法律規(guī)則的特征精選(九篇)
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第1篇：法律規(guī)則的特征范文
一、傳統(tǒng)商業(yè)的法則
（一）誠信是金誠實(shí)守信，與人為善，是立身之本，也是商業(yè)企業(yè)興業(yè)之命根。百年老字號，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基?？渴裁慈〉谜\信？首在商德修養(yǎng)。商家，不僅在商言商，還應(yīng)言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強(qiáng)商德修養(yǎng)，難保不滑向奸詐邪道。商德修養(yǎng)并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個講道德的商人，時時不忘“直心”經(jīng)營，貨真價實(shí)，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費(fèi)者所信任。誠信還體現(xiàn)在嚴(yán)守市場游戲規(guī)則上。不制假售假，不以劣充優(yōu)，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養(yǎng)，是練“內(nèi)功”，遵守市場規(guī)則，是內(nèi)功修養(yǎng)的具體體現(xiàn)。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實(shí)欺己，其禍不遠(yuǎn)矣！
（二）公平買賣公平買賣是商業(yè)的基本法則之一。商業(yè)交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價值的讓渡。商家通過采用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量方法、科學(xué)的票據(jù)制度、嚴(yán)格的交易程序等實(shí)現(xiàn)公平交易。公平買賣也是企業(yè)誠信的具體表現(xiàn)形式。
（三）低買高賣從企業(yè)的角度著想，追求利益最大化是天經(jīng)地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價買進(jìn)，高價賣出，從中賺取差價。
（四）互為有償所謂“對價”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權(quán)利又都承擔(dān)義務(wù)，不履行合同規(guī)定的義務(wù)時有向?qū)Ψ劫r償損失的責(zé)任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。
（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環(huán)節(jié)，是實(shí)現(xiàn)公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。
（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業(yè)是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經(jīng)營核心。企業(yè)走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。
（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數(shù)量眾多，但都不具備與土地、時光交換的資格。光陰是流動的抽象概念，土地是真實(shí)的具體概念，相比之下，土地更勝一籌?！按缤链缃稹辈还庹f的是上海南京路、北京王府井的商業(yè)地段，盡管這些地段的商業(yè)價值遠(yuǎn)勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領(lǐng)土的神圣與不可侵犯的意蘊(yùn)。
（八）和氣生財(cái)商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創(chuàng)造財(cái)富的同時，也一定會為自己的生意對手(買家或賣家)創(chuàng)造財(cái)富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財(cái)?shù)男袨闇?zhǔn)則是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規(guī)規(guī)矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財(cái)?shù)哪康氖巧?cái)。但這種生財(cái)必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財(cái)還得目光長遠(yuǎn)，不貪圖近利。舍棄質(zhì)量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產(chǎn)品力圖精益求精，使消費(fèi)者回頭光顧，多次光顧，似曾相識燕歸來。西方文化以注重物性為基礎(chǔ)，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發(fā)展的趨勢一定是物性重的向人性化發(fā)展，人性重的要補(bǔ)償物性基礎(chǔ)。東、西方發(fā)展歷史正實(shí)證這個方向。
二、現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄
（一）現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄現(xiàn)代商業(yè)的形式已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，不僅從時間、距離、空間上進(jìn)行了商業(yè)內(nèi)容和形式的變革，而且由現(xiàn)實(shí)的商業(yè)發(fā)展到了虛擬的商業(yè)。因此，現(xiàn)代商業(yè)改變了人們的商業(yè)理念、行為方式以及價值取向，一定程度上影響到商業(yè)規(guī)則的遵循。以交易時間為例，從早期的同時互為等價交易到不同時交易，影響到商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行。商家能否按時交割，何時交割，影響商業(yè)誠信、公平交易。無論是“先發(fā)貨后付款”，還是“先付款后發(fā)貨”，都影響商業(yè)一方的盈利和風(fēng)險(xiǎn)。尤其是現(xiàn)代商業(yè)在虛擬條件下交易，時間大大縮短，交易風(fēng)險(xiǎn)更大。傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時間風(fēng)險(xiǎn)，而且增加了距離風(fēng)險(xiǎn)。虛擬交易，現(xiàn)實(shí)交割使影響更加復(fù)雜。信息時代的顯著特點(diǎn)使人們完全改變了工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的生產(chǎn)、經(jīng)營、生活模式，大大縮短了人們在時間、空間、思維、交流等方面的距離。“短距離”的信息經(jīng)濟(jì)是對“長距離”的工業(yè)經(jīng)濟(jì)的揚(yáng)棄和“背叛”。
（二）現(xiàn)代商業(yè)矛盾的激化及對商業(yè)規(guī)則的淡化分析現(xiàn)代商業(yè)的種種表現(xiàn)存在以下商業(yè)矛盾：現(xiàn)代商業(yè)對誠信的要求不斷提高，而商業(yè)企業(yè)誠信觀念下降;商業(yè)越來越依靠廣告，而商業(yè)廣告的可靠性被淡化。商品需求要個性化，而商業(yè)項(xiàng)目卻趨同化，導(dǎo)致企業(yè)雷同，互相殺價，惡意競爭；商業(yè)價格競爭日趨激烈，企業(yè)利潤下降，只能采取向上下游價格轉(zhuǎn)嫁。商業(yè)企業(yè)要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務(wù)項(xiàng)目，使得投機(jī)心理增大，服務(wù)質(zhì)量變差;商業(yè)企業(yè)追求規(guī)模化，而社會服務(wù)要求便利化，企業(yè)盲目擴(kuò)張，貪大求洋，忽視消費(fèi)者需求；商業(yè)規(guī)則強(qiáng)調(diào)公平化，而市場走向壟斷化，企業(yè)通過控制市場，操縱價格。商業(yè)企業(yè)利用信息不對稱，炒作價格，謀取利潤;利用科技盲區(qū)，愚弄用戶和消費(fèi)者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴(yán)密，逃避侵權(quán)、履約、理賠等責(zé)任。商家在商業(yè)矛盾中消極、被動地應(yīng)對商業(yè)競爭，淡化商業(yè)規(guī)則，甚至走向反面成為惡意商家。
（三）違背商業(yè)規(guī)則的種種惡劣現(xiàn)象現(xiàn)代商業(yè)處于全球化之中，我國商業(yè)企業(yè)面臨既改革又開放的環(huán)境，在競爭激烈的市場上如何規(guī)范經(jīng)營行為是重要的商業(yè)問題。由于我國商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略趨同，某個行業(yè)往往成為同質(zhì)化競爭行業(yè)。為了謀取利益而違背商業(yè)規(guī)則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強(qiáng)迫消費(fèi)、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責(zé)任、泄露信息等，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、賠償權(quán)、個人隱私權(quán)等權(quán)益。以上種種違背商業(yè)規(guī)則的行為，已經(jīng)觸犯了法律，理應(yīng)依法懲處。然而，現(xiàn)實(shí)中不是因?yàn)樯虡I(yè)法律不健全，執(zhí)法不嚴(yán)，就是因?yàn)榉ú回?zé)眾，維護(hù)法治的成本過高，商業(yè)法律環(huán)境不成熟而放任自流，不了了之。
三、對全球化條件下商業(yè)準(zhǔn)則及法律建設(shè)的思考
在社會生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達(dá)到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實(shí)。由此看來，規(guī)則取代了人們的直接行為成為構(gòu)成社會運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，從這個意義上說，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實(shí)現(xiàn)的動物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動物。
第2篇：法律規(guī)則的特征范文
現(xiàn)代習(xí)慣國際法的研究及實(shí)踐
第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會發(fā)生了巨大變化，例如科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展對國際法規(guī)則、制度的影響，國際社會的進(jìn)一步組織化，新興國家對原有國際法規(guī)則制度的挑戰(zhàn)等等?！?〕在這種時代背景之下，更多的國際法學(xué)者開始賦予現(xiàn)代國際法“動態(tài)”的涵義，將其視為國際決策的制定進(jìn)程或曰“國際造法進(jìn)程”。其中的現(xiàn)代習(xí)慣國際法正是國際造法的一種路徑，習(xí)慣國際法傳統(tǒng)概念中的“實(shí)踐”與“法律確信”也隨之具有了新內(nèi)涵和新側(cè)重。1．多學(xué)科視角探索和研究現(xiàn)代習(xí)慣國際法首先，當(dāng)代國際法（包括習(xí)慣國際法）等國際問題的研究視角和研究方法等發(fā)生了明顯變化。例如，當(dāng)代國際法的動態(tài)研究中逐漸融入了國際關(guān)系、國際政治及國際經(jīng)濟(jì)等多學(xué)科視角及研究路徑。眾所周知，由于國際社會沒有集權(quán)的立法機(jī)關(guān)來“制定”國際法，也沒有統(tǒng)一集權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實(shí)施國際法，而目前全球化問題又日益嚴(yán)峻，面對這種情形，現(xiàn)代的國際關(guān)系學(xué)者和國際法學(xué)者紛紛開始采取跨學(xué)科交叉研究的方法來探索新形勢下的國際合作和國際法，西方學(xué)界在國際關(guān)系與國際法學(xué)跨學(xué)科研究中已取得了一些成果，而我國關(guān)于國際關(guān)系與國際法跨學(xué)科的研究也正在進(jìn)步。〔10〕關(guān)于習(xí)慣國際法的研究及認(rèn)識，例如美國學(xué)者GeorgeNorman及JoelP．Trachtman（2005）就將國際關(guān)系理論中理性主義的觀點(diǎn)和研究方法融入到對習(xí)慣國際法的研究中，他們運(yùn)用“模型”（mode）l、“變量”（paramete）r、“博弈論”（GameTheory）等最初用于自然科學(xué)領(lǐng)域的研究方法分析國際關(guān)系及習(xí)慣國際法，試圖使習(xí)慣國際法的存在及效力更具說服力。其中，關(guān)于習(xí)慣國際法中的“實(shí)踐”和“法律確信”的理解，他們認(rèn)為針對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“法律確信”的悖論，與其將“法律確信”理解為“法律義務(wù)觀念”（“senseoflegalobligation”），不如將其理解為“意圖創(chuàng)立或接受一項(xiàng)法律規(guī)則”（“intenttocreateoracceptaruleoflaw”），即這種法律確信只是一種“初期”的法律義務(wù)觀念，而各國創(chuàng)立或接受某項(xiàng)規(guī)則的要約或接受行為就是各國的實(shí)踐體現(xiàn)?！?1〕再如近年來興起和發(fā)展的建構(gòu)主義學(xué)派（Constructivism）在討論國際多邊合作中的國際法生成（國際造法進(jìn)程）問題中，借用了規(guī)范的“生命周期”模型，認(rèn)為國際規(guī)范的形成要經(jīng)過規(guī)范興起、規(guī)范普及和規(guī)范內(nèi)化三個階段的發(fā)展，而使國際法律規(guī)范迅速普及并得以內(nèi)化的強(qiáng)大機(jī)制是重復(fù)性的行為和習(xí)慣?！?2〕較之傳統(tǒng)國際法理論，建構(gòu)主義還更強(qiáng)調(diào)信念及心理因素，在一定意義上，這或能使國際法超越?jīng)]有立法機(jī)關(guān)及強(qiáng)制力保證實(shí)施的缺陷，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為國際法之所以是法律，是因?yàn)閲H行為主體將國際法看作是法律。〔13〕上述這種打破學(xué)科界限的研究途徑及方法有助于對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“實(shí)踐”和“法律確信”在現(xiàn)展的考察。2．國際組織的實(shí)踐與現(xiàn)代習(xí)慣國際法另一個凸出的現(xiàn)象是，近幾十年來，國際組織日漸成為當(dāng)代國際造法進(jìn)程中的重要參與者（playe）r，現(xiàn)代國際組織機(jī)制的發(fā)展與實(shí)踐深刻地影響著現(xiàn)代習(xí)慣國際法的發(fā)展。