法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

    一、票據(jù)立法體例的比較

    所謂票據(jù)立法體例，主要是指三方面的基本問題：一是票據(jù)法與民商法的關(guān)系，二是票據(jù)法與支票法的關(guān)系，三是票據(jù)法的篇章結(jié)構(gòu)、章節(jié)設(shè)置以及相關(guān)的立法技術(shù)問題。世界上各種票據(jù)法立法體例的差異，主要就體現(xiàn)在以上三個(gè)方面。

    (一)票據(jù)法與民商法的關(guān)系。各國票據(jù)法與民商法的關(guān)系方面有許多差異。主要體例有：法國的票據(jù)法包括于商法典中(但支票法為單行法規(guī))，為采票商合一主義體例；瑞士的票據(jù)和支票規(guī)則均包括于民法典中，為采票民合一主義體例；德國、日本的票據(jù)法和支票法均為單行法律，為采票商分離主義體例；我國臺(tái)灣票據(jù)法為單行法律，為采票民分離主義的體例；英美法系無所謂票民或票商法律的關(guān)系，但英國匯票法是單行法律，美國則將票據(jù)規(guī)定于統(tǒng)一商法典中，所以，英美票據(jù)法的立法體例也有所不同。

    (二)票據(jù)法與支票法的關(guān)系。主要區(qū)分為二大類型：票支分離主義和票支包括主義。1．票支分離主義。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系的票據(jù)概念，一般僅指匯票和本票，不包括支票，因此，其票據(jù)立法采票支分離主義，票據(jù)法和支票法各為獨(dú)立的單行法律，例如日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法和統(tǒng)一支票法。德國和日本的立法體例與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法相一致。法國和瑞士雖然采票支分離主義，但法國將票據(jù)列為商法中的獨(dú)立章節(jié)，支票法為單行法律；瑞士將票據(jù)和支票分別列為民法中的獨(dú)立章節(jié)。2．票支包括主義。英美兩國和我國臺(tái)灣的票據(jù)立法，將匯票、本票和支票均納于一部法律中，為采票支包括主義的立法體例，與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系形成鮮明對(duì)照。但英美二國將票據(jù)稱之為流通證券或商業(yè)證券，而不稱之為票據(jù)，并將支票視為匯票的一種；我國臺(tái)灣的票據(jù)法則采用了票據(jù)總概念，將支票視為獨(dú)立于匯票的票據(jù)種類。因此，雖然均為票支包括主義的立法體例，但在票據(jù)及支票的概念上，我國臺(tái)灣的票據(jù)法與英美票據(jù)法存在著明顯差異。

    (三)篇章結(jié)構(gòu)和章節(jié)設(shè)置的差異。由于票據(jù)規(guī)則的內(nèi)容集合方式和內(nèi)在邏輯的不同，加之票支分離還是票支包括的差異，各國票據(jù)法在篇章結(jié)構(gòu)和章節(jié)設(shè)置及其相關(guān)的立法技術(shù)上也表現(xiàn)出較大的差異，主要有四種類型：1．日內(nèi)瓦統(tǒng)一法類型。日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法是在票據(jù)種類區(qū)分的基礎(chǔ)上設(shè)篇章，票據(jù)各項(xiàng)規(guī)則的內(nèi)容集合方法主要是以票據(jù)流通過程的順序?yàn)閮?nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。匯票篇的主要章節(jié)設(shè)置為：發(fā)票，背書轉(zhuǎn)讓，承兌，付款，追索權(quán)等；本票篇的內(nèi)容設(shè)置很少．以規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)避免匯票和本票相同規(guī)則的重復(fù)規(guī)定；支票法的章節(jié)設(shè)置與匯票本票法中的匯票篇的章節(jié)設(shè)置大致相同。2．英國匯票法類型。英國匯票法的篇章結(jié)構(gòu)。在票據(jù)類區(qū)分的基礎(chǔ)上設(shè)匯票、義票、眾票等章，與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法相類似，也同樣運(yùn)用了規(guī)則準(zhǔn)用術(shù)，以避免三種票據(jù)相同規(guī)則的重復(fù)規(guī)定。但是，在內(nèi)容集合方式及內(nèi)在邏輯上，英國匯票法與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法明顯不同。英國匯票法是以票據(jù)流通順序結(jié)合票據(jù)關(guān)系人權(quán)利責(zé)任的雙重邏輯來設(shè)置章節(jié)的。其匯票章的主要章節(jié)及順序?yàn)椋喊l(fā)票、當(dāng)事人的能力和權(quán)限、轉(zhuǎn)讓流通、傳票人責(zé)任、匯票的消滅等。3．美國統(tǒng)一商法典類型。美國統(tǒng)一商法典與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法和英國匯票法最顯著的區(qū)別，是其"商業(yè)證券"編中沒有以票據(jù)種類區(qū)分為基礎(chǔ)的章節(jié)設(shè)置，即沒有設(shè)匯票章、本票章和支票章，而是將各種票據(jù)的相同規(guī)則集合在一起，以語言區(qū)別技術(shù)取代規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)，即以票據(jù)稱謂的規(guī)則，共同適用于匯票、本票和支票；以匯票稱渭的規(guī)則，適用于匯票或支票(因?yàn)槊绹曋睘閰R票的-種，但也有支票的專用規(guī)則，例如保付支票規(guī)則)；以本票稱謂的規(guī)則，僅適用于本票。但在內(nèi)在邏輯上，美國統(tǒng)一商法典的"商業(yè)證券"編與英國匯票法相類似．都是以流通順序結(jié)合當(dāng)事人權(quán)利責(zé)任的雙重邏輯來設(shè)置章節(jié)的，主要章節(jié)及其順序?yàn)椋喊l(fā)票款式，轉(zhuǎn)讓流通、持票人權(quán)利、當(dāng)事人責(zé)任、提示、通知和拒絕證書、責(zé)任解除等。4．我國臺(tái)灣票據(jù)法類型。我國臺(tái)灣票據(jù)法在章節(jié)設(shè)置方面與日內(nèi)瓦統(tǒng)-法相類似．也是在票據(jù)種類區(qū)分的基礎(chǔ)上，主要依票據(jù)流通順序來設(shè)置章節(jié)，其章節(jié)設(shè)置及順序主要為：匯票章、本票章和支票章；匯票章中又分為發(fā)票，背書轉(zhuǎn)讓，承兌，付款，迫索權(quán)等1節(jié)；支票、本票章中與匯票的相同或相類似規(guī)則，采用規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)避免重復(fù)規(guī)定。但不同的是，我國臺(tái)灣票據(jù)法因采票支包括主義，將三種票據(jù)納于一部票據(jù)法中，在此基礎(chǔ)上，把匯票、支票和本票的一些共同通用規(guī)則的內(nèi)容集合于一起，在票據(jù)法的首部設(shè)置了總則性的"通則"章，從而在篇章結(jié)構(gòu)上獨(dú)具特色。

    (四)新國際票據(jù)法草案的立法體例。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法制定之后，由于英美法系國家沒有參加，所以并沒有成為真正具有世界統(tǒng)一性的國際票據(jù)法。為了協(xié)調(diào)日內(nèi)瓦統(tǒng)法系和英美法系的差異，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)進(jìn)行了制訂新國際票據(jù)公約草案的努力，于l982年7月在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第l 5次會(huì)議上討論通過，分發(fā)各國政府征詢意見。國際票據(jù)公約草案所采立法體例，既不同于日內(nèi)瓦統(tǒng)一法，也不同于英美票據(jù)法，其主要特點(diǎn)為：1．票支關(guān)系上采分離主義。國際票據(jù)公約草案分為二部分："國際匯票和國際本票公約草案"、"國際支票公約草案"，票據(jù)法和支票法分立。此項(xiàng)體例主要吸收了日內(nèi)瓦統(tǒng)一法的體例特征。2．取消了以票據(jù)種類區(qū)分為基礎(chǔ)的篇章設(shè)置，沒有將匯票、本票各自立為獨(dú)立章節(jié)，而是把匯票、本票規(guī)定在一起，并以語言區(qū)別技術(shù)取代了規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)，此項(xiàng)體例主要吸收了美國統(tǒng)一商法典"商業(yè)證券"編的特點(diǎn)。3．章節(jié)設(shè)置上，以流通順序和當(dāng)事人權(quán)利責(zé)任的雙重邏輯進(jìn)行安排。主要章節(jié)及順序?yàn)椋喊l(fā)票，流通轉(zhuǎn)讓，權(quán)利和責(zé)任，提示、退票和追索，責(zé)任解除等。從形式上來看，與美國統(tǒng)一商法典"商業(yè)證券"編的章節(jié)設(shè)置最為相近，但其內(nèi)容集合方式上也吸收了日內(nèi)瓦統(tǒng)一法的一定方式，例如追索權(quán)。因此。此項(xiàng)體例融合了兩大票據(jù)法系的特色。在整體體例上．新國際票據(jù)公約草案較大地體現(xiàn)了對(duì)兩大票據(jù)法系的調(diào)和和折衷。新的國際票據(jù)公約草案雖然尚未被各國政府正式審議通過，尚未成為實(shí)施生效的國際票據(jù)法，但其所體現(xiàn)的努力方向及體例模式、立法技術(shù)等，卻是我國票據(jù)立法所應(yīng)密切注意和認(rèn)真借鑒的。

二、我國票據(jù)立法體例的選擇

    借鑒國外和國際票據(jù)立法的經(jīng)驗(yàn)，是我國票據(jù)立法的一項(xiàng)主要原則。如何兼收并蓄二大票據(jù)法系的優(yōu)點(diǎn)，盡量緊隨國際票據(jù)統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的新發(fā)展，并立足國情，體現(xiàn)我國的立法特色，可能的選擇和創(chuàng)新有哪些呢?

    (一)我國票據(jù)立法與民商法的關(guān)系。我國現(xiàn)行的民事立法，是由一部大綱式的民法通則和一些單行法規(guī)所組成的體系。法學(xué)界呼吁制定民法典的呼聲甚高，但對(duì)制定商法，或民商合一還是民商分立的問題．卻一直沒有給以認(rèn)真深入的討論。無論如何，如果因制定民法典而停止或遲延與民法緊密聯(lián)系的民事特別法的立法進(jìn)程，是不合理，也是不適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐需要的。因此在票據(jù)法與民商法的關(guān)系上，采取票民或票商分離的作法更符合現(xiàn)實(shí)。票民或票商分離有以下意義：第一，與現(xiàn)行的商事立法相一致。我國自經(jīng)濟(jì)體制改革以來，對(duì)大陸法系所謂商法范圍內(nèi)的一些問題，多采取單行立法方式，例如海商法、破產(chǎn)法、公司法等。票據(jù)立法也采取單行方式，與現(xiàn)行商事立法體例相一致。第二，國際性票據(jù)法為單行立法，我國票據(jù)法制定為單行法律，與國際票據(jù)法的立法體例相一致。第三，以單行形式立法，不僅使票據(jù)法易于實(shí)施，而且在適用上也具體明確；在修改方面。國際票據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)有了新的發(fā)展之后，單行法律形式的票據(jù)法，對(duì)按國際票據(jù)法變動(dòng)時(shí)的修改，更簡(jiǎn)便易行?；诿裆塘⒎ㄟM(jìn)程和票據(jù)單行立法的意義，在票據(jù)法與民商法的關(guān)系上，采票民或票商分離的作法，將票據(jù)法制定為單行法律的立法體例，應(yīng)成為我國票據(jù)立法的選擇之一。 

 

   (二)票據(jù)立法是將匯票、本票和支票包括于一部法律之中，還是制定為兩部分立的單行法律，是日內(nèi)瓦統(tǒng)一法與英美票據(jù)法在立法體例上的主要差異。我國票據(jù)立法采包括主義還是分離主義的選擇，主要應(yīng)考慮三方面的問題：1．票據(jù)概念。我國一貫有票據(jù)的總概念，這一總概念包括了匯票、本票和支票三種票據(jù)。我國票據(jù)立法應(yīng)在這一傳統(tǒng)詞語概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行。2．避免內(nèi)容重復(fù)。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法雖然將匯票、本票和支票進(jìn)行分別立法，但支票法的內(nèi)容有許多與匯票規(guī)則相同或相近似，因此，將匯票、本票、支票規(guī)定于同一部法律中，能體現(xiàn)立法應(yīng)有的節(jié)約，避免內(nèi)容的重復(fù)。3．與國外、國際法律的相通。一國法律的體例，與國外、國際法律相接近，可以有利于本國人民與國外、國際法律有相通的法律觀，更易于理解和掌握國外、國際法律。我國票據(jù)立法如采包括主義，雖與日內(nèi)瓦統(tǒng)-法有所不同，但由于統(tǒng)-支票法的許多內(nèi)容與統(tǒng)一匯票本票法相重復(fù)，所以只是形式上的不同而非內(nèi)容上的差別，不妨礙與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法的相通或?qū)?；尤其是采包括主義體例與英美票據(jù)法相接近，可以加強(qiáng)或便于對(duì)我國較陌生難懂的英美法律的理解；由于與二大票據(jù)法系都存在著一定的對(duì)接或相通性，將能使我國民事主體在參與世界經(jīng)濟(jì)的國際票據(jù)實(shí)踐中增強(qiáng)適應(yīng)能力。因此，采包括主義，將匯票、本票和支票都納于一部票據(jù)法中，應(yīng)是我國票據(jù)立法體例的選擇之二。

    (三)通則章的設(shè)置。舊中國的票據(jù)立法和現(xiàn)行臺(tái)灣地區(qū)的票據(jù)法曾獨(dú)樹一幟，在票據(jù)法的篇章結(jié)構(gòu)上增設(shè)了總則性的首章--"通則"章，把三種票據(jù)通用的概括性規(guī)則集合規(guī)定于"通則"章中，這在世界票據(jù)立法體例上是一種十分有意義的創(chuàng)新。"通則"章的增設(shè)主要有兩方面意義：第一，明確了通用規(guī)則，避免了重復(fù)規(guī)定。在票據(jù)規(guī)則中，有一些內(nèi)容是三種票據(jù)所共同適用或通用的，例如票據(jù)抗辯的限制原理，票據(jù)權(quán)利的行使和保全，票據(jù)的更改、涂銷、偽造、變?cè)斓龋@些規(guī)則如果規(guī)定在各種票據(jù)行為規(guī)則中，將容易形成規(guī)定內(nèi)容的重復(fù)；并且，這些非票據(jù)行為的規(guī)則(例如票據(jù)抗辯)和概括性規(guī)則(如票據(jù)更改、涂銷等)，從票據(jù)行為中區(qū)別出來，能使這些規(guī)則更為明確，以引起應(yīng)有的重視和適用的方便。第二，通用規(guī)則具有整體意義。通用規(guī)則是三種票據(jù)共同適用的規(guī)則，其本身即包含著票據(jù)的整體性，揭示了三種票據(jù)的共性，使人能加深對(duì)票據(jù)法律關(guān)系整體性的把握和理解。因此，舊中國票據(jù)法在立法體例上設(shè)置總則性"通則"章的創(chuàng)新，是我國票據(jù)立法在體例上應(yīng)予以繼承的。

第2篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

1.主動(dòng)了解和熟悉規(guī)則

對(duì)于大學(xué)生而言，自我管理往往比外界監(jiān)督更為有效。然而現(xiàn)高校大部分的學(xué)生對(duì)校規(guī)班規(guī)等規(guī)則不甚了解、不熟悉，最終違反了規(guī)則才懊悔。所以大學(xué)生應(yīng)更自主地了解和學(xué)習(xí)規(guī)則。在當(dāng)今社會(huì)，了解信息規(guī)則的渠道多種多樣，大學(xué)生可以利用好這些渠道，更加深刻地學(xué)習(xí)規(guī)則，并自覺將其銘記于心，才能更加重視規(guī)則意識(shí)。當(dāng)出現(xiàn)狀況時(shí)，才能冷靜清晰地做出正確的決定。

2.參與規(guī)則的制定，增強(qiáng)認(rèn)同感

考慮到當(dāng)代大學(xué)生的心理特點(diǎn)和規(guī)律、人生觀、價(jià)值觀趨向多元化，部分學(xué)生會(huì)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則產(chǎn)生逆反心理。因此站在大學(xué)生的角度，可以主動(dòng)要求參與完善班規(guī)校規(guī)的活動(dòng)，增強(qiáng)認(rèn)同感。蒙臺(tái)梭利說過：“當(dāng)一個(gè)人是自己的主人，在需要遵從某些生活準(zhǔn)則的時(shí)候，他能夠節(jié)制自己的行為，我們就可稱他是守紀(jì)律的人?！币粋€(gè)人要成為自己的主人，那就需充分發(fā)揮個(gè)人主觀能動(dòng)性，而參與規(guī)則制定是最直接的方式。當(dāng)然，制定規(guī)則時(shí)要考慮班級(jí)和學(xué)生實(shí)際情況，學(xué)生討論爭(zhēng)辯、合作協(xié)商、達(dá)成共識(shí)，制定出的規(guī)則才是公正公平的。在此過程中，教師應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生親自體驗(yàn)圍繞由規(guī)則產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)。使學(xué)生認(rèn)可規(guī)則的權(quán)威性――你有權(quán)制定規(guī)則，自然就有義務(wù)履行規(guī)則，否則就會(huì)受到相應(yīng)懲罰，而這又重新構(gòu)成了一個(gè)公平規(guī)則的實(shí)現(xiàn)過程。

3.增強(qiáng)規(guī)則意識(shí)

在問卷結(jié)果的分析中可知，當(dāng)今高校大學(xué)生的規(guī)則意識(shí)普遍不高，因此增強(qiáng)規(guī)則意識(shí)迫在眉睫。大學(xué)生對(duì)自身的管束是最有效的，作為社會(huì)主義的接班人，應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)到規(guī)則意識(shí)對(duì)個(gè)人的重要性。多參加與規(guī)則意識(shí)提高相關(guān)的活動(dòng)或主題比賽，在這些過程中不斷學(xué)習(xí)規(guī)則等其他知識(shí)。并且在平時(shí)的生活中，就用規(guī)則來嚴(yán)格要求自己。從自身做起，增強(qiáng)規(guī)則意識(shí)，將規(guī)則作為自己行動(dòng)的準(zhǔn)繩，不越界，不違反。

二、學(xué)校：健全制度，營造氛圍

1.建立健全規(guī)章制度，完善行為約束機(jī)制

學(xué)校要加強(qiáng)管理，健全各項(xiàng)管理制度。制定相關(guān)機(jī)制時(shí)要堅(jiān)持以人為本的原則，充分考慮學(xué)生的學(xué)習(xí)生活等各種實(shí)際，予以明確規(guī)定。其次，建立考核獎(jiǎng)懲制度，考評(píng)結(jié)果與學(xué)生的評(píng)獎(jiǎng)評(píng)優(yōu)、入黨、競(jìng)選學(xué)生干部等先進(jìn)活動(dòng)掛鉤。定期開展道德風(fēng)尚考核，對(duì)于表現(xiàn)突出的同學(xué)要適當(dāng)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，如可以在評(píng)優(yōu)時(shí)加分；而對(duì)于嚴(yán)重違反學(xué)校規(guī)則和紀(jì)律的同學(xué)，則要予以處分，如取消評(píng)選資格等。對(duì)于違反規(guī)則的學(xué)生要嚴(yán)厲懲處。并且學(xué)校要建立一支專門的隊(duì)伍對(duì)學(xué)生進(jìn)行監(jiān)督反饋，不能僅僅局限于口頭警告，要注重疏和導(dǎo)，著力改善學(xué)生風(fēng)貌，杜絕違規(guī)行為愈演愈烈。

2.營造遵規(guī)氛圍，開展校園活動(dòng)，貫徹規(guī)則意識(shí)

首先，應(yīng)加大校園人文知識(shí)的宣傳力度。通過弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值體系，創(chuàng)造一種積極向上、遵守規(guī)則的精神面貌，使遵守規(guī)則成為校園文化的主旋律，讓學(xué)生在濃厚的氛圍中得到熏陶，培養(yǎng)高尚的道德情操。

其次，學(xué)校應(yīng)著重培養(yǎng)學(xué)生的校園規(guī)則意識(shí)。高?？梢酝ㄟ^宣傳櫥窗、展板、校廣播臺(tái)和學(xué)校論壇等傳播渠道，傳播遵守規(guī)則的典型事例和模范，增強(qiáng)其示范表率作用。為廣大同學(xué)樹立學(xué)習(xí)的榜樣，施加潛移默化的正面影響，營造遵守規(guī)則的良好氛圍。針對(duì)學(xué)生行為中出現(xiàn)的不遵守規(guī)則、不講誠信等情形，教師應(yīng)及時(shí)組織學(xué)生進(jìn)行談話和懲戒。在教育教學(xué)活動(dòng)中討論規(guī)則和民主法制性，并利用輿論的力量來敦促學(xué)生踐行規(guī)則。

