人們可以基于多元的理由為依據(jù)接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當(dāng)中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業(yè)既然屬于普通大眾的事業(yè)，而絕非道德圣人的事業(yè)，那么以利益而非以道德為基礎(chǔ)的接受態(tài)度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經(jīng)常將利益視為法律接受的依據(jù)。
然而，哈特這些觀點(diǎn)具有爭議性。首先，法律的內(nèi)容與我們應(yīng)該以什么態(tài)度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內(nèi)容不必然包含道德內(nèi)容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結(jié)論。
其次，哈特將“長期利益”、“傳統(tǒng)的態(tài)度”、“只想跟別人走”等態(tài)度視為接受法律的非道德理據(jù)，這也是值得質(zhì)疑的。因?yàn)檫@些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據(jù)，那么其背后就必然不能不以某種道德依據(jù)作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。
實(shí)際上，哈特的觀點(diǎn)表達(dá)了法律實(shí)證主義關(guān)于法律與道德分離的基本立場。法律實(shí)證主義區(qū)別于自然法的最為重要特征就是，它堅(jiān)持法律與道德的分離。正如英國法學(xué)家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項(xiàng)法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實(shí)證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態(tài)偏見的方式來看待法律。
回到我們前面的問題，在法律實(shí)證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強(qiáng)迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態(tài)度與在一個(gè)現(xiàn)代法治國家中公民對法律“接受”的態(tài)度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰(zhàn)以后所做的那樣，但是我們無法否認(rèn)它們屬于有效的法律。
在此，我們已經(jīng)觸及法律實(shí)證主義與現(xiàn)代社會(huì)捆綁的終極原因。法律實(shí)證主義的最終目的在于促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，它與現(xiàn)代社會(huì)具有著內(nèi)在聯(lián)系。在一個(gè)價(jià)值觀念多元的現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)要獲得確定性、效率與高速的發(fā)展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價(jià)就是要不斷驅(qū)逐包含在其中的道德與其他實(shí)質(zhì)性價(jià)值要素。然而，在一個(gè)不斷除魅的世界中，當(dāng)?shù)赖吕硐?、至善觀念等價(jià)值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個(gè)受工具理性宰制的現(xiàn)代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個(gè)“鐵的牢籠”。
實(shí)證主義法律接受觀念的啟示與反思
那么，哈特及其所代表的法律實(shí)證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實(shí)踐有何重要啟示呢？
有助于清理法律理論與實(shí)踐中對法律強(qiáng)制性的不當(dāng)強(qiáng)調(diào)。如前文所述，傳統(tǒng)法律實(shí)證主義者，總是試圖在法律與強(qiáng)制之間建立起內(nèi)在聯(lián)系。然而，作為新實(shí)證主義領(lǐng)軍人物的哈特卻堅(jiān)決地將強(qiáng)制驅(qū)逐出了法律概念的核心領(lǐng)域。法律雖然需要強(qiáng)制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據(jù)此就將人的本質(zhì)界定為“人是吃飯的動(dòng)物”則是荒謬的。哈特認(rèn)為，對法律的內(nèi)在觀點(diǎn)，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。
盡管立法、執(zhí)行與司法等法律活動(dòng)均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實(shí)現(xiàn)自身利益與意志的強(qiáng)制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會(huì)，“這樣的社會(huì)可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進(jìn)入屠宰場的命運(yùn)?！雹菀簿驼f，當(dāng)一個(gè)社會(huì)，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強(qiáng)制的威嚇手段才能維護(hù)法律的權(quán)威性，那么即使官員依然忠實(shí)地執(zhí)行、適用著這些法律規(guī)則，該社會(huì)也會(huì)由于不斷增強(qiáng)的壓迫性而可能出現(xiàn)崩潰的命運(yùn)。
公民對法律的接受，有賴于通過構(gòu)建合理的制度體系，以實(shí)現(xiàn)對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會(huì)在一起要求普遍的法律，建立起一個(gè)普遍法治的社會(huì)?！雹蘅档碌倪@段話明確指出了制度在實(shí)現(xiàn)法治過程中的根本性作用。追求法治社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，固然需要倡導(dǎo)與培養(yǎng)民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認(rèn)同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態(tài)的灌輸與空泛的道德化說教并不能達(dá)到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個(gè)體系也就會(huì)是穩(wěn)定的。”⑦因此，只有構(gòu)建起合理的法律制度體系，為維護(hù)民眾利益提供一個(gè)穩(wěn)定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會(huì)當(dāng)中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。
要破除實(shí)在法的迷信，堅(jiān)持對法律的道德批判。一方面，法律實(shí)證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應(yīng)竭力保障法律的權(quán)威，不能動(dòng)輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當(dāng)法律有時(shí)是非常邪惡或不公正的時(shí)候，人們完全可以基于道德不予服從。
另一方面，法律實(shí)證主義所表現(xiàn)出來的形式理性的缺陷提醒我們，價(jià)值中立的、描述性的實(shí)證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價(jià)值的、規(guī)范問題的思考。哈特也承認(rèn)，“承認(rèn)某個(gè)規(guī)則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關(guān)鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴(yán)和權(quán)威的光環(huán)，它的命運(yùn)最終仍必須接受道德的檢驗(yàn)?！雹嘣诖艘饬x上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關(guān)的接受，不存在完全非道德意義上的接受態(tài)度；同時(shí)公民對具體的法治實(shí)踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。
（作者單位：西安建筑科技大學(xué)）
【注釋】
①[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社，2003年，第372頁。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。
第2篇：法律規(guī)則的概念范文
關(guān)鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學(xué)；自由法學(xué)；法律確定性；法律靈活性
一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮
19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計(jì)算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。
19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會(huì)的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實(shí)際社會(huì)生活所負(fù)的使命?？餐辛_維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會(huì)并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會(huì)生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評價(jià)的因素在內(nèi)。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。
二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則
美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報(bào)告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個(gè)法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個(gè)國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實(shí)行的行為或發(fā)生的事實(shí)都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個(gè)國家存在聯(lián)系時(shí)，則行為人對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達(dá)C國時(shí)，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)镃國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。
20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運(yùn)用這些規(guī)則時(shí)，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點(diǎn)反映了代表美國沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會(huì)。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計(jì)臨時(shí)解決方案時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時(shí)期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個(gè)具體案件的判決或解決方案都是獨(dú)一無二的?！?/p>
20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對具體案件設(shè)計(jì)的臨時(shí)解決方法開始暴露其代價(jià)與危險(xiǎn)時(shí)，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W(xué)會(huì)的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時(shí)方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會(huì)針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會(huì)立法時(shí)參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會(huì)上已經(jīng)認(rèn)識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點(diǎn)是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個(gè)方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。
三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則
歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價(jià)值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因?yàn)樗^的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點(diǎn)”、“彈性連結(jié)點(diǎn)”和“例外條款”等立法工具。
實(shí)現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點(diǎn)”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實(shí)質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因?yàn)樗鼘⒎蛇x擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時(shí)依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項(xiàng)比利時(shí)法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時(shí)法中任何一個(gè)，都足以使與比利時(shí)具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時(shí)境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時(shí)的所在地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為財(cái)產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。
實(shí)現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點(diǎn)”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運(yùn)用自由裁量權(quán)確定哪個(gè)國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時(shí)也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。
實(shí)現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實(shí)與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時(shí)，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實(shí)體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個(gè)情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時(shí)指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。
四、結(jié)論
確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會(huì)有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會(huì)承認(rèn)它為法律。但是，社會(huì)生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因?yàn)樗钠毡樾曰蛘邔Ｒ恍裕m用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時(shí)，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活環(huán)境。
第3篇：法律規(guī)則的概念范文