第二次世界大戰(zhàn)以后，關(guān)于習(xí)慣國際法的證明，聯(lián)合國國際法委員會（InternationalLawCommissionoftheUnitedNations，ILC）作為負(fù)責(zé)編纂和發(fā)展國際法的機(jī)構(gòu)就曾就“更好地掌握習(xí)慣國際法證據(jù)的方式和方法”進(jìn)行過大量討論，在1950年的《聯(lián)合國國際法委員會年刊》中，聯(lián)合國國際法委員會列舉了“習(xí)慣國際法依據(jù)”的典型形式，包括：（a）條約，（b）國內(nèi)法院和國際法院的裁決，（c）國家立法，（d）外交文書，（e）國家法律顧問的意見，（）f國際組織的實(shí)踐?！?4〕以聯(lián)合國為例，譬如2004年聯(lián)合國國際法院在“關(guān)于以色列在巴勒斯坦被占領(lǐng)土上修建隔離墻的行為是否合法的咨詢意見”中提出的對“自衛(wèi)權(quán)”的習(xí)慣國際法理解，與聯(lián)合國安理會在2001年美國“9．11”事件后通過的第1368號決議和第1373號決議中對《聯(lián)合國》第51條自衛(wèi)權(quán)的解釋存在分歧?！?5〕對此，有學(xué)者指出習(xí)慣國際法經(jīng)典定義中“國家行為”（thebehaviorofstates）已經(jīng)發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)包括國際組織的行為（thebehavioroforganizations），如由各國組成的聯(lián)合國。而在聯(lián)合國內(nèi)部，安理會本身具有更為民主的特征，其決議的形成來自于不同區(qū)域、不同政治立場的各國的共同同意；對變化中的國際法規(guī)則，安理會具有更為敏銳快捷的理解和吸收能力，因?yàn)樗?jīng)常要面對和處理國際法律秩序中的危機(jī)事件，與國際法律規(guī)則的變遷具有日常性的關(guān)聯(lián)。因此，在證明習(xí)慣國際法的問題上，安理會決議較國際法院的意見更能代表眾多國家的行為和法律觀念，更具有習(xí)慣法的證明價值，就自衛(wèi)權(quán)的習(xí)慣法解釋而言，安理會的決議解釋國際法院應(yīng)當(dāng)予以尊重，換言之，聯(lián)合國安理會的實(shí)踐應(yīng)優(yōu)先于其他尋找和證明習(xí)慣國際法的方法?！?6〕筆者贊同上述觀點(diǎn)。即由于第二次世界大戰(zhàn)后國際組織蓬勃發(fā)展，絕大多數(shù)國家對國際組織特別是政府間國際組織的參與日趨增多，當(dāng)代國際社會理應(yīng)重釋或擴(kuò)大對傳統(tǒng)國際習(xí)慣中“實(shí)踐”的解釋：具有普遍代表性的國際組織如聯(lián)合國等的實(shí)踐具有“廣泛性”，這類國際組織的實(shí)踐（thepracticeoforganizations）本身可以直接構(gòu)成現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的“實(shí)踐”，已能夠很好地證明各國已廣泛接受的“法律確信”。也因此，我國應(yīng)進(jìn)一步深化對當(dāng)代國際組織機(jī)制的研究，以便更好地參與到現(xiàn)代習(xí)慣國際法的造法進(jìn)程中。
探索現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征
在晚近的西方國際法研究中，早有不少學(xué)者對習(xí)慣國際法作出了劃分。比如美國權(quán)威國際法學(xué)者路易斯•亨金（LouisHenkin）在其《國際法：政治與價值》一書中就將國際習(xí)慣分為“已確立的習(xí)慣法”（establishedcustomarylaw）和“當(dāng)代習(xí)慣法”（contemporarycustomarylaw）。他認(rèn)為，“已確立的習(xí)慣法”是真正的習(xí)慣法，是產(chǎn)生于實(shí)踐的規(guī)則，是具有傳統(tǒng)定義的習(xí)慣法。與通過條約造法不同，這種真正的習(xí)慣法規(guī)則既不是由國家故意地、有目的地“共謀”產(chǎn)生，也不是國家分別行動、意圖發(fā)展新法的“意志”實(shí)施的產(chǎn)物，即傳統(tǒng)習(xí)慣法不是制定的，而是實(shí)踐積累的自然結(jié)果。而“當(dāng)代習(xí)慣法”則表現(xiàn)為，許多國家集團(tuán)不是通過多邊條約而是通過“實(shí)踐產(chǎn)生習(xí)慣法”的途徑有組織地、致力于改變現(xiàn)存法律或建立新的規(guī)則。這種有目的創(chuàng)造新習(xí)慣法規(guī)則的行為包括通過國際組織特別是聯(lián)合國大會通過決議來推動、宣布或確認(rèn)法律原則的行為?！?7〕還有學(xué)者將習(xí)慣國際法區(qū)分為“傳統(tǒng)習(xí)慣”（traditionalcustom）和“現(xiàn)代習(xí)慣”（moderncustom），認(rèn)為傳統(tǒng)國際習(xí)慣強(qiáng)調(diào)“國家實(shí)踐”要素而現(xiàn)代國際習(xí)慣更強(qiáng)調(diào)“法律確信”，因?yàn)閭鹘y(tǒng)習(xí)慣是通過歸納的過程形成，它來源于不同國家的重復(fù)性實(shí)踐，側(cè)重于對先前實(shí)踐敘述說明的準(zhǔn)確性；而現(xiàn)代習(xí)慣則由演繹的過程派生，它更多地肇始于規(guī)則性的一般聲明而不是個別國家的實(shí)踐，這種形成過程更注重實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范性?！?8〕對此，筆者認(rèn)為上述西方學(xué)者關(guān)于“已確立的習(xí)慣法”與“當(dāng)代習(xí)慣法”，“傳統(tǒng)習(xí)慣”與“現(xiàn)代習(xí)慣”的劃分和辨析符合國際法在當(dāng)代的新發(fā)展和新實(shí)踐，甚至其中一些觀點(diǎn)對新興國家（emergingcountries）更好參與當(dāng)代國際法進(jìn)程、掌握國際話語權(quán)具有積極的意義。但另一方面?zhèn)€別學(xué)者對“現(xiàn)代習(xí)慣國際法”的某些批判和質(zhì)疑則可能不利于新興國家對構(gòu)建國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的努力，值得警惕和探討。具體而言：1．現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實(shí)踐具有明顯創(chuàng)造或變更規(guī)則的意志和目的現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實(shí)踐具有明顯的“意圖性”，這種“有意”建立當(dāng)代國際習(xí)慣的現(xiàn)代習(xí)慣國際法新特征可能會突破和超越通過條約造法的局限性，推動現(xiàn)代國際法的發(fā)展。眾所周知，二戰(zhàn)后，條約作為國際法淵源的重要性曾一度大為增強(qiáng)，特別是造法性條約對締約國權(quán)利義務(wù)的明確界定及“條約必須遵守”（pactasuntservanda）的法律原則使國際社會更偏向條約這一國際造法路徑。然而，多邊造法性條約具有自身的局限性，首先締結(jié)國際條約并非易事，更何況條約具有只對締約方具有拘束力的效力局限。而有目的的習(xí)慣國際法的出現(xiàn)，“使國際法不用依靠多邊條約緩慢、麻煩、困難、成本高昂的造法進(jìn)程，也不用面對締結(jié)協(xié)議時國際體系和國內(nèi)政府的政治阻礙，這種有目的建立新的習(xí)慣法的過程和努力反映了一種制定約束各國的法律愿望”。〔19〕另外，這種有目的建立新習(xí)慣法的造法過程具有明顯的組織化的特征，即國家借助于諸多國際組織平臺，通過對國際多邊合作機(jī)制的有效參與，推動國際組織如聯(lián)合國通過相關(guān)決議文件推介、確認(rèn)或變革國際法規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“實(shí)踐產(chǎn)生習(xí)慣法”。這種有組織地創(chuàng)建或變革國際規(guī)則的現(xiàn)代習(xí)慣國際法過程，也被亨金高度評價為是一種創(chuàng)新。〔20〕筆者認(rèn)為，如果眾多發(fā)展中國家特別是新興國家能夠鞏固和認(rèn)同上述現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征并加以靈活運(yùn)用，會更有力地推進(jìn)現(xiàn)代國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的構(gòu)建。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還依賴于國際多邊合作機(jī)制的公平和民主、國際組織機(jī)制的進(jìn)一步改革和完善。2．警惕部分西方學(xué)者在確認(rèn)“傳統(tǒng)國際習(xí)慣”和“現(xiàn)代國際習(xí)慣”中的雙重標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然，在某項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的形成過程中，一些國家可能會不斷地公開表示反對。根據(jù)“堅(jiān)持反對者理論”（doctrineofpersistentobjectors），持續(xù)反對的國家不受該規(guī)則的拘束。相反，沒有在規(guī)則形成過程中不斷表示反對者則應(yīng)當(dāng)受到該習(xí)慣法規(guī)則的約束，不論其在規(guī)則形成后反對與否。關(guān)于這一學(xué)說本身，過往已存在許多爭議和批評。〔21〕在涉及“新興國家與習(xí)慣國際法”這一問題時，上述美國學(xué)者亨金認(rèn)為，對于“已確立的習(xí)慣法”，即一旦某項(xiàng)規(guī)則已形成習(xí)慣法，則實(shí)踐、法律確信以及同意都不再成為問題。新國家不能對其進(jìn)入該體系前就已經(jīng)生成的習(xí)慣法適用“堅(jiān)決反對者理論”。他強(qiáng)調(diào)這是因?yàn)榱?xí)慣法是一種體系性的產(chǎn)物，反映的是整個國際體系的同意而不是個別國家的同意。〔22〕但是在論及“當(dāng)代習(xí)慣法”規(guī)則的形成時，他卻又強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)決反對者理論”的意義，指出，如果沒有許多國家、“積極的國家”（activestates）以及“有影響力的國家”（influentialstates）的同意和默認(rèn)，特別是主要強(qiáng)國（majorPowers）的同意，是不可能形成習(xí)慣國際法規(guī)則的。〔23〕我們不禁發(fā)問：為什么傳統(tǒng)強(qiáng)國可以“堅(jiān)決反對”新興國家形成或變革新國際規(guī)則的實(shí)踐努力而新興國家卻不能“堅(jiān)決反對”或變革傳統(tǒng)強(qiáng)國所形成的舊國際規(guī)則？更何況也有西方學(xué)者明確指出，傳統(tǒng)習(xí)慣實(shí)際上通常僅由一部分具有利害關(guān)系的國家（通常是強(qiáng)國）確定，因?yàn)檫@些國家容易使它們的實(shí)踐“為人所見”。〔24〕這樣的“傳統(tǒng)習(xí)慣”規(guī)則有理由受到質(zhì)疑或反對。例如在東道國與外國投資者之間的國際投資爭端中，關(guān)于征收與國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，西方發(fā)達(dá)國家認(rèn)為它們通過過去一致的行動方式已經(jīng)確立了“赫爾規(guī)則”這一習(xí)慣國際法，但依據(jù)習(xí)慣國際法形成的要素分析及考察國際投資的實(shí)踐可以得出結(jié)論，發(fā)達(dá)國家主張的征收與國有化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還不是習(xí)慣國際法，〔25〕更不是“已確立的習(xí)慣法”，發(fā)達(dá)國家不能要求發(fā)展中國家受此所謂習(xí)慣國際法的拘束?？傊诂F(xiàn)代習(xí)慣國際法的新進(jìn)程中，廣大發(fā)展中國家應(yīng)進(jìn)一步提高國際法的理論研究和實(shí)踐應(yīng)用水平，特別是利用好在現(xiàn)代習(xí)慣國際法進(jìn)程中扮演重要角色的國際組織，使形成中的現(xiàn)代習(xí)慣國際法規(guī)則更廣泛地代表各國利益。
第3篇：法律規(guī)則的特征范文
【關(guān)鍵詞】黃金現(xiàn)貨交易 理財(cái) 糾紛 交易規(guī)則 效力 應(yīng)用
通過上海黃金交易所（下文簡稱“金交所”）從事黃金、白銀及其現(xiàn)貨衍生品的交易的糾紛從2010年開始發(fā)生。這類糾紛突出表現(xiàn)為客戶與金交所會員之間的糾紛。對此類糾紛如何處理，涉訴各方分歧較大。原因是黃金現(xiàn)貨市場的交易糾紛，現(xiàn)有法律、法規(guī)鮮有針對性的規(guī)定，而有關(guān)的交易規(guī)則是否可以用來解決糾紛，尚有意見分歧。目前金融法學(xué)界尚未發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)性的理論或者觀點(diǎn)。我們認(rèn)為金交所的章程和金交所的交易規(guī)則（下文簡稱“金交所規(guī)則”），已經(jīng)形成了書面的、獨(dú)立的市場交易規(guī)范體系，為相關(guān)糾紛，提供了充分的認(rèn)定是非的準(zhǔn)則，可以作為定紛止?fàn)幍母鶕?jù)。
一、金交所規(guī)則是國家唯一的黃金現(xiàn)貨交易市場（下文簡稱“黃金現(xiàn)貨市場”）的交易規(guī)則，是維系國家黃金金融秩序的保障
“金交所”是國務(wù)院批準(zhǔn)并由中國人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管的會員制組織，是不以盈利為目的、由國家工商局注冊設(shè)立的法人機(jī)構(gòu)[1]。為什么由國務(wù)院批準(zhǔn)，并由人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管？因?yàn)槭袌鼋灰椎臉?biāo)的是黃金、白銀，該標(biāo)的是受《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》管轄的限制流轉(zhuǎn)物。金銀的經(jīng)營、管理主管機(jī)關(guān)是中國人民銀行。黃金是國家金融的重要組成部分，起到穩(wěn)定金融秩序的重要作用。該市場及市場建立和管理主體需要國家的特許經(jīng)營，需要履行一定的國家金融管理職能和責(zé)任。
由“金交所”建立的這個黃金現(xiàn)貨交易市場，是國內(nèi)唯一，乃是因?yàn)椤敖鸾凰彼⒌倪@一家黃金現(xiàn)貨交易平臺，已經(jīng)能滿足國內(nèi)投資者的黃金現(xiàn)貨的投資需要，因此國家規(guī)定“任何地方、機(jī)構(gòu)或個人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺?！盵2]
金交所的這種國家唯一的地位，是由中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會五個機(jī)關(guān)聯(lián)合確定的，這也足以證明金交所在國家金融機(jī)構(gòu)中的地位，足以證明金交所所建立的是國家的黃金現(xiàn)貨市場，該市場是國家金融市場的組成部分，金交所規(guī)則體系所建立的黃金現(xiàn)貨交易市場秩序，就是國家黃金金融市場秩序。金交所規(guī)則是維系國家金融秩序重要規(guī)則的組成部分。
二、金交所規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生程序決定了金交所規(guī)則具有必然的解決糾紛的規(guī)范功能