最后，在校園活動(dòng)中應(yīng)強(qiáng)調(diào)規(guī)則意識(shí)。{校在開展各類校園文體活動(dòng)時(shí)，要注意全面貫徹規(guī)則意識(shí)，注重規(guī)則的制定和執(zhí)行。讓學(xué)生通過參加豐富多彩的校園文化活動(dòng)，切身感受規(guī)則的內(nèi)涵和遵守的重要性，以增強(qiáng)嚴(yán)守規(guī)則的意識(shí)和緊迫感。

三、教師：言傳身教，樹立榜樣

1.教師應(yīng)做規(guī)則的擁護(hù)者和遵守者

在當(dāng)前重智輕德的教育大環(huán)境下，部分教師教育思想不夠端正，以致培養(yǎng)目標(biāo)和人才觀念不夠明確，而忽視學(xué)生道德方面的培養(yǎng)。少數(shù)教師不按教育規(guī)律辦事，違背教育原則，教授內(nèi)容過難過多過深，脫離大多數(shù)學(xué)生的實(shí)際，不懂教育藝術(shù)，缺乏正確的教育方法。因此，高校教師不僅僅應(yīng)在課堂上傳授理論知識(shí)，更重要的是將言傳與身教結(jié)合。教師的言行舉止是學(xué)生學(xué)習(xí)的榜樣，其中彰顯的規(guī)則意識(shí)是對(duì)學(xué)生進(jìn)行規(guī)則意識(shí)教育最有效的途徑。教師的言行會(huì)使學(xué)生的思想與行為在潛移默化中受到影響。因此，教師在日常的教育活動(dòng)中，應(yīng)自覺做規(guī)則的擁護(hù)者與遵守者，通過言傳身教，為學(xué)生規(guī)則意識(shí)的學(xué)習(xí)樹立良好的榜樣。

總的而言：教師應(yīng)自覺遵守社會(huì)的法制法規(guī)和學(xué)校的規(guī)章制度，自覺成為規(guī)則的擁護(hù)者和遵守者。

2.教師應(yīng)重視規(guī)則教育

在具體的教學(xué)活動(dòng)中，教師應(yīng)充分尊重學(xué)生、理解學(xué)生、愛護(hù)學(xué)生?！敖處熞朴谶\(yùn)用需要原則、期望理論、價(jià)值目標(biāo)和激勵(lì)手段，通過情感教育，幫助學(xué)生塑造優(yōu)良的人格，引導(dǎo)啟發(fā)學(xué)生發(fā)展和完善自己?！边\(yùn)用“期望教育”來塑造學(xué)生人格就是要利用心理學(xué)上的期望效應(yīng)，通過教育手段，使之有效貫穿于整個(gè)教育管理過程。

教師可以建立明確的規(guī)則目標(biāo)，使之成為學(xué)生的集體潛意識(shí)；采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)選拔干部，激勵(lì)班干部自我加壓、不斷完善，發(fā)揮先進(jìn)典型示范作用。教師還可以傳授給學(xué)生方法上的具體要求和程序，幫助他們將外界幫助與自我加壓相結(jié)合；充分信任和支持班干部的工作，幫助他們樹立自信。并且注重學(xué)生的內(nèi)化，通過情感激勵(lì)，引導(dǎo)學(xué)生把規(guī)則意識(shí)融入到自己的情感中，惟其如此，規(guī)則教育的意義才能得到升華。

四、家L：將家庭納入教育體系，營造壓力環(huán)境

1.積極與學(xué)校協(xié)調(diào)配合

規(guī)則教育需要利用各方面環(huán)境的積極影響，多管齊下地促進(jìn)規(guī)則意識(shí)的形成和習(xí)慣的養(yǎng)成。大學(xué)生規(guī)則意識(shí)的培養(yǎng)需要家庭的積極協(xié)調(diào)配合，家長應(yīng)隨時(shí)關(guān)注學(xué)生的學(xué)習(xí)生活情況。并通過不同類型的教育活動(dòng)了解國家法律法規(guī)、校園校規(guī)，及時(shí)制止并批評(píng)教育學(xué)生不講誠信、不守規(guī)則的行為，讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到遵守規(guī)則的重要性和嚴(yán)肅性，增強(qiáng)其規(guī)則意識(shí)。家長只有時(shí)刻與學(xué)校保持溝通，加強(qiáng)家庭與學(xué)校的合作引導(dǎo)，才能更好地培養(yǎng)有素質(zhì)有規(guī)則的青年。

2.營造守規(guī)矩的良好氛圍

常言道，家長是孩子的第一個(gè)老師，家長的一言一行時(shí)刻影響著孩子。因此家長若在規(guī)則方面做了良好的示范，孩子也將會(huì)遵規(guī)守紀(jì)，避免越界、違反規(guī)則。同時(shí)，家長在做好孩子的教育工作的基礎(chǔ)上，盡力為大學(xué)生的健康成長創(chuàng)造良好的教育環(huán)境，以形成強(qiáng)大的規(guī)則教育合力，進(jìn)一步提升大學(xué)生應(yīng)對(duì)未來挑戰(zhàn)的能力。

第3篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“淵源”（sources of law，fontes juris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個(gè)用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.意義的淵源；2.作為識(shí)別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和法律的和程序。 這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個(gè)清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個(gè)“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻 受到了帕里（Parry）的批評(píng)；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formal sources）和“實(shí)質(zhì)淵源”（material sources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個(gè)術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！?這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個(gè)長期被人們所接受和沿用的概念的價(jià)值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個(gè)有用的概念?！?故理智之態(tài)度乃是明確一個(gè)概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔 .基于此立場(chǎng)，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jus scriptum）和“不成文法”（jus non scriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗(yàn)的規(guī)則組成的；因?yàn)槭褂谜叩耐馑藴?zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至。”早期國際法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個(gè)古典傳統(tǒng)的，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對(duì)于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個(gè)主要形式。事實(shí)上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時(shí)運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對(duì)國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時(shí)間、和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，而且形成需要有一定的時(shí)間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢(shì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。二戰(zhàn)后主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價(jià)值觀，因此堅(jiān)決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會(huì)整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時(shí)間上的拖延使它在與條約的競(jìng)爭(zhēng)中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時(shí)期相比國際社會(huì)成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個(gè)激增到170多個(gè)），而且更為重要的是它們之間在上、上、意識(shí)形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項(xiàng)一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。 國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對(duì)第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個(gè)所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外 ），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對(duì)而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會(huì)的普遍之法”。 當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項(xiàng)習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對(duì)的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個(gè)或多或少完備的法律體系。事實(shí)上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。 從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價(jià)值。

不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對(duì)當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時(shí)，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項(xiàng)強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約?！?同時(shí)，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨(dú)立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點(diǎn)是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因?yàn)檫@些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實(shí)并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對(duì)公約成員國?！?這樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨(dú)立和，等等。

最后，國際形勢(shì)的發(fā)展不盡然對(duì)國際習(xí)慣不利。應(yīng)所需，國際習(xí)慣法在至少在三個(gè)方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時(shí)被條約整理和調(diào)整。與此相對(duì)照，由一個(gè)或更多國家提出的有關(guān)一定爭(zhēng)議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會(huì)新顯現(xiàn)的需求會(huì)導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績(jī)卓著。各個(gè)國家可在這個(gè)國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對(duì)立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識(shí)。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實(shí)踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對(duì)國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨(dú)立的國家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)通過修訂和細(xì)化而“茁壯成長”的態(tài)勢(shì)。有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對(duì)習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對(duì)這兩個(gè)概念關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。 嚴(yán)格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時(shí)期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時(shí)。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。 custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實(shí)踐中如何加以識(shí)別就非輕而易舉了。這就勢(shì)必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場(chǎng)合是否存在一項(xiàng)國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個(gè)：1.持續(xù)時(shí)間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opinio juris et necessitotis）。 前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣具有三個(gè)要素：1.長期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。 但事實(shí)上，上述觀點(diǎn)除了最后一個(gè)要素外都是對(duì)常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualist conception），認(rèn)為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個(gè)：“通例”（general practice）和“法律確念”（opinio juris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認(rèn)為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實(shí)際實(shí)踐和法律確念中尋找”。 這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個(gè)因素中，“通例”即國家的實(shí)踐，是社會(huì)學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。 下面分別詳細(xì)來論述一下這兩個(gè)因素：

第一，國際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國家的實(shí)踐具有以下幾個(gè)特征：時(shí)間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。 只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時(shí)間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時(shí)間的長期性。這是因?yàn)橄惹皣H關(guān)系簡(jiǎn)單，國際交往有限，國家實(shí)踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長的時(shí)間過程。時(shí)間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，的進(jìn)步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時(shí)間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個(gè)短時(shí)間的過程不一定會(huì)妨礙或者其本身不一定會(huì)妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。 在該案中，國際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時(shí)間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實(shí)踐中已不再將時(shí)間因素當(dāng)作重點(diǎn)來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個(gè)例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時(shí)間性，換句話說，時(shí)間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時(shí)間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了?！?布朗利說，“時(shí)間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項(xiàng)實(shí)踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時(shí)間經(jīng)過就沒有必要了?！?這就是說，他并沒有將時(shí)間因素和其他因素作同等對(duì)待。鄭斌提出的“即時(shí)的國際習(xí)慣法”（instant international customary law）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對(duì) ，但它同樣向我們傳達(dá)了一個(gè)有意義的訊息：時(shí)間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續(xù)性”是一個(gè)評(píng)價(jià)問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實(shí)質(zhì)性（substantial）的劃一。 國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項(xiàng)習(xí)慣的一方……必須證明這項(xiàng)習(xí)慣是以-它對(duì)于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實(shí)施的一項(xiàng)經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實(shí)顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實(shí)踐中和不同場(chǎng)合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實(shí)例中，實(shí)踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……” 換句話說，在該案中阻止一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absence of repetition），而是實(shí)踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認(rèn)為：“并不期望在國家的實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對(duì)于一項(xiàng)規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實(shí)踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實(shí)踐的情況，一般應(yīng)被視為是對(duì)那項(xiàng)規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項(xiàng)新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實(shí)踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實(shí)踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案” 中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實(shí)踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實(shí)踐也足以產(chǎn)生一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時(shí)間。

3.一般性。一般性是指國家就一項(xiàng)慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個(gè)問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對(duì)于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個(gè)相對(duì)的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實(shí)踐中?！耙粋€(gè)常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個(gè)常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動(dòng)別有關(guān)的國家的廣泛接受。” 因此，對(duì)于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實(shí)踐比內(nèi)陸國的實(shí)踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實(shí)踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實(shí)踐。這意味著，一個(gè)國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時(shí)提出反對(duì)并堅(jiān)持反對(duì)（persistent objector）的話。問題是，按照“堅(jiān)持反對(duì)者學(xué)說”（doctrine of persistent objector）的理解，“一個(gè)國家如果在國際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生過程中堅(jiān)持反對(duì)，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國際習(xí)慣法本身是一個(gè)比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對(duì)其加以“小心呵護(hù)”而對(duì)阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制?；诖?，一個(gè)國家堅(jiān)持反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對(duì)行為未得到其他國家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對(duì)有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對(duì)于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號(hào)案”（1927）的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！?國家積極的作為即直接表明了國家的立場(chǎng)和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因?yàn)閲覍?duì)該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對(duì)。而“如果國家的行為不附有一種意見，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！?因此既不能全盤否定不作為對(duì)于形成國際習(xí)慣法的意義，同時(shí)也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號(hào)案”中，國際法院認(rèn)為，“即使在已報(bào)告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上可以證明法國政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因?yàn)?，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項(xiàng)國際習(xí)慣法”。 法院雖然沒有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國家實(shí)踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時(shí)，不僅要國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認(rèn)識(shí)。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實(shí)，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長期確立的實(shí)踐，創(chuàng)造了法律”。 這事實(shí)上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個(gè)必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時(shí)，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！?但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。 正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”。分析將“實(shí)在”分為“的、物理的實(shí)在”和“社會(huì)的、制度性的實(shí)在”兩種形式。用來闡釋制度性的實(shí)在的一個(gè)典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時(shí)候會(huì)獲得擁有財(cái)富的滿足感？而事實(shí)上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們?cè)O(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時(shí)，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。 類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實(shí)在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認(rèn)為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對(duì)國家實(shí)踐實(shí)例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動(dòng)的形式：一項(xiàng)國際習(xí)慣法可被到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個(gè)或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。 這一點(diǎn)是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時(shí)間性、連續(xù)性和一般性都是相對(duì)而言的。一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時(shí)間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭(zhēng)議時(shí)才浮出水面，而大部分時(shí)間則似有似無）和國家實(shí)踐的模糊曖昧，而在不同的時(shí)空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因?yàn)樗@得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點(diǎn)可以看出在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡(jiǎn)單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動(dòng)。例如，可在本土內(nèi)對(duì)外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對(duì)于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對(duì)于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。 對(duì)二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對(duì)該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項(xiàng)許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動(dòng)。

問題是，如何在實(shí)踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實(shí)上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實(shí)踐。因此學(xué)者們有一點(diǎn)共識(shí)，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動(dòng)或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個(gè)國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張?jiān)撔袨榉欠ǖ目棺h，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價(jià)值?！?布朗利從國際法院的實(shí)踐中出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、著作中的一致性觀點(diǎn)、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實(shí)踐中承認(rèn)系爭(zhēng)規(guī)則效力更為確實(shí)的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭(zhēng)論問題的性質(zhì)。 另有學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時(shí)僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因?yàn)樗鼈兏械绞車H法的強(qiáng)制。但這可能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的難題?！瓏铱赡芙?jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因?yàn)槟吵潭壬细械搅朔傻木惺Ｊ聦?shí)上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時(shí)相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學(xué)家和法官而非國家，對(duì)國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點(diǎn)的表達(dá)而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學(xué)家們對(duì)國際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過對(duì)國家實(shí)踐的解釋和當(dāng)這樣的實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國際習(xí)慣法時(shí)發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！?從中不難看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實(shí)踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點(diǎn)需要明確的是由“個(gè)別法律確念”（opinio juris inpiduales） 形成的特殊習(xí)慣（special or particular custom）或區(qū)域習(xí)慣（regional or local custom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對(duì)有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。

注釋：

Jennings， in Bernhardt， Vol. Ⅱ， p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“淵源”是一個(gè)多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊(cè)，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個(gè)體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.p.164.

Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986. p.181.

《聯(lián)合國》對(duì)于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項(xiàng)多邊條約，不過是一項(xiàng)具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第19頁。）

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第15頁。

L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. Carswell Company Limited， 1988. p.60.

See Antonio Cassese， International Law In A Divided World.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺(tái)灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995. p.142.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJ Rep. 1985，29. See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997. p.39.

Hiram E. Chodosh，“Neither Treaty Nor Custom： The Emergence of Declarative International Law”，in TIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note 1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5-7.

ICJ Reports， 1969. p.43. .轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法》，世界知識(shí)出版社1965年版，第71頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5.

See Rodolf Bernhardt， Encyclopedia of Public International Law， 1995. p.902. See also G. J. H. van Hoof， Rethinking the Sources of International Law， 1987.p.36. 參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

ICJ Reports， 1950. pp276-7.See also Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.6.

Nicaragua v. US（Merits）， ICJ Rep. 1986， p. 98. See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.41.

UK v. Norway， ICJ Rep. 1951. 116. p. 138.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

The Restatement（Third），Vol. 1， para. 102， 25. . See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJ Publications， Series A， No. 10， p. 28. 轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed.p.144.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和-實(shí)在世界中的》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.pp.166-7.

See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.44.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.45.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.p.167.

鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opinio juris generalis）和“個(gè)別法律確念”（opinio juris inpiduales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

書目：

中文

l 王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2 周鯁生著：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版。

3 （臺(tái)）沈克勤：《國際法》，臺(tái)灣學(xué)生書局1980年增訂五版。

4 「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版。

5 「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6 「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7 「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8 「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識(shí)出版社1965年版。

9 「蘇聯(lián)ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版。

l0 「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版。

l、 Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.

2、 Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997.

3、 Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.

4、 Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986.

5、 L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. The Carswell Company Limited， 1988.

6、 Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995.

第4篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

【關(guān)鍵詞】司法賠償 激勵(lì)機(jī)制 原則支配 規(guī)則優(yōu)先

引言

激勵(lì)機(jī)制(Motivate Mechanism),也稱激勵(lì)制度,是通過一套理性化的制度來反映激勵(lì)主體與激勵(lì)客體相互作用的方式。司法賠償制度以法律理性為核心,通過對(duì)社會(huì)資源的配置,在依靠強(qiáng)制性秩序保障的同時(shí),運(yùn)用引導(dǎo)性規(guī)則,激揚(yáng)人性趨利之本性。建立司法賠償?shù)募?lì)機(jī)制不僅節(jié)約了相關(guān)資源,直接減少了執(zhí)法成本,更重要的是能夠通過激勵(lì)機(jī)制調(diào)動(dòng)司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)性,注重對(duì)司法侵權(quán)行為的預(yù)防,提高效率。

任何關(guān)于激勵(lì)機(jī)制的規(guī)則,都必須與法律原則相一致,否則無效。司法賠償制度的激勵(lì)機(jī)制不可能全部通過法律規(guī)則嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)來規(guī)定,規(guī)則只能在可能的范圍內(nèi)來調(diào)整司法賠償法律關(guān)系。但是對(duì)于現(xiàn)存的有效的規(guī)則,應(yīng)是為激勵(lì)機(jī)制所遵循的,而此時(shí)不必適用法律原則。這就是所謂的“原則支配與規(guī)則優(yōu)先”,這也是司法賠償激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)行準(zhǔn)則。

原則與規(guī)則的關(guān)系

對(duì)于法律原則,布萊克法律辭典的解釋是:法律的基礎(chǔ)性真理或原理,為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理,是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。①法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn),或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。②法律規(guī)則有較為嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),包括假定、行為模式和法律后果三部分。

法律原則作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的結(jié)合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則,它不能構(gòu)成法規(guī)本身,它只是法的一種淵源,它促使法規(guī)必須與具體的社會(huì)關(guān)系相互結(jié)合。規(guī)則具有比較嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),針對(duì)特定的對(duì)象;規(guī)則必須體現(xiàn)、落實(shí)原則的抽象的規(guī)定,立法制定規(guī)則、行政實(shí)施規(guī)則、司法適用規(guī)則,都不能同法律原則相違背,否則無效;原則對(duì)規(guī)則起著補(bǔ)充作用與統(tǒng)率作用,當(dāng)規(guī)則缺失時(shí),原則起著補(bǔ)充規(guī)則、調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的作用。

司法賠償?shù)幕驹瓌t體系中的激勵(lì)因素

一個(gè)和諧統(tǒng)一的,能夠指導(dǎo)司法賠償規(guī)則、調(diào)控司法賠償法律關(guān)系的司法賠償基本原則體系,可以支配激勵(lì)機(jī)制中司法機(jī)關(guān)的行為與賠償請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利實(shí)踐。

司法賠償?shù)幕驹瓌t體系中的激勵(lì)因素體現(xiàn)在以下幾方面:

正當(dāng)程序原則。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴且粋€(gè)實(shí)體法的原則,法律的制定必須符合公平與正義;正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴且粋€(gè)程序法的原則,一切權(quán)力的行使在涉及私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí),應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見,當(dāng)事人具有質(zhì)證的權(quán)利。對(duì)司法賠償制度而言,賠償程序應(yīng)公開、透明、避免暗箱操作,不能只交書面材料,應(yīng)通過當(dāng)庭的陳述、質(zhì)證,給雙方一個(gè)公開的闡述自己訴求及理由的機(jī)會(huì),這樣更容易使人信服。

正當(dāng)程序原則旨在激勵(lì)司法賠償過程的正當(dāng)性。激勵(lì)機(jī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是基于激勵(lì)主體與激勵(lì)對(duì)象的共識(shí)之上的,倘若司法機(jī)關(guān)的激勵(lì)措施并未得到激勵(lì)對(duì)象的認(rèn)同,激勵(lì)機(jī)制就難以奏效。過程的正當(dāng)更容易達(dá)成司法機(jī)關(guān)與賠償請(qǐng)求權(quán)人的一致性。

如果人民法院賠償委員會(huì)在處理賠償請(qǐng)求時(shí),只是采取書面審查的辦法,不公開解決雙方的賠償糾紛,意味著證據(jù)材料可以不公開,雙方理由根據(jù)可以不公開,整個(gè)審理過程可以不公開,最后公開的就只有一個(gè)決定結(jié)論。由于沒有可供公開的過程,法院解決糾紛的過程無法得到真正的監(jiān)督。這樣的缺陷導(dǎo)致的結(jié)果就是不能取信于人。因此,正當(dāng)程序,不僅是實(shí)質(zhì)、內(nèi)容上的公正,而且也必須是形式上的公正。