關(guān)鍵詞：德沃金 自由主義 權(quán)利觀
納德?德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法學(xué)派泰斗哈特?fù)?dān)任國際法理學(xué)界備受矚目的牛津大學(xué)法理學(xué)教授一職，他是英國科學(xué)院院士，美國文理學(xué)院院士，當(dāng)今世界最偉大的法哲學(xué)家之一，是復(fù)興自然法學(xué)派的代表人物，他的學(xué)說被人貼上了“權(quán)利哲學(xué)”的標(biāo)簽，哈特在評價(jià)其權(quán)利理論時(shí)，認(rèn)為這是標(biāo)志著一個(gè)新的法哲學(xué)時(shí)代的開始。為此，本文擬就他的權(quán)利觀作些探究，以求教于同仁前輩。
一、理論背景
在17和18世紀(jì)的過程中，即古典自然法鼎盛時(shí)期，呈現(xiàn)了一種前所未有的對于權(quán)利的極大重視和強(qiáng)調(diào)。此時(shí)，人們是用“人的權(quán)利”的方式來觀察社會(huì)和界定社會(huì)的秩序，人的主體性得到了張揚(yáng)。人存在著的就是一種生而有之的自然權(quán)利，全部政治法律的合法性根據(jù)，即一切社會(huì)或政府權(quán)力的合法性根據(jù)都是屬于人的自然權(quán)利派生而來的，因此擁有自然權(quán)利的個(gè)人成為道德世界的中心和源泉。到了19世紀(jì)中葉,出現(xiàn)了一個(gè)反對前幾個(gè)世紀(jì)中形成的各種形而上學(xué)理論的強(qiáng)大運(yùn)動(dòng)，這一運(yùn)動(dòng)可以用“實(shí)證主義”一詞來描述。實(shí)證主義作為一種態(tài)度，它反對先驗(yàn)的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍之內(nèi)。19世紀(jì)下半葉起，實(shí)證主義開始滲透到包括法律科學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科中，法律實(shí)證主義者認(rèn)為只有實(shí)在法才是法律。而所謂實(shí)在法，亦即是國家確立的法律規(guī)范。堅(jiān)持把實(shí)在法與倫理道德區(qū)分開來，堅(jiān)持從法理學(xué)問題的核心中排除道德原則問題。在分析實(shí)證主義法學(xué)家那里，權(quán)利僅指實(shí)在法上規(guī)定的權(quán)利，法律權(quán)利在任何立法形式出現(xiàn)之前不可能存在；除了法律規(guī)則的明文規(guī)定，個(gè)人在法律實(shí)踐中沒有什么權(quán)利。隨著實(shí)證主義法學(xué)的式微和現(xiàn)代自然法的復(fù)興，人們認(rèn)識到權(quán)利既包括實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利，又包括實(shí)在法未規(guī)定的權(quán)利。自此便形成了一種自由主義的法律學(xué)說。德沃金的權(quán)利理論捍衛(wèi)和辯護(hù)的就是自由主義的個(gè)人權(quán)利觀。德沃金倡導(dǎo)的權(quán)利不僅是指法律上規(guī)定的權(quán)利，而且包含道德上的權(quán)利。
二、德沃金對哈特法律實(shí)證主義的批判
德沃金的權(quán)利觀是從以哈特的觀點(diǎn)作為一個(gè)靶子進(jìn)行批判而展開的。哈特在其名著《法律的概念》一書中主張法律是由一定標(biāo)準(zhǔn)加以確認(rèn)的特殊規(guī)則，這種標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的內(nèi)容無關(guān)，僅與制定和發(fā)展規(guī)則的形式有關(guān)。這些標(biāo)準(zhǔn)可以用來確定規(guī)則是否有效以及區(qū)別法律規(guī)則和其他社會(huì)規(guī)則。哈特認(rèn)為，法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則又稱為基本規(guī)則，是對社會(huì)成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則，禁止搶劫、殺人、放火或等刑法規(guī)則是基本規(guī)則的范例。第二性規(guī)則是規(guī)定基本規(guī)則如何制定和由誰制定、承認(rèn)、修改或廢除的規(guī)則，那些規(guī)定議會(huì)如何組成和怎樣頒布法律的規(guī)則是第二性的規(guī)則。哈特與奧斯汀共享著同一個(gè)理論前提：法律就是規(guī)則，且只能是規(guī)則，即使嚴(yán)重違反道德、沒有任何正義性的法律也仍然是法律，即所謂的“惡法亦法”。為此，德沃金對此予以堅(jiān)決地否定，他認(rèn)為實(shí)證主義是一種規(guī)則模式，它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的這個(gè)中心思想，勢必使我們忽視那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用。在德沃金看來，當(dāng)法律工作者就法律權(quán)利和義務(wù)問題進(jìn)行推理或辯論時(shí)，他們使用的不僅僅是規(guī)則，而且還有原則、政策和其他準(zhǔn)則。他認(rèn)為法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準(zhǔn)則都是針對特定情況下有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定，但是，它們的不同之處在于它們所作的指示的特點(diǎn)。規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或完全無效的方式而發(fā)生作用。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，在這樣的情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而原則不是用以上的方式進(jìn)行運(yùn)作， 當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的意思是在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則。原則與規(guī)則之間的第一個(gè)差別即運(yùn)作方式的不同必然帶來另一個(gè)差別，即原則具有規(guī)則所沒有的深度――份量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候，要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則份量的強(qiáng)弱。規(guī)則就沒有這一層面上的問題，我們可以在功能的意義上說規(guī)則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規(guī)則在規(guī)范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規(guī)則比另一條更重要。但是，我們不能說在規(guī)則體系內(nèi)部一條規(guī)則比另一條更重要。德沃金指出了原則和規(guī)則的區(qū)別，并認(rèn)為哈特將法律限制于規(guī)則范圍之內(nèi)的做法是錯(cuò)誤的。
法律規(guī)則對生活的規(guī)定不可能面面俱到。西諺說：有一百條法律，卻有一百零一個(gè)問題。這意味著法官必須走出法律，去尋求某種超法律的標(biāo)準(zhǔn)以彌補(bǔ)法律規(guī)則體系的漏洞，因此哈特等實(shí)證主義法學(xué)家不得不使用自由裁量權(quán)”這一救命稻草。哈特是從語言學(xué)的限度入手來引入自由裁量權(quán)這一概念的。他認(rèn)為在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的。解釋規(guī)則雖可以減少、卻不能消除這些不確定性，因?yàn)檫@些規(guī)則本身是使用語言的一般規(guī)則，而一般詞語的使用本身亦需要解釋，像其他規(guī)則一樣，它們不能自己解釋自己。除了語言的限度之外，鑒于人們對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的相對無知以及對目的的相對模糊，在特殊情況下給予官員自由裁量權(quán)就成為人類理性的必然選擇。
三、德沃金對自由主義權(quán)利觀的辯護(hù)
德沃金對哈特法律實(shí)證主義的批判與顛覆，重提自由主義權(quán)利觀這一歷史話題，其實(shí)踐目的就是要徹底粉碎以哈特為代表的實(shí)證主義法學(xué)家所持的狹隘權(quán)利觀，代之以一種新自由主義的權(quán)利觀。德沃金認(rèn)為，公民不僅享有法律明文規(guī)定的權(quán)利，還享有先于法律規(guī)定的權(quán)利，其中之一便是反對政府的道德權(quán)利。德沃金關(guān)注的權(quán)利顯然不是抽象的自然權(quán)利，而是一般狀態(tài)下此時(shí)此刻國家治域下的國民的生存之道及其超越之維。這是怎樣的一種權(quán)利觀呢？
德沃金反對天賦權(quán)利觀以及抽象的人權(quán)等概念，力圖從現(xiàn)實(shí)社會(huì)中型構(gòu)出人們的真實(shí)權(quán)利。他認(rèn)為，權(quán)利不是人們口袋里的私產(chǎn)，在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西。他甚至認(rèn)為所有的法律規(guī)則均是針對政府的，因?yàn)闄?quán)利保證法律不會(huì)引導(dǎo)或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權(quán)利保證法律能夠使政府對其行為負(fù)道德責(zé)任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個(gè)人對其行為負(fù)道德責(zé)任一樣，一個(gè)政府通過尊重權(quán)利表明，它承認(rèn)法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)：即對于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平。德沃金主張，個(gè)人權(quán)利是個(gè)人手中的政治護(hù)身符，最重要的區(qū)分是兩種形式的政治權(quán)利――背景權(quán)利和具體的、制度上的權(quán)利的區(qū)分：背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個(gè)人手中以反對作為整體的社區(qū)或社會(huì)的決定；具體的、制度上的權(quán)利，用以反對一個(gè)具體機(jī)構(gòu)所作的一項(xiàng)決定。法律權(quán)利就可以被看作是一種特別的政治權(quán)利，即對于法院在執(zhí)行其審判職能時(shí)所作出的判決來說，是一項(xiàng)制度化的權(quán)利。法律實(shí)證主義者和功利主義者只承認(rèn)制度化的權(quán)利，不承認(rèn)背景權(quán)利，遭到了德沃金等新自然法學(xué)家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權(quán)利這樣的“制度化的權(quán)利”，而且具有“背景權(quán)利”，即公民享有反對政府的道德權(quán)利。德沃金認(rèn)為，權(quán)利最好理解為壓倒一些背景理由的王牌，這些背景理由支持規(guī)定社會(huì)整體目標(biāo)的政治決策，一個(gè)權(quán)利要求的核心意味著一個(gè)個(gè)人，有權(quán)利保護(hù)自己免受大多數(shù)人的侵犯，因?yàn)?，被稱之為基本的那些憲法權(quán)利，如言論自由的權(quán)利，應(yīng)該是在強(qiáng)硬的意義上反對政府的權(quán)利。公民享有的反對政府的某些基本權(quán)利絕不是政府給了就有，沒給就無，否則就不但不配有“權(quán)利”的稱號，而且從本質(zhì)上講還玷污了“權(quán)利”的名聲。
德沃金認(rèn)為，任何人如果自稱認(rèn)真對待權(quán)利，并且稱贊政府對于權(quán)利的尊重，他就必須接受如下兩個(gè)觀念，或者至少接受其中的一個(gè)觀念：第一個(gè)觀念是人類尊嚴(yán)的觀念，許多學(xué)派都維護(hù)這個(gè)觀念，但典型代表人物是康德?？档抡J(rèn)為權(quán)利的核心是人是目的而非手段。個(gè)人是人類社會(huì)的完整的成員，如果同時(shí)又以與此不一致的方式來對待他，那么這樣的對待是極不公正的。德沃金認(rèn)為，處在原初狀態(tài)的個(gè)人實(shí)際上早已視為是一個(gè)擁有反對政府某些道德權(quán)利的權(quán)利主體，他甚至直截了當(dāng)?shù)乜隙▊€(gè)人權(quán)利的最終來源就是人的自尊，他認(rèn)為這是一個(gè)無須證明的真理；第二個(gè)觀念是關(guān)于政治上平等這個(gè)更為熟悉的概念，德沃金強(qiáng)調(diào)，每一種現(xiàn)實(shí)的政治法律制度無非都表明和體現(xiàn)了一種政治哲學(xué)或政治道德的理念。他認(rèn)為一個(gè)政治社會(huì)中的弱者有權(quán)利享有政府的關(guān)心和尊重，如果某些人享有作出決定的自由，無論這個(gè)決定對社會(huì)的一般利益有何影響，那么所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由。因此，德沃金認(rèn)為權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因?yàn)樗砹硕鄶?shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的許諾，如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重，如果政府忽視法律同野蠻命令的區(qū)別，它也不能重建人們對于法律的尊重。如果政府不認(rèn)真對待權(quán)利，那么它也不能認(rèn)真對待法律。
作者單位：萍鄉(xiāng)高等?？茖W(xué)校
參考文獻(xiàn)：
[1] 何懷宏,何包鋼,廖申白譯 [美]羅爾斯著.正義論[M].中國社會(huì)科學(xué)出版社,125-130.
第4篇：法律規(guī)則的概念范文
已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說討論的主要問題是，“虛擬財(cái)產(chǎn)”是否具有財(cái)產(chǎn)性。對此，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說呈現(xiàn)出學(xué)說上的多歧樣態(tài)。這些學(xué)說并未清晰地闡述“虛擬財(cái)產(chǎn)”之社會(huì)實(shí)然、有效規(guī)則及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由，反而借助抽象的法律術(shù)語，將與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會(huì)實(shí)然的選擇性描述、既存規(guī)則或判例的引申性解釋之中。在描述實(shí)然規(guī)則的意義上，“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的現(xiàn)存規(guī)則不具有財(cái)產(chǎn)性；“‘虛擬財(cái)產(chǎn)’是否具有財(cái)產(chǎn)性”這一問題的誤導(dǎo)性作用大于其引導(dǎo)性作用。在尋求應(yīng)然規(guī)則的意義上，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說可以財(cái)產(chǎn)理念為基礎(chǔ)進(jìn)行論證，但應(yīng)結(jié)合具體的社會(huì)實(shí)然進(jìn)行更為深入的精細(xì)化、類型化研究。關(guān)鍵詞：
虛擬財(cái)產(chǎn)；財(cái)產(chǎn)；物權(quán)；主觀權(quán)利
中圖分類號：O923
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：16738268（2013）05002707
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中的網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、級數(shù)、點(diǎn)數(shù)、賬號等虛擬元素通常被稱為“虛擬財(cái)產(chǎn)”。相應(yīng)地，“‘虛擬財(cái)產(chǎn)’是否具有財(cái)產(chǎn)性”這一問題，也隨著該術(shù)語的擴(kuò)展而占據(jù)了虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的核心，似乎“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的實(shí)然規(guī)則與應(yīng)然規(guī)則都應(yīng)在財(cái)產(chǎn)規(guī)則的框架內(nèi)予以闡述，并且只有財(cái)產(chǎn)理念方能為這些規(guī)則提供證成理由。然而，歷經(jīng)十余年之努力，對于“虛擬財(cái)產(chǎn)”的財(cái)產(chǎn)性問題，學(xué)界業(yè)已形成的財(cái)產(chǎn)否認(rèn)說[1]、物權(quán)說[24]、債權(quán)說[56]、知識產(chǎn)權(quán)說[7]、特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)說（或新型財(cái)產(chǎn)權(quán)說）[810]、分階段權(quán)利說[11]、分類型權(quán)利說[12]等七種不同虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說尚無法給出相對清晰、日趨一致的回應(yīng)，整體上呈現(xiàn)出學(xué)說上的多歧樣態(tài)。虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說已經(jīng)陷入進(jìn)一步深化和擴(kuò)展的瓶頸。