（一）國家黃金現(xiàn)貨交易市場，需要系統(tǒng)的市場交易規(guī)范
金交所交易的品種包括黃金、白銀等貴金屬，依法屬于限制流轉(zhuǎn)物。根據(jù)國務(wù)院和中國人民銀行的依法授權(quán)，金交所取得了設(shè)置黃金、白銀交易平臺進(jìn)行交易和管理市場的權(quán)力與責(zé)任。
而金交所如何建立平臺、建立什么樣的平臺、交易品種包括哪些、如何交易、交易參與人對社會、對國家以及相互之間應(yīng)當(dāng)履行什么樣的程序義務(wù)、享受什么樣的程序權(quán)力，糾紛發(fā)生后，根據(jù)什么來確定相關(guān)方面的是非曲直等，這些問題，根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)和部門規(guī)章，難以找到針對性的答案。這些都需要由金交所去創(chuàng)制，并由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)——中國人民銀行來指導(dǎo)、依法把關(guān)、批準(zhǔn)和監(jiān)管。于是以《上海黃金交易所章程》為總綱，以會員管理規(guī)定、交易規(guī)則、處罰規(guī)則等為條目的一套市場管理規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。
（二）金交所規(guī)則的內(nèi)容及產(chǎn)生、修改程序符合定紛止?fàn)幰?guī)范的基本特征
1.金交所章程的主要內(nèi)容及產(chǎn)生修改程序。（1）金交所章程，相當(dāng)于金交所的“憲法”，除法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范文件外，它是效力最高的行為規(guī)范。金交所的一切規(guī)則都不得與章程相抵觸[3]。
（2）章程主要內(nèi)容包括九章69條。現(xiàn)擇其要者簡述之。第一章總則規(guī)定了金交所的國家公益目的，規(guī)定了保證金交所組織和行為的合規(guī)性，維護(hù)交易當(dāng)事人合法權(quán)益和社會公眾的利益是其任務(wù)。確立了公開、公正、公平和誠實(shí)信用的交易原則，強(qiáng)調(diào)了金交所、會員單位及其從業(yè)人員遵守章程的義務(wù)。
其第三章會員，明確了會員就是金交所市場的主人和主體，是規(guī)則的制定者、執(zhí)行者。
其第八章處罰與爭議處理更明確了金交所、會員及其從業(yè)人員對規(guī)則切實(shí)遵守的強(qiáng)制義務(wù)。也明確了糾紛處理的基本原則和程序。
（3）金交所章程的產(chǎn)生及修改程序。章程先由交易所理事會擬定草案，報(bào)送會員大會，再由會員大會審議通過，最后報(bào)人民銀行審核批準(zhǔn)。其修改程序亦同[4]。
2.金交所其他重要規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生修改程序。（1）《上海黃金交易所會員管理辦法》規(guī)定了會員的資格、權(quán)利、義務(wù)以及處罰等內(nèi)容。該《辦法》共分6章46條。
該《辦法》總則部分規(guī)定了交易活動須遵守國家法律、法規(guī)及交易所章程的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行交易的義務(wù)，規(guī)定適用范圍包括會員及其從業(yè)人員。
該《辦法》第四章專章規(guī)定會員。明確了會員及其從業(yè)人員的依法、合規(guī)、誠信經(jīng)營義務(wù)，和保護(hù)客戶利益的先合同義務(wù)[5]，規(guī)定了建立合同關(guān)系的必要形式是簽訂書面合同[6]，規(guī)定了交易嚴(yán)格授權(quán)義務(wù)[7]，也規(guī)定了不得允許他人擅自使用客戶保證金[8]、不干涉客戶意思自由[9]的義務(wù)等。
（2）《上海黃交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實(shí)物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》、《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》。該四個規(guī)范文件，是除了章程和會員管理辦法之外的、金交所最重要的交易規(guī)則。《上海黃交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實(shí)物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》等三個規(guī)則的內(nèi)容基本被2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》所吸收。為此，我們簡述2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》主要內(nèi)容，以證明交易各方之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)在規(guī)則中有明確的規(guī)定。
該《現(xiàn)貨交易規(guī)則》共分16章132條。其主要內(nèi)容如下：
總則部分明確規(guī)則的目的在于為規(guī)范市場交易行為，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公眾利益。其遵守的交易原則是公開、公平、公正和誠實(shí)信用。交易所內(nèi)的一切交易活動，交易所、會員、客戶、指定倉庫、指定結(jié)算銀行及其工作人員必須遵守本交易規(guī)則。
分則還規(guī)定了會員的與自營業(yè)務(wù)。會員可以直接參與交易，客戶必須通過會員的參與交易。會員在接受客戶開戶前必須履行規(guī)則規(guī)定的先合同義務(wù)，與客戶書面簽訂委托合同的義務(wù)，其他諸如保證金問題，會員自營業(yè)務(wù)和業(yè)務(wù)關(guān)系問題，交易記錄問題、責(zé)任承擔(dān)原則和風(fēng)險(xiǎn)控制問題等都有明確、具體的規(guī)定。
分則還對報(bào)價與成交的整個流程、交易的原則、交易的各項(xiàng)制度、競價規(guī)則、手續(xù)費(fèi)問題等做出了明確、具體的規(guī)定。
分則也對交易時間、交易品種、現(xiàn)貨實(shí)盤交易與現(xiàn)貨即期交易、現(xiàn)貨延期交收交易、風(fēng)險(xiǎn)管理、清算業(yè)務(wù)、交割業(yè)務(wù)、發(fā)票管理、異常交易處理、異常情況處理、信息管理等一系列程序和實(shí)體問題做出了明確、具體、細(xì)致的程序和權(quán)利義務(wù)規(guī)定。具有很強(qiáng)的可操作性。
（3）《上海黃金交易所違規(guī)違約處理辦法》則是金交所的“保障”規(guī)則，它規(guī)定了金交所、會員及其從業(yè)人員及客戶根據(jù)章程、交易規(guī)則、辦法等必須履行的規(guī)定和約定義務(wù)，不同的違規(guī)、違約表現(xiàn)及處理，處理程序等。
（4）交易規(guī)則產(chǎn)生的程序：先由交易所理事會擬定草案，報(bào)送會員大會，再由會員大會審議、表決通過[10]。
（三）金交所章程和交易規(guī)則具有定紛止?fàn)幍囊?guī)范特征
根據(jù)規(guī)則產(chǎn)生程序看，規(guī)則本身能夠體現(xiàn)市場主體的利益與意志，同時由于人民銀行的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督作用，也保證規(guī)則符合國家法律、法規(guī)和行政命令，能體現(xiàn)國家利益、國家意志以及社會公眾利益。
根據(jù)前述1、2，就章程和金交所規(guī)則的內(nèi)容來看，凡是涉及金交所的一切行為，金交所的章程和交易規(guī)則都設(shè)定了交易所、會員及其從業(yè)人員以及客戶的行為準(zhǔn)則，即確定了各自的義務(wù)與權(quán)力。這些權(quán)力義務(wù)的設(shè)定，既保證了黃金現(xiàn)貨市場的建立、存續(xù)和發(fā)展，也為出現(xiàn)糾紛后的處理提供了各方不得反對的定紛止?fàn)幍母鶕?jù)。
所以，金交所規(guī)則是一切黃金現(xiàn)貨交易市場參與者的行為規(guī)范，它們?yōu)榻鉀Q各有關(guān)方面糾紛提供了切實(shí)可行的準(zhǔn)則。
三、金交所章程及其交易規(guī)則的法律效力
金交所規(guī)則的法律效力，是指在交易過程中，這些規(guī)則是否各方當(dāng)事人必須遵守的義務(wù)？如果是，是合同義務(wù)，還是法律義務(wù)，還是市場秩序的準(zhǔn)法律義務(wù)？章程與交易規(guī)則確定的義務(wù)較于各方當(dāng)事人的合同，那個效力更強(qiáng)？
（一）金交所章程及其交易規(guī)則是市場程序規(guī)則，是市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件
任何市場，都必須有交易規(guī)則支持的市場秩序。沒有公平、公正、公開、誠實(shí)信用的規(guī)則體系，就不能建立一個市場，即使建立了，這個市場也不能維系和發(fā)展。所以金交所規(guī)則是國家黃金現(xiàn)貨市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件。
（二）金交所章程及其交易規(guī)則體現(xiàn)了交易參與各方的利益與意志，對會員（交易主體）還具有合同約束力，同時對會員及其從業(yè)人員也具有法律性約束力
金交所交易程序規(guī)則是經(jīng)過人民銀行依法批準(zhǔn)或者授權(quán)制定的，金交所章程和交易規(guī)則本身首先體現(xiàn)了國家在金融領(lǐng)域的利益與意志，具有法律的部分本質(zhì)屬性。
所有金交所會員構(gòu)成金交所市場的主體，該規(guī)則是由金交所會員大會表決通過的，規(guī)則充分體現(xiàn)了市場主體的利益與意志。交易所的章程明確規(guī)定金交所是會員制的法人組織。所有會員入會的前提條件就是遵守法律、法規(guī)和金交所的章程和交易規(guī)則。除了章程在會員大會表決通過后，需要人民銀行總行的批準(zhǔn)外，其他的金交所交易等規(guī)則，都由會員大會表決通過即生效。會員取得會員資格后，取得了在金交所從事黃金、白銀等貴金屬現(xiàn)貨和延期交易交收買賣的權(quán)利以及客戶進(jìn)行這些交易的權(quán)利。因此，金交所及其會員就是黃金現(xiàn)貨交易市場的共同建立者，是金交所規(guī)則的共同制定者，更是黃金現(xiàn)貨交易市場建立和運(yùn)轉(zhuǎn)的直接受益者。作為市場建立、管理和收益者的會員單位及其工作人員沒有理由不遵守自己制定的游戲規(guī)則。
（三）金交所規(guī)則保護(hù)客戶利益內(nèi)容的效力
金交所規(guī)則沒有在法律和合同之外，為必須通過會員才能入市交易的客戶設(shè)定額外義務(wù)。而金交所規(guī)則中有保障客戶利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容，對市場交易活動參與者具有普遍約束力。
保障客戶利益的內(nèi)容，包括對會員及其工作人員有義務(wù)對客戶的身份進(jìn)行確認(rèn)，對客戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)承受能力評估，對客戶進(jìn)行細(xì)致周到的交易風(fēng)險(xiǎn)告知，要書面與客戶簽訂買賣黃金、白銀貴金屬的書面委托協(xié)議，客戶撥付資金和買賣下單必須得到客戶確實(shí)明確的授權(quán)等。
如何認(rèn)識對客戶利益保護(hù)規(guī)則的條款效力？
如果將金交所章程作為一種多邊合同，客戶不是合同當(dāng)事人。所以這種保護(hù)客戶利益的章程和規(guī)則內(nèi)容，類似于涉他合同。
涉他合同及其內(nèi)容的效力，對雙邊合同來講，第三人一般不能依據(jù)該雙邊合同約定，直接向該合同約定義務(wù)人主張權(quán)利，第三人只能向與其存在法律關(guān)系的合同一方當(dāng)事人主張權(quán)利。但是在保險(xiǎn)合同中，第三人（受益人）是可以直接向保險(xiǎn)公司主張權(quán)利的。在金交所的章程——多邊合同中，應(yīng)當(dāng)適用保險(xiǎn)合同的這種權(quán)利救濟(jì)方式。
任何會員及其從業(yè)人員負(fù)有遵守金交所章程和交易規(guī)則的義務(wù)，任何會員又都基于會員資格和金交所市場的創(chuàng)立者、管理者的身份而承擔(dān)了同等的保護(hù)客戶利益的法律性義務(wù)④，因此任何會員與客戶發(fā)生業(yè)務(wù)時，它已經(jīng)與客戶建立了這種保護(hù)客戶程序權(quán)利的法律關(guān)系。一旦出現(xiàn)客戶與會員單位之間的糾紛，會員單位所承擔(dān)的對第三人（即客戶）的合法利益保護(hù)義務(wù)，就成為會員單位自己對客戶的合同義務(wù)。所以，金交所章程和金交所交易規(guī)則中的保護(hù)客戶利益的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容，對履行義務(wù)的會員單位及其從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律拘束力，至少會產(chǎn)生合同約束力。
（四）金交所章程及其交易規(guī)則的效力等級
根據(jù)《立法法》，金交所章程及其交易規(guī)則不屬于立法法所說的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。所以，金交所的全部規(guī)則不能與《立法法》所涵蓋的法律性規(guī)范文件相抵觸。
客戶與金交所會員單位之間的買賣金銀的委托關(guān)系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和規(guī)則為基礎(chǔ)和前提的。因此金交所會員與客戶之間的買賣金銀的委托合同，是不能與金交所的規(guī)定相抵觸的。金交所規(guī)則的效力，從這個意義上，具有準(zhǔn)法律的效力。因此金交所章程和交易規(guī)則的效力要高于金交所會員與其客戶之間建立的委托買賣金銀的合同的效力。
綜上所述，在上海黃金交易所市場交易中，出現(xiàn)被客戶與會員單位之間的糾紛，有法律、法規(guī)及司法解釋的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用這些規(guī)定，如果沒有相關(guān)規(guī)定的，當(dāng)事人之間又沒有合同，或者雖有合同約定，雙方又有爭議的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來辦理。如果合同規(guī)定與金交所的規(guī)定相沖突的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來解決沖突。如果有充分理由證明金交所規(guī)則的適用，會損害國家金融市場及其秩序，損害社會公平、正義的基本法律原則，則可以依法排除金交所相關(guān)規(guī)則的適用，適用法律的一般原則來定紛止?fàn)帯?/p>
參考文獻(xiàn)
[1]《上海黃金交易所章程》（以下簡稱《章程》）第2、3條.
[2]中國人民銀行、公安部、工商總局等五部門《關(guān)于加強(qiáng)黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》.
[3]《上海黃金交易所章程》第5條：本章程適用于交易所內(nèi)一切交易活動，交易所、交易所會員、指定倉庫及其工作人員必須遵守本章程.
[4]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條和第69條.
[5]《上海黃金交易所會員管理辦法》第22條到25條規(guī)定.
[6]《上海黃金交易所會員管理辦法》第26條規(guī)定.
[7]《上海黃金交易所會員管理辦法》第27條規(guī)定.
[8]《上海黃金交易所會員管理辦法》第28條規(guī)定.
[9]《上海黃金交易所會員管理辦法》第33條規(guī)定.