平等對(duì)待原則。平等對(duì)待原則,是公民在法律面前一律平等的憲法原則在國家賠償法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。任何人都應(yīng)依法得到平等對(duì)待,不能因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、文化程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限等的差異有所不同。平等對(duì)待原則是法治的最基本要求,司法機(jī)關(guān)代表社會(huì)公益,對(duì)于司法賠償請(qǐng)求權(quán)人,并無親疏遠(yuǎn)近之別,激勵(lì)機(jī)制必須持有正當(dāng)目的,不能率性而為。

激勵(lì)機(jī)制遵循平等對(duì)待原則,首先表現(xiàn)在獲取信息均等。這里所說的信息,一類是事實(shí)信息,是用以證明某一信息具有客觀實(shí)在性的證據(jù);另一類是規(guī)范信息,即用于證明某一信息具有法律真實(shí)性的證據(jù)。賠償過程的啟動(dòng)必須基于一定的事實(shí)信息,而搜集、甄別、印證與提交事實(shí)信息成為司法賠償過程中的主要部分,也是賠償請(qǐng)求權(quán)人需要完成的主要工作。在這些信息得以驗(yàn)證成立的基礎(chǔ)上,再運(yùn)用規(guī)范信息使上述客觀真實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)榉烧鎸?shí),才有獲賠的可能。其次是機(jī)會(huì)均等。爭(zhēng)議雙方均有機(jī)會(huì)參與到賠償程序中來,這是解決糾紛機(jī)制的基本原則和規(guī)律。雙方以面對(duì)面的形式,對(duì)事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證,以保證證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和有效性。

有損害必有救濟(jì)原則?！杜＝蚍纱筠o典》解釋說:“救濟(jì)是糾正、矯正或改正發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為?！雹塾袚p害就要有救濟(jì),具體到司法賠償責(zé)任上,就是通過賠償可以使被司法侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益得到補(bǔ)救,消除個(gè)案的不公正對(duì)法律權(quán)威地位的消極影響,保障法律所賦予的公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。圍繞這一原則建立起來的司法賠償制度,是矯正,也是一種預(yù)防,預(yù)防損害的發(fā)生。有損害必有救濟(jì)的原則所體現(xiàn)的也是一種激勵(lì),激勵(lì)司法機(jī)關(guān)投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本,使司法侵權(quán)行為不發(fā)生或者少發(fā)生。

司法賠償激勵(lì)機(jī)制適用規(guī)則優(yōu)先

對(duì)于特定的激勵(lì)機(jī)制,如果存在著現(xiàn)行有效的、與國家賠償法律原則相適應(yīng)的規(guī)則調(diào)整,那么,該激勵(lì)機(jī)制就應(yīng)該遵循特定的激勵(lì)規(guī)則。這就是規(guī)則優(yōu)先。

依規(guī)則行事。依規(guī)則行事強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)法治。遵循了更廣泛的規(guī)則,體現(xiàn)了更廣泛的正義要求,設(shè)定了法定的義務(wù)范圍,而不是依自由裁量而定,使得激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)作更具可操作性,也更為細(xì)致。依規(guī)則行事,是在正當(dāng)目的的指導(dǎo)下,在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi),依據(jù)法定規(guī)則實(shí)施相對(duì)應(yīng)的行為,將規(guī)則的遵從與否以及遵從程度作為行為有效性的判斷依據(jù)。

修訂后的《國家賠償法》在賠償程序上做了明確的限定。如,《國家賠償法》第二十三條第一款確定了協(xié)商原則。依規(guī)則行事,也是賠償請(qǐng)求人的義務(wù)?！秶屹r償法》第二十四條規(guī)定了賠償請(qǐng)求人申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利,需要遵循法定的期限。

依規(guī)則審查。司法控權(quán)對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)更為有效。首先,司法審查途徑可以彌補(bǔ)立法監(jiān)督措施不夠具體的缺陷。其次,司法審查具有相當(dāng)?shù)哪軇?dòng)性,可以結(jié)合個(gè)人對(duì)它的理解、憲法規(guī)則、歷史背景、本國的道德觀念和特定條件下的社會(huì)需要進(jìn)行綜合考慮。再次,對(duì)司法自由裁量的信任程度明顯高于對(duì)行政自由裁量的信任程度,易于被公眾接受,它本身的創(chuàng)造性作用不容忽視。最后,司法對(duì)行政的監(jiān)督更有說服力。

依規(guī)則審查,有利于平息糾紛,化解矛盾。司法審查行政,必須嚴(yán)格遵循規(guī)則來判定行政的是非?！耙?guī)則是使權(quán)力合法化的一種有效方法。它們準(zhǔn)確地確定官方權(quán)威的范圍與界線,因而就提供了表面上看來是清晰的檢驗(yàn)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí),一項(xiàng)規(guī)則狹窄的程度足以限制法律批評(píng)和劃定司法所涉及的范圍。準(zhǔn)確的規(guī)則雖然加強(qiáng)了控制,但它們也使注意力集于形式和細(xì)節(jié),從而使公共政策的本質(zhì)為更廣泛的模式保持完整。”④司法主體在司法審查中采取克制的態(tài)度,嚴(yán)格地適用既有規(guī)則來裁判,一方面,能夠保護(hù)賠償請(qǐng)求人的合法權(quán)益不受非法侵犯;另一方面,也可以維護(hù)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)依規(guī)則行事,確保社會(huì)公益的實(shí)現(xiàn),也體現(xiàn)了司法的公平與公正。

小結(jié)

一個(gè)法律制度的安排要想得到人們的遵守,就必須形成均衡的狀態(tài)。法律關(guān)系的當(dāng)事人需要被激勵(lì)去遵守法律,否則當(dāng)事人就會(huì)被激勵(lì)去違反它。圍繞激勵(lì)展開的國家賠償法,在法律安排上需要考慮均衡的問題。一個(gè)運(yùn)行良好的司法賠償制度,能夠通過激勵(lì)預(yù)防損害發(fā)生,從而節(jié)約社會(huì)財(cái)富。以“原則支配與規(guī)則優(yōu)先”為運(yùn)行準(zhǔn)則的司法賠償制度,以某種具體的方式將剛性與靈活性相結(jié)合,在這樣的法律制度的原則、規(guī)則、具體制度和技術(shù)中,把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)點(diǎn)同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來將長期存在。在法治化過程中,把握司法賠償制度推動(dòng)與演進(jìn)的平衡,實(shí)現(xiàn)法律的效率與均衡,達(dá)到最優(yōu)的戰(zhàn)略或行為組合,我們還有很長的路要走。(作者單位:長春工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院;本文系吉林省教育廳“十一五”社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《司法賠償責(zé)任的激勵(lì)機(jī)制研究》的階段性成果。項(xiàng)目編號(hào):吉教科文合字[2009]第382號(hào))

注釋

①②張文顯:《法理學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000年,第70、74頁。

第5篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

內(nèi)容提要: 罪刑法定要求法律只能適用于制定之后的行為，由于存在立法者能力的限制與預(yù)后困難等情況，導(dǎo)致法律必然具有不完滿性，即存在漏洞，如何對(duì)待這種不完滿性，存在著多種選擇，而司法者通過超法規(guī)解釋予以補(bǔ)足的方式被一些國家適用。我國是否也可以通過超法規(guī)解釋的方式彌補(bǔ)法律的漏洞？文章提出，超法規(guī)的刑法解釋在不妨礙刑法運(yùn)行安全的前提下才具有合理性。由于中國的法院解釋法律而不是法官解釋法律的解釋模式，不充分說理的判決模式，法官素質(zhì)導(dǎo)致的法官解釋法律的能力，國家的法治傳統(tǒng)缺失等方面原因，導(dǎo)致中國如果允許法院具有超法規(guī)解釋法律或者立法的權(quán)力，就有導(dǎo)致法運(yùn)行安全性難于保證之虞，而法的安全應(yīng)當(dāng)是我國現(xiàn)階段最重要的價(jià)值。因此，中國現(xiàn)階段承認(rèn)超法規(guī)的刑法解釋不具有合理性。

刑法司法解釋的研究中，必然涉及到一個(gè)問題：司法解釋是否可以超出法律的規(guī)定而進(jìn)行法律的創(chuàng)造或者稱續(xù)造，這是一個(gè)無論采取何種司法解釋模式的國家都必須直面的問題。在這個(gè)問題上，不僅是中國，在世界上的其他國家也有不同的選擇。我國應(yīng)該如何處理這個(gè)問題？對(duì)此，筆者的基本觀點(diǎn)是：這個(gè)問題的解決不具有絕對(duì)合理或者不合理的選項(xiàng)，全部問題就在于，在一個(gè)國家的特定情境下，如何選擇才具有最適合于該國的實(shí)際情況，有利于實(shí)現(xiàn)刑法基本的價(jià)值目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)其選擇的合理性，同時(shí)，何謂法律的解釋，何謂法律的續(xù)造，其界限的劃定是解決該問題的前提；允許超法規(guī)的司法解釋之弊端的克服需要何種條件是其重要的內(nèi)容；選擇的合理性在該問題之解決上所具有的地位與該問題的解決方式之條件性是該問題的關(guān)鍵。

一、立法的一般評(píng)價(jià)——立法者能力的有限性與規(guī)則解釋的必然性

社會(huì)的和諧需要規(guī)則，無規(guī)則即無秩序；無秩序的社會(huì)就無法發(fā)展，無秩序國民的正常生活也無法進(jìn)行。因而社會(huì)規(guī)則是任何一個(gè)社會(huì)必須具有的，不管這種規(guī)則表現(xiàn)為何種形式。在現(xiàn)代社會(huì)，規(guī)則主要采取了法律的形式，尤其是主要的社會(huì)規(guī)則①。國家通過一定的程序創(chuàng)制法律，通過法律的被遵守，在特殊情況下依據(jù)法律對(duì)違規(guī)者的制裁以確認(rèn)法律的有效并對(duì)守法者予以肯定，使社會(huì)秩序得以形成，使國民的自由得以實(shí)現(xiàn)。因此在現(xiàn)代社會(huì)，法律是主要的社會(huì)規(guī)則，同時(shí)也是對(duì)違規(guī)者以國家的名義進(jìn)行法律制裁的依據(jù)。

如果我們贊同對(duì)一般法律的制定難于采取全民公決的形式，法律的制定就只能是由一定的機(jī)關(guān)來進(jìn)行，即法律是公共規(guī)則，公共規(guī)則的制定是全體國民意志的表現(xiàn)，但由于難于由全體公民共同立法②，就出現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)力機(jī)關(guān)組成形式——民意代表機(jī)關(guān)代表國民行使權(quán)力，表現(xiàn)在立法上，就是由立法機(jī)關(guān)（即民意代表機(jī)關(guān)）制定法律，所制定的法律是其全體國民的意志的表現(xiàn)而不是僅僅表現(xiàn)了國民的代表者的個(gè)人意志。也就是說，依據(jù)這樣的前提，應(yīng)該得出以下兩個(gè)邏輯結(jié)論：其一，由國民代表機(jī)關(guān)制定的法律是反映民意的；其二，依法律規(guī)則處理案件是公正的，而超出法律的處理就是違反了民意，因此，立法者制定了法律之后，司法者必須嚴(yán)格依據(jù)法律司法而不能有任何逾越。

但是，由于以下理由，這樣的推論并不符合實(shí)際。

第一，立法者的能力限制——認(rèn)識(shí)能力與表達(dá)能力。無論是多么睿智的立法機(jī)關(guān)，即使是國家選擇到了所有社會(huì)中最優(yōu)秀的社會(huì)成員組成立法機(jī)關(guān)（實(shí)際上這是不可能的），也難于保證對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)的全面與不帶任何偏見，因而由于認(rèn)識(shí)因素導(dǎo)致法律的遺漏與不周延不可避免；而對(duì)于已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的事項(xiàng)，完全用精確的語言將其原本地表達(dá)出來，也并非人力所及，尤其是法律的規(guī)范語言，于是在立法意圖與立法語言表達(dá)出來的規(guī)則之間，必然存在一定的距離。

第二，社會(huì)的發(fā)展——無限性與難于準(zhǔn)確預(yù)見性。法律作為行為規(guī)則是為規(guī)則制定后的行為選擇設(shè)計(jì)的，如果同意社會(huì)在不斷發(fā)展的結(jié)論，法律規(guī)則的設(shè)定就不僅要基于過去的已經(jīng)發(fā)生的事項(xiàng)設(shè)計(jì)，還要預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的事項(xiàng)進(jìn)行設(shè)計(jì)。而這種準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)也是人力所不及的。

以上兩個(gè)原因?qū)е路傻囊?guī)定不得不抽象，因而對(duì)法律也就難于直接適用?！爸挥性谏贁?shù)情況下，例如以數(shù)字來確定期限或年齡的界限，法律規(guī)范已經(jīng)凝聚到事實(shí)可以馬上涵攝于其下的程度；如是，則法律規(guī)范本身即是個(gè)案規(guī)范。于此，法官須受此法定規(guī)則的嚴(yán)格拘束。在其他情況下，法律固然不能直接適用，‘但是對(duì)于如何獲得個(gè)案規(guī)范，它劃定界限并提供指引’”。[1]以上引證說明，除了特殊的情況下法律是不需要解釋的以外，其他情況或者說一般情況下，法律的解釋成為不可避免，依據(jù)法律的指引，通過解釋獲得個(gè)案規(guī)范。而在這種個(gè)案規(guī)范的獲得過程中，語義選擇還必須受到社會(huì)發(fā)展所導(dǎo)致的文化發(fā)展，觀念變化等因素的限制，“在非典型的案例中，或者當(dāng)——?dú)v史中賦予法律原則生命的——文化評(píng)價(jià)準(zhǔn)則有些許轉(zhuǎn)變時(shí)，可能就必須作相反的答復(fù)。即使法律原則已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，其后它在司法裁判中的發(fā)展亦非單純的‘適用’可比，毋寧是一種持續(xù)不斷的‘塑造形象’的過程。為使法律原則在實(shí)務(wù)上確實(shí)有實(shí)效，必須借助司法或立法行為將之清楚表達(dá)出來，使之成為具有拘束力的‘指示’，因其欠缺——作為法條特征的——應(yīng)適用案件的可確定性。單純由被發(fā)現(xiàn)的原則不能就推論出個(gè)別的裁判，然而，它可以作為法官形成具體規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)或憑據(jù)?！率霭凑Z才指出真正的事實(shí)：規(guī)范并非借解釋由在原則中發(fā)現(xiàn)的，毋寧是借裁判的統(tǒng)合過程創(chuàng)造出來的?！盵2]若法律解釋是不可避免的，那么由誰來解釋法律？如果是對(duì)法律的意義發(fā)表意見或者看法，應(yīng)該說所有的國民均具有這樣的權(quán)利，事實(shí)上這樣的情況也正在發(fā)生。但這樣的解釋并不能直接成為案件處理過程中的對(duì)案件處理的解釋，因?yàn)檫@種解釋是無權(quán)的，即沒有法律效力的，有權(quán)解釋的主體需要選擇。

如果法律的解釋在司法適用中不可避免，或者說只有借助于或者說是通過解釋才能夠發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范在特定時(shí)點(diǎn)的實(shí)在內(nèi)容，法律的解釋或者說法律需要解釋的情形就不是例外而是一般狀況。那么，由誰來解釋法律，或者說法律解釋的主體就需要得到確認(rèn)。前面已經(jīng)說明，立法者無能力進(jìn)行這樣的司法解釋，因?yàn)榱⒎ㄕ卟徊门邪讣?，同時(shí)立法者的能力限制在解釋中同樣存在；其他公民也不能進(jìn)行有權(quán)解釋，因?yàn)樗麄儾徊门邪讣?，?duì)法律進(jìn)行解釋也只能是表達(dá)自己的觀點(diǎn)而不可能因此使自己的解釋具有法律效力；控訴者與辯護(hù)者也不能對(duì)法律進(jìn)行有權(quán)解釋，因?yàn)樗麄兊牡匚?，表明其難于中立地也就是難于公正地解釋法律，或者至少對(duì)該解釋的公正性會(huì)存在疑問。因此，法律的解釋只能由司法者進(jìn)行，但司法者不應(yīng)該是指司法機(jī)關(guān)，因?yàn)?，作為機(jī)關(guān)的司法者與立法者在解釋方面具有大致的相同性，即不進(jìn)行案件的裁判，因而也難于體現(xiàn)個(gè)案的正義。因此該問題的結(jié)論應(yīng)該是：作為裁判者的司法者個(gè)體應(yīng)當(dāng)是解釋法律的主體，即在案件的處理過程中，通過解釋發(fā)現(xiàn)抽象的法律之實(shí)質(zhì)蘊(yùn)含。這種結(jié)論在中國也是適用的，雖然我國的相關(guān)法律規(guī)定法院是裁判者，但法院的裁判也必須通過法官的司法活動(dòng)進(jìn)行，是法官在裁判過程中進(jìn)行判斷，而法院作為組織體是難于完成這樣的任務(wù)的。因此，法院獨(dú)立審判如果不能通過法官的獨(dú)立審判來實(shí)現(xiàn)，這種由機(jī)關(guān)的裁判就難于理解；如果由機(jī)關(guān)制定一定的解釋來限制法官的裁判權(quán)，這種解釋越具體、無回旋余地，這種法律的內(nèi)涵之確定就越難于合理，法律的實(shí)質(zhì)追求——公正，就越難于實(shí)現(xiàn)。

二、超法規(guī)解釋可否：形式正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾選擇之論爭(zhēng)。

一般說來，實(shí)質(zhì)的正義是個(gè)體的、隨機(jī)的、變化的；法律的正義是形式的、穩(wěn)定的、劃一的。這并不是說法律的正義實(shí)質(zhì)上是非正義，而是要說明法律的正義并不是在任何時(shí)候均能與實(shí)質(zhì)的正義相一致，即出現(xiàn)矛盾并非是不可理解或者說表明了立法的粗糙或者立法者的無能。法律需要穩(wěn)定，因?yàn)椴环€(wěn)定的法律難于為人們了解，而事實(shí)無限多變，兩者存在一定的矛盾是必然的。即法律的穩(wěn)定要求與事實(shí)的活潑多變已經(jīng)決定了兩者之間必然存在矛盾，這種矛盾不是立法滯后產(chǎn)生的，毋寧說是在立法之前就已經(jīng)預(yù)見到的。如何解決該矛盾？通過司法解釋來解決可以說是世界范圍的共同選擇。在法律的語義范圍內(nèi)解釋法律，具有世界范圍的共同認(rèn)可性，而超出法律的語義范圍，即超法規(guī)的解釋是否允許，則存在著不同的觀點(diǎn)和選擇。

首先，看反對(duì)超法規(guī)解釋的觀點(diǎn)。

反對(duì)超法規(guī)解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵守現(xiàn)行的法律，即使是不合理的法律，以形成法律的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法治。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“要使法治生效，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)常常毫無例外地適用的規(guī)則，這一點(diǎn)比這一規(guī)則的內(nèi)容為何更為重要。只要同樣的規(guī)則能夠普遍實(shí)施，至于這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容如何倒還是次要的……主要的是，規(guī)則能夠使我們正確地預(yù)測(cè)別人的行動(dòng)，而這就需要它應(yīng)當(dāng)適用一切情況——即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理的?！盵3]依據(jù)該觀點(diǎn)，為了保證法律的有效與權(quán)威，即使是不合理的法律也要遵守，以形成法律秩序。正如卡爾·拉倫茨指出的：“對(duì)于一項(xiàng)壞的法律，我一貫主張遵守，同時(shí)使用一切論據(jù)證明其錯(cuò)誤，力求把它廢除，這樣做要比強(qiáng)行違犯這條法律來得好；因?yàn)檫`犯壞的法律此風(fēng)一開，也許會(huì)削弱法律的力量，并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律的肆意違犯?！盵4]可以認(rèn)為這種觀點(diǎn)從不遵守壞的法律所帶來的對(duì)法律權(quán)威侵害的不利效果的角度說明了對(duì)于壞法應(yīng)予遵守的必要性。