從表面看，這些學(xué)說間的分歧主要集中于“財(cái)產(chǎn)”、“物權(quán)”等法律概念的界定，并未直接、明確地觸及與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的利益紛爭或價(jià)值抉擇；似乎只有等到財(cái)產(chǎn)理論、物權(quán)理論等傳統(tǒng)法律學(xué)說達(dá)成共識以后，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說方有逐步形成共識的可能。若如此，時(shí)下與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的法律實(shí)踐便很難獲得虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的智識支撐。當(dāng)虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說如此這般喪失實(shí)踐價(jià)值時(shí)，其要么淪為學(xué)者間封閉的文字游戲，要么被逐步邊緣化，甚至銷聲匿跡。最后的結(jié)果便是法學(xué)共同體在“虛擬財(cái)產(chǎn)”領(lǐng)域內(nèi)的地位遭到貶損。
本文認(rèn)為，已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說之所以表面上被財(cái)產(chǎn)理論等法律學(xué)說所困擾，而未能就現(xiàn)實(shí)沖突的實(shí)質(zhì)展開直白、理性的討論，是因?yàn)樗鼈兘柚鷱?fù)雜的法律術(shù)語，將與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的價(jià)值抉擇或利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會(huì)實(shí)然的選擇性描述、既存規(guī)則或判例的引申性解釋之中。為了澄清那些與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)的處于抗衡中的各種利益或價(jià)值，提升個(gè)案處理的可操作性及其理性程度，推進(jìn)“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)規(guī)范的轉(zhuǎn)型或發(fā)展，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說應(yīng)認(rèn)清并回歸私法學(xué)最基本的任務(wù)，直白、清晰地闡述“虛擬財(cái)產(chǎn)”之社會(huì)實(shí)然、有效規(guī)則以及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由。下文將根據(jù)已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的主要分歧，依次澄清這些分歧的實(shí)質(zhì)及其不足，并結(jié)合虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的基本任務(wù)，分別給出具體解決方案，以期有助于突破虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說目前所面臨的困境。
一、“虛擬財(cái)產(chǎn)”財(cái)產(chǎn)性分析路徑的分歧及其解決
分析“虛擬財(cái)產(chǎn)”的財(cái)產(chǎn)性，首先應(yīng)明確何為私法上的財(cái)產(chǎn)，以此確立財(cái)產(chǎn)性分析的框架或路徑。在已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說中，存在兩種不同的財(cái)產(chǎn)界定方式及各自相應(yīng)的分析路徑：一是通過抽象概括的方式界定財(cái)產(chǎn)，并采自上而下的演繹法認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性。美國Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主張，財(cái)產(chǎn)是人身權(quán)利以外的對物性權(quán)利；“虛擬財(cái)產(chǎn)”因具有對世性和可轉(zhuǎn)讓性而屬于財(cái)產(chǎn)。我國林旭霞教授主張，財(cái)產(chǎn)必須具有使用價(jià)值、稀缺性、可支配性、合法性（下簡稱“四性說”）；“虛擬財(cái)產(chǎn)”因滿足該四性要求而屬于財(cái)產(chǎn)[4]。財(cái)產(chǎn)否認(rèn)說主張，“虛擬財(cái)產(chǎn)”因具有虛擬性、不可回收、其并非來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的價(jià)值勞動(dòng)、其對社會(huì)財(cái)富的增加或減少并無影響，故其不具有價(jià)值，也不應(yīng)視為財(cái)產(chǎn)[1]。二是通過列舉類型的方式界定財(cái)產(chǎn)，并采自下而上的歸納法認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性。此類觀點(diǎn)主張應(yīng)先有具體規(guī)則（“虛擬財(cái)產(chǎn)”應(yīng)被視為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)抑或其他），后將其歸入一般概念（是否具有財(cái)產(chǎn)性）。主張采此路徑的美國Lastowka助理教授認(rèn)為，“虛擬財(cái)產(chǎn)”糾紛的解決，應(yīng)首先不要犯錯(cuò)，而那種自上而下的演繹法用醒目的口號遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批評那種演繹法試圖用簡單的規(guī)則回應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)[15]。
在這兩種分析路徑中，前者的價(jià)值傾向是，盡管傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)及基本規(guī)則所依附的社會(huì)實(shí)然與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相應(yīng)的社會(huì)實(shí)然并不相同，但這些傳統(tǒng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至“新”的“虛擬財(cái)產(chǎn)”領(lǐng)域。后者的價(jià)值傾向是，與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法所依附的社會(huì)實(shí)然相比，“虛擬財(cái)產(chǎn)”相應(yīng)的社會(huì)實(shí)然已發(fā)生改變，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案爭議來反思傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法基本理念或規(guī)則的合理性。
對于界定“財(cái)產(chǎn)”的如是分歧，我國立法“沒有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵規(guī)定，甚至其外延也沒有一般性列舉，只是在少數(shù)法律中針對特定主體的財(cái)產(chǎn)有外延規(guī)定”[16]。法學(xué)理論對于財(cái)產(chǎn)的界定目前也存在爭論。一種觀點(diǎn)主張應(yīng)采英美法中的“財(cái)產(chǎn)”，“財(cái)產(chǎn)法”的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”應(yīng)被定位為不包括債權(quán)的對世權(quán)，而不是被掏空內(nèi)涵的所謂總括性的權(quán)利[17]；另一觀點(diǎn)則主張采德國法和荷蘭法中的“財(cái)產(chǎn)”，將其視為具有金錢價(jià)值的權(quán)利的總和[18]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)必須具備四個(gè)要件：具有使用價(jià)值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說應(yīng)如何界定“財(cái)產(chǎn)”？
法律概念的界定無所謂正確或錯(cuò)誤，只有合目的性與不合目的性[19]。在虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說中，“財(cái)產(chǎn)”的界定應(yīng)符合其自身的基本任務(wù)或目的。作為私法學(xué)的一部分，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的主要任務(wù)應(yīng)為：第一，為與之相關(guān)糾紛的解決提供分析框架，以尋找合理的適用規(guī)則；第二，發(fā)現(xiàn)適用規(guī)則后，將其融入到法律體系當(dāng)中，使私法學(xué)更加如實(shí)地掌握社會(huì)現(xiàn)實(shí)；第三，尋求虛擬財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域核心的共同價(jià)值（或無疑的一般法律意識）[20]。為此，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說對待財(cái)產(chǎn)理論的應(yīng)有態(tài)度是：一方面，在尋求具體適用規(guī)則時(shí)，應(yīng)采列舉類型式的財(cái)產(chǎn)理論及其對應(yīng)的自下而上的分析路徑。因?yàn)槌橄蟾爬ㄊ降呢?cái)產(chǎn)理論試圖形成整全、精確的財(cái)產(chǎn)理論，注重財(cái)產(chǎn)背后的證成理由或理念，但忽視財(cái)產(chǎn)所連接的具體法律規(guī)則。在該理論中，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法基本理念或規(guī)則被視為理所當(dāng)然，立法者對于“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)之利益衡平的大部分權(quán)力被權(quán)利話語模式所架空，具體問題的理性考量被醒目的口號所遮蔽。同時(shí)，在抽象概括式的財(cái)產(chǎn)理論的推理過程中，論證的邏輯起點(diǎn)是處于爭論之中的、沒有形成共識的某種財(cái)產(chǎn)理論；若以此為論證起點(diǎn)，無論論證過程如何完美，批評者都可以跨過具體的論證過程而對其結(jié)論予以批判。比如，若采“四性說”為前提假設(shè)，不論對“虛擬財(cái)產(chǎn)”之使用價(jià)值、可支配性、稀缺性、合法性的論證如何清晰，都會(huì)受到“其不是權(quán)利”的責(zé)難；畢竟對某一利益僅賦予法律保護(hù)本身，還不足以使一個(gè)主觀權(quán)利得以承認(rèn)[21]。而若以各方觀點(diǎn)的共識為邏輯起點(diǎn)則可避免此類基于“大前提”的攻擊，將爭論聚焦于具體問題的解決方案，而非抽象的理論前提，進(jìn)而有利于促進(jìn)不同觀點(diǎn)走向共識。另一方面，在闡明“虛擬財(cái)產(chǎn)”領(lǐng)域之適用規(guī)則的共同價(jià)值并將其納入私法體系時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)抽象概括式財(cái)產(chǎn)理論中的規(guī)范性，采自上而下的分析路徑。因?yàn)榱信e類型式的財(cái)產(chǎn)理論僅試圖提供一種持續(xù)改變財(cái)產(chǎn)規(guī)則的方法，而非直接提供解決問題的方案；其注重對相應(yīng)法律規(guī)則的簡練闡述，但忽視財(cái)產(chǎn)所蘊(yùn)含的核心價(jià)值。該財(cái)產(chǎn)理論很難闡明虛擬財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域與相關(guān)領(lǐng)域之間的異同，無法提供對既有規(guī)則的概覽，也更不利于日后對既有規(guī)則的反思。
因此，“虛擬財(cái)產(chǎn)”財(cái)產(chǎn)性分析的路徑應(yīng)為：首先，將“虛擬財(cái)產(chǎn)”與物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等相類比，尋求合理的適用規(guī)則；其次，再以某種財(cái)產(chǎn)理論為基礎(chǔ)，確立“虛擬財(cái)產(chǎn)”在財(cái)產(chǎn)體系或私法體系中的位置，以促進(jìn)虛擬財(cái)產(chǎn)制度的持續(xù)轉(zhuǎn)型。
二、尋求“虛擬財(cái)產(chǎn)”適用規(guī)則之前提的爭論及其應(yīng)對
在如上分析框架內(nèi)尋求“虛擬財(cái)產(chǎn)”的適用規(guī)則時(shí)，已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說又被物權(quán)理論的分歧所阻滯。諸說多將“虛擬財(cái)產(chǎn)”之應(yīng)然規(guī)則的規(guī)范性主張隱藏于物權(quán)理論的描述性闡述，而這種（虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)然規(guī)則之）證成與（物權(quán)理論之）描述的混淆導(dǎo)致諸說之間很難就“虛擬財(cái)產(chǎn)”之應(yīng)然規(guī)則這一核心問題進(jìn)行直接、通暢的交流，更不用說達(dá)成共識了。為此，似乎可在霍菲爾德之基本法律概念的框架內(nèi)構(gòu)建虛擬財(cái)產(chǎn)制度，進(jìn)而擺脫物權(quán)理論所造成的障礙，但為防止一敗涂地，較務(wù)實(shí)的做法仍是通過類推適用已有規(guī)則來逐步尋求虛擬財(cái)產(chǎn)的適用規(guī)則。這樣，為了清晰地界定已有規(guī)則的內(nèi)涵，還是需要面對那棘手的物權(quán)理論。
在已有的七種虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說中，主要存在兩種不同的物權(quán)理論。物權(quán)說以效力為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定物權(quán)（下簡稱“效力標(biāo)準(zhǔn)”）。如楊立新教授認(rèn)為，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性，就可以被認(rèn)定為法律上的“物”。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)在法律上具有排他支配和管理的可能性、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)與物都具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的存在需要一定的空間，因此應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為一種特殊物，適用現(xiàn)有法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定，同時(shí)綜合采用其他方式，對虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)[2]。而反對物權(quán)說的觀點(diǎn)則主張以客體為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定物權(quán)（下簡稱“客體標(biāo)準(zhǔn)”），認(rèn)為物權(quán)僅限于有體標(biāo)的。如劉德良教授認(rèn)為，物權(quán)說雖然是目前大多數(shù)人所持的觀點(diǎn)，但其缺陷是顯而易見的。因?yàn)閭鹘y(tǒng)物權(quán)法中的物權(quán)是以有體物為標(biāo)的的一種支配權(quán)；而虛擬物品在本質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)，并不屬于有體物。因此，將不屬于物權(quán)法上物權(quán)客體的虛擬物品納入物權(quán)的范疇的觀點(diǎn)顯然是不當(dāng)?shù)腫8]。
顯然，效力標(biāo)準(zhǔn)借助對于“物”的擴(kuò)張解釋，主張“虛擬財(cái)產(chǎn)”應(yīng)類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則；而客體標(biāo)準(zhǔn)借助對于“物”的限縮解釋，主張“虛擬財(cái)產(chǎn)”不應(yīng)類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則，“具有排他支配和管理可能性、具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”不應(yīng)被賦予物法上的排他性權(quán)利。