第4篇：法律規(guī)則的特征范文
一、法律全球化與WTO規(guī)則在我國法律淵源上的定位
在全球化的背景下，法律全球化的被當(dāng)代法學(xué)家提上了日程，WTO規(guī)則被視為是法律全球化的一個亮點(diǎn)。在WTO法律全球化的進(jìn)程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗(yàn)。目前法上關(guān)于法的定義對于理解WTO規(guī)則存在嚴(yán)重的解釋力失缺。法理學(xué)上法的定義是與國家主權(quán)緊密相連的，法律來自國家，以國家強(qiáng)制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規(guī)則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結(jié)構(gòu)。作為條約群，其確定的有約束力的諸協(xié)議均由全體成員方協(xié)商后簽署，任何國家都有權(quán)以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規(guī)則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等保證法實(shí)施的強(qiáng)制機(jī)關(guān)。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認(rèn)為國際法是各主權(quán)國家自愿締結(jié)的契約，這些契約是各主權(quán)國家之間的權(quán)利義務(wù)協(xié)議，對各方產(chǎn)生相當(dāng)于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認(rèn)國際法是契約，是準(zhǔn)法律，而不完全具有法律的本質(zhì)屬性。新法學(xué)派代表哈特運(yùn)用他的主要規(guī)則和次要規(guī)則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認(rèn)規(guī)則（包括國際條約）便構(gòu)成法律體系的基礎(chǔ)。中國法院審判中直接或轉(zhuǎn)化適用WTO規(guī)則就是承認(rèn)規(guī)則方式的一種選擇。WTO規(guī)則是“世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。（注：世界貿(mào)易組織秘書處編：《貿(mào)易走向未來之世界貿(mào)易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中主導(dǎo)地位的規(guī)則通過經(jīng)濟(jì)力量推廣到全球，其后的物質(zhì)力量是經(jīng)濟(jì)和的強(qiáng)制力。故拓展法的定義、延伸法的本質(zhì)的理解同樣是解決WTO規(guī)則在中國法院能否直接適用的法理基礎(chǔ)。
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的來臨，部分國際法成為了國內(nèi)法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機(jī)關(guān)的制定、認(rèn)可或國家的協(xié)定。與英美法系不同，中國法院的法官無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環(huán)節(jié)，也是法的運(yùn)行的主要表現(xiàn)形式，即把“應(yīng)然性”的法轉(zhuǎn)化為“已然性”的現(xiàn)實(shí)——具體的關(guān)系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內(nèi)法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規(guī)則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經(jīng)直接納入或其它轉(zhuǎn)化方式成為中國國內(nèi)法的一部分時，才具有國內(nèi)法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構(gòu)成國內(nèi)法律淵源，我國現(xiàn)行法律確認(rèn)國際條約為國內(nèi)法律淵源僅限于在涉外法律關(guān)系中，對于國內(nèi)法律關(guān)系并無規(guī)定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領(lǐng)域。根據(jù)中國現(xiàn)行的法律規(guī)定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內(nèi)法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當(dāng)事人協(xié)議選擇或成為國內(nèi)法淵源后）。WTO規(guī)則不論其經(jīng)轉(zhuǎn)化而成為我國國內(nèi)法的一部分或無需轉(zhuǎn)化直接納入我國國內(nèi)法之中，均構(gòu)成我國的國內(nèi)法律淵源。當(dāng)WTO規(guī)則以國內(nèi)法的淵源存在時，法院適用WTO規(guī)則，屬于適用國內(nèi)法淵源而非國際法淵源，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接適用。只有在WTO規(guī)則尚未確定為國內(nèi)法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉(zhuǎn)化適用在概念上一一對應(yīng)。因此，討論WTO規(guī)則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規(guī)則尚未成為國內(nèi)法淵源。
另一個問題是，在涉外法律關(guān)系中，如果當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法時，中國法院能否直接適用。準(zhǔn)據(jù)法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規(guī)則在國內(nèi)普遍被認(rèn)為屬于國際公法范疇。雖然學(xué)術(shù)界對國際私法到底屬于國際法還是國內(nèi)法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認(rèn)為國際私法屬國際法性質(zhì)；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認(rèn)為國際私法屬國內(nèi)法性質(zhì)。見李雙元主編：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調(diào)整的對象、法律關(guān)系的主體、法律淵源以及法律規(guī)范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質(zhì)差別還是顯而易見的。在國際公法領(lǐng)域能否引進(jìn)國際私法的法律原則，這也是研究WTO規(guī)則在中國法院審判適用應(yīng)考慮的問題。當(dāng)然法院在裁判案件時要否定當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規(guī)則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規(guī)定，（注：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”）或是國際私法對協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的限制原則，如意思自治要受本應(yīng)支配合同法律中的強(qiáng)行法限制，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據(jù)。故WTO規(guī)則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產(chǎn)生。
二、WTO規(guī)則的行為主體以及法院對它的合法性評判
WTO規(guī)則以調(diào)整政府間貿(mào)易政策和實(shí)踐的協(xié)調(diào)為其價值取向，其權(quán)利義務(wù)的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當(dāng)然中國法院作為中國國內(nèi)法上的組織，非政府所屬的機(jī)構(gòu)，并不是WTO規(guī)則的權(quán)利義務(wù)主體。在這點(diǎn)上，WTO規(guī)則對中國政府的行政行為會產(chǎn)生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。
（一）中國法院對WTO政府行為的評判
中國政府依據(jù)WTO規(guī)則辦事，從事的是作為WTO規(guī)則法律關(guān)系主體的角色行為。法院適用WTO規(guī)則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規(guī)則法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主體所實(shí)施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規(guī)則不是其義務(wù)，而是權(quán)利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權(quán)利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現(xiàn)在司法審查訴訟程序中。國內(nèi)法院無權(quán)對政府在國際關(guān)系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內(nèi)行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內(nèi)法院不得援引國際法的規(guī)定，評價該國政府是否應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任。只有在國際法經(jīng)我國的立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化或直接納入為我國的國內(nèi)法，體現(xiàn)國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內(nèi)法組成部分的國際條約的權(quán)利義務(wù)主體不再限于國家政府，而擴(kuò)大到個人或組織時，法院才可適用該國內(nèi)法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規(guī)則應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任的評價主體是WTO內(nèi)設(shè)的具有國際法院性質(zhì)的DSB機(jī)構(gòu)，而非中國的國內(nèi)法院。中國法院援引WTO規(guī)則來評價中國政府在國際經(jīng)貿(mào)活動中的行為，并無國內(nèi)法上的依據(jù)。
（二）中國法院對WTO個人行為的評判
這里的個人泛指WTO經(jīng)濟(jì)活動的參與者，可以是人、經(jīng)營性公司、合伙人、合作團(tuán)體或工會。他們作為生產(chǎn)者、消費(fèi)者、服務(wù)提供者、出口商或進(jìn)口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規(guī)則的權(quán)利和義務(wù)不直接適用于參與經(jīng)濟(jì)活動中的個人，WTO內(nèi)不存在經(jīng)濟(jì)活動中個人的任何權(quán)利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權(quán)利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號。）包括有權(quán)享有國內(nèi)法上的實(shí)體經(jīng)濟(jì)權(quán)利和程序救濟(jì)權(quán)利。前者如TRIPS協(xié)定要求WTO成員方政府對其他國民創(chuàng)設(shè)和給予知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等。后者如《反傾銷協(xié)定》要求成員方政府必須就國內(nèi)提出的申請進(jìn)行反傾銷調(diào)查等。但這并不意味著國內(nèi)法院能直接適用WTO規(guī)則評價WTO的個人行為。其一，該個人權(quán)利直接來源于WTO成員方國內(nèi)法，非WTO規(guī)則本身，WTO規(guī)則僅僅是要求成員方賦予個人上述權(quán)利。其二，WTO規(guī)則缺少有關(guān)民眾賦予它的合法性，WTO規(guī)則是從互不關(guān)聯(lián)的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號。）WTO規(guī)則本身尚談不上系成員方域內(nèi)民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內(nèi)民眾創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，只是成員方政府權(quán)力自愿讓與的妥協(xié)產(chǎn)物。故個人在WTO框架下參與的經(jīng)濟(jì)活動行為，不應(yīng)由成員方域內(nèi)法院直接援引WTO規(guī)則加以衡量和評價，仍應(yīng)從國內(nèi)法上尋找依據(jù)。
需要指出的是，WTO規(guī)則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學(xué)上是三個不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。
三、WTO規(guī)則的價值目標(biāo)、法律原則與成員方域內(nèi)公眾利益的保護(hù)
在討論WTO規(guī)則能否在國內(nèi)法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規(guī)則本身所追求的價值目標(biāo)和法律原則。在WTO規(guī)則的進(jìn)程中，GATT1947從一開始便為進(jìn)一步磋商從而創(chuàng)造一個以互惠為基礎(chǔ)的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導(dǎo)言：“...加入互惠與互利協(xié)議...”。）在GATT的早期，受實(shí)用主義驅(qū)動的具有外交風(fēng)格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿(mào)易外交官而非法律專家塑造了“以權(quán)力為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則體系。隨著成員方數(shù)量的增多和WTO規(guī)則涉及領(lǐng)域的擴(kuò)大，一個“以規(guī)則為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經(jīng)貿(mào)方面作出的承諾仍是WTO規(guī)則體系的重要內(nèi)容?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》中確立的WTO規(guī)則追求的價值目標(biāo)是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿(mào)易體制”。WTO規(guī)則的內(nèi)容幾乎都圍繞確保該多邊貿(mào)易體系的穩(wěn)定性、可靠性、安全性、預(yù)見性而設(shè)置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強(qiáng)制力上，WTO規(guī)則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內(nèi)法律規(guī)范相比較，故WTO規(guī)則無意制定縝密的具體法律規(guī)則來約束成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而以提供了應(yīng)遵循的一般指導(dǎo)原則、權(quán)衡尺度或一種標(biāo)準(zhǔn)(Standard)，來訓(xùn)導(dǎo)成員方政府通過修改國內(nèi)的貿(mào)易法律規(guī)范、措施、政策來實(shí)現(xiàn)WTO規(guī)則的價值目標(biāo)。正是基于這一點(diǎn)，WTO規(guī)則僅調(diào)整成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而不通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)來約束個人或組織。同時，WTO規(guī)則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規(guī)則提供的原則、尺度或標(biāo)準(zhǔn)來評判個人或組織的行為。至少WTO規(guī)則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權(quán)原則能說明這一點(diǎn)，（注：關(guān)于WTO的基本原則，國內(nèi)學(xué)者有不同的歸納和觀點(diǎn)，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規(guī)則體現(xiàn)公眾利益保護(hù)的法律屬性所在。
（一）互惠互利原則
WTO規(guī)則是各成員方以權(quán)利和義務(wù)平衡為基礎(chǔ)的，這種平衡是通過互惠的市場準(zhǔn)入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準(zhǔn)入的承諾，即是成員方的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利與義務(wù)來源于各國向WTO讓與的一部分主權(quán)，來源于彼此接受約束以推動世界貿(mào)易自由化的進(jìn)程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，WTO在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實(shí)質(zhì)在于克服國際關(guān)系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經(jīng)貿(mào)方面所作出的承諾，作為一項(xiàng)基本原則，也應(yīng)延伸至成員方對WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度。考察WTO的主要成員方的實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)對于WTO規(guī)則而言，無論是傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式履行WTO規(guī)則義務(wù)，普遍否定了國內(nèi)法院對WTO規(guī)則的直接適用。如法院采取了WTO規(guī)則直接適用的方式，無疑會導(dǎo)致“外國人在我國可直接援引WTO規(guī)則作為權(quán)利依據(jù)，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規(guī)則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內(nèi)法中去找訴訟依據(jù)，再經(jīng)外國法院適用其本國法，這必然導(dǎo)致我國在國際經(jīng)濟(jì)交往中受到不公正待遇，并不符合國際經(jīng)濟(jì)法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協(xié)議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）
（二）尊重國家主權(quán)原則