當(dāng)然，這種觀點(diǎn)并非反對(duì)法律的解釋，而是認(rèn)為法律的解釋的限制是法律語言之可能內(nèi)涵的限制，法律的解釋不能超出法律用語可能具有的含義。也就是說，“字義或者是由一般的語言用法獲得，或是由法律的特殊語法，或是由一般的法學(xué)語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向的指標(biāo)，另一方面也可以——依當(dāng)時(shí)或今日的語言理解——?jiǎng)澏ń忉尩慕缦蕖？梢哉f，它已經(jīng)劃定進(jìn)一步解釋活動(dòng)的界域?！盵5]依據(jù)這種觀點(diǎn)，法律需要解釋，而解釋的界限是法律的語言，超出法條語言界限的解釋應(yīng)該是違反法律的，是不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可的。這種觀點(diǎn)也表現(xiàn)在對(duì)判例功能的理解上。該觀點(diǎn)認(rèn)為；“依吾人的法律見解，即使是法院，其所受裁判判決先例之拘束，無疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是其中被正確理解或具體化的規(guī)范……已確知判決先例抵觸合理的法律解釋，其有時(shí)甚至是以——不能認(rèn)可的——獨(dú)立的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)之法的發(fā)現(xiàn)，于此種情況如果仍然堅(jiān)守判決先例的見解，將導(dǎo)致蔑視法律的危險(xiǎn)，因此亦將損害法律作為法上的平等及法安定性之保障者的功能。”[6]在這里作者提出了判例作為對(duì)法律的解釋，只能依據(jù)法律進(jìn)行而不能承認(rèn)超法規(guī)的判例對(duì)法律的解釋（實(shí)際在一定意義上是立法）為有效。

其次，主張超法規(guī)解釋的觀點(diǎn)也提出了自己的論據(jù)。

第一，法律解釋以法律的實(shí)質(zhì)公正作為基本的價(jià)值追求?！罢x的形式原則要求相同的處理方式，它可以保障可預(yù)見性及安定性。它使得法秩序可以前后一貫地、穩(wěn)定地發(fā)揮功能。但僅此尚不足以滿足吾人對(duì)正義的需求。如是實(shí)現(xiàn)的秩序本身必須是正當(dāng)?shù)??！盵7]這種秩序本身的正當(dāng)，已經(jīng)不是法律自身的字義問題，即不僅是文義的解釋，而是訴諸法律之外的事項(xiàng)——法律的合理化依據(jù)。即“規(guī)范與事實(shí)之所以能夠取得一致，是由于存在一個(gè)第三者，即當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者——事物的本質(zhì)?！畯姆梢饬x上說，事物的本質(zhì)這一概念并不指派別之間爭(zhēng)論的問題，而是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質(zhì)，就是轉(zhuǎn)向一種與人的愿望無關(guān)的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對(duì)法律字句的勝利。因此，事物的本質(zhì)同樣斷言了自身的權(quán)利，是我們不得不予以尊重的東西。’”[8]因此，“法律應(yīng)用體系的一個(gè)沉重工作是這樣構(gòu)成的，即更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x。然而，更重要的工作是這個(gè)系統(tǒng)所服務(wù)的第二項(xiàng)工作，即填補(bǔ)那或多或少地見之于每一個(gè)實(shí)在法中的空白。如果你愿意，也可以稱這一過程為立法。但不管怎樣說，還沒有哪個(gè)成文法體系能一直擺脫對(duì)這一過程的要求?！盵9]也就是說，由于法律的解釋是為了追求公正的價(jià)值目標(biāo)，這種追求必然要求司法者在適用法律的過程中，依據(jù)公正的原則實(shí)質(zhì)地解釋法律而不是或者不僅是對(duì)法律的文義做形式的價(jià)值中立的說明。因此，“相對(duì)于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷和理解。法官有這些判斷或理解，并不必對(duì)其責(zé)難，因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開始，只是我們必須把它——這是法官們所未做的——開放、反思、帶進(jìn)論證中，而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正?！盵10]沒有這樣的先前理解，就難于有對(duì)法律的實(shí)質(zhì)的理解或者說解釋，法律也難于公正。法律的公正一定意義上不是或者不僅僅是在法律條文的字義中被規(guī)定的，而是在法律的解釋中通過解釋者的理念被發(fā)現(xiàn)的。也正是這種前見的價(jià)值追求，使抽象的法條具有了明顯且明確的價(jià)值意義。

第二，嚴(yán)格依據(jù)法律的追求由于法律的必須解釋而不能實(shí)現(xiàn)。正是由于法律必須在解釋中體現(xiàn)其價(jià)值，達(dá)到所追求的正義，因而法律的嚴(yán)格遵守就在事實(shí)上難于達(dá)到。因?yàn)椤胺傻膬?nèi)容取決于法官在個(gè)案中的裁判，在我們的法律傳統(tǒng)中所建立并且規(guī)定在憲法中的要求——法官受法律的拘束，根本無法實(shí)現(xiàn)，所謂的法律支配，只是一種幻想。因此，方法論上的論辯，在憲法意義上就包含有爆炸性的因素。假使最終得出如下的結(jié)果：或者因法律必須被解釋，而解釋多少是任意性的；或者因法律本身要求法官為價(jià)值判斷，而對(duì)價(jià)值判斷又不能作客觀論證；因此在大多數(shù)案件中，法官根本不能‘嚴(yán)格地依法律’獲致裁判結(jié)論。”[11]同時(shí)，由于社會(huì)的變遷，觀念的更迭，使法律的字義在不同的背景下會(huì)有不同的理解，何種理解是符合法律的規(guī)定，何種解釋超出了解釋應(yīng)該有的范圍，本身就是一個(gè)沒有固定結(jié)論的東西，因此嚴(yán)格依據(jù)法律的意義本身就未必是明確的，何種解釋屬于嚴(yán)格依據(jù)法律，何種解釋屬于超法規(guī)的解釋本身就沒有一個(gè)確定的界限，想要追求法律的嚴(yán)格遵守在現(xiàn)實(shí)的司法過程中得到實(shí)現(xiàn)也就不具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

第三，法律的漏洞不可避免與整體法秩序的要求是法律解釋超法規(guī)（以解釋的形式創(chuàng)制新的法規(guī)范）的重要因素。前面已經(jīng)提出，法律的漏洞由于立法者的能力、語義的復(fù)雜與預(yù)后的困難而成為不可避免，為了使案件得到盡可能合理的處理（除個(gè)別的故意枉法的情況，司法者對(duì)法律的解釋都是以實(shí)質(zhì)合理的追求為解釋的目標(biāo)的），通過解釋彌補(bǔ)法律的漏洞已經(jīng)成為超法規(guī)解釋法律的重要理由?！鞍炎⒁饬性诜▽?shí)務(wù)的法學(xué)，其首要任務(wù)在于從事法律解釋，但其任務(wù)不僅于此。大家日益承認(rèn)，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對(duì)所有——屬于該法律規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’。長久以來，大家也承認(rèn)法院有填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)限。因此，提供法官一些——可以適宜事理，并且他人可以理解的——完成此項(xiàng)任務(wù)的方法，也是法學(xué)的重要志愿之一，法官的法的續(xù)造，有時(shí)不僅在填補(bǔ)法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些——在法律中至多只是隱約提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律的原本計(jì)劃，而對(duì)之作或多或少的修正。這種超越法律的法的續(xù)造當(dāng)然也必須符合整體法秩序的基本原則，實(shí)際上常是為了使這些原則能（相較于法律所規(guī)定者）更普遍適用，才有法的續(xù)造的努力?！盵12]情況不止于此，如果說法律的漏洞是在法律的計(jì)劃之內(nèi)由于法律規(guī)定的不完美而需要補(bǔ)足，那么就還存在另外一種情況，即社會(huì)所需要的規(guī)則即立法由于社會(huì)情勢(shì)的、立法者的認(rèn)識(shí)能力的、或者社會(huì)的變更導(dǎo)致的等原因而存在的立法缺失情況，在這種情況下，就需要通過解釋進(jìn)行新法的創(chuàng)造?！胺陕┒聪抵阜伞`反計(jì)劃的不圓滿性’。為使法律能依其意義被適用，換言之，依其根本的規(guī)整計(jì)劃及內(nèi)存其中的評(píng)價(jià)來適用法律，法官必須填補(bǔ)漏洞。然而，在某些委實(shí)不能再認(rèn)為是法律‘違反計(jì)劃的不圓滿性’的情況，司法裁判仍舊從事法秩序的續(xù)造。鑒于無可反駁的法律交易上的需要，或者在考慮一些（意義嗣后始被認(rèn)識(shí)的）法律原則或憲法原則之下，司法裁判會(huì)創(chuàng)造出一些法律計(jì)劃原本并未包含，有時(shí)甚至與之背道而馳的法律制度出來。一般而言，法律固然也會(huì)為此等‘超越法律的法的續(xù)造’提供一些線索，但后者畢竟已經(jīng)逾越了單純的漏洞填補(bǔ)的界限。它不再只盡取向于法律續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價(jià)值秩序’，事實(shí)上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’（超越法律的規(guī)整），但仍在‘法秩序之內(nèi)’（其仍須堅(jiān)守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限）。”[13]這種法的解釋實(shí)際上在創(chuàng)設(shè)新法，而這種新法的創(chuàng)制是整體法秩序的需要，沒有這種創(chuàng)制，就會(huì)使社會(huì)規(guī)則出現(xiàn)重大缺失，使事案的處理違背公正的要求。

第四，類推成為解釋法律的重要形式。在超法規(guī)解釋的形式上，類推事實(shí)上是超法規(guī)解釋的一種重要形式。“類推適用系指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件(A)或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的構(gòu)成要件(B)。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件——在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上——彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。易言之，系基于正義的要求——同類事物應(yīng)作相同處理”。[14]在這個(gè)意義上，類推是超法規(guī)解釋的形式之一。

第五，超法規(guī)解釋或者法律的續(xù)造的論理性要求。在國外的超法規(guī)解釋的過程中，解釋者并不是明確提出自己創(chuàng)造的法律，而是通過解釋法律的方式進(jìn)行，因而“法院所表示的法律的見解，不論是解釋、法律內(nèi)的或超越法律的法的續(xù)造，它只對(duì)被裁判的案件發(fā)生直接效力。然而，法院主張其裁判符合現(xiàn)行法?！盵15]也就是說在形式上，司法者主張自己是在對(duì)法律進(jìn)行解釋而不是對(duì)法律進(jìn)行修改或者補(bǔ)充。這種將在語義上難于被現(xiàn)行法所包含的事項(xiàng)，在個(gè)案裁判中要適用相應(yīng)的法律，作為裁判，理由的說明就成為不可避免，如果不做這樣的說明，裁判就不能為他人接受，因此，“當(dāng)法律不能幫助法官發(fā)現(xiàn)一種多少符合事理上的正義之裁判時(shí)，他還有作超越法律之法的續(xù)造的可能性，然而，就此他必須提出事理上的根據(jù)?！盵16]而這種事理上的根據(jù)之說明，是在判決中進(jìn)行的。因而，“只有判例法才能告訴我們，什么是真正的法。假使欠缺明文的法律構(gòu)成要件，即使在歐陸的法秩序中，判例法也是事實(shí)上的法源”。[17]即在判例中“以回歸法律所包含的原則之方式來填補(bǔ)漏洞，其基礎(chǔ)在于：法律未明白規(guī)整之案件事實(shí)，（亦）切合該原則，而例外不適用該原則之理由并不存在?！盵18]正是通過這樣的具體案件裁判過程，通過具體案件事實(shí)雖然在法律的語言上難以包含在法律所規(guī)制的事項(xiàng)中，但通過整體法秩序即公正的價(jià)值要求，將該事項(xiàng)包含在法律所規(guī)制的事項(xiàng)中是合適的，因而依據(jù)法律的解釋，即在判決中對(duì)判決理由的闡述來完成法律的超法規(guī)解釋或者稱為法的續(xù)造的過程，使法律的超法規(guī)解釋能夠被他人理解。

三、我國超法規(guī)解釋是否允許的理性選擇

（一）兩難的困境

以上介紹了國外關(guān)于超法規(guī)解釋是否應(yīng)該被允許的兩種互相對(duì)立的觀點(diǎn)，即允許與不允許以及其主要理由。而兩種解釋方式應(yīng)該說是各有利弊的。允許超法規(guī)的解釋或者通過解釋進(jìn)行法的續(xù)造，其優(yōu)點(diǎn)是明顯的，即通過司法解釋而改變立法以消除矛盾，即消除實(shí)質(zhì)合理與形式違法的矛盾，達(dá)到個(gè)案公正的效果，并通過解釋對(duì)法律的修正而為相同或相似案件的處理提供依據(jù)，不但可以做到個(gè)案公正，而且也為類似案件的公正處理提供了依據(jù)。當(dāng)然其缺點(diǎn)也是明顯的，即這樣的通過法律的解釋而進(jìn)行法的續(xù)造或者成為立法的做法，傳達(dá)給公眾的不僅是公正的追求，還有規(guī)則可以依據(jù)法官的自由裁量而改變，因此立法者所制定的法律或者說規(guī)則不具有剛性，不具有最高的權(quán)威，因?yàn)樗梢砸罁?jù)司法者而改變的信息。所以，法官造法即通過解釋的形式而立法的情況，有導(dǎo)致規(guī)則剛性弱化，甚至導(dǎo)致規(guī)則無效之虞。另外，法官通過解釋的立法雖然是針對(duì)個(gè)案的處理進(jìn)行，并經(jīng)過了通過判決理由進(jìn)行說理的過程，但這個(gè)過程并不具有使法官的對(duì)法的續(xù)造具有一般公正的性質(zhì)。因?yàn)檫@畢竟是作為個(gè)人的法官的立法，而不是經(jīng)過必要的法定立法程序的立法，是否真正反映公正的要求，也并非是自然之理。

不允許通過解釋改變立法，即嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定裁判案件，其優(yōu)點(diǎn)也是明顯的，即法律得到了有效的遵守，規(guī)則的有效性、剛性得到了實(shí)現(xiàn)，而規(guī)則的遵守本身就是正義的，即作為個(gè)體原告與被告在其他事案當(dāng)中角色互換時(shí)，也會(huì)得到相同的處理，相同的情況相同處理，本身就是正義的重要表現(xiàn)形式。同時(shí)，規(guī)則的有效性對(duì)于秩序的形成是意義重大的。與其優(yōu)點(diǎn)一樣，其缺點(diǎn)同樣是明顯的。由于法律的漏洞，或者由于時(shí)代的、社會(huì)的、觀念的等方面因素的變化，導(dǎo)致依據(jù)法律處理案件會(huì)形成明顯的不公正的判決結(jié)論，即形成個(gè)案不公正。雖然這種不公正的代價(jià)換來的可能是規(guī)則的有效或者法律的權(quán)威，但如果社會(huì)的觀念已經(jīng)改變而法律的規(guī)定已經(jīng)與社會(huì)的一般觀念發(fā)生了矛盾的情況下，固守法律的規(guī)定也有導(dǎo)致法律失去國民信任之虞。或者說，如果法律的規(guī)定已經(jīng)過時(shí)，或者由于立法的局限導(dǎo)致法律出現(xiàn)了明顯的漏洞，甚至成為惡法的情況下，固守法律的權(quán)威未必是無爭(zhēng)議的合理選擇。

以上說明，超法規(guī)解釋可否的問題，已經(jīng)陷入了兩難境地，無論是允許還是反對(duì)，都是利弊兼有，沒有無缺陷的選項(xiàng)?？煞裾壑刑幚恚捶梢Ｓ袆傂?，但不能絕對(duì)；超法規(guī)的解釋可以被允許，但應(yīng)嚴(yán)格限制，以達(dá)到既可以使惡法得到限制，又使法律具有權(quán)威。應(yīng)該說，這種折中是有其合理性的。但問題在于，如果沒有相應(yīng)的程序或者制度設(shè)計(jì)或者其他保證權(quán)力不被濫用的措施，意圖兼采其優(yōu)點(diǎn)的選擇，也可能達(dá)成兼用其缺點(diǎn)的結(jié)果。

（二）兩難的解決方式

以上的兩難境地不僅存在于中國，在其他國家也同樣存在。但不可否認(rèn)的一個(gè)事實(shí)，就是一些發(fā)達(dá)國家選擇了允許司法者通過法律的解釋進(jìn)行法的續(xù)造或者說存在著法官立法的現(xiàn)象。我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)行怎樣的選擇？在這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為不存在先進(jìn)與落后的問題，只存在何種選擇更有利于法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)如果依據(jù)我國的實(shí)際情況適宜選擇的制度與發(fā)達(dá)國家的選擇不同，我們也沒有理由為了追趕先進(jìn)或者追趕世界潮流而改變這種選擇，因?yàn)榕c一個(gè)國家的制度、法律、法官、傳統(tǒng)等最相契合的解決方式就是最好的方式，因?yàn)榉绞疆吘故且环N形式，公正的追求才是實(shí)質(zhì)的目標(biāo)。

為了說明選擇的理由，有必要將允許法官通過解釋的形式立法在何種條件下才具有相對(duì)的合理性的問題作為選擇的前提進(jìn)行研究。

在這個(gè)問題上，為何禁止法官立法或者要求制定法的理由是論述的前提。要求制定法或者實(shí)行罪刑法定的刑事法治原則的國家，是為了權(quán)力制衡的價(jià)值要求而實(shí)行罪刑法定，該問題前面已經(jīng)進(jìn)行了論述，此不贅述。作為基本的要求，就是通過權(quán)力的制衡而使司法中的法官不能濫用權(quán)力。如果允許法官在司法過程中立法，法的安全性就受到了威脅。因此，如果要允許法官立法，就必須將這種威脅降到最低限度，以保障法的安全。如果不具有保障法的安全的充分條件，法官立法的允許，就是弊大于利；如果具有這樣的充分條件，就是利大于弊。因此保證法的安全性的研究就是該選擇的前提。

筆者認(rèn)為，影響法的安全性的因素至少包括以下方面：刑法的解釋模式；判決書模式；法官素質(zhì)；法治傳統(tǒng)等。這些因素的不同，對(duì)法的安全性即法的實(shí)質(zhì)合理性的影響也不同。因此筆者在這里主要分析以上問題的不同狀況對(duì)法安全的影響。

第一，法的解釋模式導(dǎo)致的法的安全性問題。法官或者法院所進(jìn)行的立法或者說進(jìn)行的法律的續(xù)造，都是通過對(duì)法的解釋這種形式進(jìn)行的，因而解釋模式問題也就是法的續(xù)造或者法官（法院）立法的模式問題。刑法解釋模式，在這里是指法定的有權(quán)刑法解釋模式?，F(xiàn)在存在的主要模式是法官解釋模式與法院解釋③模式。從安全性的角度來看，兩種不同的模式對(duì)法的安全具有不同的影響。

首先看法院解釋法律的模式。法院解釋法律的抽象式，必然導(dǎo)致法律解釋的對(duì)世性、抽象性、規(guī)定性（非說理性）、法院的一體遵行性（或稱強(qiáng)制性），不但解決不了解釋應(yīng)該解決的問題，即為具體案件的處理提供理由，而且這種解釋的方式如果出現(xiàn)失誤，就會(huì)導(dǎo)致不公正的擴(kuò)散。不僅如此，由于法院解釋刑法相當(dāng)一部分④不是就具體案件的處理進(jìn)行的解釋，而是對(duì)法律的細(xì)化式的解釋，或者是對(duì)法律進(jìn)行抽象的補(bǔ)充式的解釋，即以解釋之名行抽象的法律補(bǔ)充或者修改之實(shí)的解釋，同時(shí)，由于這種解釋是最高法院做出的，因而對(duì)司法機(jī)關(guān)具有一體遵行的效力。在這種解釋模式之下，如果這種解釋不合理，由于其一體遵行的效力，會(huì)導(dǎo)致不公正的擴(kuò)散，其對(duì)法律安全性的影響極大。

其次看法官解釋的模式。法官解釋法律的模式，是法官在具體案件處理過程中對(duì)個(gè)案的法律適用問題的解釋，即該當(dāng)案件依據(jù)某具體法律規(guī)范處理的說明，這種說明的過程也就是從規(guī)范到個(gè)案的過程，由于這種個(gè)案的解釋是由法官做出的，因此只對(duì)當(dāng)案有效，雖然法官對(duì)案件的裁判對(duì)其他法官也可以具有參考作用，但由于不具有法院解釋法律那樣的一體遵行的效力，因此，從法的安全性的角度來說，法官解釋法律的模式具有較好地保證法的安全性的作用。