對于如何界定“物”的如是爭論，我國《物權(quán)法》第二條“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”的規(guī)定不適當(dāng)?shù)乇３至顺聊?。在此前提下選擇物權(quán)理論時(shí)，虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說同樣應(yīng)結(jié)合其自身的任務(wù)或目的。一方面，為清晰地闡釋已有規(guī)則的內(nèi)涵，以方便“虛擬財(cái)產(chǎn)”適用規(guī)則的尋求，應(yīng)選擇客體標(biāo)準(zhǔn)?？腕w標(biāo)準(zhǔn)主張應(yīng)對完整純粹抽象之所有權(quán)予以承認(rèn)與限制：為了反對封建特權(quán)，需要一個(gè)完全純粹抽象的所有權(quán)，所有權(quán)的主體不得分割；但所有權(quán)又必須受到市民社會(huì)必然性的限制，這種限制主要體現(xiàn)在客體上，即只有有體標(biāo)的才能成為所有權(quán)的客體，其他客體原則上適用債法[22]。如此，客體標(biāo)準(zhǔn)可以闡明已有規(guī)則的全部內(nèi)涵：一部分規(guī)則是有體標(biāo)的上成立的所有權(quán)，這些客體可被直接支配，并且應(yīng)被完全個(gè)人主義化；一部分規(guī)則是具有非競爭性和可復(fù)制性之無體標(biāo)的上成立的知識產(chǎn)權(quán)，這些客體可被直接支配，但基于效率的考慮不應(yīng)被完全個(gè)人主義化；一部分規(guī)則是行為上成立的債權(quán)，行為不能被直接支配，脫離了主體，行為并不存在。而效力標(biāo)準(zhǔn)則主張傳統(tǒng)物法的靜止氣息與當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)實(shí)并不相符，應(yīng)當(dāng)取消完整純粹抽象的所有權(quán)，即要么修正所有權(quán)的概念，限制其權(quán)能并擴(kuò)張其范圍[2223]，要么構(gòu)建雙重所有權(quán)或與其相類似的制度[24]。這樣，效力標(biāo)準(zhǔn)便成了一個(gè)空盒子，可以容納任何我們想要的東西[25]，很難簡練地闡明相關(guān)規(guī)則中的社會(huì)實(shí)然、具體效力及其背后理念。另一方面，若為將虛擬財(cái)產(chǎn)的適用規(guī)則納入私法體系，客體標(biāo)準(zhǔn)與效力標(biāo)準(zhǔn)的選擇則并非虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說的核心任務(wù)，也便超出了本文的討論范圍目前，從法史學(xué)的角度看，薩維尼和德國《民法典》都主張客體標(biāo)準(zhǔn)，并明確反對效力標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻(xiàn)[26]，[27]，[28]）。從如實(shí)描述社會(huì)實(shí)然的角度看，客體標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于效力標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻(xiàn)[22]）。但從促進(jìn)歐洲共同財(cái)產(chǎn)法之形成的角度看，似乎效力標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于客體標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻(xiàn)[25]）。我國應(yīng)如何選擇，仍需深入思考。[2628]。
但是，將“物”限定于“有體標(biāo)的”，其意義僅在于更加清晰地呈現(xiàn)已有規(guī)則，以方便“虛擬財(cái)產(chǎn)”應(yīng)然適用規(guī)則的思考。該限定并不意味著由于“虛擬財(cái)產(chǎn)”不是“有體標(biāo)的”，其就不應(yīng)當(dāng)適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則?！疤摂M財(cái)產(chǎn)”應(yīng)適用何種規(guī)則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其對應(yīng)的社會(huì)實(shí)然，借助既有規(guī)則的引導(dǎo)與類比予以慎重考量。
三、“虛擬財(cái)產(chǎn)”之內(nèi)涵的多樣性及其原因
在明確了已有規(guī)則的內(nèi)涵之后，我們便無須再去爭論“虛擬財(cái)產(chǎn)”之實(shí)然到底是不是“物”，只需借助類比推理來思考在“虛擬財(cái)產(chǎn)”之社會(huì)實(shí)然上適用某規(guī)則的合目的性，闡明虛擬財(cái)產(chǎn)所連接的社會(huì)實(shí)然、有效規(guī)則及背后理念（或連接兩者的證成理由）即可[29]。然而，已有虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說多將規(guī)范性的證成理由隱藏于社會(huì)實(shí)然的選擇性描述或有效規(guī)則的引申性解釋之中，由此導(dǎo)致學(xué)說上的多歧樣態(tài)，且很難形成共識。
其中，由于證成理由被社會(huì)實(shí)然的選擇性描述所遮蔽而導(dǎo)致的分歧主要表現(xiàn)為：知識產(chǎn)權(quán)說強(qiáng)調(diào)虛擬物品的感知形式，主張?zhí)摂M物品是玩家的智力成果，盡管游戲商已經(jīng)通過軟件編程創(chuàng)造出潛在的角色、物品等，但這并不意味著虛擬物品必然會(huì)在游戲中出現(xiàn)，仍需要玩家投入大量的時(shí)間和智慧去克服游戲障礙，從而使?jié)撛诘奈锲烦蔀楝F(xiàn)實(shí)[7]。債權(quán)說強(qiáng)調(diào)虛擬物品的效用形式，主張“對于玩家來說，虛擬物的意義不在于其存儲(chǔ)形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物權(quán)說、新型財(cái)產(chǎn)權(quán)說與它們的主要分歧在于，電磁記錄這種存儲(chǔ)形式是否應(yīng)為虛擬財(cái)產(chǎn)法律學(xué)說討論的重點(diǎn)。在這種分歧的基礎(chǔ)上，衍生出了“分類型權(quán)利說”和“分階段權(quán)利說”這兩種僅試圖簡單綜合債權(quán)說、物權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說，但并未觸及各說間主要差異及其實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)。僅以債權(quán)說與物權(quán)說的分歧為例，即使我們贊同“效用形式”之虛擬物上應(yīng)成立債權(quán)，“存儲(chǔ)形式”之虛擬物上應(yīng)成立物權(quán)，但還存在另一個(gè)問題，當(dāng)“存儲(chǔ)形式”之虛擬物隨著“效用形式”之虛擬物發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，是應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)適用債權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則。對此，債權(quán)說、物權(quán)說借助對“效用形式”或“存儲(chǔ)形式”虛擬物這種社會(huì)實(shí)然的強(qiáng)調(diào)，分別主張應(yīng)適用債法或物法，但未明確闡述兩種不同規(guī)則所對應(yīng)的社會(huì)效果及其評價(jià)，而“分類型權(quán)利說”和“分階段權(quán)利說”則對此保持沉默。顯然，這種源于社會(huì)實(shí)然之選擇性描述的分歧及論爭，遮蔽了各觀點(diǎn)間利益傾向的不同，阻礙了各觀點(diǎn)之間的碰撞與融合。
相比之下，通過有效規(guī)則的引申性解釋來遮蔽證成理由的論證則更為普遍，后果也更為嚴(yán)重。學(xué)界大多援引美國1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.來論證“虛擬財(cái)產(chǎn)”應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)法。但這些判例所處理的具體問題都與“虛擬財(cái)產(chǎn)”的財(cái)產(chǎn)性問題并無直接相關(guān)性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所處理的具體爭議是：在認(rèn)定與計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備相關(guān)的動(dòng)產(chǎn)侵害時(shí)，是否要求證明存在實(shí)際損害。ThriftyTel案中，原告主張被告的行為（連續(xù)撥號）構(gòu)成對其動(dòng)產(chǎn)（服務(wù)器）的侵害。法院支持了原告的觀點(diǎn)，但Thomas Crosby法官在法官意見中多此一舉地又說明被告無體行為也構(gòu)成侵害。事實(shí)上，對動(dòng)產(chǎn)的侵害只需要有實(shí)際損害，而不要求侵害行為的形式。Oyster Software案中，原告主張被告未經(jīng)許可進(jìn)入其網(wǎng)站，構(gòu)成了對其動(dòng)產(chǎn)的侵害。但被告宣稱其行為并未構(gòu)成實(shí)際損害，故不構(gòu)成對動(dòng)產(chǎn)的侵害。法院認(rèn)為，認(rèn)定動(dòng)產(chǎn)侵害已不需要實(shí)際損害。Hamidi案中，原告Intel公司認(rèn)為被告Hamidi向其服務(wù)器發(fā)大量郵件，構(gòu)成對其動(dòng)產(chǎn)（服務(wù)器）的侵害。被告宣稱其行為并未造成實(shí)際損害。上訴法院認(rèn)為無需證明實(shí)際損害，但加利福尼亞最高法院認(rèn)為需要證明。Hamidi案以后，其他法院的態(tài)度仍處不確定之中[14]。而2006年Bragg案爭議的焦點(diǎn)是，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)條款中“糾紛只能通過仲裁解決”的約定是否具有可執(zhí)行力，該焦點(diǎn)與“虛擬財(cái)產(chǎn)”財(cái)產(chǎn)性問題的距離更為遙遠(yuǎn)。
而我國多被援引用來證成“虛擬財(cái)產(chǎn)”之財(cái)產(chǎn)性的判例是2004年李宏晨案李宏晨訴北京北極冰科技發(fā)展有限公司案，（2004）二中民終字第02877號。。該案法院認(rèn)定被告沒有履行服務(wù)合同關(guān)系中必要的注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全保障不利的責(zé)任，判決被告回復(fù)原狀并賠償原告損失。該案中的損害賠償請求權(quán)多被不適當(dāng)?shù)匾隇樵鎽?yīng)享有電磁記錄上的某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利（或主觀權(quán)利）。事實(shí)上，損害賠償請求權(quán)所保護(hù)的利益不應(yīng)完全等同于主觀權(quán)利：對于前者，原則上若存在利益損失與主觀上的“應(yīng)歸責(zé)”，則成立損害賠償請求權(quán)，但不得強(qiáng)制被告以絕對安全的方式履行相應(yīng)的注意義務(wù)[22][30]；其并不強(qiáng)調(diào)對被告本身的某種控制。而對于主觀權(quán)利，原則上只要權(quán)利遭侵害即可主張不作為請求權(quán)；其強(qiáng)調(diào)“對他人自由的一種合法限制”[23]。李宏晨案的判決僅涉及損害賠償請求權(quán)，并未涉及注意義務(wù)（即網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)）的強(qiáng)制履行及其程度或方式在我國，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商應(yīng)如何履行網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的問題，主要由以《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》（國務(wù)院令第147號）為核心，包括《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》（公安部令第51號）、《信息安全等級保護(hù)管理辦法》（公通字〔2007〕43號）等在內(nèi)的規(guī)范群所規(guī)定。；主觀權(quán)利的核心理念并未突顯。如此，電磁記錄上應(yīng)適用物權(quán)之規(guī)定的規(guī)范性主張并未得以正面、明確的證成，其實(shí)質(zhì)上僅是“原權(quán)—救濟(jì)權(quán)”[31]之描述性權(quán)利體系下邏輯反推的結(jié)果，而與現(xiàn)實(shí)的利益博弈及價(jià)值抉擇無關(guān)。此類虛擬財(cái)產(chǎn)之內(nèi)涵的闡述便僅僅是法學(xué)概念天國中缺乏論證之觀點(diǎn)的表達(dá)，很難與其他觀點(diǎn)進(jìn)行較深入的論爭；各觀點(diǎn)間便只能是各自說話，缺乏交流，更無理性之共識。
為此，作為法律學(xué)說的虛擬財(cái)產(chǎn)理論，唯有直白、清晰地闡述虛擬財(cái)產(chǎn)之社會(huì)實(shí)然、有效規(guī)則以及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由，方能較好地履行其對虛擬財(cái)產(chǎn)法律材料進(jìn)行分析評價(jià)性闡釋，進(jìn)而引導(dǎo)人們就虛擬財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)正義之具體化進(jìn)行討論與反思的職責(zé)，而不至于再招致實(shí)務(wù)部門或網(wǎng)絡(luò)法課堂上學(xué)生們那無奈的一笑了之。
四、結(jié)論與建議
就目前而言，與“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)之立法、判例及學(xué)說的大致情況如表1所示。
在描述實(shí)然規(guī)則的意義上，僅從已有立法和判例來看，“虛擬財(cái)產(chǎn)”領(lǐng)域內(nèi)的已有規(guī)則不具有財(cái)產(chǎn)性；或者說，“‘虛擬財(cái)產(chǎn)’是否具有財(cái)產(chǎn)性”這一問題，其消極的誤導(dǎo)性作用大于其積極的引導(dǎo)性作用。這些已有法律素材直接強(qiáng)調(diào)的是“各方主體應(yīng)為之事”，并非“某人所擁有的有益事物”或“某主體對自己應(yīng)有事物的道德權(quán)力”。一方面，這些涉及“各方主體應(yīng)為之事”的規(guī)則依靠公平原則、保護(hù)消費(fèi)者原則、公共政策等便足以獲得正當(dāng)性，而無需借助財(cái)產(chǎn)理念下“某人所擁有的有益事物”遭受損害而尋求正當(dāng)性。正義的具體方案不必非要經(jīng)過“物化”或“財(cái)產(chǎn)化”而得以證成。并且，財(cái)產(chǎn)理念與公平原則、保護(hù)消費(fèi)者原則等在個(gè)案中也可能發(fā)生沖突例如，財(cái)產(chǎn)理念與保護(hù)消費(fèi)者理念發(fā)生沖突的情況（參見：參考文獻(xiàn)[31]）。[32]，將它們等同或?qū)⒐皆瓌t等依附于財(cái)產(chǎn)理念，無助于規(guī)則描述與個(gè)案裁決。另一方面，這些“各方主體應(yīng)為之事”的具體內(nèi)容，更接近于垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)格式條款等規(guī)制制度，而非財(cái)產(chǎn)規(guī)則中不作為請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)的履行。在不作為請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)之構(gòu)成要件與具體內(nèi)容的引導(dǎo)下，很難認(rèn)知關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)之履行、垃圾郵件等不正當(dāng)行為之規(guī)制等更為細(xì)化的要求。與其將已有這些法律素材解釋為財(cái)產(chǎn)規(guī)則，不如將其解釋為垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)安全等規(guī)制制度的萌芽或個(gè)案。
在尋求應(yīng)然規(guī)則的意義上，“‘虛擬財(cái)產(chǎn)’是否具有財(cái)產(chǎn)性”這一問題，具有積極的引導(dǎo)性作用。該問題不僅可引導(dǎo)我們思考“虛擬財(cái)產(chǎn)”移轉(zhuǎn)規(guī)則等可能出現(xiàn)的問題，也可在公平原則、保護(hù)消費(fèi)者原則等之外，為“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)之規(guī)制問題提供財(cái)產(chǎn)理念的獨(dú)特理解。但應(yīng)注意的是，在法學(xué)共同體內(nèi)，財(cái)產(chǎn)理念的獨(dú)特理解不應(yīng)隱藏于相關(guān)法律概念（財(cái)產(chǎn)、物權(quán)）的分歧或社會(huì)實(shí)然的不同選擇之中，不應(yīng)借助晦澀難懂的概念或極富煽動(dòng)性的說辭來抽象地表達(dá)，而應(yīng)結(jié)合具體的社會(huì)實(shí)然直白地表明其利益或價(jià)值傾向，以供立法者選擇。鑒于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中復(fù)雜的經(jīng)營模式及其利益紛爭，“虛擬財(cái)產(chǎn)”相關(guān)之應(yīng)然規(guī)則的尋求將是一個(gè)復(fù)雜的過程，仍有待更加深入的精細(xì)化、類型化研究以及立法政策的逐步考量。
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第5篇：法律規(guī)則的概念范文
Abstract： Based on the summary of the principal changes in INCOTERMS2010， and the teaching experience of the new rules in the past two years， the ways to cope with the specialties and changes of INCOTERMS2010 in teaching are discussed. Suggestions are given to the adjustments of our teaching planning and teaching methods as well. It is emphasized that the thorough understanding by the students of the idea of the rules， its legal standards and the literal contents of the terms is the final target of our teaching.