WTO規(guī)則將眾多的免費(fèi)條款視為是保護(hù)公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權(quán)也成為了WTO規(guī)則的一項(xiàng)主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到尊重，其單方行為也應(yīng)得到承認(rèn)。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度，除非成員方已作出承諾，WTO規(guī)則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權(quán)，理應(yīng)得到尊重。中國政府對WTO規(guī)則在域內(nèi)實(shí)施的效力所作的承諾，主要體現(xiàn)在《中國加入(WTO)工作組報(bào)告書》第68條的規(guī)定：“中國代表確認(rèn)，行政法規(guī)、部門規(guī)章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關(guān)時限內(nèi)得以充分實(shí)施。如行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他措施未能在此類時限內(nèi)到位，則主管機(jī)關(guān)仍將信守中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下的承諾。中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下的承諾不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章?！睋?jù)此，在行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他中央政府措施在承諾的期限內(nèi)不能到位時，即在WTO規(guī)則國內(nèi)實(shí)施的過渡期內(nèi)，中國承擔(dān)實(shí)施WTO規(guī)則義務(wù)主體為主管機(jī)關(guān)(authorities)即中國政府，并不包括中國法院。可見，如出于保護(hù)域內(nèi)公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規(guī)則，也是符合WTO規(guī)則的價值目標(biāo)與法律原則的。
四、WTO規(guī)則的法律體系和國內(nèi)法律體系之間的兼容性
西方學(xué)者一般從其邏輯結(jié)構(gòu)角度將法律體系定義為：法律體系是法律規(guī)則和其原則基礎(chǔ)組成的獨(dú)特的體系，有嚴(yán)格定義的概念和被某些原則合理化的規(guī)則組成的規(guī)范性構(gòu)造，目的是實(shí)現(xiàn)預(yù)期的控制。（注：［日］千葉正士著、強(qiáng)士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)性原則和目標(biāo)之間和諧平衡的一種體現(xiàn)，缺少這些原則，法律秩序?qū)@得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）我國學(xué)者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認(rèn)的國際法?！癢TO法典是一套內(nèi)容宏大，規(guī)則十分復(fù)雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，它的法律體系具有國際經(jīng)濟(jì)法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規(guī)范形成的原因和方式，也包括法律規(guī)范所確立的規(guī)則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，其法律淵源包括一攬子協(xié)議和特定條件下的四個諸邊協(xié)定；先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告；國際習(xí)慣；（注：《世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條1款中規(guī)定WTO應(yīng)當(dāng)接受1947年GATT締約方全體以及該協(xié)議框架內(nèi)各機(jī)構(gòu)所遵守的決定、習(xí)慣的指導(dǎo)。這里的習(xí)慣是指依國際公法解釋的習(xí)慣性規(guī)則，闡明有關(guān)協(xié)議的條文。）從現(xiàn)行國際法規(guī)則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關(guān)系的一般國內(nèi)法原則；權(quán)威國際法學(xué)專家的學(xué)說；WTO規(guī)則中提到的國際性協(xié)議和爭端當(dāng)事方之間的協(xié)議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，由此，不能否認(rèn)，WTO規(guī)則構(gòu)成自己獨(dú)立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內(nèi)法律體系，應(yīng)考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質(zhì)性?？疾霿TO規(guī)則法律體系與中國的國內(nèi)法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規(guī)范并沒有對國際條約怎樣融入國內(nèi)法或國際條約在國內(nèi)法上的地位作出規(guī)定。其次很難在國內(nèi)的法律部門中找到WTO規(guī)則的歸宿。WTO規(guī)則涉及國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、司法審查、政府采購、反傾銷、關(guān)稅等多個國內(nèi)法律部門。WTO規(guī)則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當(dāng)程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內(nèi)部門法所能包容的。還應(yīng)注意的是WTO規(guī)則所寓意的和外交韻味也難以在國內(nèi)的部門法律中得以融合。故WTO規(guī)則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內(nèi)法院能否直接適用WTO規(guī)則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。
（一）法律解釋
審視WTO規(guī)則的條款，我們能發(fā)現(xiàn)大量的條款僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)(standard)而已，這種標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)橹骺陀^條件不足，無法表達(dá)得很具體或很準(zhǔn)確，或者有意保持規(guī)則的靈活度而設(shè)立的。因此，標(biāo)準(zhǔn)常常是對條款所適用的行為或事實(shí)作概括性的抽象或準(zhǔn)則性的規(guī)定，而把靈活運(yùn)用的權(quán)力留給“事后”的司法機(jī)關(guān)來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，由相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應(yīng)的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規(guī)則，在對WTO的法律條文的內(nèi)涵發(fā)生歧義需要解釋時，就會發(fā)現(xiàn)根本無從下手。首先，對WTO規(guī)則條文的解釋主體，應(yīng)當(dāng)是WTO的專家小組和上訴機(jī)構(gòu)。根據(jù)DSU第7.1條和第17.6條的規(guī)定，專家小組應(yīng)當(dāng)根據(jù)WTO規(guī)則的有關(guān)規(guī)定來調(diào)查爭議，而上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內(nèi)法院并無權(quán)解釋W(xué)TO規(guī)則條文。其次，是解釋的難度，WTO規(guī)則條文的解釋原則是“根據(jù)國際公法習(xí)慣性解釋規(guī)則闡明那些協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規(guī)則的解釋在專家小組和上訴機(jī)構(gòu)之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現(xiàn)，難度之大顯而易見。解釋W(xué)TO規(guī)則不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)理論還是在微觀技術(shù)細(xì)節(jié)上都要求具備豐富的專業(yè)知識，這是一項(xiàng)綜合運(yùn)用各種專門知識才能完成的復(fù)雜而艱巨的任務(wù)。成員方的國內(nèi)法院的解釋顯然難以使人信服。
（二）法律的可援引性
第5篇：法律規(guī)則的特征范文
互聯(lián)網(wǎng)開創(chuàng)了人類生活的新時代，也迎來了法律變革的新契機(jī)。網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)架構(gòu)與規(guī)則架構(gòu)是互聯(lián)網(wǎng)賴以維序的兩個重要支柱，前者塑造了網(wǎng)絡(luò)的世界，后者則將網(wǎng)絡(luò)改造為人類活動的規(guī)范與秩序的世界。不過，網(wǎng)絡(luò)所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪的持續(xù)增長、進(jìn)化與變異，以及所導(dǎo)致的對傳統(tǒng)法律體系與規(guī)則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關(guān)注的重大時代性課題。
要同等重視現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間
交互性、虛擬性和無限延展性是網(wǎng)絡(luò)空間區(qū)別于傳統(tǒng)世界的巨大特點(diǎn)，由此也催生了互聯(lián)網(wǎng)完全“自由”的理論，這種觀點(diǎn)在互聯(lián)網(wǎng)誕生之初一度甚囂塵上。在互聯(lián)網(wǎng)誕生之初，政府對互聯(lián)網(wǎng)確實(shí)懷著巨大的寬容之心，傳統(tǒng)法律規(guī)則也沒有及時延伸進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間，但是到了今天，就必須要將網(wǎng)絡(luò)空間的法律建設(shè)放在與現(xiàn)實(shí)空間同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去關(guān)注網(wǎng)絡(luò)，防止網(wǎng)絡(luò)成為立法、司法和法學(xué)研究的“軟肋”，防止網(wǎng)絡(luò)成為危害國家安全、社會穩(wěn)定的空間和平臺。
網(wǎng)絡(luò)空間也是利益空間，應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。有利益的地方，就應(yīng)當(dāng)有規(guī)則的存在。法律實(shí)質(zhì)上是一種利益調(diào)控機(jī)制，法律表達(dá)利益、建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系、平衡利益沖突，通過法律責(zé)任的方式，使侵害利益的人受到懲罰，使受到損害的人得到彌補(bǔ)和補(bǔ)償，重建利益格局。網(wǎng)絡(luò)空間既是一個虛擬的空間，也是一個現(xiàn)實(shí)的利益載體。首先，網(wǎng)絡(luò)潛藏的巨大經(jīng)濟(jì)利益需要法律保護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)是新經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)器，在世界各國的經(jīng)濟(jì)中占有越來越大的比重，并且發(fā)展極其迅猛。中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院預(yù)測，未來5～10年，我國電子商務(wù)將有5～10倍的成長空間，預(yù)計(jì)到2015年，電子商務(wù)網(wǎng)上消費(fèi)者將從2009年的1.5億人增長至5億人，電子商務(wù)網(wǎng)上零售交易額將從2009年的2630億增長至2萬億元，占社會消費(fèi)品零售總額的比例將從2009年的2.1%增至7%。屆時，我國將形成全球最大規(guī)模的電子商務(wù)服務(wù)體系，擁有世界第一的電子商務(wù)應(yīng)用規(guī)模。網(wǎng)絡(luò)蘊(yùn)藏著如此巨大的經(jīng)濟(jì)規(guī)模，很難想象它整體游離于法律之外會是什么樣子。其次，網(wǎng)絡(luò)對國家和社會具有的秩序價值，更加凸顯了法律介入的必要性。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的最新統(tǒng)計(jì)，截至2010年底，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到4.57億人，較2009年底增加7330萬人，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至34.3%，較2009年提高了5.4個百分點(diǎn)，這一比例在大中城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)更高。網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉(zhuǎn)換。網(wǎng)絡(luò)開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實(shí)性”過渡，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務(wù)還是網(wǎng)絡(luò)社區(qū)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸形成自身的社會結(jié)構(gòu)，并對現(xiàn)實(shí)空間形成了巨大的輻射效應(yīng)。例如，發(fā)生在日本的核泄露事故經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的不斷傳播、放大，最終在我國演變?yōu)槿珖缘氖雏}哄搶事件。
傳統(tǒng)法律全面滯后于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，理應(yīng)加強(qiáng)研究。令人尷尬的客觀事實(shí)是：一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新帶動著網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速發(fā)展與持續(xù)變異；而另一方面，相應(yīng)的法律規(guī)則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當(dāng)立法者、理論研究者終于把握住網(wǎng)絡(luò)中某一類型的犯罪特性并提出相應(yīng)解決方案時，卻發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)被新的犯罪樣式所取代。由此導(dǎo)致的尷尬是，新的法律規(guī)則剛一生效即在事實(shí)上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。傳統(tǒng)的法律規(guī)則和法學(xué)理論在信息時代全面滯后，難以照搬、套用于網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間中的違法、犯罪行為10余年來爆發(fā)式增長，它的實(shí)際危害和現(xiàn)實(shí)中的違法、犯罪并無差異，而最終受到法律追究的比例卻低的驚人，網(wǎng)絡(luò)幾乎成為技術(shù)暴徒的“棲息地”和“歡樂谷”。自2006年以來，中國的犯罪總量持續(xù)在高位運(yùn)行，年平均在470萬起左右。而網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)案率，根據(jù)業(yè)內(nèi)的最保守估計(jì)，應(yīng)當(dāng)是兩倍于這一數(shù)字。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的立案量年均不超過3000起，和有罪判決量，年均不過百余起。進(jìn)入司法視野中的網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量過少，導(dǎo)致立法的反應(yīng)速度極為遲緩。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的新陳代謝速度之快，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人們的想象。網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應(yīng)卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實(shí)值得警醒。實(shí)際上，在信息化時代，不僅傳統(tǒng)刑事法律規(guī)范之于網(wǎng)絡(luò)空間的脫節(jié)是全方位的，甚至整個中國法律、中國法學(xué)也因?yàn)闊o視網(wǎng)絡(luò)空間而開始逐漸和現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)。在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的法律體系不均衡的情況下，只有更加重視網(wǎng)絡(luò)法學(xué)的發(fā)展，才能達(dá)到網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間同等重視的程度。
要同等重視法律制裁和技術(shù)防控
網(wǎng)絡(luò)時代是信息技術(shù)的時代，網(wǎng)絡(luò)空間是由信息技術(shù)建構(gòu)出來的空間，同樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要以技術(shù)犯罪為表現(xiàn)形式。維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的安全，技術(shù)的作用前所未有地凸現(xiàn)出來。但是，在這種情況下，仍然不可忽略法律制裁在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的獨(dú)特功能。
單純技術(shù)防控具有顯著的缺陷與局限。網(wǎng)絡(luò)中的犯罪主要包括直接侵害網(wǎng)絡(luò)的犯罪和以網(wǎng)絡(luò)為犯罪媒介的犯罪兩種類型。其中，前者直接損害了網(wǎng)絡(luò)的信息和系統(tǒng)安全，歷來是網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)關(guān)注的重點(diǎn)。犯罪的技術(shù)性特征是網(wǎng)絡(luò)犯罪的顯著特征。無論是非法入侵他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，復(fù)制、添加、刪改他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)資源，還是盜竊他人的賬號，抑或?qū)λ擞?jì)算機(jī)進(jìn)行非法控制，乃至制作計(jì)算機(jī)病毒和木馬的行為，無一不需要高超的技術(shù)才能實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)中，技術(shù)能力是衡量個人行動能力的標(biāo)尺。防守嚴(yán)密的美國國防部電腦系統(tǒng)是世界各國黑客最青睞的攻擊對象，而該系統(tǒng)經(jīng)常有被入侵成功的案例。通常而言，技術(shù)防控做的越差，系統(tǒng)的安全指數(shù)就越低，系統(tǒng)被侵入和破壞的可能性就越大，因此，進(jìn)行技術(shù)升級、加強(qiáng)技術(shù)防控措施就成為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的首選。但是單純的技術(shù)防控具有明顯的局限：首先，信息技術(shù)的快速發(fā)展催生了幾乎無窮盡的犯罪技術(shù)，技術(shù)防控措施對此疲于應(yīng)對。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間中病毒和木馬更新的速度已經(jīng)到了令人乍舌的地步，而技術(shù)防控措施只能立足于已有的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，它對新的攻擊手段和破壞措施的防御能力有限。同時，技術(shù)防控做的越好，它受到攻擊的可能性就越大，因?yàn)榭傆幸恍┳悦环驳暮诳拖胍源藱z驗(yàn)自己的技術(shù)實(shí)力。就它建立的初衷而言，這不能不說是個巨大的諷刺。其次，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是分散的，技術(shù)防控也是獨(dú)立的，為了實(shí)現(xiàn)幾乎不可能實(shí)現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)安全，很多的系統(tǒng)都在做升級，但是，技術(shù)防控措施做的越好，它的自身體系就越為復(fù)雜，實(shí)際上也就更加脆弱和更容易崩潰。