第二，判決模式導(dǎo)致解釋是否說理與合理說明法的安全性問題。這里所說的判決模式，是指判決的內(nèi)容 如何設(shè)計(jì)或者要求判決中必須具有的事項(xiàng)的問題。在中國，判決書的內(nèi)容包括案由、訴求、證據(jù)、判決等因素，但不要求判決書中明確提出判決理由，即在判決書中不敘述或者不詳細(xì)敘述具體事案符合刑法某條文規(guī)定的理由，也就是說，在中國的刑事判決書中，為什么該案依據(jù)相關(guān)的法條進(jìn)行裁判，是不需要進(jìn)行充分的具體理由說明的。而在一些發(fā)達(dá)國家的刑事判決書中，判決理由，即為什么該案適用相關(guān)刑法條文的規(guī)定進(jìn)行裁判的說明，構(gòu)成了判決書的重要甚至是核心的部分（在超法規(guī)進(jìn)行解釋的情況下）。而這種判決理由的說明本身，就是裁判案件的法官對(duì)法律的解釋過程，這種解釋因?yàn)槭菫樽约旱牟门蟹戏梢?guī)定的理由論證，因而其裁判理由不是硬性的而是說理的，這種說理的判決理由對(duì)法律的解釋，不是硬性的要求其他裁判者遵守，而是依其理由說明征得其他裁判者贊同，是以理服人而不是以權(quán)服人。如果具體案件的裁判理由不能以理服人，這種對(duì)事案的法律適用解釋也就不會(huì)為其他裁判者贊同，也就不能成為被他人適用的法律解釋。尤其是在疑難復(fù)雜的案件中，這種說理的裁判理由對(duì)法律解釋的貢獻(xiàn)就更大。而如果是超法規(guī)的刑法解釋的理由說明就必須更充分，更說理，才可能得到其他裁判者的認(rèn)可，也才可能得到國民的贊同。這種說理的解釋方式，即使是超法規(guī)的解釋，是法的續(xù)造，也不是將這種續(xù)造用權(quán)力強(qiáng)加于其他裁判者與國民，而是以理說服其他裁判者，使法律的解釋或者續(xù)造具有實(shí)質(zhì)的合理性與公正性，并因此得到國民的贊同。

第三，法官素質(zhì)導(dǎo)致的法官解釋法律的能力說明法的安全性問題。無論是大陸法系還是英美法系的發(fā)達(dá)國家，經(jīng)過嚴(yán)格的法官選擇程序與法官獨(dú)立審判要求與鍛煉，法官的高素質(zhì)已經(jīng)是現(xiàn)實(shí)，如果是具有法學(xué)家水平的法官，其解釋法律的能力是不言而喻的。在中國，法官的素質(zhì)由于歷史的原因與我國的司法模式限制了法官解釋法律的權(quán)力，因而法官的法律素養(yǎng)很難說已經(jīng)達(dá)到了可以合理解釋法律的程度⑤。在遇到疑難案件的時(shí)候，中國的司法體制要求法官的不是自己通過解釋法律以尋求案件的合理處理方式，而是依賴于“兩高”的司法解釋來解決問題，如果沒有相應(yīng)的司法解釋，錯(cuò)案追究制⑥又導(dǎo)致法官不是通過自己的解釋來達(dá)到案件的公正處理，而是通過請(qǐng)示，如提交審判委員會(huì)討論或者請(qǐng)示上級(jí)司法機(jī)關(guān)直至請(qǐng)示到最高人民法院，通過這樣的對(duì)法官來說既保險(xiǎn)又有效的方式來尋求案件的解決，這樣的解決方式又極大地限制了法官能力的提高。因此，還不能說我國已經(jīng)具有了足夠的高素質(zhì)的法官。在這樣的法官狀況下，超法規(guī)的法律解釋或者說通過這種解釋形式進(jìn)行的法律的續(xù)造或者立法，對(duì)法的安全性所造成的威脅無疑是巨大的。

以上說明，由于我國的法律解釋模式，司法模式，法官素質(zhì)等情況，導(dǎo)致我國的司法機(jī)關(guān)或者說法官造法的能力存在問題，如果在這種狀況下允許司法機(jī)關(guān)造法，允許法官造法，我國的法律的公正性就會(huì)受到極大的質(zhì)疑。

更重要的是，我國歷來沒有法治傳統(tǒng)，行政權(quán)力的強(qiáng)大使法律長期以來只具有工具的性質(zhì)，既然是工具，依據(jù)權(quán)力運(yùn)行的需要而超越法律行事也就不足為怪。但在我國倡揚(yáng)法治的今天，如果仍然將法律視同工具，可以依據(jù)使用者的意愿任意改變，這種狀態(tài)即使是為了個(gè)案公正而實(shí)施的，其結(jié)果也是破壞法治。對(duì)法治的追求是要付出代價(jià)的，不付出代價(jià)的理念普及或者制度運(yùn)行都是不現(xiàn)實(shí)的。于是仍然面臨著選擇：為了個(gè)案公正而超越現(xiàn)行法律的規(guī)定，允許司法者超出法律的規(guī)定彌補(bǔ)法律的漏洞或者創(chuàng)制新的法律規(guī)范；或者相反，嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律，寧可因?yàn)榉傻穆┒椿蛘卟恢苎佣鴮?dǎo)致個(gè)案的處理不公正，同時(shí)通過其他的方式對(duì)案件的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，以保證法律的剛性，以昭示法律的神圣與權(quán)威。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)在的狀態(tài)下，后一種選擇更為合理。因?yàn)槿绻麤]有對(duì)法律的神圣化過程，法律的權(quán)威就難于樹立，如果法律沒有權(quán)威，就難于使法律被全體國民自愿遵守。不能設(shè)想全體國民對(duì)法律的遵守只是基于對(duì)法律的畏懼。而這種對(duì)法律的自愿遵守也不能在這樣的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)：法律是多變的，而且這種多變并不需要基于國民的代表機(jī)關(guān)進(jìn)行，被國民所認(rèn)可，而是在法律的適用過程中，任何法官或者法院都可以隨時(shí)基于裁判而使法律被改變。甲今天被乙進(jìn)行的法律沒有規(guī)定為犯罪的行為侵害，但依據(jù)法官認(rèn)可的公正理念這種行為應(yīng)予制裁，于是乙被法官依據(jù)超法規(guī)的解釋被判定有罪。在這種情況下，個(gè)案也許是公正的，但在沒有法治傳統(tǒng)的國家，無論是勝訴者還是敗訴者，都會(huì)感到法律沒有權(quán)威，法律可以被忽視。

因此，在我國現(xiàn)在的情況下，當(dāng)務(wù)之急是使法治的觀念逐漸得到國民的認(rèn)可、接受，樹立法律的權(quán)威。在這個(gè)過程中，國家守法，包括司法機(jī)關(guān)守法是關(guān)鍵的步驟。不能設(shè)想這樣的情況，在倡揚(yáng)法治的過程中，國家要求國民守法，而作為國家司法機(jī)關(guān)的法院卻不守法，而是超法規(guī)的裁判案件，在這樣的狀態(tài)下會(huì)形成法治的環(huán)境。

在形成法律權(quán)威的過程中，法官的權(quán)威應(yīng)該是重要的一環(huán)，因?yàn)檎欠ü僭谶m用法律，法律的權(quán)威是通過法官的依法處理案件樹立起來的而不是僅僅因?yàn)橛辛朔善錂?quán)威就自動(dòng)生成。法官權(quán)威不是來自于或者不僅是來自于法官的司法者的地位，更重要的是來源于在法官處理案件的過程中依據(jù)法律公正裁判案件而樹立的權(quán)威。而這種權(quán)威的生成應(yīng)該是通過法官依據(jù)法律所裁判的案件符合了國民認(rèn)可的常理，通過裁判使國民對(duì)法律產(chǎn)生認(rèn)同實(shí)現(xiàn)的。因此就形成這樣的一個(gè)邏輯關(guān)系：通過國民的代表機(jī)關(guān)制定并且作為重要法律的刑法是通過有時(shí)間支撐的充分討論而制定的；所制定的法律通過司法機(jī)關(guān)（即法官）的解釋適用于具體的個(gè)案；法官的解釋是符合法的實(shí)質(zhì)合理性并且是形式合法的；法律的被遵守（國民尤其是司法者）狀態(tài)形成。在這種情況下，刑法通過自己的合理以及司法者解釋的合理，并且依據(jù)法律的有效（不被司法者改變）而具有權(quán)威，法治由此形成。如果在這個(gè)過程中，司法者通過解釋而改變法律的情況發(fā)生，在沒有法治傳統(tǒng)的情況下，這種行為傳達(dá)給國民的是法律不具有權(quán)威，司法者具有權(quán)威，而這種情況是人治而不是法治的表現(xiàn)。

當(dāng)然，這并不意味著法律的解釋不能進(jìn)行，而是法律的解釋必須進(jìn)行而且是進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，在不脫離法律的語言所可能涵蓋的范圍內(nèi)，法律的解釋應(yīng)該具有盡可能使法具有實(shí)質(zhì)合理性，即與國民的常理具有相契合的性質(zhì)，如果法律的解釋在法律語言的涵蓋之下，不是選擇與國民的一般理念相一致的情況，其解釋的實(shí)質(zhì)合理性就存在疑問，只有法律的解釋符合國民的一般正義觀念，這種解釋才是形式合法，實(shí)質(zhì)合理的。

由此可以得出結(jié)論：超法規(guī)解釋是否可以被允許，并不具有超時(shí)空的一般結(jié)論，而是在不同的情況下進(jìn)行不同的選擇才具有實(shí)質(zhì)的合理性。在法治傳統(tǒng)好的國家，如果法官在司法過程中通過超法規(guī)司法解釋的形式進(jìn)行法的續(xù)造或者進(jìn)行立法，只要這種立法具有實(shí)質(zhì)上的合理性，并且通過充分說理的判決理由進(jìn)行論證，能夠符合國民的一般正義觀念，應(yīng)該是可行的；如果在不具有法治傳統(tǒng)的國家，情況就應(yīng)該不同，因?yàn)楫?dāng)務(wù)之急是盡可能形成法治觀念，使國民具有法律權(quán)威的觀念，在這種情況下，為了這種觀念的形成，即使是在個(gè)別情況下犧牲了個(gè)案公正，也應(yīng)當(dāng)是作為法治形成過程中不得不付出的代價(jià)（當(dāng)然也需要通過其他方式予以相應(yīng)的救濟(jì)）。如果將法治的進(jìn)程與個(gè)案公正相比較，結(jié)論應(yīng)該是清楚的，即法治的形成優(yōu)先于個(gè)案公正。

當(dāng)然，如果法律確實(shí)存在明顯的缺陷，可以通過立法機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者修改法律的方式實(shí)現(xiàn)法律漏洞的補(bǔ)足或者明顯的適應(yīng)社會(huì)發(fā)展之后新情勢(shì)的需要。在這個(gè)過程中，司法體制的改革是前提性的值得認(rèn)真研究并給予解決的具有支撐意義的問題。同時(shí)，在我國以有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行抽象的帶有準(zhǔn)立法性質(zhì)的司法解釋的形式補(bǔ)充法律，是一種不具有合理性同時(shí)又伴有重大弊端的超法規(guī)刑法解釋模式，不具有存在的合理性。

注釋：

①在現(xiàn)代的社會(huì)規(guī)則中，形成社會(huì)秩序的依據(jù)不僅是法律，還包含法律之外的社會(huì)規(guī)則，如道德、習(xí)慣等，但在諸多的社會(huì)規(guī)則中，法規(guī)則顯然居于主導(dǎo)的地位。

②在有的國家，憲法在制定時(shí)可以采取全民公決的形式的，但憲法之外的其他法律還是只能由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，而不能將所有的法律之制定付諸全民公決。

③我國的刑法解釋機(jī)關(guān)不僅有法院還有檢察院。前面已經(jīng)對(duì)檢察院解釋法律的合理性進(jìn)行了質(zhì)疑，認(rèn)為其沒有事理上的根據(jù)，因而在這里不再提出檢察院解釋法律的問題。

④在中國，最高法院對(duì)法律的解釋有批復(fù)式也有規(guī)定式，批復(fù)式的解釋是針對(duì)個(gè)案的，但規(guī)定式的解釋就是對(duì)世的，不針對(duì)具體個(gè)案，對(duì)所有的司法機(jī)關(guān)與司法者具有一體遵行的效力，帶有準(zhǔn)立法的性質(zhì)。

⑤在我國，已經(jīng)存在著一大批高素質(zhì)的法官，但不可否認(rèn)的是，還有相當(dāng)數(shù)量的法官其法律素養(yǎng)難于達(dá)到可以對(duì)案件的裁判理由進(jìn)行充分說理的程度。蘇力教授在其《基層法院法官專業(yè)化問題現(xiàn)狀、成因與出路》一文中將基層法院法官的來源分了三類：一是正規(guī)院校的本、?？飘厴I(yè)生，在絕大多數(shù)法院都不到10%；二是當(dāng)?shù)卣锌蓟驈恼渌块T調(diào)入法院的，這些人大約有30%；其他則是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%，除大專學(xué)校的以外，一般在進(jìn)法院時(shí)都不具備任何法律專業(yè)的學(xué)歷，都是在進(jìn)法院后通過參加各種成人教育來彌補(bǔ)的。載《南京日?qǐng)?bào)》，2004年3月14日。

⑥錯(cuò)案追究制是曾經(jīng)在我國廣泛實(shí)行的制度，現(xiàn)在已經(jīng)基本不被使用。

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第6篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

[關(guān)鍵詞]公司法，強(qiáng)制性規(guī)則，任意性規(guī)則，公司章程

公司作為一個(gè)營利性企業(yè)，是由人和財(cái)產(chǎn)根據(jù)規(guī)則組織起來的。這些規(guī)則既包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的客觀規(guī)律，也包括一些人為制定的規(guī)則。在后者中，又可以細(xì)分為兩類，一類是由契約或者其他形式的協(xié)議決定，主要就是公司章程；另一類則是由法律加以規(guī)定，其中最主要的就是《公司法》。因此，要界定公司章程的邊界，分辨出哪些規(guī)則是可以由章程作出規(guī)定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性質(zhì)及公司法規(guī)則分類的問題。可以說，只有這兩個(gè)問題得到很好的解決，相應(yīng)的公司章程的邊界才能劃分清晰。基于這個(gè)原因，以下本文就主要從對(duì)公司法的性質(zhì)、公司法的結(jié)構(gòu)的分析中來說明公司章程的邊界。

公司法起源于法國1673年頒布的《商事條例》（Ordonnance Sur le Commerce），而英國在16、17世紀(jì)盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司（overseas tradingcompany）和共同股份公司（joint stock company）。（注：海外貿(mào)易公司指經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國外貿(mào)易及殖民活動(dòng)的公司；共同股份公司指基于分擔(dān)共同風(fēng)險(xiǎn)，由多數(shù)人締結(jié)契約而組成，并未經(jīng)政府批準(zhǔn)，也無須登記。見HarryG.Henn，Law of Corporation 11，2[nd]Ed（1970）。）前者的組成與運(yùn)作均遵循英國政府的指令，少有自由意志，后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)了個(gè)人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同運(yùn)行規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法上的強(qiáng)制性和任意性規(guī)范埋下了伏筆。（注：湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第271頁。）但是，歷史上的公司法常常包含著大量的強(qiáng)制性規(guī)范，這主要是與公司設(shè)立歷經(jīng)自由主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義和嚴(yán)格準(zhǔn)則主義有關(guān)。雖然時(shí)至今日，各國基本都已經(jīng)拋棄特許設(shè)立這種方式，雖然公司法的結(jié)構(gòu)已經(jīng)悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)變，立法中的授權(quán)性規(guī)范日益增加，但是，公司法的強(qiáng)行法說仍然占據(jù)了較大的理論市場(chǎng)，至少各國的公司立法中還是保有較大一部分的強(qiáng)行法規(guī)范。（注：蔣大興：《公司法的展開與判例》，法律出版社2001年版，第287頁。）隨著科斯撰寫的《企業(yè)的性質(zhì)》這篇之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始對(duì)企業(yè)的性質(zhì)進(jìn)行了重新的詮釋，開始提出企業(yè)是合約安排的一種形式，（注：張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》，易憲榮、張衛(wèi)東譯，商務(wù)印書館2000年版，第351—379頁。）公司在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被視為一種合約結(jié)構(gòu)，即“一系列合同”或“合同束”?；谶@種認(rèn)識(shí)，部分學(xué)者提出一種新的認(rèn)識(shí)公司法的觀點(diǎn)，認(rèn)為公司原則上應(yīng)當(dāng)有權(quán)自由地選擇“退出”（opt out）公司法規(guī)范而不受其制約。（注：湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第271頁。）這種理論給傳統(tǒng)公司法理論帶來了很大的挑戰(zhàn)。上個(gè)世紀(jì)80年代的美國學(xué)界就曾對(duì)此進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。我國在愛使案件之后也曾引起激烈的爭(zhēng)論。以下筆者就從對(duì)公司法性質(zhì)的分析開始探討。

一、公司法的性質(zhì)

公司法的性質(zhì)即公司法是強(qiáng)行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司設(shè)立的早期，隨著公司設(shè)立準(zhǔn)則的日趨嚴(yán)格，公司法中的強(qiáng)行性規(guī)范也日益增多。傳統(tǒng)的認(rèn)為公司法即強(qiáng)行法的觀念亦形成。雖然后來公司設(shè)立的準(zhǔn)則已有所放松，但固有的理論仍占有很大的市場(chǎng)，而且，也在不斷地更新自己的理論，修正支持自己的理由。但另一方面，認(rèn)為公司法應(yīng)為一種任意性規(guī)范，公司法僅視為設(shè)立公司的人提供一組標(biāo)準(zhǔn)合同范本的理論興起并日益成熟，并且也有支持其理論的堅(jiān)強(qiáng)的理由。因?yàn)楝F(xiàn)在支持公司法為強(qiáng)行法的學(xué)者提出的理由更多是針對(duì)公司合同論提出的。因此，筆者不按兩種理論產(chǎn)生的先后順序進(jìn)行介紹，先簡(jiǎn)單地介紹完后一理論，再介紹持前一理論學(xué)者的理由。

1.公司法是否一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同范本

公司就是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人——股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶——之間的協(xié)議。既然是一種合同，而公司各方當(dāng)事人之間對(duì)公司治理機(jī)制的選擇一般不會(huì)造成明顯的外部效應(yīng)，在這種情況下，法律應(yīng)當(dāng)充分地尊重當(dāng)事人的選擇，由當(dāng)事人自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，由于這個(gè)合同是一個(gè)經(jīng)常使用的合同，為了節(jié)約制作成本，政府需要為其提供這樣一個(gè)公共產(chǎn)品，即標(biāo)準(zhǔn)的格式合同，由當(dāng)事人來選擇適用與否，適用哪些。（注：對(duì)此理論可參見湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版；張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》，易憲榮、張衛(wèi)東譯，商務(wù)印書館2000年版。）

2.公司法是否強(qiáng)行法

此種觀點(diǎn)主要是基于公共利益的考慮，從公司對(duì)社會(huì)的責(zé)任、對(duì)公共利益的影響這一角度出發(fā)來論證的。當(dāng)然，現(xiàn)在更多的理由是針對(duì)合同理論提出的反駁理由。以下僅就這種反駁的理由進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。（注：詳細(xì)論述參見湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版。）由于現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件并非如經(jīng)濟(jì)學(xué)家所設(shè)想的那樣，是一個(gè)可以為任何一個(gè)人提供其做選擇所需要的所有信息、任何一個(gè)人都是理性的、通過個(gè)人理性的行為就能達(dá)到社會(huì)最優(yōu)化的結(jié)果。相反，大量存在信息的不完整、不對(duì)稱，這就使得合同論者假設(shè)會(huì)達(dá)到的最優(yōu)化的結(jié)果不會(huì)出現(xiàn)。比如由于信息的不對(duì)稱，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在這種情況下他所作出的選擇就未必是對(duì)其最有利的選擇，是否對(duì)社會(huì)最優(yōu)也是值得懷疑的。同時(shí)，由于任何一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人都會(huì)基于成本收益的考慮選擇對(duì)自己最有利的結(jié)果，這樣就會(huì)存在“搭便車”的現(xiàn)象，存在“揩油”現(xiàn)象，存在“囚徒困境”，這些都會(huì)影響到合同論者所追求的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。具體到公司章程，還需要注意一個(gè)長期契約的問題。章程是一個(gè)公司的性文件，因此，將伴隨公司始終，這就意味著公司的章程是一種長期性的文件，或者說是一種長期性的合同。對(duì)于這種長期性的合同，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)乜紤]到簽訂這種合同時(shí)，當(dāng)事人是否預(yù)見到了各種可能性，否則，一味地以“個(gè)人是其自身利益的最佳法官”作為理由，認(rèn)定當(dāng)事人的自愿選擇就是對(duì)其最佳的選擇，“就幾近荒唐”。（注：M.V.愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第394—395頁。）

3.折衷說

除了上述兩種觀點(diǎn)外，現(xiàn)在還有人提倡折衷說。（注：這一觀點(diǎn)現(xiàn)在占據(jù)了主要的地位，如加拿大學(xué)者布萊恩。R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》，林華偉、魏珉譯，法律出版社2001年版；M.V.愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版；湯欣：《論公司法的性格-強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》2001年第1期。）筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖有全面中庸之嫌，但是在現(xiàn)在的條件下，這種理論是比較具說服力的一種學(xué)說。