關(guān)鍵詞： INCOTERMS2010；教學(xué)思路；教學(xué)方法
Key words： INCOTERMS2010；Teaching Planning；Teaching Methods
中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006—4311（2012）28—0276—02
0 引言
INCOTERMS2010自2011年1月1日生效以來，經(jīng)過一年多的時(shí)間，國際貿(mào)易實(shí)務(wù)相關(guān)的課程都已經(jīng)完成了INCOTERMS教學(xué)內(nèi)容的升級，完成了向新版本的內(nèi)容過度。與以往版本升級相比，INCOTERMS2010在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的變化是比較大的，所以在教學(xué)思路、教學(xué)方法、重點(diǎn)難點(diǎn)設(shè)定等方面都要求教師做全面的梳理和設(shè)計(jì)，教學(xué)中合理運(yùn)用與INCOTERMS2000的異同點(diǎn)比較，達(dá)到使學(xué)生和使用者全面、準(zhǔn)確掌握INCOTERMS2010精神實(shí)質(zhì)、規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)和條款內(nèi)容的教學(xué)目的。
筆者通過近兩年來的“國際貿(mào)易實(shí)務(wù)”和“國際貿(mào)易規(guī)則閱讀”課程的教學(xué)實(shí)踐，通過課程教學(xué)方案的改革和與學(xué)生的深入交流，對新規(guī)則的教學(xué)得出了一些粗淺的體會(huì)和感觸，對自己的教學(xué)思路和授課方案總結(jié)如下。
1 教學(xué)中應(yīng)特別注意的規(guī)則變化的關(guān)鍵點(diǎn)
INCOTERMS2010與2000相比，有許多明顯的變化，教學(xué)中可以一一列出，但并不是所有的變化都具有實(shí)務(wù)操作的具體意義。針對國際貿(mào)易專業(yè)對規(guī)則的學(xué)習(xí)和使用需要，可將主要變化按主次羅列如下：
1.1 兩個(gè)新的價(jià)格術(shù)語及其替代的舊術(shù)語 這是2010最引人注目的變化，新術(shù)語DAT，大致可以替代舊術(shù)語DEQ；新術(shù)語DAP，大致可以替代舊術(shù)語DAF，DES和DDU。兩個(gè)新的術(shù)語，在定義涵蓋面上明顯擴(kuò)大，適應(yīng)的變化更多，所以在教學(xué)和使用中如何準(zhǔn)確地界定術(shù)語操作的具體地點(diǎn)并加以明確，避免爭議的發(fā)生是要著重強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)。
1.2 術(shù)語分組從以往的四組變?yōu)槟壳暗膬深?自90規(guī)則以來，教學(xué)中已經(jīng)習(xí)慣了E，F(xiàn)，C，D四個(gè)組的教學(xué)。此次變化非常明顯，不再提及四個(gè)組的概念，而代之以“水運(yùn)”和“其他”兩大類。2010中有意將相對使用較少的適合其他運(yùn)輸模式的七個(gè)術(shù)語排在了僅適合水運(yùn)的四個(gè)較常用術(shù)語之前，體現(xiàn)了編者對更適合于現(xiàn)代多式聯(lián)運(yùn)和集裝箱化運(yùn)輸各術(shù)語的推介之意。
1.3 GUIDANCE NOTE的地位明確 對于11個(gè)術(shù)語的GUIDANCE NOTE，2010明確指出該導(dǎo)語不是2010規(guī)則的組成部分，僅為幫助使用者更準(zhǔn)確和有效地選擇更合適的術(shù)語。這一說明對于教學(xué)來講是個(gè)值得高度關(guān)注的變化，教學(xué)中需要準(zhǔn)確把握好尺度，否則有可能誤導(dǎo)學(xué)生，影響規(guī)則學(xué)習(xí)和掌握的效果。
1.4 從“SHIP’S RAIL”到“ON BOARD”的變化 對于已經(jīng)習(xí)慣了那條稱作”SHIP’S RAIL”的虛擬線的專業(yè)教師和使用者，這一變化的確算是實(shí)質(zhì)性的?！監(jiān)N BOARD”概念的強(qiáng)調(diào)，更接近了國際貿(mào)易實(shí)務(wù)操作的實(shí)際，但是，對于實(shí)務(wù)和法律教學(xué)來講，確實(shí)失去了一個(gè)雖然是虛擬的但卻是明確的標(biāo)準(zhǔn)，增加了教學(xué)的難度。
1.5 “STRING SALES”的概念和”PROCURE”的實(shí)務(wù)含義 “STRING SALES”概念的提出是2010的一個(gè)可圈可點(diǎn)的亮點(diǎn)，大大縮短了規(guī)則理論和實(shí)際操作的距離，使得原規(guī)則條款在實(shí)踐中出現(xiàn)真空、歧義和爭議的問題從法律和合同條款層面得到了很好的解決?！盤ROCURE”概念的引入是對“STRING SALES”概念的實(shí)務(wù)應(yīng)用，規(guī)則條文明確清晰，學(xué)生理解一點(diǎn)即透，教學(xué)中明顯感到了這一變化的價(jià)值。
第6篇：法律規(guī)則的概念范文
從國際法上說，WTO本身包含著兩種三位一體的因素。
首先，和用“GATT”（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）的縮寫來表示的意思一樣，人們用WTO所表示的內(nèi)容，從其功能上說，有三個(gè)：一個(gè)國際組織，一套世界貿(mào)易的法典，一種多邊貿(mào)易談判的場所（Forum）。尤其值得指出，通常說的“入世”，明確含有加入這套世界貿(mào)易法典的含義，而該法典是由《建立WTO協(xié)定》（有人稱之為mini－charter，?。款^，而把貨物貿(mào)易（GATT1994）、服務(wù)貿(mào)易（GATS）和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易（TRIPS），以及解決爭端機(jī)制等幾大塊國際條約群列為其《附件》的多邊條約群（漢譯本達(dá)50多萬字），從而構(gòu)成今天的規(guī)范世界多邊貿(mào)易的法律體系。這就是說，我們通常在說到WTO時(shí)，其基本內(nèi)涵，指的上述三位一體的概念，決不可片面而簡單地只看作一個(gè)國際組織，甚至一會(huì)兒為了強(qiáng)調(diào)它的重要性，就說它是“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”，一會(huì)兒又貶低說是個(gè)“作用十分有限”的國際組織，自相矛盾。這里要強(qiáng)調(diào)指出，尤其不可低估了一旦我國入世，WTO這一整套法律規(guī)則對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大意義和深遠(yuǎn)的影響。
其次，WTO這套多邊貿(mào)易體制，從其構(gòu)成說，包含了外交（政治）、貿(mào)易和法律這三個(gè)方面的因素。首先，在WTO中，外交占有重要位置。我國從“復(fù)關(guān)”到“入世”的坎坷經(jīng)歷到中美就我國“入世”達(dá)成協(xié)議，都明顯貫穿著外交這條線。WTO的具體法律規(guī)則中包含著不少外交妥協(xié)因素。例如，GATT的例外條款眾多，而在實(shí)際運(yùn)行中，又給了貿(mào)易超級大國以“解脫”（農(nóng)產(chǎn)品和紡織品）遵守GATT規(guī)則的“義務(wù)”。使農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易游離于GATT規(guī)則之外。凡此等等，都可察覺外交因素的存在。從總體上說，政治（外交）對WTO（經(jīng)貿(mào)）的制約作用，仍然是顯而易見的。致于國際貿(mào)易這個(gè)因素，自不待言。WTO貨物貿(mào)易的不少條款都是近兩個(gè)世紀(jì)國際貿(mào)易是往規(guī)則凝結(jié)而成的，而WTO關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則也是19世紀(jì)以來工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)簽訂的巴黎和伯爾尼公約等的匯集。這里著重談?wù)劮梢蛩?。WTO是用國際條約規(guī)范世界貿(mào)易的，其條款都是用規(guī)定各成員方法律義務(wù)的方式來表述的。按照《國際法院規(guī)約》第38條關(guān)于國際法淵源的表述，WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運(yùn)行階段，歐洲人對GATT規(guī)則是否“法”，曾有過異議，但對WTO的規(guī)定法律這點(diǎn)，今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應(yīng)該指出：在WTO頗具特色的解決爭端機(jī)制里，除傳統(tǒng)的協(xié)商、調(diào)解、斡旋等外交方法外，其核心機(jī)制是國際法中常說的“司法解決”，并專門設(shè)立上訴機(jī)關(guān)來復(fù)審專家組判案中的“法律問題”，包括對WTO各“涵蓋多邊協(xié)議”（條約）的法律解釋。這就大大強(qiáng)化了WTO條款的法律約束力。應(yīng)強(qiáng)調(diào)指出：這套法律規(guī)則將直接規(guī)范各成員方的國內(nèi)法，深刻影響國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的許多方面，與老百姓日常生活息息相關(guān)。
法律的優(yōu)勢和特征是它的穩(wěn)定性和可預(yù)見性（Stability and Predictability），一旦制定，不會(huì)輕易變動(dòng)，穩(wěn)固可靠；且什么行為會(huì)帶來什么后果，均可以事先料到。
通常，為了通俗易懂，我們把WTO的法律規(guī)則形象地比喻為“游戲規(guī)則”。但這只是個(gè)表面性比喻，絕對不可再深一步與游戲規(guī)則相比，因?yàn)閮烧弋吘故莾煞N不同的概念。游戲規(guī)則是比輸贏的，有輸家和贏家；而WTO規(guī)則的目標(biāo)是“大家都贏”。GATT的實(shí)踐很好證明了這點(diǎn)，沒有哪個(gè)締約方因?yàn)樽袷谿ATT規(guī)則而使本國經(jīng)濟(jì)受到損害。
二、WTO的“國際經(jīng)濟(jì)法”特征
第二次世界大戰(zhàn)后，國際法突破了它傳統(tǒng)地調(diào)整國家間政治關(guān)系的框框，開拓出了調(diào)整國家間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的領(lǐng)域，出現(xiàn)了由喻瓦那，國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構(gòu)成的所謂“布列敦叢林體系”（后來哈瓦那夭折，由GATT“臨時(shí)”支撐了47年，直到WTO）。人們通常把WTO、IMF等稱作“國際經(jīng)濟(jì)法”，是因?yàn)樗鼈兣c只處理國家之間政治關(guān)系的傳統(tǒng)國際法既有共性又有所不同。
第7篇：法律規(guī)則的概念范文
【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)排除規(guī)則；民事訴訟；構(gòu)建
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-108-01
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的定義、方式
（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義
證據(jù)是內(nèi)容（事實(shí)材料）與形式（證明手段）的統(tǒng)一，是以法律規(guī)定形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)根據(jù)這一定義，證據(jù)材料既要能夠證明案件的真實(shí)情況，還必須符合法律的規(guī)定，具備法律規(guī)定的形式才能成為訴訟證據(jù)，即證據(jù)要具有合法性。證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中最核心的是證據(jù)來源的合法性，也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性，由合法性的這層含義派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則：非法證據(jù)排除規(guī)則。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的方式
對非法民事證據(jù)的證據(jù)能力加以限制或者根本排除有利于實(shí)現(xiàn)對訴訟相對人的正義，因此，非法民事證據(jù)的排除對程序正義的實(shí)現(xiàn)有著極大的價(jià)值和作用。目前世界上關(guān)于排除非法證據(jù)的方式上大致可分為三種：一是“強(qiáng)制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下，原則上官方非法收集的一切民事證據(jù)都要排除，初審法官的自由裁量權(quán)很??；二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統(tǒng)大陸法國家所采用。在該模式下，由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據(jù)是否排除；三是“強(qiáng)制排除”與“自由裁量排除”相結(jié)合的模式，即凡是違反“程序禁止”規(guī)定的言辭證據(jù)，原則上強(qiáng)制排除；官方非法收集的實(shí)物證據(jù)，則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據(jù)排除規(guī)則體系，但理論界對其重要性已達(dá)成共識。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀
非法證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)代民主法治國家應(yīng)當(dāng)確立的訴訟證據(jù)規(guī)則，然而，在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態(tài)度，但我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》并沒有明文規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。我國目前只有《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹诖酥?，我國對該規(guī)則的規(guī)定是1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的司法解釋，該《批復(fù)》認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！睆默F(xiàn)在的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀來看，是非常令人堪憂的。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建
（一）非法證據(jù)的概念界定
要確立非法證據(jù)排除規(guī)則，首先要解決的邏輯問題是非法證據(jù)的范圍，應(yīng)明確非法證據(jù)與合法證據(jù)的概念；其次要對非法證據(jù)所違反的法律的范圍予以明確。應(yīng)包括憲法、法律、法規(guī)和司法解釋，只要當(dāng)事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規(guī)范，且違法性達(dá)到了嚴(yán)重或重大的程度，就構(gòu)成了非法證據(jù)，就應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。違反公序良俗、采用有傷風(fēng)化的方式所收集的證據(jù)等也應(yīng)屬這類情形。
（二）進(jìn)一步明確和細(xì)化非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)
適用排除規(guī)則時(shí)應(yīng)考慮民事訴訟當(dāng)事人及其人收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實(shí)國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，擴(kuò)大合法證據(jù)的范圍。為利于實(shí)際操作，有必要區(qū)分不同的情況，進(jìn)一步明確和細(xì)化非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一是絕對排除通過嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利獲得的非法證據(jù)；二是通過輕微違法方式獲取的非法證據(jù)是否予以排除由法官自由裁量。
（三）明確規(guī)定當(dāng)事人收集證據(jù)的手段
現(xiàn)行民事訴訟制度是將收集證據(jù)的任務(wù)交由當(dāng)事人進(jìn)行，而沒有規(guī)定或限制當(dāng)事人收集證據(jù)的方法。那么為了收集到對自己有利的證據(jù)，當(dāng)事人必然會(huì)竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發(fā)現(xiàn)證據(jù)的方法是較為可行的。
（四）法律明確規(guī)定一些非法證據(jù)的具體情形
對“侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”等模糊的用語予以明確，使相關(guān)規(guī)定更具有可操作性。我國可借鑒國外的做法將“重大違法”作為排除非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，如對于“侵害他人合法權(quán)益”是否屬于重大違法可以從行為人主觀的過錯(cuò)程度、證據(jù)獲取行為的情節(jié)、性質(zhì)以及行為對當(dāng)事人所產(chǎn)生的后果等方面進(jìn)行綜合判斷。除了規(guī)定非法證據(jù)排除的基本原則外，對常見的非法取證行為作出列舉性規(guī)定。例如，對偷拍偷錄等基于嚴(yán)重侵權(quán)行為所收集的證據(jù)予以排除。另外，可以將人格權(quán)和隱私權(quán)等基本權(quán)利的層次做出劃分，對不同領(lǐng)域規(guī)定不同等級的非法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
第8篇：法律規(guī)則的概念范文
[關(guān)鍵詞]數(shù)字化；數(shù)字證據(jù)；視聽資料；書證；數(shù)字證據(jù)規(guī)則
STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE
YUHai-fang，JIANGFeng-ge
(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)
Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.
Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence
[中圖分類號]D925.1[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A
具有相輔相承關(guān)系的自然科學(xué)與人文社會(huì)科學(xué)是人類文明不可分割的整體，自然科學(xué)成就以及其所積累起來的大量實(shí)證科學(xué)知識，為社會(huì)科學(xué)提供新的思維方式與研究方法，而社會(huì)科學(xué)不僅要思考具體社會(huì)關(guān)系中人與人的關(guān)系問題，還要回答自然科學(xué)發(fā)展中出現(xiàn)的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)往往隨著自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導(dǎo)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的同時(shí)獲得了自身的進(jìn)一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進(jìn)步都會(huì)在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時(shí)促進(jìn)法律進(jìn)步，工業(yè)革命時(shí)代如此，當(dāng)前以數(shù)字技術(shù)為主導(dǎo)技術(shù)的信息革命時(shí)代也是如此。數(shù)字技術(shù)推促環(huán)境迅速發(fā)展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個(gè)過程中，首先進(jìn)行的一般是實(shí)體法的擴(kuò)展與新創(chuàng)，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使?fàn)顟B(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。
面對數(shù)字技術(shù)對法律提出的不同以往的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實(shí)體法中已開始逐漸進(jìn)行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時(shí)都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當(dāng)前制定證據(jù)法的學(xué)者們所提出數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實(shí)踐的總結(jié)與最新的證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出現(xiàn)的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。數(shù)字技術(shù)引發(fā)的種種問題現(xiàn)下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進(jìn)行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節(jié)，理應(yīng)在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對括民事、刑事、行政證據(jù)制度進(jìn)行新的研究。
一、數(shù)字證據(jù)的可采性與可行性分析
數(shù)字技術(shù)推動(dòng)出現(xiàn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實(shí)體法上表現(xiàn)為，要求重新確認(rèn)這種新技術(shù)指示的新類型社會(huì)關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在程序法上表現(xiàn)為，當(dāng)這種社會(huì)關(guān)系的當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)存在與之相適應(yīng)的相關(guān)程序，或者對已有程序進(jìn)行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術(shù)特征相適應(yīng)的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個(gè)基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產(chǎn)生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認(rèn)可，能夠被法庭接受成為證明案件事實(shí)的證據(jù)。
自20世紀(jì)90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式以其便捷、高效、準(zhǔn)確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務(wù)等進(jìn)行大量的立法工作，歐美各國在實(shí)體上早已承認(rèn)以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報(bào)納稅與以信件、電報(bào)、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應(yīng)的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計(jì)算機(jī)自動(dòng)錄入的，都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內(nèi)容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實(shí)的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規(guī)定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關(guān)規(guī)則。聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)在《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。”又承認(rèn)了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認(rèn)為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認(rèn)其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運(yùn)用功能等同法（functional-equivalent），認(rèn)為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認(rèn)定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關(guān)法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報(bào)關(guān)方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認(rèn)以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認(rèn)其符合法律對合同書面形式的要求。要使實(shí)體法的修改有實(shí)際意義，就必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，使在以實(shí)體規(guī)定為依據(jù)在訴訟中尋求救濟(jì)時(shí)具有程序法基礎(chǔ)，否則實(shí)體法上的修改不啻一紙空文。
雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生，其還可在其他社會(huì)關(guān)系中產(chǎn)生，①但數(shù)字證據(jù)問題主要是由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展而提出。由于電子商務(wù)交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質(zhì)文件出現(xiàn)，電子商務(wù)交易中所存在的與交易相關(guān)的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計(jì)算機(jī)等存儲(chǔ)設(shè)備中。一旦產(chǎn)生糾紛，如果在程序法上不承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當(dāng)事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，無法得到法律救濟(jì)，商人對電子交易就難以產(chǎn)生依賴感，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。
縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展中逐漸得到法律承認(rèn)的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質(zhì)文件經(jīng)歷了很長的時(shí)間方得到法律認(rèn)可，視聽資料也經(jīng)歷了類似的過程。電子技術(shù)在20世紀(jì)大行其道，導(dǎo)致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術(shù)在20世紀(jì)末便開始獲得了極大進(jìn)步，對經(jīng)濟(jì)與社會(huì)有著深遠(yuǎn)影響，在新世紀(jì)之初所取得的發(fā)展與對社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術(shù)形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術(shù)方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術(shù)會(huì)否在某一天取代電子技術(shù)，但卻能肯定數(shù)字技術(shù)必將搶占電子技術(shù)所占據(jù)的社會(huì)份額，其對社會(huì)的影響必將超越電子技術(shù)。任何一種技術(shù)新出現(xiàn)時(shí)都會(huì)有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因?yàn)閿?shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術(shù)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，對于其之消極方面可以通過立法技術(shù)來加以調(diào)整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚(yáng)長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的作用。
并且，承認(rèn)數(shù)字證據(jù)在我國法律上也是可行的。在法律上承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進(jìn)去，而與法律的價(jià)值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關(guān)證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認(rèn)數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費(fèi)周折。①我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認(rèn)，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規(guī)則進(jìn)行重新闡釋或者進(jìn)行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個(gè)不斷進(jìn)化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時(shí)，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式進(jìn)行擴(kuò)大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關(guān)規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。
二、數(shù)字證據(jù)概念的比較研究
使用精確的概念，進(jìn)行內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定與外延的清晰延展，對于一個(gè)科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會(huì)學(xué)方法的規(guī)則，因此，建立一個(gè)體系首先進(jìn)行的便應(yīng)是概念的歸納。同時(shí)，一個(gè)精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性所在，必須能夠把表現(xiàn)相同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進(jìn)去。對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行概念歸納，基于其之鮮明的技術(shù)特征，在歸納時(shí)要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當(dāng)?shù)耐黄泣c(diǎn)。
對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計(jì)算機(jī)證據(jù)）、electronicevidence（電子證據(jù)）、digitalevidence（數(shù)字證據(jù)）都有其之使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念大多數(shù)是IT業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是：計(jì)算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)，進(jìn)而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因?yàn)閱渭冏⒅貙ι鐣?huì)經(jīng)濟(jì)層面的考查卻忽略對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因?yàn)殡m進(jìn)行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進(jìn)行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。
（一）與計(jì)算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)概念相比較
首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內(nèi)涵上，計(jì)算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運(yùn)算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般都試圖囊括數(shù)字化運(yùn)算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計(jì)算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)這兩種概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導(dǎo)致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部表現(xiàn)。
1、“計(jì)算機(jī)證據(jù)”概念有人認(rèn)為，“計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物?！盵1]采取“計(jì)算機(jī)證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因?yàn)橛?jì)算機(jī)及以計(jì)算機(jī)為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運(yùn)算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲(chǔ)于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所倚靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計(jì)算機(jī)設(shè)備是當(dāng)前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的資料也是當(dāng)前此類證據(jù)中的主要部分，但是進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算處理的計(jì)算機(jī)這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機(jī)這些設(shè)備均是數(shù)字化運(yùn)算不可或缺的設(shè)備，但并不能認(rèn)為這些也屬.于計(jì)算機(jī)之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。
迪爾凱姆認(rèn)為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實(shí)質(zhì)。所以，“計(jì)算機(jī)證據(jù)”概念從事物外形上進(jìn)行定義具有一定合理性，但是“計(jì)算機(jī)證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實(shí)情況的證據(jù)共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當(dāng)前數(shù)字化過程中產(chǎn)生的大多數(shù)卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。
2、“電子證據(jù)”概念目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，又稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物?！盵2]有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息?！盵3]“電子證據(jù)是指以儲(chǔ)存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)?！盵4]加拿大明確采取了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規(guī)定，“電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備中的媒介中的資料，其可以為人或計(jì)算機(jī)或相關(guān)設(shè)備所讀取或接收?！盵5]
綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據(jù)，等同于計(jì)算機(jī)證據(jù)概念，即自計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內(nèi)涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計(jì)算機(jī)證據(jù)兩種證據(jù)，在內(nèi)容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認(rèn)為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：
第一，將電子證據(jù)或者計(jì)算機(jī)證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設(shè)備的整個(gè)運(yùn)作過程一般由電子技術(shù)操控，各個(gè)構(gòu)件以及構(gòu)件相互之間以電子運(yùn)動(dòng)來進(jìn)行信息傳輸，但是仍然不可以認(rèn)為該種證據(jù)即為自電子運(yùn)動(dòng)過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2（5）中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)?！睌U(kuò)大解釋了電子的語詞內(nèi)涵，使用各種不同的技術(shù)載體來表達(dá)擴(kuò)大的電子語義，已經(jīng)失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術(shù)而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術(shù)特性的“數(shù)字”概念，在工具價(jià)值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因?yàn)樾畔橛?jì)算機(jī)或類似設(shè)備所記錄或存儲(chǔ)”，但這個(gè)理由并不充分。并且接下來又承認(rèn)有些數(shù)字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因?yàn)橛衅渌姆蛇M(jìn)行調(diào)整。第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質(zhì)特征。電子運(yùn)動(dòng)只是數(shù)字化運(yùn)算的手段，而非本質(zhì)，并且也并不是所有數(shù)字設(shè)備的運(yùn)算全都采取電子運(yùn)動(dòng)手段。進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算的計(jì)算機(jī)設(shè)備及其他數(shù)字設(shè)備的共同之處在于這些設(shè)備的運(yùn)算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運(yùn)動(dòng)手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納于電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，會(huì)致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質(zhì)共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲(chǔ)以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\(yùn)動(dòng)手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計(jì)算機(jī)等數(shù)字設(shè)備中，以不同的二進(jìn)制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達(dá)不同信號，信息的存儲(chǔ)、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實(shí)現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進(jìn)行通訊，這是視聽資料的共性，而計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運(yùn)算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應(yīng)混淆。
可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實(shí)能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計(jì)算機(jī)證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定，從而導(dǎo)致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個(gè)和諧有致的體系。
（二）數(shù)字證據(jù)①概念的內(nèi)涵與外延
我們認(rèn)為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料。
這里使用的“數(shù)字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學(xué)的需要和借助于專門術(shù)語的表達(dá)，使用科學(xué)的概念來清晰的定義相關(guān)事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時(shí)代也并不是一個(gè)新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現(xiàn)代計(jì)算機(jī)與數(shù)字化理論認(rèn)為，數(shù)是對世界真實(shí)和完全的反映，是一種客觀實(shí)在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實(shí)際上就是對事物的數(shù)字化（digitalization）處理過程，區(qū)別于紙質(zhì)信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲(chǔ)、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會(huì)包括日常交往與商業(yè)貿(mào)易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術(shù)還會(huì)不斷的發(fā)展，因此在進(jìn)行法律調(diào)整之時(shí)就更不能限定所使用的技術(shù)與存儲(chǔ)的介質(zhì)，從而在法律上為技術(shù)的發(fā)展留存一個(gè)寬松的空間。
1、數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術(shù)性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術(shù)設(shè)備以“0”與“1”二進(jìn)制代碼進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算與邏輯運(yùn)算，所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機(jī)器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數(shù)字技術(shù)設(shè)備中進(jìn)行運(yùn)算，然后再將運(yùn)算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎(chǔ)，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲(chǔ)、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設(shè)備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準(zhǔn)確的再現(xiàn)事實(shí)；具有易篡改性，數(shù)字化技術(shù)特性決定了數(shù)字資料可以方便的進(jìn)行修正、補(bǔ)充，但這優(yōu)點(diǎn)在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時(shí)成為缺點(diǎn)，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個(gè)特點(diǎn)也決定了在對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定時(shí)應(yīng)當(dāng)切實(shí)保障其之真實(shí)性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會(huì)議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標(biāo)準(zhǔn)與原則》的報(bào)告也對數(shù)字證據(jù)從技術(shù)方面進(jìn)行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲(chǔ)或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料?！盵7]在接下來的規(guī)則中則重點(diǎn)闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行保障。
2、數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。數(shù)字證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以數(shù)字形式存在的全部證據(jù)，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術(shù)與社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的此類證據(jù)。數(shù)字證據(jù)可以產(chǎn)生于電子商務(wù)中，也可以產(chǎn)生于平時(shí)的日常關(guān)系中，表現(xiàn)為電子郵件、機(jī)器存儲(chǔ)的交易記錄、計(jì)算機(jī)中的文件、數(shù)碼攝影機(jī)中存儲(chǔ)的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執(zhí)法中可以看到，現(xiàn)在專家越來越喜歡用數(shù)字技術(shù)對一些其他證據(jù)進(jìn)行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統(tǒng)、Dtective圖像增強(qiáng)處理軟件對取得的錄像進(jìn)行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認(rèn)。這種對原始證據(jù)進(jìn)行數(shù)字技術(shù)加工后形成的證據(jù)也可看作是一種傳來數(shù)字證據(jù)，即形成了一種證據(jù)類型向另一種證據(jù)類型的轉(zhuǎn)化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進(jìn)行數(shù)字處理后可以認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，適用數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這一點(diǎn)很重要，因?yàn)椴煌淖C據(jù)類型往往適用不同的證據(jù)規(guī)則，從而在真實(shí)性等方面可能作出不同的認(rèn)定。