法律制裁與技術(shù)防控不可相互替代?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的信息安全，離不開法律和技術(shù)兩種手段的并用，它們不可相互替代、不可偏廢。首先，技術(shù)防控著眼于事前之預(yù)防，法律制裁著眼于事后之懲戒。在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全方面，技術(shù)防控是針對未受侵害的系統(tǒng)的保護(hù)，是法律介入之前的積極保護(hù)，它起到防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一道防線的作用。充分有效的技術(shù)防御已經(jīng)可以將多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪拒之門外，是對潛在犯罪分子的技術(shù)威懾；而法律制裁則是針對潛在犯罪分子的心理威懾、社會威懾。法律制裁著眼于事后行為之懲戒，通過對犯罪分子迅速、有效地懲罰，達(dá)到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的第二道防線。技術(shù)與法律共同構(gòu)成了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的綜合性梯度化處理措施。其次，技術(shù)防控針對孤立的系統(tǒng)安全，具有很強(qiáng)的個性化特征，而法律制裁針對網(wǎng)絡(luò)安全整體，具有一體通行的效力。法律制裁是技術(shù)防控的后盾，離開了法律規(guī)制，嚴(yán)格的技術(shù)防控反而會引來越頻繁的網(wǎng)絡(luò)犯罪。
網(wǎng)絡(luò)安全這架馬車的行駛軌跡和速度，在一定程度上超出了法學(xué)家和技術(shù)專家的單方操控能力與駕駛水平，它的平穩(wěn)行駛需要法律和技術(shù)兩根韁繩。技術(shù)部門和立法、司法機(jī)關(guān)不能再各自為戰(zhàn)，技術(shù)防控只有和嚴(yán)厲、及時的法律制裁雙管齊下，才能有效維持網(wǎng)絡(luò)秩序的穩(wěn)定。
要同等重視國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)法和國際網(wǎng)絡(luò)法
第6篇：法律規(guī)則的特征范文
關(guān)鍵詞：企業(yè)；勞動關(guān)系；運(yùn)行規(guī)則；單決制；工會；職能；博弈空間；分析
隨著企業(yè)運(yùn)營發(fā)展中對于工會職能部門的建設(shè)以及對于工會維權(quán)作用意識的越來越重視，近年來，我國政府各部門以及企業(yè)運(yùn)營建設(shè)中，工會對于職工民益和勞動經(jīng)濟(jì)合法權(quán)益的保護(hù)力度也越來越大，但是，結(jié)合我國當(dāng)前工會部門在進(jìn)行職工合法權(quán)益維護(hù)中的實(shí)際情況，基層工會職工合法權(quán)益維護(hù)困難問題仍然比較突出，對于工會職能的發(fā)揮作用影響仍然比較大。根據(jù)這一情況可以看出，國家在進(jìn)行管理制度的設(shè)計(jì)過程中，雖然對于工會進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系平衡的職能作用有一定的考慮，在進(jìn)行勞動關(guān)系運(yùn)行的制約規(guī)范與要求制定中，也給予了工會在企業(yè)內(nèi)部運(yùn)行中職能發(fā)揮的相應(yīng)保障和空間，使得工會在企業(yè)內(nèi)部運(yùn)營發(fā)展中的作用影響得到了一定的提升和保障，但是，結(jié)合現(xiàn)實(shí)中企業(yè)內(nèi)部制度的制定運(yùn)行以及工會作用影響實(shí)際情況，企業(yè)內(nèi)部勞動者權(quán)益受侵害的現(xiàn)象仍然十分突出，其中，以勞動關(guān)系為例，企業(yè)內(nèi)部勞資關(guān)系失衡就直接體現(xiàn)在企業(yè)內(nèi)部的勞動方與投資方之間權(quán)力的不平衡和不對等。針對這一情況，工會要想實(shí)現(xiàn)充分的維權(quán)以及在企業(yè)勞動關(guān)系博弈中起到平衡作用，就需要對于這一不平衡現(xiàn)象與問題進(jìn)行打破，這也是工會在企業(yè)內(nèi)部關(guān)系博弈中的重要前提。
一、企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則及單決制形成分析
1.1 企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則及其作用意義分析
在企業(yè)內(nèi)部的運(yùn)營管理中，企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則既關(guān)系到企業(yè)內(nèi)部的勞動方以及投資方之間的權(quán)利和利益關(guān)系，同時還關(guān)系到企業(yè)內(nèi)部運(yùn)營管理中，勞動方與投資方之間出現(xiàn)利益或者是權(quán)利矛盾時，應(yīng)當(dāng)如何處理的具體方法和措施?？傊?，企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則對于企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的建立以及運(yùn)行、調(diào)整等所有過程具有制約與規(guī)范的作用，它主要是指用人單位和勞動者之間發(fā)生關(guān)系以及形成關(guān)系、勞動關(guān)系運(yùn)行過程中的規(guī)則，實(shí)質(zhì)上就是進(jìn)行兩者利益關(guān)系約制的規(guī)則。在實(shí)際管理應(yīng)用中，從宏觀方面來講，企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則主要表現(xiàn)為國家的法律形式，是對于兩者之間權(quán)利關(guān)系的規(guī)定，同時也是進(jìn)行兩者關(guān)系調(diào)整的一般原則；而從微觀方面來講，企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則是企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系建立以及運(yùn)行、調(diào)整等處理的規(guī)則，它在企業(yè)運(yùn)營管理中具體表現(xiàn)為，與勞動關(guān)系運(yùn)行有關(guān)的各項(xiàng)企業(yè)規(guī)章制度，主要是進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系主體之間具體利益關(guān)系的約制。根據(jù)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的兩層面含義，盡管企業(yè)內(nèi)部的勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則是相對微觀并且具體的，但是它對于宏觀層面勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的規(guī)劃制定具有著非常重要的作用和意義，同時不僅制約宏觀層面勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則在企業(yè)中的滲透情況，還對于勞動關(guān)系的運(yùn)行有著直接的影響作用。
1.2 單決制的形成原因以及影響分析
結(jié)合我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及其體制結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展體制與環(huán)境要求下，國家在進(jìn)行勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的制定與設(shè)計(jì)中，從微觀層面減弱了對于企業(yè)內(nèi)部運(yùn)營與發(fā)展的控制作用，期望借助于宏觀的法律、政策對于企業(yè)內(nèi)部權(quán)力進(jìn)行規(guī)范，通過企業(yè)工會介入到企業(yè)內(nèi)部的利益安排中，通過有效博弈，實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的平衡。但是，結(jié)合現(xiàn)階段企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的制定情況，對于制定權(quán)的模糊與軟性規(guī)定，導(dǎo)致了企業(yè)規(guī)章制度建立中的單決制情況出現(xiàn)，也制約著工會在企業(yè)內(nèi)部利益關(guān)系平衡中的博弈行為，加劇了企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系運(yùn)行不平衡情況。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度中單決制的形成，首先，導(dǎo)致企業(yè)分配領(lǐng)域中分配權(quán)的規(guī)則也是單決制的情況，使企業(yè)勞動者與投資者之間不僅存在工資收入與管理權(quán)力方面的差別，同時還存在有獲得不同產(chǎn)權(quán)權(quán)益的等級差別。其次，單決制的形成，對于工會在企業(yè)內(nèi)部的活動空間也具有極大的局限作用，使得工會在職能發(fā)揮中具有較大的困難性，更加影響工會在企業(yè)內(nèi)部的博弈制衡作用。最后，單決制的形成，還在一定程度上造成了企業(yè)利用不合理制度避免法律制裁的行為發(fā)生。
二、單決制形勢下工會博弈空間分析
結(jié)合上述單決制形成的原因與影響分析，單決制形式不僅影響著工會職能作用的發(fā)揮，更造成了工會在企業(yè)內(nèi)部活動中的空間受到限制，失去通過有效博弈行為實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部利益關(guān)系制衡的作用。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，由于受到非完全共同利益群體特征的影響，企業(yè)內(nèi)部的勞動方以及投資方之間，作為一個非完全共同利益的群體必然會存在有合作與博弈的雙重關(guān)系，因此，在這種形勢下，國家進(jìn)行制度的設(shè)計(jì)中應(yīng)注意通過工會的博弈制衡來實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部平衡穩(wěn)定勞動關(guān)系的建立和構(gòu)成實(shí)現(xiàn)。而結(jié)合現(xiàn)階段企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系現(xiàn)狀，要實(shí)現(xiàn)工會博弈制衡作用的充分發(fā)揮，需要打破單決制形式，形成勞動方與投資方的共同決定制度形式，而由單決向共決轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵是要在進(jìn)行國家法律制度的設(shè)計(jì)中，對于勞動者在企業(yè)內(nèi)部設(shè)計(jì)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的共決權(quán)進(jìn)行明確和加強(qiáng)保障，同時資產(chǎn)所有者主動進(jìn)行有利于自身規(guī)則的單決改變，此外，處于博弈主體的工會積極進(jìn)行打破單決制形式的方法途徑尋求，也是單決向共決轉(zhuǎn)變的重要因素。
三、結(jié)束語
總之，企業(yè)勞動關(guān)系運(yùn)行規(guī)則單決制是我國當(dāng)前企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的重要特征，對于企業(yè)內(nèi)部勞資雙方權(quán)益平衡十分不利，只有通過由單決向共決轉(zhuǎn)變，才能夠充分發(fā)揮工會在企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系中的博弈制衡作用，擴(kuò)大工會博弈空間。
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第7篇：法律規(guī)則的特征范文
關(guān)鍵詞:知法 守法 法律意識 模仿
亞里士多德在《政治學(xué)》中寫道：“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實(shí)行法治”，“法律應(yīng)在任何方面受到尊重而保持無上的權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團(tuán)體只應(yīng)在法律（通則）所不及的‘個別’事例上有所抉擇，兩者都不該侵犯法律。”從亞里士多德的闡述中我們可以看出守法是法治實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵之一。只有行為主體自覺守法，法律在社會生活中的價值方能得以有效實(shí)現(xiàn)，法治國家才可能得以最終確立。那么在法治社會中，知法和守法之間到底存在何種關(guān)聯(lián)？尤其是不知法者為何能守法？本文試圖
從法哲學(xué)和法社會學(xué)的角度作一簡要分析。
一、知法
知法就是社會主體知曉和明白法律。從社會實(shí)際的角度看，知法有四個層次：（1）知道有法，但法律對相關(guān)問題有何具體規(guī)定則一無所知；（2）了解法律，對出現(xiàn)的問題知道去查閱相關(guān)法律；（3）熟悉法律，了解法律運(yùn)作，但對法律沒有認(rèn)同感；（4）理解法律的精髓，對法律有認(rèn)同感。
二、守法
人們可能在兩種情況下遵守法律，一是法律在強(qiáng)大的外在強(qiáng)制力維護(hù)下人們不得不屈服；另一就是人們內(nèi)心信念已接受法律，對法律有一種精神上的皈依。在前者條件下，人們也能做到守法，但這并不是真正意義上的守法。任何事物欲得到人們真正地遵守，須人們內(nèi)心對其產(chǎn)生一種內(nèi)在認(rèn)同的精神，這精神就是信仰。信仰意味著認(rèn)同、尊崇。真正意義上的守法只能奠基于法律信仰的基礎(chǔ)上。伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！币?yàn)椤叭魏我环N法律，倘要獲得完全的效力，就必須使得人們相信，那法律是他們的。”這是人們的法律情感，是把法律所體現(xiàn)的正義理想視為生活終極意義之一部分的充滿激情的信仰。正如盧梭所說：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里?！边@樣，人們懷著信仰去看待法律，才會接納它，并奉行它。因此，守法是基于以下三個大的方面的原因：法律自身的原因、人們對法的認(rèn)識和群體間的相互影響。
（一）法本身的原因：
1.善法、惡法。
亞里士多德認(rèn)為：以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。達(dá)班也指出：每個人都承認(rèn)，與自然法相矛盾的國家法乃是惡法，甚至不配稱之為法律。也就是說，法有善惡之分，對善法，當(dāng)然會心悅誠服地遵奉；對惡法，則有公民抗拒權(quán)的理論，簡單來說，就是不愿遵循它的指引。
2.法律規(guī)則的明確性與穩(wěn)定性，法律體系的完善性。
富勒指出：十分明顯的是，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)。立法部門對法規(guī)之間相互抵觸現(xiàn)象的不在意會對法制造成很嚴(yán)重的傷害，而且這種損害很難通過簡單的規(guī)則得到消解。同時，法律的頻繁變動可能會使當(dāng)事人的愿望落空或給他們增添無法預(yù)料的負(fù)擔(dān)。也就是說，規(guī)則明確，體系完善，使人們對自己的行為后果有一個正確的判斷和預(yù)期。反之，規(guī)則含糊，體系內(nèi)的法律間相互沖突，就會讓人無所適從，無法選擇。因此，在立法中要注意規(guī)則的明確性、穩(wěn)定性，體系的完善性，尤其重要的是在有權(quán)解釋中對規(guī)則的解釋要防止任意性，保持連續(xù)性，這樣才能實(shí)現(xiàn)哈貝馬斯所謂的“穩(wěn)定的行為期待”。
3.法律運(yùn)行中的執(zhí)法、裁判的示范作用及效果。
富勒指出：官方行動與公布的規(guī)則之間要保持一致性。博登海默認(rèn)為：通過把一種一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)適用于大量相同或極為相似的情形，我們實(shí)際上是將某種程度的一致性、連貫性和客觀性引入了法律過程之中。這樣一來，宣布的法律與實(shí)際執(zhí)行的法律就獲得了一致性，人們就愿意遵守法律。每一種類型的法律都是在誘導(dǎo)或阻遏人們做出某種特定類型的行為。沒有什么危害比法律自身帶來的危害更甚。
（二）對法的認(rèn)識
1.守法首先源于對法律的認(rèn)同。
對法律的認(rèn)同基于兩個原因：一是直接或間接地參與到法律的形成過程中。根據(jù)哈貝馬斯的商談?wù)?，那就是商談式民主，作為主體的權(quán)力，經(jīng)過社會權(quán)力――交往權(quán)力――行政權(quán)力的轉(zhuǎn)換，個體機(jī)會平等地參與民主的意志形成過程，主體的意見得到了充分的表達(dá)和表述，權(quán)利得到了尊重，這樣一來，各主體間經(jīng)過辯論、談判形成的規(guī)則，轉(zhuǎn)換成法律之后，當(dāng)然能得到認(rèn)同。二是法律能保障和保護(hù)自己的切身利益。法律的運(yùn)行，使秩序和正義得到有效的維護(hù)，人們生活于其中能感受到法律帶來的便利和公平。博登海默認(rèn)為：一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數(shù)成員的遵守，乃是因?yàn)樗?wù)于他們的利益、為他們所尊重、或至少不會在他們心中激起敵視或仇恨的情感。人們的基本權(quán)利能得到法律的保障，當(dāng)我們需要用法律的手段來維護(hù)我們自己的權(quán)益的時候，我們會得到良好的法律服務(wù)和公正的司法判決，正常合理的預(yù)期能最終實(shí)現(xiàn)，這樣我們就會對法律有認(rèn)同。
2.其次是對懲罰后果的畏懼。
在規(guī)則被社會群體普遍接受，并一般受到社會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經(jīng)常有類似于受限制或被強(qiáng)制那種心理上的體驗(yàn)。簡單來說，就是法的強(qiáng)制性使人害怕違法所帶來的不利后果：否定和處罰。對人們行為的否定和對相應(yīng)行為給予相當(dāng)?shù)奶幜P，正是這樣報(bào)應(yīng)性的不利后果的威脅，迫使某些人守法。
3.是基于自我不斷反省、檢視自己行為的意識。
這種意識也就是哈特所謂的“批評性的反思態(tài)度”。通過批評失誤、要求按照標(biāo)準(zhǔn)的行為模式行事以及確認(rèn)這種要求及批評的正當(dāng)性，這種反思性態(tài)度得以顯現(xiàn)。也就是說，通過這三層轉(zhuǎn)換，即批評、按標(biāo)準(zhǔn)行事、確認(rèn)正當(dāng)性，人們從內(nèi)部已接受了某種特定的規(guī)則。人們接受這些規(guī)則，甚至可以說是“拘束性規(guī)則”，卻不一定存在被強(qiáng)迫的感覺，因?yàn)檫@已通過反省被內(nèi)化了。吉登斯也認(rèn)為：對行動的反思性監(jiān)測是日常行動的一個長期性特征。反思根植于對人們所呈現(xiàn)的或期望他人即將呈現(xiàn)的行動的連續(xù)監(jiān)測之中。
（三）示范和模仿
埃利亞斯認(rèn)為：人是在與他人的聯(lián)系中并通過這種聯(lián)系改變了自身，他們在彼此的關(guān)聯(lián)中不斷塑造和改造自己，這才根本刻畫了人的交織化現(xiàn)象的特征。人總是處于與他人的聯(lián)系之中，正是這種聯(lián)系，使人們處于相互的編織狀態(tài)，也就是說，人們之間相互影響、相互模仿。守法還是違法，采取哪種行為，人們彼此影響。當(dāng)然，“在有些情況下，人們想與他人保持一致，而在另一些情況下，人們卻想與他人表現(xiàn)出差別”，也就是說，有人試圖擺脫這種編織網(wǎng)，但是擺脫的過程卻正是重新進(jìn)入另一個網(wǎng)的過程。“人對聯(lián)系的駕馭乃是一種奮力的擺脫，一種對遺傳的、有機(jī)的自動機(jī)制魔圈的擺脫，這種擺脫首先根本性地打通了通往社會交織化機(jī)制的游戲的道路?！闭巧鐣械哪承┙M織和某些權(quán)威人士的守法或不守法，都起到了一個示范效應(yīng)，使得另外一些組織和普通公眾競相效仿。從社會心理學(xué)的角度來說，人們有從眾心理，他人不經(jīng)意的行為，卻會對某些觀察者產(chǎn)生深刻的影響。群體之間，出現(xiàn)了主體間的相互影響，從而影響了人們對守法或違法行為的選擇。