正如反對(duì)合同論者所說的，公司結(jié)構(gòu)并非真正意義上的一種買賣結(jié)構(gòu)，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”是不恰當(dāng)?shù)?。大型股份公司的股東沒有能力就“合同”條款與公司發(fā)行前的所有人、發(fā)起人或公司管理層進(jìn)行協(xié)商，把他們認(rèn)識(shí)能力和選擇能力等同于簡(jiǎn)單的合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)能力和選擇能力的做法是不恰當(dāng)?shù)?，把公司視為“合同”?shí)際上是為公司管理層擴(kuò)張自己的職權(quán)大開方便之門。（注：湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版。）具體到公司章程，各國對(duì)公司章程的性質(zhì)認(rèn)定也是不一樣的。英美法系認(rèn)為是一份契約或者合同，但是，英美對(duì)合同本身就有著諸多的限制，并非是完全的依據(jù)當(dāng)事人的自由意志來決定的。我國部分學(xué)者認(rèn)為公司章程并非合同，如徐燕老師就認(rèn)為公司章程雖具有契約或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意義上的合同。具體來說有四個(gè)區(qū)別：首先兩者的效力范圍不同；其次兩者的制定與修改程序不同；第三兩者生效時(shí)間不同；第四兩者作用不同。（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第152頁。）既然公司章程不是一種完全意義上的合同，那么認(rèn)為公司本身是一系列合同集合的觀點(diǎn)也就有待商榷。

而且，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的條件下，如果認(rèn)定公司法是一種純粹的合同范本，當(dāng)事人可自由選擇“退出”（opt out）法律規(guī)定，則因?yàn)槭袌?chǎng)的不完善，必將對(duì)當(dāng)事人造成不利的影響，對(duì)當(dāng)事人、對(duì)社會(huì)來說都不會(huì)達(dá)到合同論者所希望達(dá)到的最優(yōu)化的結(jié)果。在這種情況下，筆者認(rèn)為法律的強(qiáng)行性規(guī)范就可以起到一定的作用。比如，通過法律設(shè)計(jì)，填補(bǔ)現(xiàn)實(shí)條件與理想狀態(tài)之間存在的縫隙，使得交易者做出的選擇與其在理想狀態(tài)下做出的選擇相同，以此起到“縫隙過濾器”的作用。（注：布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》，林華偉、魏珉譯，法律出版社2001年版，第138頁。）因此，公司法的強(qiáng)行性是必須保證的。

但是，正如合同論者提出的，如果要得出“公司領(lǐng)域需要立法干預(yù)”的結(jié)論，除了證明私人締約確有成本之外，還須證明立法管制有更高的效率。雖然反合同論者能提出合同論的各種缺陷，但是，面對(duì)后一個(gè)問題，他們也無法作出有力的回答。

為何會(huì)出現(xiàn)這種雙方都無法說服對(duì)方的情形？主要的原因在于二者站在不同的環(huán)境下進(jìn)行辯論。雖然就大的方面而言，都是對(duì)公司法性質(zhì)的爭(zhēng)論，但是，實(shí)質(zhì)上他們都是抓住一個(gè)對(duì)自己最有力的時(shí)間點(diǎn)來進(jìn)行辯論，而忽略對(duì)方所強(qiáng)調(diào)的環(huán)境。比如，合同論者是以經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的環(huán)境為條件下進(jìn)行論述，因此，他們得出的結(jié)論是公司法應(yīng)當(dāng)是可由當(dāng)事人自由約定。而強(qiáng)制論者卻恰恰相反，緊緊抓住那些與經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)的環(huán)境相差太多的環(huán)境來進(jìn)行反駁。這樣就出現(xiàn)了雙方各自站在不同的環(huán)境中相互指出對(duì)方的理論在自己環(huán)境中的不利的一面，而對(duì)于對(duì)方提出的自己的理論在對(duì)方環(huán)境適用時(shí)會(huì)產(chǎn)生的問題，卻無從回應(yīng)。（注：有關(guān)各種觀點(diǎn)的論述，參見湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版；布萊恩。R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》，林華偉、魏珉譯，法律出版社2001年版，第135—232頁。）因此，面對(duì)誰也無法說服誰的局面，似乎折衷說更接近真理。

二、公司規(guī)則的分類

如上所述，折衷說似乎更能達(dá)到最優(yōu)化的安排，但是，折衷說也帶來一個(gè)問題，如何判斷哪些規(guī)范是強(qiáng)行性的，哪些規(guī)范是任意性的？如果沒有一個(gè)很好的標(biāo)準(zhǔn)，不僅達(dá)不到最優(yōu)化的結(jié)果，相反可能帶來更大的效率的損失。因此，公司章程到底有權(quán)對(duì)哪些問題進(jìn)行規(guī)定，對(duì)哪些問題只能遵從公司法的規(guī)定，這就成為贊成折衷說之后所必須面對(duì)的問題。

1.是否需要從宏觀上對(duì)公司規(guī)則進(jìn)行分類

在提出具體的分類方法之前，首先需要對(duì)是否需要從宏觀上對(duì)公司法規(guī)則進(jìn)行分類這一問題作一下說明，同時(shí)對(duì)蔣大興的觀點(diǎn)提出一些筆者的意見。

蔣大興在其著作《公司法的展開與判例》中，對(duì)這一問題提出了四點(diǎn)意見。其一，認(rèn)為強(qiáng)行性規(guī)則也應(yīng)當(dāng)像任意性規(guī)則一樣進(jìn)行細(xì)紛，具體在私法領(lǐng)域可以分為行為法法域、組織法法域。其二，強(qiáng)制性規(guī)則不能僅以其表象性標(biāo)志進(jìn)行判斷。在分析公司章程條款效力時(shí)，要注意“撩開法條的面紗”，不能僅僅依據(jù)法條表面的文字來判斷是否是強(qiáng)行性規(guī)則。其三，試圖將《公司法》規(guī)范從宏觀上類型化，并根據(jù)此一類型化標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)化公司章程與法律的關(guān)系是危險(xiǎn)的，理由是《公司法》規(guī)范都是具體的，不同場(chǎng)景中的強(qiáng)行法規(guī)則表現(xiàn)不同，很難構(gòu)建一種統(tǒng)一化的一勞永逸的類型化標(biāo)準(zhǔn)，因此，作者提出應(yīng)該進(jìn)行一個(gè)個(gè)案化的分析。其四，自治與強(qiáng)制始終是一對(duì)糾纏于司法中的矛盾，我們?cè)诮忉尅⑴袛嗨痉ㄒ?guī)則的強(qiáng)制性本質(zhì)時(shí)，應(yīng)盡可能地追求到達(dá)底線，只宜將那些損及某一司法根本制度、體系乃至社會(huì)根本價(jià)值的規(guī)則定位為強(qiáng)行法，不能隨意擴(kuò)大解釋。（注：蔣大興：《公司法的展開與判例》，法律出版社2001年版，第337—341頁。）

對(duì)此，筆者有不同的看法。首先，就有關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從宏觀上對(duì)公司法的規(guī)范加以類型化，從而確定公司章程可以規(guī)定的內(nèi)容這一問題，筆者認(rèn)為，我國是一個(gè)有著很深的大陸法傳統(tǒng)的國家，向來都是以規(guī)則的形式、以一種抽象的方式來給公眾提供一種合理的預(yù)期。如果就此問題，放棄這一傳統(tǒng)，而改用一種個(gè)案化分析的方法，是不能給公眾帶來合理的預(yù)期的。人們無法預(yù)知自己的行為是否違反了法律的規(guī)定，將得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人們的預(yù)期將因?yàn)槿狈σ粋€(gè)宏觀上的規(guī)則而變得飄搖不定。當(dāng)然，筆者也不否認(rèn)公司法規(guī)范的都是具體的，具有各自不同的情形。但是，這并非公司法所特有的現(xiàn)象，任何一個(gè)個(gè)案都有自己的特點(diǎn)。然而，我們并沒有因?yàn)檫@個(gè)而否認(rèn)了其他法律規(guī)則存在的價(jià)值，依然試圖從宏觀上對(duì)各種現(xiàn)象進(jìn)行抽象，從而得出一般的規(guī)定，公司法亦然。當(dāng)然，對(duì)于蔣大興提出的這種個(gè)案化分析的方法，筆者認(rèn)為在宏觀提出的規(guī)則交界的模糊地帶，確實(shí)需要這種個(gè)案化的分析來確立一些更細(xì)致的規(guī)則，從而對(duì)宏觀上的規(guī)則進(jìn)行一個(gè)補(bǔ)充。應(yīng)該說這是現(xiàn)在大陸法系、英美法系相互學(xué)習(xí)對(duì)方所希望達(dá)到的一種理想的狀態(tài)。

其次，對(duì)于蔣大興提出的對(duì)強(qiáng)行性規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分的建議，筆者認(rèn)為也是有待商榷的。所謂強(qiáng)行性規(guī)則是指不能由當(dāng)事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規(guī)定。（注：轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第38頁。）按照此定義，是否允許當(dāng)事人自由選擇是劃分強(qiáng)制性與任意性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能選擇的即為強(qiáng)制性，在此基礎(chǔ)上還能細(xì)分嗎？蔣大興提出的問題是在私法不同法域里，強(qiáng)制性規(guī)則的強(qiáng)制力是否應(yīng)當(dāng)有區(qū)別。筆者的問題是，所謂這種區(qū)別是什么樣的區(qū)別？難道說要細(xì)分為違反這種規(guī)則到幾分程度，才是不允許的？這可能會(huì)帶來本已明確的概念的混淆。本來任意性規(guī)則與強(qiáng)行性規(guī)則的劃分已經(jīng)將各種規(guī)則進(jìn)行了一個(gè)很好的界定，再加入這一更細(xì)致的分類標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)使二者之間的界線變得模糊。當(dāng)然，這只是筆者提出的一個(gè)觀點(diǎn)，如果有更好的、能更清晰地將強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行細(xì)分的規(guī)則，未嘗不可對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行細(xì)分，正如現(xiàn)在對(duì)任意性規(guī)則的細(xì)分一樣。

第三，蔣大興認(rèn)為公司法是私法，對(duì)于私法領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意保持其自治的空間，不能隨意擴(kuò)大強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。筆者認(rèn)為對(duì)于公司法是否屬于私法本身就是一個(gè)有爭(zhēng)論的問題，有人認(rèn)為公司法應(yīng)當(dāng)是一種私法，但亦有人認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)是一種強(qiáng)行法居多的法律。所以，對(duì)于強(qiáng)行法和任意法的劃分，在公司法領(lǐng)域才顯得尤為重要，如果直接認(rèn)定其為私法，則象民法一樣，不需要對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行過多的爭(zhēng)論。

最后，對(duì)于蔣大興提出的不以規(guī)則的表面規(guī)定劃分是否屬于強(qiáng)行或任意的提議，筆者比較贊同。完全看表面的文字，不探求背后的意思進(jìn)行的劃分，是無法解決問題的。

既然承認(rèn)從宏觀對(duì)公司法的規(guī)則進(jìn)行一個(gè)劃分，那么接下來筆者就對(duì)應(yīng)當(dāng)如何從宏觀上進(jìn)行劃分，須遵從一些什么樣的原則進(jìn)行一個(gè)分析。

2.理論界存在的分類方式

柴芬斯提出將公司規(guī)則分為三種：強(qiáng)制適用的規(guī)則、推定適用的規(guī)則、繼續(xù)可適用的規(guī)則。通過利弊分析，柴芬斯認(rèn)為當(dāng)法律規(guī)范與其所適用的大多數(shù)公司參與者的偏好一致時(shí)，一般情況下，該法應(yīng)該是推定適用的；但是，并非所有的法律都應(yīng)該是推定適用的，例外之一是當(dāng)一個(gè)相當(dāng)平常的實(shí)踐的合法性是或者變得有疑問的時(shí)候，如果一小部分交易者在缺乏法律確定性的情況下從事了或?qū)氖履骋粚?shí)踐，那么規(guī)范應(yīng)該是許可使用而不是推定適用。而對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，柴芬斯認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)則要慎用，一般是在外部因素受到管理和當(dāng)政策與提高效率無關(guān)時(shí)，立法者可以適當(dāng)考慮使用強(qiáng)制性規(guī)則，（注：布萊恩。R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》，林華偉、魏mín@①譯，法律出版社2001年版，第284頁。）也就是說，柴芬斯覺得強(qiáng)制性規(guī)則的使用會(huì)帶來效率的損失，除非是為了效率以外的別的因素的考慮，才需要制定強(qiáng)制性規(guī)則。

M.V.愛森伯格在其文章《公司法的結(jié)構(gòu)》中提出了一個(gè)比較完整的劃分體系，具體將公司法的規(guī)則分為三類：賦權(quán)型規(guī)則（enabling rules）是指這樣一些規(guī)則，即公司參與者依照特定的方式采納這些規(guī)則，便賦予其法律效力。補(bǔ)充型或任意型規(guī)則（suppletory or default fules）規(guī)整特定的問題，除非公司參與者明確采納其他規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則（mandatory rules）則以不容公司參與者變更的方式規(guī)整特定的問題。在此基礎(chǔ)上，愛森伯格依據(jù)規(guī)則調(diào)整的對(duì)象，將規(guī)則分為三類：結(jié)構(gòu)性規(guī)則（structuralrules）是指規(guī)整決策權(quán)在公司機(jī)關(guān)、公司機(jī)關(guān)的人之間的配置，以及行使決策權(quán)的條件；對(duì)公司機(jī)關(guān)和人控制權(quán)的配置；以及有關(guān)公司機(jī)關(guān)和人行為之間信息的流動(dòng)。分配性規(guī)則（distributional rules）規(guī)整對(duì)股東的資產(chǎn)（包括盈余）分配。信義性規(guī)則（fiduciary rules）規(guī)定經(jīng)理人和控制股東的義務(wù)。筆者用下面表格的形式對(duì)其進(jìn)行一個(gè)歸納總結(jié)。（注：M.V.愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第390—442頁。）

附圖

為何要區(qū)分閉鎖公司與公開公司？愛森伯格在文章中進(jìn)行了充分的論述，主要的理由來源于公開公司中所有權(quán)和控制權(quán)的分離，由此導(dǎo)致的管理層與股東利益的不一致，這種利益沖突主要分為三種：所有人都會(huì)具有的偷懶的現(xiàn)象；人通過不公正的自我交易，把受托人的資產(chǎn)據(jù)為己有（用），從而享受潛在的利益；以犧牲股東的利益來維持和鞏固自身地位的職位利益沖突。要防止這些利益沖突，就必須要法律介入，如果任由股東和管理層之間進(jìn)行協(xié)商，由于股東力量的分散及其擁有的信息的影響，股東表面上的同意具有很大的局限性。（注：愛森伯格主要分為名義同意、夾雜利益沖突的同意、被迫同意、無可奈何的同意四種情況來論述股東同意的局限性。參見M.V.愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第407—412頁。）基于這些原因，愛森伯格認(rèn)為在公開公司中強(qiáng)制性規(guī)范要多于閉鎖公司。

湯欣在其文章中將公司法的規(guī)則分為兩類：普通規(guī)則及基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）的基本性質(zhì)的規(guī)則。在此基礎(chǔ)上分別區(qū)分有限責(zé)任公司和股份公司，其中股份公司又細(xì)分為初次公開發(fā)行前和上市后的存續(xù)期間兩個(gè)時(shí)期。對(duì)這些不同種類，不同時(shí)期的公司中公司法規(guī)則的強(qiáng)制力度進(jìn)行分析。大致的觀點(diǎn)與愛森伯格相同，具體可用一個(gè)表格的形式加以表述。（注：湯欣：《論公司法的性格-強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》2000年第1期。

針對(duì)各種不同公司類型進(jìn)行不同分類的理由與上述愛森伯格的觀點(diǎn)相同，針對(duì)初次公開發(fā)行的公司單獨(dú)列出，湯欣認(rèn)為應(yīng)該更多的是一種強(qiáng)行規(guī)定，主要基于四個(gè)理由：（1）初次公開發(fā)行理論假定公司的股票發(fā)行是由市場(chǎng)規(guī)律來決定的，但即使在較為發(fā)達(dá)的發(fā)行市場(chǎng)上，現(xiàn)實(shí)環(huán)境也并非如此簡(jiǎn)單；（2）初次公開發(fā)行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價(jià)包含在擬發(fā)行公司治理規(guī)則中的信息，或者投資者可以搭上有實(shí)力、有激勵(lì)去發(fā)現(xiàn)股票真實(shí)價(jià)格的機(jī)構(gòu)投資者的信息便車；（3）雖然總體來說，包銷股票的承銷商為保持自己的商業(yè)信譽(yù)，會(huì)站在投資者一邊，限制股票發(fā)行人采用明顯不利于投資者的治理結(jié)構(gòu)，但是，隨著投資銀行等承銷商數(shù)目的增加，承銷股票的競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈，很難保證所有的承銷商都會(huì)永遠(yuǎn)恪守職業(yè)操守，不會(huì)為了爭(zhēng)取合同而犧牲投資者的利益；（4）根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“檸檬市場(chǎng)原理”，如果市場(chǎng)的賣方無法清楚而可信的標(biāo)示自己所售貨物的質(zhì)量，或賣方無法判別市場(chǎng)上所售貨物的質(zhì)量，則最終市場(chǎng)上只會(huì)剩下質(zhì)量低劣的貨品。（注：湯欣：《論公司法的性格-強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》2000年第1期。）這主要是從現(xiàn)實(shí)條件對(duì)合同論者所假定的條件的限制來論述的。除此之外，湯欣的觀點(diǎn)基本與愛森伯格相同，就不介紹。

從上述的說明中我們可以看到，后面兩位學(xué)者是堅(jiān)持一種二維的分類方法，從公司的類型，從規(guī)則本身的性質(zhì)兩個(gè)維度來進(jìn)行劃分，這種分類方式可以較為清晰地從宏觀上進(jìn)行分類。

第7篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

“適當(dāng)法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學(xué)者在19世紀(jì)初提出來的一種沖突法學(xué)說。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟，在理論上和實(shí)踐上對(duì)各國的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價(jià)值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國學(xué)者對(duì)沖突法學(xué)說所作出的杰出貢獻(xiàn)。

一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變

“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。

一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個(gè)概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個(gè)概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John

Westlake）首創(chuàng)了這個(gè)概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個(gè)合同違反其適當(dāng)法時(shí)即為無效，但他對(duì)合同適當(dāng)法的含義并未作任何說明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)國家的法律。其實(shí)，對(duì)于戴西和韋斯特累克的評(píng)價(jià)，主要的不在于是誰提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對(duì)涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)。

概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個(gè)時(shí)期：主觀論時(shí)期、客觀論時(shí)期和現(xiàn)代論時(shí)期。在不同的時(shí)期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。

（一）合同適當(dāng)法的主觀論時(shí)期

依據(jù)戴西的意見，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實(shí)質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個(gè)地方，即應(yīng)以這另一個(gè)地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實(shí)際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個(gè)英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時(shí)想到的是另一個(gè)國家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個(gè)案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問題，當(dāng)事人要么是這個(gè)國家的臣民，要么作為臨時(shí)居民必須臨時(shí)向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙?shí)施的法律，并同意當(dāng)?shù)胤蓪?duì)其契約的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們?cè)敢饨邮茉摰氐姆?，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結(jié)合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實(shí)質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問題可以指導(dǎo)英國法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個(gè)意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來假設(shè)”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點(diǎn)。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過程便是純粹的虛構(gòu)。因?yàn)椋@然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個(gè)意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當(dāng)事人進(jìn)行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)

關(guān)于后一個(gè)弱點(diǎn)，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，得到了彌補(bǔ)。這是一個(gè)有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時(shí)期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個(gè)與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯(lián)系不是一個(gè)基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國法。因此就應(yīng)該適用英國法。

但是，對(duì)于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因?yàn)樵谀承┣闆r下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實(shí)際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時(shí)與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個(gè)案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進(jìn)合同條款的規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實(shí)踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機(jī)關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強(qiáng)制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對(duì)于和英國法有聯(lián)系的合同，英國的實(shí)踐是不允許當(dāng)事人通過選擇其他國家的法律而規(guī)避英國法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，是否為英國所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實(shí)包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對(duì)于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個(gè)較復(fù)雜的問題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點(diǎn)，便已經(jīng)暗示地選擇了英國法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對(duì)該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實(shí)支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運(yùn)界，他們之間的任何爭(zhēng)執(zhí)將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強(qiáng)有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項(xiàng)到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項(xiàng)交易的法律，那些經(jīng)常從事國際商務(wù)的人們知道，這樣一項(xiàng)條款是多么常見，甚至在當(dāng)事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進(jìn)行的場(chǎng)合?！?11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時(shí)間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對(duì)了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實(shí)一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術(shù)語（如“Act

ofGod”或“Queen’sEnemies”）為英國所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當(dāng)事人的默示意圖。