數(shù)字證據(jù)一般有兩種存在形式：一是機(jī)器中存儲(chǔ)的機(jī)器可讀資料，二是通過輸出設(shè)備輸出的人可讀資料，如顯示設(shè)備顯示出來或者打印設(shè)備打印出來的資料。前種作為數(shù)字證據(jù)毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認(rèn)定為書證。其實(shí)，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數(shù)字證據(jù)，因?yàn)檫@些資料來源于數(shù)字化設(shè)備，是在設(shè)備運(yùn)行過程中取得的，其之產(chǎn)生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機(jī)器可讀的資料經(jīng)過了一個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)化過程而取得的，在內(nèi)容上保持了一致性。這兩種資料具有同質(zhì)性，只是表現(xiàn)方式不同而已。后者的真實(shí)性等因素依賴于前者，在如何確保證據(jù)的合法性、真實(shí)性等方面，不可以因?yàn)槠浔憩F(xiàn)為紙面形式就適用書證規(guī)則，而應(yīng)適用數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。
三、數(shù)字證據(jù)在證據(jù)體系中的地位
由前文所述，我國應(yīng)承認(rèn)數(shù)字化過程中產(chǎn)生的信息資料的證據(jù)力，而數(shù)字證據(jù)要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應(yīng)在法律上得到認(rèn)可。對于以列舉方式來進(jìn)行證據(jù)分類的立法而言，一般是先確認(rèn)合法的證據(jù)類型，將證據(jù)分類，然后將資料歸入到確認(rèn)的證據(jù)類型中去，形成一個(gè)證據(jù)體系。我國現(xiàn)有的民事、行政、刑事證據(jù)體系都由各自的證據(jù)類型與相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則組合而成。①確認(rèn)數(shù)字證據(jù)，將之納入到程序法證據(jù)體系中，自然會(huì)對原有證據(jù)體系產(chǎn)生影響：首先，要在程序法上承認(rèn)其之合法性，具有可采性；其次，應(yīng)確定其之證據(jù)類型；再次，需制定數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這就需要解決兩個(gè)問題：一是是否可以擴(kuò)大解釋原有概念，將數(shù)字證據(jù)包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規(guī)則的穩(wěn)定性；二是如果擴(kuò)大解釋并不足以一勞永逸，而應(yīng)將之視為一種新的證據(jù)類型納入到證據(jù)體系中，那么如何設(shè)定相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。
（一）數(shù)字證據(jù)類型分析
數(shù)字證據(jù)并非以其物理狀態(tài)，而是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，這與我國程序法中七種現(xiàn)有證據(jù)類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關(guān)于數(shù)字證據(jù)類型的問題，主要圍繞于應(yīng)將數(shù)字證據(jù)歸于視聽資料、書證中，還是應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來成為一種新的證據(jù)類型展開，這三種觀點(diǎn)都有其支持者。所以應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證據(jù)與視聽資料、書證的關(guān)系進(jìn)行比較，從而分析數(shù)字證據(jù)是應(yīng)當(dāng)劃歸原有證據(jù)類型之中，還是應(yīng)當(dāng)成為一種新的證據(jù)類型。
1、視聽資料不僅現(xiàn)在有許多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的資料等數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學(xué)者著述中，也認(rèn)為視聽資料包括計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的資料。[9]不過這種主張并不像將數(shù)字證據(jù)納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數(shù)字證據(jù)納入原有規(guī)定中，以維持原體系的穩(wěn)定性。
數(shù)字證據(jù)與視聽資料之間，一個(gè)直觀印象便是兩者均須借助于機(jī)器中介方可存儲(chǔ)或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術(shù)，采取模擬信號進(jìn)行信息的存儲(chǔ)、傳遞、顯示，從而會(huì)導(dǎo)致信息的流失，因此存在原件與復(fù)制件之分。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù)，與電子技術(shù)間存在較大的不同，復(fù)制過程一般不會(huì)導(dǎo)致信息的丟失，原件與復(fù)制件的區(qū)分對于數(shù)字證據(jù)而言已無大的法律意義。就表面看來，數(shù)字證據(jù)的表現(xiàn)與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認(rèn)為，正如上文所述，在物理性質(zhì)與表現(xiàn)手段上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料存在的環(huán)境與據(jù)以生成的方式存在非常大的不同；數(shù)字證據(jù)與視聽資料在證據(jù)規(guī)則上存在非常大的不同，同歸一種證據(jù)類型中，規(guī)則的科學(xué)性很難保證；并且更為關(guān)鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨(dú)立定案的依據(jù)。但是，電子商務(wù)交易中往往只存在數(shù)字證據(jù)，少有其他類型的證據(jù)，而根據(jù)最高院的民事訴訟證據(jù)解釋，視聽資料的證據(jù)力仍然很弱，一旦將數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之列，會(huì)致使案件中沒有證據(jù)力強(qiáng)大的可獨(dú)立定案的證據(jù)，于現(xiàn)實(shí)不利。這也是不能將數(shù)字證據(jù)歸入證據(jù)力較弱的視聽資料中的最關(guān)鍵的理由。將視聽資料納入數(shù)字證據(jù)之列固不可取，卻也不可以將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料之列。
2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的資料，[10]與數(shù)字證據(jù)的相同之處在于兩者都以其表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數(shù)字證據(jù)歸于書證之列在目前的學(xué)界論述中頗占上風(fēng)，以書證規(guī)則對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)制的聲音也遠(yuǎn)多于以視聽資料進(jìn)行規(guī)制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據(jù)，但是書證與數(shù)字證據(jù)雖有相同之處，但迥異遠(yuǎn)大于相同。
從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質(zhì)文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實(shí)情況，具有原件與副本之分，法庭一般會(huì)在提供書證原件的情況下方承認(rèn)其之效力。數(shù)字證據(jù)則一般存儲(chǔ)于數(shù)字化技術(shù)設(shè)備之中，以磁盤或者光盤等為存儲(chǔ)介質(zhì)，所存信息在復(fù)制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產(chǎn)生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數(shù)字證據(jù)不同于書證，常常表現(xiàn)為各種文字、圖形、圖畫、動(dòng)畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當(dāng)，數(shù)字證據(jù)可以永久保存，卻不像書證會(huì)隨著時(shí)間的經(jīng)過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數(shù)字證據(jù)更易被偽造或者篡改，致使現(xiàn)在很多國家的法院仍然懷疑數(shù)字技術(shù)不當(dāng)使用的可能，從而使數(shù)字證據(jù)在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。
從實(shí)體法角度來看，實(shí)體法的一些規(guī)定，尤其是合同法將以數(shù)據(jù)電文訂立的合同歸于書面形式為將數(shù)字證據(jù)歸于書證的觀點(diǎn)似乎是提供了實(shí)體法上有力的佐證，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，書證不一定就是紙質(zhì)形態(tài)，書面形式并不等于紙面形式，數(shù)據(jù)電文為書面形式并不等于數(shù)據(jù)電文就是書面文件。在對書證與數(shù)字證據(jù)進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)當(dāng)對紙質(zhì)形態(tài)、書面文件、書面形式幾個(gè)概念進(jìn)行理性的區(qū)分：書證不等同于紙質(zhì)形態(tài)，不等同于書面文件，反過來看，紙質(zhì)形態(tài)與書面文件形式的證據(jù)也并不一定就是書證，所以，數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運(yùn)用的在電子商務(wù)立法中為各國普遍認(rèn)可的功能等同法，只是在功能上將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實(shí)體法意義上的書面形式，但卻不是承認(rèn)此兩者在證據(jù)類型上為相同類型，即同為書證。
《電子商務(wù)示范法》在第8條與第9條中對電子商務(wù)中產(chǎn)生的信息作為證據(jù)的可接受性作出了明確規(guī)定：信息自首次生成之時(shí)起，除加上背書及在通常傳遞、存儲(chǔ)、顯示中發(fā)生的正常變動(dòng)外，并無其他變動(dòng)，則始終保持了完整性（integrity），并根據(jù)生成信息的目的來評定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)，依此來判斷是否為原件。①這種規(guī)定排除了數(shù)字證據(jù)歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導(dǎo)致如果將數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列，勢必會(huì)引起書證原有證據(jù)規(guī)則的變更，例如證據(jù)的出示、原件與副本、真實(shí)性的鑒定、證據(jù)保全等。我國訴訟法上的數(shù)種證據(jù)類型中除物證、視聽資料外都可表現(xiàn)為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據(jù)類型，建立起自身的證據(jù)規(guī)則。而數(shù)字證據(jù)很明顯有區(qū)別于其它證據(jù)的顯著特征，同時(shí)，其使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又區(qū)別于其他種證據(jù)類型，為了解決數(shù)字證據(jù)本身證據(jù)力強(qiáng)弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。
包括英、美、加拿大在內(nèi)的許多判例法國家將這種證據(jù)歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因?yàn)槭紫?，英美的這種規(guī)定是與其原有的證據(jù)規(guī)則相一致的，例如在新的證據(jù)規(guī)則中結(jié)合了對microfilm與oralevidence等的規(guī)定，又新發(fā)展了最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則，我國不存在這樣作的基礎(chǔ)；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補(bǔ)充的新判例規(guī)則可以及時(shí)有效的對之進(jìn)行調(diào)整；再次，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展也決定了數(shù)字證據(jù)規(guī)則需要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展步伐不斷調(diào)整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定必然會(huì)犧牲數(shù)字證據(jù)規(guī)則的完整，而嚴(yán)格的立法程序又不會(huì)使證據(jù)規(guī)則的修訂很容易。對這個(gè)問題的討論當(dāng)然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現(xiàn)狀，而不可盲目的吸納國外規(guī)定卻不顧難以將之本土化的現(xiàn)實(shí)，以至于出現(xiàn)消化不良的可能。
3、數(shù)字證據(jù)為新的證據(jù)類型。數(shù)字證據(jù)在目的上與其他證據(jù)一樣都是為了證明案件事實(shí)情況，但在存在形態(tài)上與證明方式上與以往的證據(jù)類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據(jù)類型中均不合適。數(shù)字證據(jù)具有獨(dú)自的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，具有本身的顯著特性，具有與其他證據(jù)類型相區(qū)別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，將之歸于書證之中，并作出適應(yīng)數(shù)字證據(jù)自身特點(diǎn)的一些證據(jù)規(guī)則，保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定。而最好的方式為將之視為一種新的證據(jù)類型——數(shù)字證據(jù)，同時(shí)還應(yīng)制定與其特征相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。
（二）數(shù)字證據(jù)規(guī)則設(shè)計(jì)
對數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)充分考慮到數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式、存儲(chǔ)手段等技術(shù)性特點(diǎn)以及法律的傳統(tǒng)與體系的內(nèi)在邏輯。數(shù)字證據(jù)具有許多優(yōu)點(diǎn)，但也有其較之于傳統(tǒng)證據(jù)類型的缺點(diǎn)，尤其是對其真實(shí)性的保證相對較難。對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性保障，在技術(shù)上可以推進(jìn)安全技術(shù)手段的發(fā)展，嚴(yán)格系統(tǒng)操作流程，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心中轉(zhuǎn)存、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數(shù)字證據(jù)真實(shí)性的保證主要應(yīng)從法律角度著手，不過，在法律上保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性時(shí)，不應(yīng)對數(shù)字證據(jù)所使用的技術(shù)進(jìn)行限制，而應(yīng)采取功能等價(jià)與技術(shù)中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術(shù)發(fā)展的桎梏。我們認(rèn)為，在確認(rèn)了數(shù)字證據(jù)類型實(shí)現(xiàn)了證據(jù)合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔(dān)、舉證時(shí)限等一般規(guī)則的條件下，數(shù)字證據(jù)自身規(guī)則的設(shè)計(jì)主要應(yīng)放在對其真實(shí)性的保障之上，這一點(diǎn)在各國相關(guān)立法上均得到了體現(xiàn)，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規(guī)定的是數(shù)字證據(jù)的可接受性，其中便以大量篇幅來規(guī)定其之真實(shí)性。不論數(shù)字證據(jù)是作為書證，還是作為一種新的證據(jù)類型，基于其自身特征，我們認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)至少確立以下證據(jù)規(guī)則：
1、保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。（1）審查數(shù)字資料的來源，包括形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作過程等；①采用數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于無數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)；使用的簽名技術(shù)安全性更高的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力大；保密性強(qiáng)的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于保密性弱的數(shù)字證據(jù)。（2）審查數(shù)字證據(jù)的收集是否合法；（3）審查數(shù)字證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系；正如不能說物證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)一樣，也不能簡單的說數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，對此應(yīng)根據(jù)數(shù)字證據(jù)與案件本身的聯(lián)系來區(qū)分，但是目前許多學(xué)者的論述中卻脫離案件來談數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。[11]證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，同案件事實(shí)存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項(xiàng)數(shù)字證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時(shí)如果該證據(jù)與案件事實(shí)有著內(nèi)在的、密切的聯(lián)系，則其為直接證據(jù)；反之，若該證據(jù)不足以單獨(dú)證明待證事實(shí)，則屬于間接證據(jù)。（4）審查數(shù)字證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，是否有偽造、篡改情形；可以審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件運(yùn)行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性，內(nèi)部管理制度；要考慮生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)信息的方法的可靠性，保護(hù)信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現(xiàn)的可能性大小等因素。①（5）結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行判斷；尤其可以考慮無關(guān)第三方、CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的數(shù)字證據(jù)。例如《廣東對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》規(guī)定，在進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議的，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。[12]
2、數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。尤其是在目前無紙化的電子商務(wù)中，在不存在其他證據(jù)類型時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。在數(shù)字證據(jù)與其他證據(jù)相矛盾時(shí)，由于數(shù)字資料較易篡改，所以在現(xiàn)階段一般要承認(rèn)物證、書證的證據(jù)力強(qiáng)于數(shù)字證據(jù)。不過，任何證據(jù)都有偽造的可能，因此還要重視發(fā)揮法官在具體案件中的自由心證。
3、當(dāng)事人可對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行證明。當(dāng)事人提供數(shù)字證據(jù)，如無相反事項(xiàng)證明其不真實(shí)，則其為真實(shí)；對方當(dāng)事人可對其之真實(shí)與否進(jìn)行舉證。②即使數(shù)字證據(jù)變換了形式，只要在內(nèi)容上保持了一致，仍可認(rèn)可其之證據(jù)力。
4、當(dāng)事人可申請有關(guān)專家對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行證明。這種證明可以認(rèn)為是專家證人性質(zhì)的證據(jù)，用來對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性等進(jìn)行證明。在有關(guān)數(shù)字證據(jù)的認(rèn)定等問題較為復(fù)雜時(shí)，法院可依當(dāng)事人申請而進(jìn)行調(diào)查取證，也可指派或聘請專業(yè)人士或機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定。美國存在一個(gè)影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數(shù)據(jù)的認(rèn)證、定位、處理、刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)等方面提供專家證人領(lǐng)域得到了法院的認(rèn)可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務(wù)。專家在對受到懷疑的數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行作證時(shí)，按照美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其需對所采技術(shù)、處理流程等進(jìn)行詳細(xì)的說明，并接受交叉詢問。
5、數(shù)字證據(jù)原始載體與復(fù)制件具有同等的證據(jù)力。數(shù)字信息在經(jīng)過多次復(fù)制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據(jù)會(huì)有信息的丟失、缺損。數(shù)字證據(jù)的原始載體與復(fù)制件不相吻合并不能說明復(fù)制件為偽造，但應(yīng)當(dāng)說明其來源和制作經(jīng)過，從多方面綜合判斷數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對“復(fù)制件的可采性”作出了這種規(guī)定。[13]
6、數(shù)字證據(jù)公證。允許當(dāng)事人請求公證機(jī)關(guān)對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行公證，在訴訟中進(jìn)行使用，不過，進(jìn)行公證的公證機(jī)關(guān)必須具備進(jìn)行數(shù)字證據(jù)公證的能力，同時(shí)應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的公證程序規(guī)則。
7、數(shù)字證據(jù)保全。數(shù)字資料的存儲(chǔ)不同于其他證據(jù)，且常常是有關(guān)證據(jù)存儲(chǔ)于當(dāng)事人或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心的服務(wù)器中，因此在對證據(jù)進(jìn)行保全時(shí)，法院如何進(jìn)行保全，如何尋找到存儲(chǔ)的數(shù)字資料，不能尋找到而當(dāng)事人拒不提供，以及采取證據(jù)保全會(huì)影響當(dāng)事人的服務(wù)器的正常運(yùn)作而影響其正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，對當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)等，都應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的規(guī)則。①
8、確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行資料保存、證明的義務(wù)。信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳輸需要服務(wù)器，服務(wù)器在傳輸信息時(shí)一般都對信息進(jìn)行存儲(chǔ)、中轉(zhuǎn)，這些服務(wù)器大多由信息服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者控制。尤其在電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人一般是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行信息數(shù)據(jù)的傳遞與交換。在訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心為中立的第三方機(jī)構(gòu)，且無論技術(shù)與設(shè)備，還是資信狀況，均比較可靠。在當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾無法認(rèn)定時(shí)，法院可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供其留存的相關(guān)資料。在當(dāng)事人的提供的證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)不相符合時(shí)，應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)。在法律上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心在一定期限內(nèi)留存相關(guān)交易資料備查，同時(shí)又要注意對交易當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)?！稄V東省對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，EDI服務(wù)中心應(yīng)有收到報(bào)文和被提取報(bào)文的回應(yīng)和記錄。凡是法律、法規(guī)規(guī)定文件、資料必須長期保存的，其表現(xiàn)形式的電子報(bào)文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時(shí)，以EDI服務(wù)中心提供的信息為準(zhǔn)，雙方可依照協(xié)議申請仲裁或按照法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院。②
四、結(jié)語
數(shù)字技術(shù)對法律的影響是間接的，其首先影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，然后以此為中介影響法律。數(shù)字技術(shù)對從實(shí)體到程序的各個(gè)法律部門法都產(chǎn)生作用，數(shù)字證據(jù)問題只是在程序證據(jù)制度上的一個(gè)反映而已。
一個(gè)科學(xué)的體系應(yīng)當(dāng)建立在精確的概念基礎(chǔ)之上，應(yīng)以數(shù)字證據(jù)概念作為基礎(chǔ)概念來對此制度進(jìn)行建構(gòu)，對其的研究應(yīng)當(dāng)結(jié)合其之經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性特點(diǎn)。數(shù)字證據(jù)是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務(wù)中產(chǎn)生的資料，也并不僅指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)；在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據(jù)類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時(shí)規(guī)定一些與之相應(yīng)的符合現(xiàn)實(shí)需要的證據(jù)規(guī)則，以作應(yīng)付當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題的權(quán)宜之計(jì)，而長遠(yuǎn)看來還是應(yīng)將數(shù)字證據(jù)確立為一種新的證據(jù)類型，同時(shí)制定與其特點(diǎn)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，在對數(shù)字證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí),重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要放在對真實(shí)性的保障之上。
數(shù)字技術(shù)、電子商務(wù)以及知識經(jīng)濟(jì)在我國的充分、完全發(fā)展只是時(shí)間的早晚，實(shí)體法對此已開始進(jìn)行調(diào)整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發(fā)的問題的同時(shí)，也必然會(huì)隨著科技導(dǎo)引的社會(huì)發(fā)展而相應(yīng)進(jìn)步，是以，對數(shù)字技術(shù)對程序法的影響的研究應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄W(xué)界足夠的重視，以使程序法獲得在數(shù)字時(shí)代的發(fā)展。
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[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.