三、知法與守法的架構(gòu)
知法和守法沒有絕對的因果關(guān)系，但有一定的關(guān)聯(lián)。那么法律教育是否能有效改善人們的知法狀態(tài)呢？富勒認(rèn)為：“試圖通過教育使每一位公民都能夠充分理解可能會適用到頭上的每一部法律的全部含義實(shí)際上是十分愚蠢的，……”“當(dāng)然，這種教育的必要性取決于法律的要求離公認(rèn)的是非觀念多遠(yuǎn)?！币虼?，守法不必知法，知法未必守法。
（一）不知法緣何能守法？
1.因?yàn)榉稍从趯α?xí)慣的認(rèn)可，對傳統(tǒng)的認(rèn)同。若非如此，則違法行為甚多?！胺ㄗ罡镜膶?shí)質(zhì)、本質(zhì)就在于，它是由有意識的存在物為有意識的存在物創(chuàng)制的，是由思維主體為思維主體創(chuàng)制的。”在法的創(chuàng)制中對習(xí)慣的尊重和吸納，是每一個民族在法制史和法律進(jìn)程中都予以遵循的。哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的特征的闡釋，以及尼爾?麥考密克的《關(guān)于規(guī)則的“內(nèi)部方面”》的進(jìn)一步的論說，認(rèn)為：稱得上習(xí)慣的，并不要求任何人意識到那種習(xí)慣行為的存在，或者意識到該行為在群體中的具有一般性；而且習(xí)慣既不需要費(fèi)心傳授，也不需要刻意保存。但與此不同的是，一項(xiàng)社會規(guī)則要存在下去，必須把相關(guān)行為當(dāng)作一般性的標(biāo)準(zhǔn)要求群體中的所有人予以遵守。一項(xiàng)社會規(guī)則有著外部方面的特點(diǎn)，它同樣是一個社會性習(xí)慣，構(gòu)成一個規(guī)則的、可以為觀察記錄的單一行為，但他還有著“內(nèi)部的”方面?？傊?，從以上幾個方面的分析，可以看出，法律作為規(guī)則的集合，具有社會習(xí)慣的特征。而社會習(xí)慣早已成為其生活方式的一個組成部分，他們并不認(rèn)為這些習(xí)慣是對其行為自由的客觀限制。也就是說，法律已成為人們生活方式的一部分了。因此，不知法者，基于對習(xí)慣的遵守，也就是對一個先于他而存在的傳統(tǒng)行為的繼承，而不自覺地、無意識地遵守了法律。
2.生活就意味著按照法律意識去生活。每一個意識到世界上除他之外還有其他人存在的人，都具有法律意識。人具有法律意識并不取決于他是否知道這一點(diǎn)，也不取決于他是珍視還是漠視這一優(yōu)點(diǎn)。法律意識也就最終表現(xiàn)為一種實(shí)踐意識。正如哈貝馬斯所說：法律既是知識系統(tǒng)，又是行動系統(tǒng)。它既可以理解為一種表達(dá)規(guī)范的語句和解釋規(guī)范的文本，也可以理解為一種建制，也就是說理解為諸行動規(guī)則的復(fù)合體。而實(shí)踐意識指的是行動者對他們的社會條件，尤其是行動條件的認(rèn)識（或確信），但不能用言語表達(dá)出來，然而它是一種沒有壓制與扼制的無意識。實(shí)踐意識是一種廣泛變化的、深入到各種社會生活當(dāng)中去的不言而喻的方式。行動主體知道其所做所為和為什么這樣做――這些都裝載在實(shí)踐意識當(dāng)中。實(shí)踐意識由行動者所知道的規(guī)則和技巧組成，通過這些規(guī)則和技巧，跨時空的社會生活被建構(gòu)或被重新建構(gòu)起來。正是基于對行動的反思性監(jiān)測，人們有效地控制了自己的行為。
3.人們在生活安排方面對連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間存在著聯(lián)系。弗洛伊德認(rèn)為，因循守舊和側(cè)重過去的取向，是有機(jī)生命中所固有的一種惰性現(xiàn)象。馬斯洛指出“我們社會中大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會發(fā)生。”因此，如果處理一個問題的某種方法產(chǎn)生了令人滿意的結(jié)果，那么人們就有可能不作任何思考便在日后效仿這一方法。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。重復(fù)規(guī)則性要素就會被引入到社會關(guān)系之中，在人具有重復(fù)在過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗(yàn)或安排的先見取向中，人們不知不覺地遵守了法律。
4.受群體的影響，甚或是對權(quán)威的效仿，使人們守法。富勒指出：“在許多活動中，人們遵守法律不是因?yàn)樗苯又肋@些法律的內(nèi)容，而是因?yàn)樗麄儠Х履切?jù)其所知更加了解法律的人的行為模式。通過這種方式，少數(shù)人對法律的了解往往會間接地影響許多人的行為?！倍@種單向模仿會逐漸走向交互式模仿。伊林指出：人們在共同生活的同時，之所以要創(chuàng)制經(jīng)過設(shè)想的法律的正題和模式，正是為了保存、重復(fù)和推廣一次性獲得的解決紛爭或沖突的“正確”方法。博登海默認(rèn)為：法律的基本作用之一乃是使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)到某種合理程度的秩序，并頒布一些適用于某些應(yīng)予限制的行動或行為的行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)。
總之，正是由于法律對社會習(xí)慣的尊重和遵循、人們的法律實(shí)踐意識（或者說對行動的反思性監(jiān)測）、對秩序的需求（或者說遵循規(guī)則化的行為方式）、群體間的相互模仿，使人們在不完全了解法律，甚至不知法的情況下，自然地遵守了法律。
（二）知法犯法
知法者為何違法？是因?yàn)橹ㄕ咧皇侵獣院兔靼追桑撬麑Ψ蓻]有認(rèn)同感。因此，
1.正是對法律沒有認(rèn)同，知法的目的就不是為了遵循它，而只是為了運(yùn)用法律來為我所用，從中獲得利益。知法者懂法，能看到法律漏洞，鉆法律空子，規(guī)避法律。
2.法律執(zhí)行的不完善，違法的人獲罪概率較小。社會正處于轉(zhuǎn)型期，法制的不完善，法律的發(fā)展跟不上社會發(fā)展的變化和現(xiàn)實(shí)需要，法律運(yùn)行中許多的違法犯罪的行為沒有得到有效的懲處。知法者由于沒有法律認(rèn)同，就會產(chǎn)生從眾心理，也不守法。守法者的信仰往往需要一種信仰氛圍，環(huán)境可以塑造人，同樣，環(huán)境亦可改變?nèi)?。在社會生活中，守法者有時也會受到不守法的消極影響。當(dāng)他們的感情一再受到法律踐踏者的傷害，并在法官那里得不到應(yīng)有的救濟(jì)，他們便會動搖這種本就脆弱的信念。這是一種傳染病毒，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的規(guī)律在法學(xué)上也同樣適用，人們在選擇交易時，總會選擇低成本成交。當(dāng)人們感覺尋求法律的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違背或規(guī)避法律帶來的代價時，人們自然會放棄對法律的依靠。如果違法者的違法行為能頻頻而輕易地就逃過法律的制裁，從而以很低的風(fēng)險(xiǎn)獲取高額的違法所得，他們就更有理由選擇背棄法律。
3.違法的后果不嚴(yán)重，甚至可利用人情、權(quán)力逃脫處罰。懲罰的可預(yù)測性。就法律規(guī)則而言，這種可以預(yù)測的后果是明確的并且是被官方組織起來的。對違法后果經(jīng)過權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)并不嚴(yán)重。尤其是某些法律的設(shè)計(jì)不當(dāng)，造成了守法成本過高，從經(jīng)濟(jì)效益和社會效益上來看，守法還不如違法。
4.某些組織的不守法，甚至玩弄法律于股掌之間。這些組織不僅知法，而且還是某些法律的創(chuàng)制的主體。但是，在他們眼里，法律是為我的工作服務(wù)的，是為了限制他人、少讓心、不給我惹麻煩的工具。
綜上所述，在法治社會，社會組織（包括立法機(jī)關(guān)）和公民應(yīng)該確立何種法律意識呢？博登海默指出：“規(guī)范性制度的存在以及對該規(guī)范性制度的嚴(yán)格遵守，乃是在社會中推廣法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件?！币虼?，對于社會組織和公民而言，最為基本的守法要求是，不管其對法律的理性認(rèn)同程度如何，不管其在感情上是否接受法律，也不論他們具有怎樣的身份，居于何種地位，行為已達(dá)到什么樣的水平，面對法律，他們只應(yīng)該有一種行為取向――“合法”。立法機(jī)關(guān)依正當(dāng)程序按商談理論制定出保障人們權(quán)利的“善法”。并且這些法律明確易懂、相互協(xié)調(diào)、具有適當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和連續(xù)性，所頒布的法律與實(shí)際執(zhí)行之間具有一致性。這些法律因此就會獲得合法性和有效性。更多的人就會將法律不是視為外在的強(qiáng)制，而是視為實(shí)現(xiàn)個人和社會價值理想的必要形式；將守法行為不是視作外在的他律，而是內(nèi)在的自律。同時，根據(jù)交織化理論，人們的法律意識首先產(chǎn)生于一個先于他存在的法律氛圍之中，然后他又自身參與其中推動著群體法律意識的形成（通過示范和模仿）。法律意識就內(nèi)化為社會組織和公民的生活方式和行為模式了。
在法治社會中，守法不僅表現(xiàn)在必須恪守義務(wù)性和禁止性的法律規(guī)范，而且還表現(xiàn)在追求授權(quán)性規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，即積極主張自身的法定權(quán)利。所以，雖然由于法律對社會習(xí)慣的尊重和遵循、人們的法律實(shí)踐意識（或者說對行動的反思性監(jiān)測）、對秩序的需求（或者說遵循規(guī)則化的行為方式）、群體間的相互模仿，人們不知法而守法了。但從長遠(yuǎn)角度看，實(shí)現(xiàn)法治國，必須以公民權(quán)利意識的確立、強(qiáng)化和實(shí)現(xiàn)為前提，也就是說首先依然是要知法，并且還要有法律認(rèn)同和信仰。公民知法并維護(hù)法律、并為權(quán)利而斗爭的過程，就是法治國的確立過程。
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第8篇：法律規(guī)則的特征范文
要］制度本質(zhì)上屬于一種“內(nèi)部規(guī)則”，企業(yè)制度環(huán)境對產(chǎn)權(quán)原則、合約原則和法治原則的遵循是企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本前提。以此視角觀照的，可發(fā)現(xiàn)企業(yè)制度所以未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新的根源所在。
［關(guān) 鍵 詞］企業(yè)制度 內(nèi)部規(guī)則 持續(xù)演進(jìn)
企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”［1］，企業(yè)制度要想免受“外部規(guī)則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續(xù)展開和成長演進(jìn)，制度環(huán)境對產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎(chǔ)和前提條件。而我國古代歷史中的制度環(huán)境在這三個方面均存在致命或嚴(yán)重的缺陷，由此導(dǎo)致現(xiàn)代企業(yè)制度未曾從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條制度模仿和推廣的強(qiáng)制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發(fā)優(yōu)勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環(huán)境的優(yōu)化。如果制度環(huán)境未能根據(jù)如上三大原則作出根本的變革，企業(yè)不可能成其為自發(fā)和自為的真正主體，企業(yè)制度作為內(nèi)部規(guī)則仍將難以避免遭受外部規(guī)則異化的命運(yùn)，企業(yè)制度演進(jìn)也仍將難以獲得可持續(xù)性，最終現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)難以獲得徹底的成功。
一、企業(yè)制度演進(jìn)的一般邏輯
企業(yè)不過是對企業(yè)實(shí)踐的主觀反映，企業(yè)組織和制度演進(jìn)又隨不同而表現(xiàn)出不同的特征。這意味著，在理解企業(yè)內(nèi)涵的方面應(yīng)遵循歷史與邏輯相統(tǒng)一的原則。
（一）企業(yè)組織演進(jìn)與企業(yè)內(nèi)涵的拓展
歷史地考察發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)治理的角度，企業(yè)組織形式及其內(nèi)涵經(jīng)歷了一個
單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關(guān)者共同治理
的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業(yè)所遵循的物質(zhì)資本邏輯而言，個人業(yè)主制企業(yè)是其典型代表，合伙制企業(yè)是物質(zhì)資本邏輯一種形式上的拓展。企業(yè)單邊治理的最顯著特征，是企業(yè)契約中物質(zhì)資本所有者對于雇傭工人的絕對優(yōu)勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業(yè)作為物質(zhì)資本與人力資本的合約性質(zhì)而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質(zhì)性”人力資本。錢德勒所說的企業(yè)所有權(quán)和管理權(quán)的分離，就是人力資本職能開始從古典企業(yè)家當(dāng)中分離出來而開始成為企業(yè)重要制度要素的一種表現(xiàn)。雙邊治理的顯著特征，是企業(yè)股東和經(jīng)理人員之間“委托—”的博弈關(guān)系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業(yè)“員工參與”，也就是說企業(yè)內(nèi)“同質(zhì)性”人力資本擁有者參與企業(yè)的治理以及剩余的分享而言?！皢T工參與”的邏輯起點(diǎn)，是企業(yè)員工對其自身人力資本的產(chǎn)權(quán)；“員工參與”的根本原因，在于企業(yè)員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現(xiàn)實(shí)狀況，取決于企業(yè)契約中其人力資本所決定的談判實(shí)力。在不同的制度環(huán)境中，“員工參與”還可能具有不同的內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)程度。三邊治理的顯著特征，是企業(yè)員工、經(jīng)理人員、股東之間的博弈制衡關(guān)系。（4）所謂共同治理，是就企業(yè)利益相關(guān)者共同參與企業(yè)的治理而言。共同治理已成為現(xiàn)代世界各國企業(yè)制度演進(jìn)的共同趨勢（下文詳述）。
企業(yè)不同組織形式之間并非全然的縱向替代關(guān)系，也大量并存于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)當(dāng)中。
（二）企業(yè)制度的邏輯
可以看出，企業(yè)制度邏輯是一個隨企業(yè)組織演進(jìn)而不斷豐富的過程。按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)所有權(quán)（企業(yè)剩余權(quán)利）而通過某種再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡；企業(yè)制度是企業(yè)利益相關(guān)者［3］對企業(yè)“共同治理”和特殊“相機(jī)治理”的統(tǒng)一。
按照現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，在企業(yè)契約達(dá)成之前的“產(chǎn)權(quán)”，還主要是那種傳統(tǒng)意義上“物權(quán)”，側(cè)重反映人和物之間的關(guān)系；而在企業(yè)契約達(dá)成之后的“產(chǎn)權(quán)”即“企業(yè)所有權(quán)”，則是對各產(chǎn)權(quán)主體間責(zé)權(quán)利的界定，主要反映了人與人之間的關(guān)系，具有相對性和有限性。既然企業(yè)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是對人與人之間利益關(guān)系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統(tǒng)的物的所有者充當(dāng)，具有人力資本的勞動者也應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)權(quán)主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業(yè)看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產(chǎn)要素和權(quán)利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業(yè)帶來損益或其行為受企業(yè)行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業(yè)契約、企業(yè)所有權(quán)的分配進(jìn)而企業(yè)制度的設(shè)定，也就是說成為了企業(yè)的利益相關(guān)者。由此可以推論，企業(yè)制度就是在企業(yè)利益相關(guān)者之間對企業(yè)剩余權(quán)利的合理配置，利益相關(guān)者的共同治理反映了企業(yè)制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企業(yè)利益相關(guān)者之間對企業(yè)剩余權(quán)利進(jìn)行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關(guān)者的企業(yè)治理權(quán)利都可以在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中得到實(shí)現(xiàn)。觀察表明，由于技術(shù)特征和生產(chǎn)要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實(shí)力）、企業(yè)運(yùn)營狀態(tài)（不同成本—收益的動態(tài)對比格局）以及宏觀制度環(huán)境（外在影響因素）等因素的具體不同，現(xiàn)實(shí)企業(yè)治理遵循的是特殊“相機(jī)治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關(guān)者并沒有參與到企業(yè)治理當(dāng)中來，不同情境下參與企業(yè)治理的利益相關(guān)者其在企業(yè)剩余權(quán)利配置當(dāng)中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業(yè)“共同治理”一般原則的實(shí)現(xiàn)程度和實(shí)現(xiàn)形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現(xiàn)實(shí)的企業(yè)中得到完全實(shí)現(xiàn)，我們也可以把企業(yè)“共同治理”的一般原則看作為現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機(jī)治理”原則的現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度，則是企業(yè)制度一般在特定條件下的特殊表現(xiàn)形式，也就是說都是同企業(yè)制度一般相對應(yīng)的“企業(yè)制度特殊”。這一觀點(diǎn)可對歷史和現(xiàn)實(shí)中存在過的多種企業(yè)制度形式作出邏輯統(tǒng)一的解釋。
（三）企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”
從上可知：現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個體主義論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。