當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達(dá)出來，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達(dá)出來的確實(shí)存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實(shí)是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，或站在一個(gè)公正而正常的人的立場(chǎng)上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時(shí)會(huì)怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個(gè)內(nèi)容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運(yùn)用所謂“假設(shè)意圖”的場(chǎng)合，當(dāng)事人實(shí)際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個(gè)概念實(shí)際上只是被法官用來擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實(shí)際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。

（二）合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期

到了20世紀(jì)中期，隨著對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實(shí)聯(lián)系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據(jù)實(shí)質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實(shí)的聯(lián)系的國家，而不是合同締結(jié)地本身的法律?！?12)在新的形勢(shì)下，切希爾積極主張運(yùn)用最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期。

客觀論者的主張?jiān)诙?zhàn)后的一段時(shí)間里取得了明顯優(yōu)勢(shì)，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個(gè)著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個(gè)意見，被后來的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實(shí)踐中，也不排除對(duì)于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅(jiān)決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場(chǎng)本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個(gè)意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒有理由的。

客觀論者所遇到的一個(gè)最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。對(duì)此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實(shí)聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個(gè)因素具有支配性，就可使合同定位（或場(chǎng)所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國，幾乎可以肯定它對(duì)其中一個(gè)國家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個(gè)法律，并應(yīng)在總體上服從于那個(gè)法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡(jiǎn)單地稱為合同的場(chǎng)所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律，是指合同的“場(chǎng)所化因素”最稠密地集中的那個(gè)國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業(yè)地、當(dāng)事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運(yùn)輸合同的爭(zhēng)議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實(shí)是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國的一個(gè)谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時(shí)，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點(diǎn)是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對(duì)客觀論者的上述意見，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會(huì)給法官造成一種錯(cuò)覺，即與合同有密切聯(lián)系的國家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國家，結(jié)果，運(yùn)用這一方法成了簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)計(jì)算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個(gè)國家時(shí)，認(rèn)為某一個(gè)或某幾個(gè)因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因?yàn)榧热蛔蠲芮新?lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時(shí)強(qiáng)調(diào)某一個(gè)或某幾個(gè)因素，而認(rèn)為甲國是最密切聯(lián)系地；彼時(shí)強(qiáng)調(diào)另一個(gè)或另幾個(gè)因素而認(rèn)為乙國是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)

盡管如此，對(duì)合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因?yàn)樵诋?dāng)事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。

（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時(shí)期

所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實(shí)就是主觀論和客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對(duì)立的而是互補(bǔ)的?！杏浽谶@類問題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識(shí)到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實(shí)行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的?！?16)

其實(shí)，在前引西蒙茲法官對(duì)鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達(dá)的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對(duì)“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時(shí)，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來，主張?jiān)诖_定合同的適當(dāng)法時(shí)，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國占居了統(tǒng)治地位。

對(duì)合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系?！?17)

這種主張今天在英國已經(jīng)被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時(shí)，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達(dá)了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達(dá)的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個(gè)法律體系有著最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒有這樣的暗示時(shí)才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系?！?18)

在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會(huì)正義，所以應(yīng)確立一項(xiàng)包含較廣且富有彈性的國際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會(huì)因素，找到一項(xiàng)最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個(gè)問題?！叭绻覀儾捎们謾?quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個(gè)法律?！?19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進(jìn)一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個(gè)充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會(huì)因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國而損害發(fā)生在另一國所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國法院由于對(duì)被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對(duì)于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會(huì)上是方便而妥善的結(jié)果呢？因?yàn)榍謾?quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對(duì)各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機(jī)械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。

在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險(xiǎn)公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊(duì)服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對(duì)被告。依據(jù)英國法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達(dá)2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計(jì)53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來計(jì)算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個(gè)法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。

不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時(shí)在英國并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補(bǔ)充而予以適用的，即對(duì)某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個(gè)特別問題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國家的法律。

侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個(gè)方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實(shí)的和實(shí)際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論擴(kuò)展到其他領(lǐng)域時(shí)，也會(huì)由于各個(gè)領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。

二、“適當(dāng)法理論”的一般問題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國，對(duì)“Proper

Law”這個(gè)英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實(shí)際上反映了人們對(duì)“Proper

Law”這個(gè)概念的內(nèi)涵的不同理解。

從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹?、“恰?dāng)?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對(duì)“Proper

Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內(nèi)涵。

其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時(shí)候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個(gè)描寫支配影響著合同的許多事項(xiàng)的法律的合適而簡(jiǎn)潔的表達(dá)方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項(xiàng)?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時(shí)候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律?！?24)后來，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系?！?25)

其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實(shí)以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)法律?！?26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個(gè)問題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對(duì)事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認(rèn)識(shí)概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國學(xué)者們提出這個(gè)概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時(shí)應(yīng)該適用何種法律這樣一個(gè)問題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)曾說：適當(dāng)法提供了一個(gè)適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個(gè)公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時(shí)，這個(gè)包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時(shí)，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會(huì)因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個(gè)靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個(gè)公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個(gè)案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會(huì)因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆?。這個(gè)法律的適用，會(huì)使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點(diǎn)。因此，我認(rèn)為，英國學(xué)者們提出“Proper

Law”這個(gè)概念，是為了確定一個(gè)處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個(gè)原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。所以，我認(rèn)為，在“Proper

Law”這個(gè)概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語義，“Proper

Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國學(xué)者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國學(xué)者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper

Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問題，他說：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時(shí)，也常常自覺或不自覺地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們?cè)u(píng)價(jià)上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時(shí)還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個(gè)概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評(píng)價(jià)。

（二）“適當(dāng)法”（ProperLaw）與“準(zhǔn)據(jù)法”（ApplicableLaw）的關(guān)系

前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個(gè)概念也譯作“準(zhǔn)據(jù)法”，這給人們認(rèn)識(shí)它們之間的關(guān)系帶來了困惑。

其實(shí)，“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”是兩個(gè)既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準(zhǔn)據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個(gè)國家的民商實(shí)體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實(shí)情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對(duì)法律適用問題的解決提出一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個(gè)“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實(shí)。所以，我認(rèn)為，“適當(dāng)法”實(shí)質(zhì)上說是確定“準(zhǔn)據(jù)法”的一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對(duì)于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容?；谶@種認(rèn)識(shí)，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：

原則：適當(dāng)法

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標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人的意圖最密切聯(lián)系地……

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準(zhǔn)據(jù)法：合同關(guān)系侵權(quán)行為……

可見，在適當(dāng)法理論中，確定準(zhǔn)據(jù)法需要運(yùn)用兩級(jí)系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級(jí)系屬公式，它的功用在于確立尋找準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級(jí)系屬公式，它們的功用是提出確定準(zhǔn)據(jù)法的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理案件時(shí)，在“適當(dāng)”這個(gè)一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運(yùn)用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，就可以最終確定每個(gè)案件所應(yīng)適用的法律——準(zhǔn)據(jù)法。

（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度

“適當(dāng)法”作為確定準(zhǔn)據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問題時(shí)，就不能不對(duì)“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。

1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因?yàn)楫?dāng)事人選擇了它，要么因?yàn)樗桥c合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強(qiáng)有力的相反證據(jù)的情況下，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實(shí)體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系。”(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對(duì)于明白選定英國法為運(yùn)貨單之適當(dāng)法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運(yùn)貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項(xiàng)被認(rèn)為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對(duì)賴特法官的這段文字也一致給予批評(píng)，認(rèn)為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認(rèn)反致，這一點(diǎn)是沒有疑問的。

2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運(yùn)用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個(gè)選擇的理由。一般認(rèn)為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)椤皼]有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實(shí)施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國的公共政策和強(qiáng)制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列。可見，在適當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對(duì)法律規(guī)避加以限制的理由之一。

3.關(guān)于識(shí)別。適當(dāng)法理論與識(shí)別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過程中總是存在著“識(shí)別”問題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認(rèn)定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”；與交易有最實(shí)際聯(lián)系的究竟是一個(gè)國家的法律還是其法律體系；等等；對(duì)這些問題的解決，都需要經(jīng)過識(shí)別的過程。另一方面，適當(dāng)法理論對(duì)識(shí)別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場(chǎng)合下被用于識(shí)別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點(diǎn)。例如，在國籍的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的本國法；在住所的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時(shí)，用以確定應(yīng)該以哪個(gè)法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，等等?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論為法院解決識(shí)別問題提供了一個(gè)新的依據(jù)、新的標(biāo)準(zhǔn)。采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法院就不是從純粹法律的角度去進(jìn)行識(shí)別，而是根據(jù)案件的具體情況和實(shí)際需要，靈活地進(jìn)行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識(shí)別問題。

（四）適當(dāng)法的適用范圍

這個(gè)問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。

前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況?？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實(shí)質(zhì)要件、夫妻財(cái)產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢(shì)上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴(kuò)大。

關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認(rèn)為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實(shí)質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問題，當(dāng)事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問題在許多場(chǎng)合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實(shí)意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。

在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個(gè)在國外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個(gè)條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)?。這就是說，在英國，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個(gè)一般規(guī)則?！暗鳛橐话阋?guī)則的例外，特定的爭(zhēng)端，可能受就該爭(zhēng)端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國籍、住所同屬一個(gè)國家（英國）——?jiǎng)t是固定的，也是具有實(shí)質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實(shí)，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個(gè)例外規(guī)則，其決定的標(biāo)準(zhǔn)仍然是各具體的爭(zhēng)端對(duì)法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。

關(guān)于適當(dāng)法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當(dāng)法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴(yán)格的和不可改變的規(guī)定……從擴(kuò)展了的適當(dāng)法理論的觀點(diǎn)看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當(dāng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化這樣要求時(shí)，法官偶而能夠借助的一個(gè)更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個(gè)論斷表明，在施氏看來，適當(dāng)法將在英國沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個(gè)一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當(dāng)法理論所具有的優(yōu)點(diǎn)和它所提倡的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來看，這個(gè)論斷無疑是正確的。

三、“適當(dāng)法理論”與其他沖突法學(xué)說之比較

沖突法研究的核心問題，是如何確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律沖突。對(duì)于這個(gè)問題，各國學(xué)者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當(dāng)法理論的提出和應(yīng)用，表明英國的沖突法學(xué)者們也在探索著解決這個(gè)問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進(jìn)行的。適當(dāng)法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學(xué)說的合理成份的基礎(chǔ)上形成的。

在合同適當(dāng)法理論中，按照當(dāng)事人的意圖來確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學(xué)說。對(duì)此，戴西和莫里斯指出：英國適當(dāng)法理論至少可以追溯到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當(dāng)事人在思想上還有另外的地點(diǎn)，則合同締結(jié)地法就不應(yīng)優(yōu)先適用。這就是說，合同的準(zhǔn)據(jù)法，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意思來決定，只是在“當(dāng)事人思想上”沒有“另外的地點(diǎn)”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當(dāng)法理論的起源，而這種主張的實(shí)質(zhì)，就是實(shí)行當(dāng)事人“意思自治”?？梢?，適當(dāng)法理論與意思自治學(xué)說是存在著因緣關(guān)系的。

就適當(dāng)法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認(rèn)為，它來源于德國法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)的，而不是邏輯的，但它們的法院在實(shí)踐中所采用的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個(gè)案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說”，二者都從對(duì)法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)和分析入手，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的法律。它們對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時(shí)候起就有一種適合于它的法律，它們的目標(biāo)就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對(duì)這些聯(lián)系的檢驗(yàn)將不太困難地揭示出合同事實(shí)上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡(jiǎn)直是通用的。

但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個(gè)，或者說，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定

一個(gè)作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個(gè)“本座”是固定不變的。如他認(rèn)為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因?yàn)楫?dāng)事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個(gè)以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個(gè)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系的具體情況千差萬別，錯(cuò)綜復(fù)雜，每個(gè)案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點(diǎn)也不會(huì)一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對(duì)“法律關(guān)系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實(shí)際情況來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點(diǎn)所在，也是“適當(dāng)法理論”的精髓所在。

適當(dāng)法理論，主張法律適用的適當(dāng)性，主張以“適當(dāng)”為原則確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預(yù)見性這個(gè)目標(biāo)，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當(dāng)法理論是對(duì)傳統(tǒng)沖突法學(xué)說的“揚(yáng)棄”，是否定之否定，是沖突法學(xué)領(lǐng)域的又一重要建樹。在沖突法學(xué)說史上，它應(yīng)當(dāng)與“意思自治說”、“法律關(guān)系本座說”等具有同等重要的地位。

四、評(píng)價(jià)與結(jié)論

19世紀(jì)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟(jì)要求與之相適應(yīng)的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義法律觀在英國占居了主導(dǎo)地位。它鼓吹自由競(jìng)爭(zhēng)，自由貿(mào)易，自由放任，同時(shí)也主張改革議會(huì)，擴(kuò)大選舉，加強(qiáng)立法，實(shí)行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級(jí)的政治經(jīng)濟(jì)利益的需要。適當(dāng)法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時(shí)，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當(dāng)事人的意圖，主張?jiān)诤贤I(lǐng)域把當(dāng)事人的絕對(duì)自由放在首位?？梢哉J(rèn)為，合同適當(dāng)法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競(jìng)爭(zhēng)的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來，到了20世紀(jì)中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責(zé)，適當(dāng)法理論的絕對(duì)主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標(biāo)志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設(shè)意圖”，并由此進(jìn)入了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期，直到目前的現(xiàn)代論時(shí)期。所以，適當(dāng)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會(huì)的物質(zhì)生活條件，根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，同時(shí)也受到了當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的法哲學(xué)思潮的影響。

適當(dāng)法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對(duì)沖突規(guī)范的一種改進(jìn)。它所遵循的價(jià)值取向，就是法律適用的“適當(dāng)性”，就是對(duì)每一個(gè)涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價(jià)值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當(dāng)法理論的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適當(dāng)法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關(guān)的國際條約所接受。

適當(dāng)法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械、刻板的弊端，以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法，這就使得對(duì)法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定

“適當(dāng)性”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，隨著“情勢(shì)變遷”，應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識(shí)的深化和價(jià)值觀念的改變，還會(huì)提出新的標(biāo)準(zhǔn)，以滿足在法律適用問題上對(duì)“適當(dāng)性”的要求，并使適當(dāng)法理論的內(nèi)容不斷得到充實(shí)和發(fā)展。所以，適當(dāng)法不是一個(gè)僵化的公式，而是一個(gè)面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點(diǎn)，決定它勢(shì)必有著遼遠(yuǎn)的前景。

適當(dāng)法理論當(dāng)然還不夠完善。例如，在以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，總是難免受到法官個(gè)人思想和觀念的影響，尤其是“當(dāng)事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當(dāng)”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當(dāng)法”之宗旨；再如，即使對(duì)一個(gè)客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準(zhǔn)呢？還是以“質(zhì)”為準(zhǔn)呢？是以原告一方為準(zhǔn)呢？還是以被告一方為準(zhǔn)呢？除了與案件和當(dāng)事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個(gè)領(lǐng)域中正確地處理適當(dāng)法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們?cè)谡{(diào)整涉外民事關(guān)系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達(dá)到最佳效果？這些都是需要進(jìn)一步探索的問題。但是，無論如何，適當(dāng)法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實(shí)際情況確定應(yīng)予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準(zhǔn)據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點(diǎn)，對(duì)于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容本身。

注：

(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學(xué)院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評(píng)英國的合同自體法理論》見《法學(xué)評(píng)論》1989年第1期，第71頁。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。

(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）

(26)日本國際法學(xué)會(huì)編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。

第8篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

[關(guān)鍵詞]判例；判例法；民法淵源

[作者簡(jiǎn)介]成天柱，廣西工學(xué)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)系講師，中國政法大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，廣西柳州545006

[中圖分類號(hào)]D923　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672－2728(2007)01－0141－04

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解。對(duì)于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實(shí)然的認(rèn)識(shí)本身會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實(shí)上，當(dāng)實(shí)踐中涉及到探究從哪里找到對(duì)一個(gè)法律問題的解決方法的時(shí)候，所有的學(xué)者的認(rèn)識(shí)其實(shí)都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說，或者還有習(xí)慣法”[1](P187)?？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會(huì)有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實(shí)際對(duì)審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是由于一個(gè)國家對(duì)法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要①首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學(xué)說對(duì)法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源?！蓖瑫r(shí)他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時(shí)代性。由于他對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的歷史法學(xué)見解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對(duì)法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實(shí)際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來的。”[1](P7)日本學(xué)者從另外一個(gè)角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實(shí)質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實(shí)質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實(shí)質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國法、學(xué)說、慣例、道德等法律資料屬于后者?！雹?/p>

由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實(shí)務(wù)都不可回避的問題①，所以任何學(xué)者在精致討論民法問題前，對(duì)于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對(duì)所有法的形成產(chǎn)生影響的因素一和狹義的一只限于強(qiáng)制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”[1](P188)。為了討論的簡(jiǎn)略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

二、判例與判例法

現(xiàn)在學(xué)者較少就判例與判例法進(jìn)行區(qū)分，實(shí)際上二者存在一個(gè)轉(zhuǎn)化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也?！盵2](P9)類習(xí)慣與習(xí)慣法之區(qū)分。“判例法是指作為法律規(guī)范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯(lián)邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內(nèi)均有形成判例的權(quán)力”[3](P33)。判例法的實(shí)質(zhì)是在一種對(duì)法官的約束和鼓勵(lì)中達(dá)到保持司法正義和促進(jìn)法律發(fā)展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。

大陸法系國家學(xué)者大有承認(rèn)判例為民法淵源者。在法國，判例對(duì)認(rèn)識(shí)實(shí)體法的巨大重要性是無可爭(zhēng)議的。大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)它是法的淵源。蓋斯旦認(rèn)為：“判例是法的一種淵源，即使在實(shí)體法這個(gè)意義上看也是如此；判例構(gòu)成實(shí)體法的一部分，主要是由于它要求個(gè)人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強(qiáng)制性特征的，這也絲毫無損于其作為實(shí)體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規(guī)則的規(guī)范性內(nèi)容的?！盵1](P192)德國學(xué)者如拉倫茨受歷史法學(xué)派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時(shí)候，主要是從判例是否構(gòu)成習(xí)慣法――作為“有拘束力規(guī)范產(chǎn)生原因”之一――來認(rèn)定。僅僅就司法判決而言，他認(rèn)為僅構(gòu)成法律認(rèn)識(shí)淵源。如就現(xiàn)實(shí)考察，“蓋實(shí)際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發(fā)生，如無特別反對(duì)之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經(jīng)援用之時(shí)，人民之間遂成習(xí)慣，而發(fā)生法律之效力。此即所謂判例法也”[2](P10)。其實(shí)，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，或者成為習(xí)慣法或者成為實(shí)體法。

判例是法律運(yùn)行的結(jié)果之一，如果法律運(yùn)行遵行統(tǒng)一規(guī)則，判例作為裁判意義之民法淵源自無疑義。不過是否承認(rèn)判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。

三、判例法作為民法淵源之意義

民法的特殊性之一是當(dāng)事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕審判，法國《民法典》的第4條對(duì)此有明確規(guī)定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實(shí)際也是肯認(rèn)了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無明文規(guī)定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實(shí)在是需要認(rèn)真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權(quán)力的關(guān)鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內(nèi)在來看是賦予了法官一種新的權(quán)力，所以世界各國基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。

判例法作為顯性法律淵源是英國特殊歷史的產(chǎn)物。從其產(chǎn)生看來，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來也遭受過批評(píng)，譬如邊沁就激進(jìn)地主張通過制定法來改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設(shè)計(jì)的那種精細(xì)復(fù)

雜的體系契合了當(dāng)時(shí)國家需要，加之傳統(tǒng)的力量，這種制度像薩維尼所說的那樣通過“內(nèi)在的、潛移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便隨著英國特殊的國家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過程中確實(shí)有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說明它可以通過改換權(quán)力的強(qiáng)力機(jī)制來實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)易移植。在英美法系國家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實(shí)際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會(huì)的變遷使得現(xiàn)代的英美法系的判例法已經(jīng)不是最初的判例法，在整個(gè)制度機(jī)制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對(duì)于我們理解普通法同大陸法之間的基本區(qū)別幫助甚微。”[4](P298)評(píng)價(jià)判例法作為英美法系民法淵源的時(shí)候，我們更多應(yīng)該考慮到它在自己制度體系內(nèi)的意義，而不是從比較的角度假設(shè)它們采取法典化的法會(huì)如何，因?yàn)檫@種假設(shè)不可能成立也沒有實(shí)際價(jià)值。