①程序法中，證據(jù)制度往往比其他制度與社會(huì)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步之間具有更為緊密的關(guān)聯(lián)，可以說，證據(jù)制度的穩(wěn)定性較諸其他程序制度為弱，因?yàn)槠涑３Ｐ枰S著科學(xué)、技術(shù)等的發(fā)展不斷作出相應(yīng)的調(diào)整，在證據(jù)種類、法庭質(zhì)證等方面，證據(jù)制度需要很快的反映各種技術(shù)的發(fā)展。
①以數(shù)字化設(shè)備為基礎(chǔ)而生成的數(shù)字形式讀寫的證據(jù)均可認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，其可以為民事程序法上的證據(jù)，也可以為刑事、行政程序法上的證據(jù)，不過，在現(xiàn)階段，電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的這類證據(jù)的數(shù)量多于其他類型社會(huì)關(guān)系，但不可以認(rèn)為數(shù)字證據(jù)即為電子商務(wù)中產(chǎn)生的證據(jù)，例如內(nèi)部局域網(wǎng)、個(gè)人計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的資料也可成為數(shù)字證據(jù)。
①英美判例法中，在這兩項(xiàng)原則的制約下，起初由計(jì)算機(jī)數(shù)字設(shè)備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據(jù)，但是法官通過擴(kuò)大解釋一些本已存在的例外性規(guī)定，使這些資料成為法庭可以接受的證據(jù)。對此，可參見沈達(dá)明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。
②還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進(jìn)行定義，如吳曉玲載于《計(jì)算機(jī)世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林載于《法學(xué)》2001年第3期《計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的證據(jù)價(jià)值》中使用計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)電訊，呂國民載于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》所使用的數(shù)據(jù)電文都未進(jìn)行明確的法律上的界定。
①數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進(jìn)行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細(xì)節(jié)問題的不同。同時(shí)，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進(jìn)行論證，那并不是本文所主要研究的問題。
①三大程序法的證據(jù)類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄七種，同時(shí)，行政訴訟法中還有一種現(xiàn)場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實(shí)際上，主要證據(jù)類型基本相同，不同之處產(chǎn)生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。
①根據(jù)這種已為許多國家所采的有關(guān)原件認(rèn)定的規(guī)定，對于數(shù)字證據(jù)而言，在技術(shù)平臺之上初次產(chǎn)生的數(shù)字證據(jù)可以認(rèn)為是原始證據(jù)，在經(jīng)過復(fù)制、傳輸之后則為傳來證據(jù)了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據(jù)與傳來證據(jù)這種確定證據(jù)證明力大小的劃分在數(shù)字證據(jù)規(guī)則中已無意義。這也表明了數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使得法律上原有的一些規(guī)則在對這些新技術(shù)導(dǎo)引的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)已不再如以往那么有效了。
①包括聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)在內(nèi)，各國一般考慮生成、存儲(chǔ)或傳遞該數(shù)據(jù)的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。
①美國法院在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修正以前經(jīng)常采取的一個(gè)判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個(gè)判例中又得以充實(shí)，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.
②英國1988年修正的《治安與刑事證據(jù)法》采取這種反面列舉的規(guī)定。
第9篇：法律規(guī)則的概念范文
【關(guān)鍵詞】正義；社會(huì)正義；哈耶克
“正義”一詞，源遠(yuǎn)流長。從柏拉圖的《理想國》開始，正義就是諸德之德。在其發(fā)展演變中，正義始終是人們呼喚的目標(biāo)，但其內(nèi)涵和意義越來越龐雜，評判標(biāo)準(zhǔn)越來越多樣，有時(shí)甚至含混不清。這就使正義陷入尷尬境地。在當(dāng)今這個(gè)貧富懸殊日益加劇的社會(huì)中，人們比以往任何時(shí)候都更加地渴望正義。哈耶克將社會(huì)正義視為一種幻象摒棄，激起人們心中的反感。在抨擊其理論的弊病時(shí)，我們首先還是客觀冷靜地考察一下哈耶克正義概念，理清其正義概念的脈絡(luò)。哈耶克在其著作《法律、立法與自由》的第二卷《社會(huì)正義的幻象》中，對正義概念作了嚴(yán)格而明確的界定，并對正義是人之行為的一種屬性、正當(dāng)行為規(guī)則一般都是對不正當(dāng)行為的禁令、正當(dāng)行為規(guī)則和檢測他們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋。
一、正義是人之行為的一種屬性
文章開篇哈耶克就談到正義這個(gè)術(shù)語在適用性方面被人們所忽略的限度問題?！拔┯腥酥袨椴拍鼙环Q之為時(shí)正義的或不正義的。把正義一術(shù)語適用于人之行動(dòng)以外或支配人之行動(dòng)的規(guī)則以外的種種情勢，乃是一種范疇性的錯(cuò)誤?！边@也就是說正義的適用范圍只是人的行動(dòng)本身，至于行動(dòng)的結(jié)果如何則不在考慮范圍。此外，“正義的這個(gè)術(shù)語所預(yù)設(shè)不僅是那些認(rèn)為有責(zé)任促成那種事態(tài)的人能夠切實(shí)的做到這一點(diǎn)，而且還包括他們?nèi)绱诵惺聲r(shí)所憑借的手段也是正義的或合乎道德的?！崩^而，哈耶克提出自己對正義的完整解讀，他認(rèn)為“所謂正義，始終意味著某個(gè)人或某些人應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)采取某種行動(dòng)；而這種所謂的應(yīng)當(dāng)，反過來又預(yù)設(shè)了對某些規(guī)則的承認(rèn)：這些規(guī)則界定了一系列情勢，而在這些情勢中，某種特定的行為是被禁止的，或者是被要求采取的”。這里所謂的規(guī)則也就是正當(dāng)行為規(guī)則，是指影響到其他人的個(gè)人行動(dòng)，旨在防止個(gè)人與個(gè)人間的沖突與不和諧，通常情況下，它并不向任何具體的個(gè)人施加肯定性的義務(wù)，除非個(gè)人由于自己的行為而招致了某種義務(wù)。由此可知，在何種條件下某種行動(dòng)是被許可的，正當(dāng)行為規(guī)則對個(gè)人行動(dòng)的保障卻是要由個(gè)人在遵循正當(dāng)行為規(guī)則的前提下去完成。需注意，只有人之意志造成的那些情形、結(jié)果才能被稱作是正義或不正義的。
二、正當(dāng)行為規(guī)則一般都是對不正當(dāng)行為的禁令
正當(dāng)行為規(guī)則在通常不向任何人施加肯定性的義務(wù)方面而言（除非個(gè)人因自己的行動(dòng)而承擔(dān)了這樣的義務(wù)），它都是否定的。首先我們來看一下正當(dāng)行為規(guī)則的特征：“一、在這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類行為的意義上講，他們幾乎都是否定性的規(guī)則......”由此可見，正當(dāng)行為規(guī)則都是禁令性的、否定性的。
為什么正當(dāng)行為規(guī)則都是否定性的規(guī)則。按照哈耶克的理解：“那些目的獨(dú)立的規(guī)則無力決定一向特定的行動(dòng)，而只能界定出他們所許可的某些行動(dòng)類型范圍。”即要想禁止侵損他人的行為，只有憑靠那些對任何其他人都不得干涉的領(lǐng)域做出界定的規(guī)則才能實(shí)現(xiàn)。同時(shí)我們還需要注意的是，正當(dāng)行為規(guī)則并不能侵害和損害他人的行動(dòng)。而且，正當(dāng)行為規(guī)則并不可能保護(hù)所有的利益，而只能夠保護(hù)那些被稱之為合法預(yù)期的東西。
由此看來，正當(dāng)行為規(guī)則的作用可以讓我們明確在什么樣的條件下，什么樣的行動(dòng)被許可。正當(dāng)行為規(guī)則有助于防止沖突；有助于人們通過消除某些不確定性的根源來促進(jìn)合作。但因按正當(dāng)行為規(guī)則行事也不能保證沒有不確定性，所以“正當(dāng)行為規(guī)則不能夠保證個(gè)人在使用這些資源或財(cái)產(chǎn)的時(shí)候獲得成功?！?/p>
三、正當(dāng)行為規(guī)則和檢測他們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的
雖然正當(dāng)行為規(guī)則具有防阻沖突、促進(jìn)合作的作用，但是哈耶克也明確指出：“正當(dāng)行為規(guī)則并不是由一直或利益決定的，也不是由任何與旨在實(shí)現(xiàn)特定結(jié)果之目的相同的目的所決定的......人們持之一貫的在每一代人所繼受下來的規(guī)則系統(tǒng)當(dāng)中實(shí)施者一致性的檢測標(biāo)準(zhǔn)。”由此可見，正義絕不是對那些在某個(gè)具體場合中遭遇的厲害攸關(guān)的特定利益所做的平衡，也不是對那些可以確認(rèn)的階層的利益所做的平衡。同時(shí)，正義不旨在達(dá)致一種被認(rèn)為是正義的特定事態(tài)，也不關(guān)注某一特定行動(dòng)在事實(shí)上所造成的結(jié)果。
萬事萬物都是變化發(fā)展的，正當(dāng)行為規(guī)則的確立、修正和補(bǔ)充等一些列努力也都會(huì)隨著時(shí)間的推移而發(fā)生變化，甚至使整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)發(fā)生徹底的改變。否定性的標(biāo)準(zhǔn)有助于我們修正，但不會(huì)為我們選擇出一個(gè)全新的規(guī)則系統(tǒng)提供一個(gè)肯定性的理據(jù)。由此哈耶克認(rèn)為：“正義（也就是普遍適用的規(guī)則）必須支配特定的（盡管也可能是人們普遍感受到的）欲求?！钡切枰⒁獾氖俏覀兊恼x感或者是我們一貫堅(jiān)持的正確標(biāo)準(zhǔn)可能是錯(cuò)誤的。因此，從根本上說，在我們生活與其中的那個(gè)抽象秩序中，指導(dǎo)我們行動(dòng)的正當(dāng)規(guī)范，必須源出于我們的智識而非我們的直覺認(rèn)知。
概而言之，哈耶克的正義觀與其正當(dāng)行為規(guī)則是緊密相連的。在自生自發(fā)秩序中，只有人之行為才能被稱之為是正義的還是不正義的。正義并非指人的行為本身的正當(dāng)性，而是指行為規(guī)則的正當(dāng)性，因?yàn)槿羰菦]有正當(dāng)行為規(guī)則這一調(diào)適的標(biāo)準(zhǔn)，那么人的行為就不存在正義與否。哈耶克正義概念的重要特征就在于其從傳統(tǒng)思想中的人性正義轉(zhuǎn)換到了規(guī)則正義。立基于無知觀之上的正當(dāng)行為規(guī)則所體現(xiàn)出來的正義性，表現(xiàn)為從否定性的方面限制著人的行為。由此，正當(dāng)行為規(guī)則的否定性特征，決定了哈耶克的正義觀也是否定性的。
參考文獻(xiàn)