判例法作為英美法系的民法法律淵源表現(xiàn)出的一般的優(yōu)點(diǎn)，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統(tǒng)需要和國民心理。雖然這對(duì)英美法系國家而言是當(dāng)然之特點(diǎn)，但其實(shí)是否具有此特點(diǎn)也是考慮一種規(guī)則應(yīng)否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國民感受，完全通過強(qiáng)制力來確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國家全能，反對(duì)刻意制定法律的觀念雖然不同的法學(xué)派之間表述不同①，但內(nèi)核一致。其二，平衡了變革與穩(wěn)定。法律的變革和穩(wěn)定是社會(huì)對(duì)法律提出的雙重要求。唯其穩(wěn)定法律才可取得其他規(guī)則所不同的權(quán)威；而其精髓又在于它不能保持一成不變，應(yīng)該處于不斷的前進(jìn)和發(fā)展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習(xí)慣制度保持了法律特有的穩(wěn)定。同時(shí)，當(dāng)社會(huì)情況變化以后，當(dāng)新的價(jià)值觀代替了舊的價(jià)值觀的時(shí)候，法官又可以根據(jù)這種變化來進(jìn)行判例改造和判例創(chuàng)制工作。變革和穩(wěn)定在這種對(duì)判例的維持和不斷改造以至的過程中有序地實(shí)現(xiàn)了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規(guī)模的立法所帶來的法律規(guī)則變動(dòng)與生活事實(shí)變動(dòng)不同步的震動(dòng)。同時(shí)，法官創(chuàng)造法律的權(quán)限使得案件的及時(shí)解決成為可能，這種裁判的及時(shí)本身就是效率。通過司法的實(shí)踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時(shí)。穩(wěn)定在節(jié)約立法資源的同時(shí)，通過給定合理預(yù)期在無形中減少了法官裁判的難度和當(dāng)事人的法律變動(dòng)恐懼心理，節(jié)約社會(huì)成本。其四，促進(jìn)了法官機(jī)能。判例法賦予了法官造法過程，不像大陸法系國家法官對(duì)于大多數(shù)案件都是以一種簡(jiǎn)單的邏輯處理方式處理。但若故而認(rèn)為英美法系的法官中有很多法學(xué)家，則是不大全面的，因?yàn)闆]有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機(jī)能。美國存在偉大的法官同美國本身的國情和法官的選任機(jī)制②以及美國法律人的信念都相關(guān)聯(lián)。同時(shí)，要注意判例法的這個(gè)優(yōu)點(diǎn)不可以作為采用判例法的主要理由，因?yàn)榕囵B(yǎng)法學(xué)家不是法院的任務(wù)。

判例作為顯性民法淵源在大陸法系國家不被采用，同法國、德國這些國家早期的歷史背景相關(guān)。但是，對(duì)于兩大法系的制度選擇，并不是絕對(duì)要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個(gè)國家選擇的可能性。我們排斥國家專斷，但是也必須認(rèn)識(shí)到，國家權(quán)力確實(shí)可以選擇并不適合某國家傳統(tǒng)的制度，并通過權(quán)力的維持來使得一種制度成為習(xí)慣?！懊裰俏撮_，既以共和開之；舊俗俱在，既以革命去之”，傳統(tǒng)在革命面前沒有足夠的說服力。但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時(shí)候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說“倫理方面、政治方面與國民經(jīng)濟(jì)方面的斟酌不是法學(xué)家的事情”[5](P6)，可是法學(xué)家對(duì)歷史的價(jià)值大小往往同他們處理法律問題時(shí)是否考慮了這些因素關(guān)系重大。傳統(tǒng)大陸法系國家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國同資產(chǎn)階級(jí)革命有關(guān)，德國同國家統(tǒng)一有關(guān)。

判例作為隱性法律淵源在大陸法系國家意義重大。首先，制定法的延續(xù)效應(yīng)?！八痉ㄅ欣慕Y(jié)果是將時(shí)下事實(shí)上適用的法律表現(xiàn)出來”[6](P17)，并且通過外在系統(tǒng)推定自己正確。因?yàn)榘凑談P爾森的觀點(diǎn)所有的規(guī)范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規(guī)范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實(shí)際僅僅是作為一種權(quán)力表現(xiàn)方式存在。一旦判決理由出現(xiàn)，判例就不僅僅作為一個(gè)外在效力支配的結(jié)果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統(tǒng)下，判例自身對(duì)其他案件判決的影響力，因?yàn)闆]有正式權(quán)威授權(quán)，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時(shí)候無論是采取邏輯套取形式還是評(píng)價(jià)形式，更多人認(rèn)為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續(xù)也變得不可避免。不同法官對(duì)類似案件的相同判決會(huì)使得法律意義確定；不同判決結(jié)果會(huì)促使法律解釋形成或?qū)е滦碌牧⒎?。如拉倫茨所言，法官適用法律的過程，也就是他發(fā)展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據(jù)的法官，判決作為法律適用活動(dòng)的特性決定了參考其他案例來判決的時(shí)候，有意或無意學(xué)習(xí)法律適用的方法?，F(xiàn)實(shí)中，法官參考他人判決主要是看對(duì)于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結(jié)果。這同普通法系法官參考判例有細(xì)微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結(jié)果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實(shí)際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實(shí)它們完全可以簡(jiǎn)單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對(duì)比。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)先例的結(jié)果符合自己需要的時(shí)候，他們便予以采用，當(dāng)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯(cuò)誤”就會(huì)導(dǎo)致新的原則的創(chuàng)造[7](P11)。簡(jiǎn)單而言：在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對(duì)學(xué)理的影響。在法典完備的國家，學(xué)者研究的首要任務(wù)就是解釋法律，這種任務(wù)同法官的任務(wù)是交叉的。高等級(jí)法院的判決中對(duì)學(xué)理研究如何解釋法律具有非常重要的指導(dǎo)意義。

判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區(qū)別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個(gè)細(xì)小環(huán)節(jié)對(duì)宏觀系統(tǒng)的價(jià)值。同時(shí)，判例作為法律淵源的價(jià)值同不作為法律淵源的意義很多時(shí)候無法區(qū)分，因?yàn)樗聦?shí)上至少都是隱性法律淵源。“因?yàn)橛心恪焙汀叭绻麤]有你”討論的前提和本質(zhì)是一樣的。

四、判例法作為民法淵源的局限

由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時(shí)候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業(yè)實(shí)踐中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進(jìn)的，這種巨大的穩(wěn)定性會(huì)阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是

無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補(bǔ)充。在法權(quán)結(jié)構(gòu)未改變之前，一種徹底判例法的制定法是不可思議的。同時(shí)，僅就美國而言，三權(quán)分立中司法對(duì)立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實(shí)上否認(rèn)立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實(shí)上被否定。想要激進(jìn)變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數(shù)量的觀點(diǎn)，似乎都是為了一個(gè)明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”[8](P35)。

根據(jù)個(gè)案形成的數(shù)量龐大的判例法對(duì)法官素質(zhì)提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內(nèi)在體系，但并無外在體系。于是個(gè)案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費(fèi)周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當(dāng)事人的判例，并精巧運(yùn)用區(qū)別技術(shù)(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，對(duì)訴訟職業(yè)化的要求越來越高。另外，從個(gè)案總結(jié)的判例法是從個(gè)別出發(fā)卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現(xiàn)絕對(duì)化。所以，法官往往不是遵照一個(gè)先例，而是參考多個(gè)先例，發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)別再應(yīng)用到案件之中。

五、余論

經(jīng)濟(jì)生活的巨大變動(dòng)對(duì)我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創(chuàng)制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個(gè)理解：對(duì)一個(gè)國家是有利的制度但對(duì)于另外的國家則可能是有害的；任何不考慮國家歷史的法律制度都不會(huì)成為優(yōu)秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學(xué)的。本著這一理解可以說，拋開我國實(shí)際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優(yōu)缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關(guān)；大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內(nèi)完成，也可以通過發(fā)展新的法律淵源――判例法來實(shí)現(xiàn)。

唯一需要特別注意的是，發(fā)展判例為顯性法律淵源同確認(rèn)習(xí)慣為顯性法律淵源不同，這是一個(gè)權(quán)力的產(chǎn)生過程。主體一旦被賦予某種權(quán)力以后，要想收回則很困難。

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[9]汪建成．對(duì)判例法的幾點(diǎn)思考[J]．煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，2000，(1)．

①參見[德]雅各布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，法律出版社，2003年出版。從該書第二和第三章可以得到這種模糊看法：薩雛尼在同蒂堡的論戰(zhàn)中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)提出了自己關(guān)于法源的看法，而后在自己的《當(dāng)代羅馬法體系》中開出于當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)的歷史背景所形成的基本思想開始，首先確定羅馬法的法源；而在《當(dāng)代羅馬法體系》第八卷第一章中又可以發(fā)現(xiàn)作者的清晰寫作思路，即討論法律淵源是體系的需要。

②轉(zhuǎn)引自鄭玉波的《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第54頁。王利明教授在其《民法總則研究》(中國人民大學(xué)出版社2003年12月版本)中轉(zhuǎn)引此段話語將其歸類為從立法意義的理解。但此段提到的形式的淵源即法律效力之淵源與法律的產(chǎn)生原因似乎不同，前者更強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性的來源，后者強(qiáng)調(diào)其合理性的基礎(chǔ)。

①對(duì)民法研究而言，法律淵源是基本內(nèi)容，不知道何為民法淵源而討論民法只會(huì)是無的放矢。當(dāng)然。不討論民法淵源而以一般意義上對(duì)民法的理解而言也有道理，但實(shí)際此種“一般理解”必然要存在研究者內(nèi)心。民法實(shí)務(wù)中法官對(duì)法律淵源的理解往往會(huì)引發(fā)大的爭(zhēng)議，比如《中國青年報(bào)》2004年2月6日?qǐng)?bào)道的李慧娟案件，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)法律淵源的理解不同造成的。

②參見[德]K?茨威格特、H?克茨：《比較法總論》，法律出版社，2003年，第16到19章。關(guān)于邊沁主張法典化而同布萊克斯通所進(jìn)行的討論，在波斯納的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社，2002年)第2章中有很好的敘述和分析。

第9篇：法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文

一、法律移植

對(duì)于國外已有的立法成功經(jīng)驗(yàn)，法律移植不失為一種簡(jiǎn)捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優(yōu)點(diǎn)會(huì)消失殆盡，而且可能破壞已有的經(jīng)濟(jì)程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學(xué)會(huì)主席克雷波教授關(guān)于法律移植論述道：“在某些領(lǐng)域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價(jià)值觀念的，在財(cái)產(chǎn)法或勞動(dòng)關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會(huì)價(jià)值也是如此。在這兩個(gè)領(lǐng)域的法律移植，即將具有某種社會(huì)價(jià)值的法律引入不存在這種價(jià)值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的。但是，在商務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域，并不具有如此根本差別。以至于不同國家的觀念就不能交錯(cuò)繁殖?！贝蠖鄶?shù)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的立法經(jīng)驗(yàn)表明，商法是直接調(diào)整和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律，能直接地反映經(jīng)濟(jì)生活的需求，符合經(jīng)濟(jì)主體的利益?！睹绹y(tǒng)一商法典》雖為美國法律的產(chǎn)物，更是美國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商事交易發(fā)展到一定歷史階段的必然。聯(lián)合國的一個(gè)法律專家小組在對(duì)《統(tǒng)一商法典》進(jìn)行研究后指出：《統(tǒng)一商法典》作為一個(gè)基礎(chǔ)可以適用于任何一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，其第九篇（即擔(dān)保篇）無疑是當(dāng)今世界各國中最為現(xiàn)代化、最為合理和最為完整的擔(dān)保制度。我國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇余地。因此，選擇以商法為核心的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的立法模式，則在立法技術(shù)上不必拘泥于民法中基于家庭人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)屬性，使之受之于商法基本原則及調(diào)整手段的約束，真正體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，消除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的殘余影響。正如施米托夫所論述：“從實(shí)質(zhì)上看，商法是或者至少應(yīng)該是有理智的商人們的共識(shí)。這個(gè)法律部門相對(duì)來說不受政治和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什么商法能夠比其他法律能更加從容地面對(duì)驚濤駭浪，在瞬息萬變的風(fēng)浪中始終把握其航向的原因。”

二、現(xiàn)實(shí)主義與理想主義結(jié)合

《美國統(tǒng)一商法典》是一部現(xiàn)實(shí)主義與理想主義相結(jié)合的作品，貫穿著立法者的哲學(xué)思想。現(xiàn)實(shí)主義注重法律的實(shí)用功效，要求法律能解除經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問題，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用，以此作為法律的最高目標(biāo)；理想主義則強(qiáng)調(diào)法律自身體系的完備與嚴(yán)謹(jǐn)，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求?！督y(tǒng)一商法典》的立法者是現(xiàn)實(shí)主義的法學(xué)的代表，針對(duì)美國普通法實(shí)踐中存在的問題，結(jié)合經(jīng)濟(jì)的最新發(fā)展，對(duì)商事交易進(jìn)行了極具想象力的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)了簡(jiǎn)化交易手續(xù)、提高交易效率的立法目的。同時(shí)，法典的起草人運(yùn)用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規(guī)定，力求實(shí)現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)與周密。

長期以來，我國立法的現(xiàn)實(shí)色彩比較突出，立法的動(dòng)機(jī)往往來自于經(jīng)濟(jì)生活的迫切需要?！胺梢舜植灰思?xì)”，“需要一部制定一部”等指導(dǎo)思想都是現(xiàn)實(shí)主義在我國的具體體現(xiàn)。這一立法思想對(duì)于迅速制定大量解決實(shí)際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重于現(xiàn)實(shí)需要而忽略法律的思想往往影響立法質(zhì)量。我國改革開放以來，立法呈現(xiàn)出的體系不協(xié)調(diào)、法律之間存在諸多沖突等現(xiàn)象大多與此有關(guān)。因此，完善我國商事立法，應(yīng)當(dāng)重塑法律思想，應(yīng)當(dāng)具有全局立法觀念，以統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律體系調(diào)整和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的各種社會(huì)關(guān)系，以便于適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

三、法律經(jīng)濟(jì)分析方法

對(duì)法律制度的經(jīng)濟(jì)分析手段是從美國開始興起的，并在《美國統(tǒng)一商法典》中充分運(yùn)用，即強(qiáng)調(diào)用交易費(fèi)用等概念來對(duì)法律制度的效益價(jià)值進(jìn)行分析。正如美國法學(xué)家所指出的：“法律，尤其是私法，是為盡可能地增加經(jīng)濟(jì)價(jià)值和財(cái)富而設(shè)計(jì)的。法律強(qiáng)制的主旨或標(biāo)準(zhǔn)在于為將來價(jià)值最大化的行為創(chuàng)造動(dòng)因?！?/p>

現(xiàn)代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進(jìn)行。正是這種商法與經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性決定了對(duì)商法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的必要性。在法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展須臾不可分離的今天，應(yīng)研究交換在社會(huì)化大生產(chǎn)過程中對(duì)商法的內(nèi)在需求，以及商法應(yīng)如何對(duì)商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，從中找出它的規(guī)律性，并使之意志化、法律化，從而使商事法更具理性。

這種分析手段雖然難以兼顧法律的社會(huì)價(jià)值，但對(duì)我國現(xiàn)階段的立法有著一定的指導(dǎo)意義。商事活動(dòng)以利潤最大化為原則，因此，做為商法的一項(xiàng)基本原則應(yīng)以效益為其主要價(jià)值。商事法中出現(xiàn)的一些與經(jīng)濟(jì)效益相悖的法律規(guī)定，是與立法目標(biāo)不相符的，是制約法律功能發(fā)揮的。我國正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷完善發(fā)展過程中，大量的交易秩序需要由法律來創(chuàng)造和維護(hù)，這就決定了在法律制度的設(shè)計(jì)時(shí)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)性分析手段的必要性。從而要求立法者樹立效益觀念，在具體制度制定上，盡可能合乎商事交易的營利性要求，對(duì)一些重要制度要進(jìn)行交易成本和交易費(fèi)用的分析，突出經(jīng)濟(jì)價(jià)值，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和效益增長。

四、商事慣例地位和性質(zhì)

《美國統(tǒng)一商法典》的制定和實(shí)施，標(biāo)志著中世紀(jì)商人法在美國的復(fù)蘇，這表現(xiàn)為：

（1）法典的主要淵源是商事習(xí)慣和慣例。

（2）法典規(guī)則是在對(duì)商事習(xí)慣和慣例進(jìn)行細(xì)致考察的基礎(chǔ)上確立的，而不是憑空制定的。

（3）在實(shí)用主義法律觀念的推動(dòng)下，美國法官在審查商事案件的事實(shí)時(shí)，開始對(duì)“僵硬”的法律規(guī)則進(jìn)行改造并逐漸承認(rèn)商事交易中的習(xí)慣性規(guī)范，進(jìn)而確認(rèn)貿(mào)易習(xí)慣和商事慣例的法律效力。

我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”可見，國際慣例在我國被區(qū)分為：

（1）作為法律的國際慣例即上升為國際法的慣例，如條約。

（2）作為法律漏洞補(bǔ)充工具性質(zhì)及地位的國際慣例———即現(xiàn)代商法的淵源和表現(xiàn)形式的“國際慣例”。

作為法律漏洞補(bǔ)充功能的國際慣例適用是有條件的，它必須服從于法律或者整個(gè)法律秩序的目的，而不具備獨(dú)立的法律性，不具有法的一般抽象性與普通規(guī)范力。

國際慣例為“任意性”和“自治性”的法律規(guī)范已經(jīng)得到國際社會(huì)的普遍承認(rèn)。在市場(chǎng)力量的驅(qū)動(dòng)下，國際商事關(guān)系的法律協(xié)調(diào)和統(tǒng)一已經(jīng)取得初步的成效。這主要表現(xiàn)在各國立法和司法實(shí)踐中已開始逐漸拋棄那種狹隘的“民族主義”和“國家主義”的觀念，在對(duì)國際商事關(guān)系的

法律調(diào)控中，已開始放棄單純的國內(nèi)法律控制的做法，而允許當(dāng)事人在合同中選擇商法規(guī)則來支配他們彼此之間的法律關(guān)系。可以想象，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，跨國性商事交易關(guān)系的法律調(diào)控將進(jìn)一步擺脫國內(nèi)法律的桎梏，逐漸趨向統(tǒng)一。而我國立法中的現(xiàn)行的關(guān)于國際商事慣例的規(guī)定，無論是在含義、性質(zhì)、適用范圍和條件等方面，還是在理論與實(shí)施應(yīng)用中，均存有缺陷。為促進(jìn)國際商事關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，有必要在今后立法中對(duì)國際商事慣例做出更科學(xué)、更具國際性的規(guī)定。

五、制定和完善商事法律體系

中國長期沒有融入到國際經(jīng)濟(jì)體系和國際社會(huì)中，沒有機(jī)會(huì)參加有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律規(guī)則的制定，處于被動(dòng)的執(zhí)行、被動(dòng)遵守國際貿(mào)易法律規(guī)則的地位，以致在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的發(fā)揮作用受到了極大的限制。中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系正處于建立和完善過程中，與服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際投資等有關(guān)的商事法律極為薄弱，有相當(dāng)部分領(lǐng)域處于空白狀態(tài)，司法制度方面也存有許多弊端。加入WTO，中國法律將面臨調(diào)整。因此，應(yīng)借鑒美國商事法典中開放性、能動(dòng)性和具有保護(hù)功能的立法特性，依據(jù)WTO法律體系和國際商事慣例，制定和完善現(xiàn)代化的能與國際商事交易接軌的商事法律體系。

六、商法典與司法公正

商法典的制定對(duì)于保障司法審判人員嚴(yán)格執(zhí)法與公正司法具有重要意義，具體表現(xiàn)在：

（1）從根本上解決審判實(shí)踐中依然存在的規(guī)則匱乏狀態(tài)，努力保障裁判的公正。

（2）商法典的制定，是限制法官的自由裁量，保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。

龐德指出：“法律是科學(xué)的，意在盡量消除司法過程中的人為誤差，排除貪污腐化和盡量減少法官無知或膚淺所產(chǎn)生危險(xiǎn)的可能性?！庇绕涫窃谖覈F(xiàn)階段法官整體素質(zhì)不高，不能完全適應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法的要求情況下，不能強(qiáng)調(diào)法官在創(chuàng)造所謂的“活的法律”方面的作用，而應(yīng)該嚴(yán)格要求法官依循成文法，尤其是通過較為完善的立法，限制法官的自由裁量，這就需要盡快制定頒行商法典。

七、商事立法模式