在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對應(yīng)。哈耶克認(rèn)為，在給定知識分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下：（1）規(guī)則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規(guī)則來彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個人”相對應(yīng)的“組織”（如政府）通過命令——服從關(guān)系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對應(yīng)，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動，通過當(dāng)事人之間的互動以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動關(guān)系，是社會演進(jìn)的源動力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］
盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會受到外部規(guī)則的影響或異化。因此，為了維護(hù)社會的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。二、制度持續(xù)演進(jìn)的基本條件
企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個企業(yè)基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的。表明，從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)內(nèi)在地隱含了產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的三大基礎(chǔ)性制度條件。
（一）產(chǎn)權(quán)原則
靜態(tài)的看，企業(yè)是個人之間交易財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種方式，是一系列契約的聯(lián)結(jié)；動態(tài)的看，企業(yè)是利益相關(guān)者之間憑借要素產(chǎn)權(quán)所決定的談判實(shí)力通過長期再談判機(jī)制進(jìn)行博弈的動態(tài)均衡過程。這就是說，企業(yè)契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業(yè)的要素?fù)碛忻鞔_的所有權(quán)，這種產(chǎn)權(quán)交易的結(jié)果形成了企業(yè)所有權(quán)。顯然資本所有權(quán)和企業(yè)所有權(quán)是不同的概念，資本所有權(quán)是主體對投入企業(yè)的生產(chǎn)要素或資源的初始所有權(quán)，與財(cái)產(chǎn)權(quán)（property rights）是等價的概念，指的是對給定財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓等的權(quán)利；而企業(yè)所有權(quán)則是指的企業(yè)剩余索取權(quán)（residual righes of claimancy）和剩余控制權(quán)（residual rights of control）。企業(yè)產(chǎn)權(quán)原則主要是說：企業(yè)各生產(chǎn)要素必須存在其人格化的代表，或者說企業(yè)利益相關(guān)者要對特定生產(chǎn)要素?fù)碛匈Y本所有權(quán)。
產(chǎn)權(quán)原則是整個企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動態(tài)經(jīng)營過程和價值的動態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和一般觀念上的認(rèn)知。如果說企業(yè)所有權(quán)主要是一個權(quán)利交易的概念，那么資本所有權(quán)則是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性?？梢?， 產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素，不可或缺。
從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的方面看，不同產(chǎn)權(quán)狀況對應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷服從于外部規(guī)則的變遷；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互作用，內(nèi)部規(guī)則可能會逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。進(jìn)而，不同產(chǎn)權(quán)約束條件也對應(yīng)著不同的經(jīng)濟(jì)績效。實(shí)證考察表明：在不同所有制類型的企業(yè)之間，私營個體企業(yè)效率最高，三資企業(yè)其次，股份制和集體企業(yè)再次，國有企業(yè)效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優(yōu)越的國家并不一定可以取得最好的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)績效（如前蘇聯(lián)）；那些一味注重引進(jìn)外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產(chǎn)權(quán)制度的國家或地區(qū)。這說明，“良好界定的產(chǎn)權(quán)帶來競爭的繁榮?！保?］
因此一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。
（二）法治原則
產(chǎn)權(quán)很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權(quán)利，產(chǎn)權(quán)的界定尤其保護(hù)是最關(guān)鍵的。產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預(yù)見的司法體系。這正是政府無可推卸的責(zé)任?！啊哂羞@種特征的制度安排——更確切地講，在產(chǎn)品、生產(chǎn)要素和思想方面清楚界定并良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創(chuàng)新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會存在這樣的制度安排?！保?］這就是說，政府不僅要在超脫于產(chǎn)權(quán)之外的立場上界定產(chǎn)權(quán)，還要利用自身的“暴力潛能”對產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效的保護(hù)。產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要是通過以國家強(qiáng)制力為后盾的來實(shí)現(xiàn)的。這就是我們所說的法治原則。
如果說產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度形成和運(yùn)行的邏輯起點(diǎn)，那么法治原則則是維系企業(yè)這樣一個立足于競爭基礎(chǔ)上的合作框架的根本。如果產(chǎn)權(quán)得不到法律的有效保護(hù)，企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結(jié)果交易成本上升，同時企業(yè)績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發(fā)生，那時企業(yè)就將不再成其為企業(yè)?？梢?，從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的角度來看，如果說產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現(xiàn)并保障前者。
法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規(guī)，主要就是指的對內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。
可見，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。
（三）合約原則
合約原則是一個古老的價值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業(yè)制度的深層次根源，也是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過來說，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。
與契約型企業(yè)相對應(yīng)的是單位化企業(yè)，進(jìn)而，與合約原則相對應(yīng)的是“身份”原則。單位化企業(yè)不是通過公司治理結(jié)構(gòu)或者剩余權(quán)利配置，而是通過與身份、地位相關(guān)聯(lián)的差序化的權(quán)威來治理企業(yè)的；或可以說，單位化企業(yè)的運(yùn)行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權(quán)利和責(zé)任，特權(quán)和義務(wù)，法定的特許或禁止，這是為社會所認(rèn)可并為國家所規(guī)定和推行的。［11］經(jīng)濟(jì)學(xué)對身份的關(guān)注主要是從效率追求的角度出發(fā)的。那么，從企業(yè)制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經(jīng)濟(jì)績效？我們贊同關(guān)于身份治理會節(jié)約特定交易成本的觀點(diǎn)，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面會導(dǎo)致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經(jīng)濟(jì)績效。這是因?yàn)?，不同于契約型企業(yè)內(nèi)部那種建立于產(chǎn)權(quán)合約基礎(chǔ)上的“權(quán)威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機(jī)制。這種特殊制度結(jié)構(gòu)的后果是，由意識形態(tài)所節(jié)省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態(tài)的效力自身也在不斷地衰減。
梅因關(guān)于社會發(fā)展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發(fā)展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業(yè)制度演進(jìn)的角度，身份原則所蘊(yùn)含的特殊主義理念與合約原則所蘊(yùn)含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴(yán)重的后果可能是，身份原則對應(yīng)著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發(fā)展基本趨勢。三、制度未從自發(fā)創(chuàng)新的具體原因
在中國歷史上，“企業(yè)資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續(xù)性的拓展。史實(shí)表明，在中國，商人和企業(yè)家如果得不到官方支持就無法興旺發(fā)達(dá)，即使發(fā)了財(cái)?shù)娜耍矊帉⒇?cái)富用于購置地產(chǎn)和興辦，而不投資早期產(chǎn)業(yè)。［12］結(jié)果，雖然在歷史上的許多時期原始企業(yè)不可勝數(shù)，但現(xiàn)代意義上的企業(yè)制度，畢竟沒有從中國歷史中自發(fā)創(chuàng)新出來。原因何在？
根據(jù)上文給出的框架，我們嘗試進(jìn)行一個較系統(tǒng)的解釋。
（一）產(chǎn)權(quán)原則狀況
如前述，雖然剩余權(quán)利配置是企業(yè)所有權(quán)和企業(yè)制度的核心，但資本所有權(quán)才是企業(yè)制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，財(cái)富必須在社會成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。
同西方國家從18世紀(jì)初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規(guī)模社會沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過程一次再一次的復(fù)制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。
（二）法治原則狀況
如前述，最基本的任務(wù)之一，就是要對產(chǎn)權(quán)實(shí)施切實(shí)的保護(hù)。法治原則包含有兩重相互聯(lián)系的含義，其一是指產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是以國家強(qiáng)制力為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的；其二是指國家也必須在法律的框架內(nèi)活動。
根據(jù)諾思（North）的考察，古代西方經(jīng)濟(jì)史的核心就是發(fā)展中的結(jié)構(gòu)和納入羅馬法的產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)演變。這種傳統(tǒng)在歐洲大陸一直保留到現(xiàn)在。他認(rèn)為：“伴隨著這種政治轉(zhuǎn)變的是羅馬法的發(fā)展與日益完善，這種法律是確立在要素和產(chǎn)品市場的排他性個人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的?！保?3］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關(guān)系時發(fā)現(xiàn)，商人階級隨著實(shí)力的不斷壯大，其拓展活動領(lǐng)域的要求也日益強(qiáng)烈，特別是其產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求迅速擴(kuò)大，相應(yīng)的法律體系也就應(yīng)運(yùn)而生。［14］結(jié)果，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)。
可是，我國傳統(tǒng)就缺乏對個人權(quán)益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應(yīng)古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對于受到國家損害的個人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務(wù)是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的而被異化。
（三）合約原則狀況
如前述，合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會取代產(chǎn)權(quán)的異化流動方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會精神。
與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關(guān)系以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實(shí)際內(nèi)涵可能相差甚遠(yuǎn)，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關(guān)系紐帶來進(jìn)行有效的控制，其次才依靠封建的法律準(zhǔn)則”。［16］之后，中國社會經(jīng)過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨(dú)特的官僚政治體系相對應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)［17］，并一直持續(xù)許多個世紀(jì)。
與此適應(yīng)，一方面，獲益機(jī)會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了社會成員（士農(nóng)工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實(shí)表明，在歷史上擁有異質(zhì)性人力資本的“士”和擁有物質(zhì)資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經(jīng)濟(jì)方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結(jié)構(gòu)有關(guān)的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護(hù)的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認(rèn)定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。結(jié)果政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個人的關(guān)系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關(guān)系尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)配置結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵變量；（2）縱向的身份導(dǎo)向和聯(lián)系而不是橫向的經(jīng)濟(jì)（狹義）導(dǎo)向和聯(lián)系；（3）分配性的努力大于生產(chǎn)性的努力。顯然，身份原則事實(shí)上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。
（四）總體評價
根據(jù)對古代中國產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規(guī)則統(tǒng)御整個社會的歷史，外部規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則對比一直是一種非常不對稱的狀態(tài)。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規(guī)則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經(jīng)濟(jì)上失去了賴以獨(dú)立的基礎(chǔ)，而且也很難擁有獨(dú)立的人格，這就使內(nèi)部規(guī)則的創(chuàng)新和演化失去了必需的微觀基礎(chǔ)和基本的動力源泉。（2）制度演進(jìn)路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現(xiàn)為人們行為規(guī)范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應(yīng)當(dāng)是內(nèi)生的。更考慮到制度變遷的財(cái)富效用和溢出效應(yīng)，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關(guān)利益博弈的因素。在現(xiàn)代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發(fā)生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結(jié)構(gòu)不同，中國社會自古以來就是一種二重結(jié)構(gòu)：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規(guī)模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨(dú)立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴(yán)重不對稱的社會格局就必然會造成外部規(guī)則嚴(yán)重扭曲內(nèi)部規(guī)則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結(jié)果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規(guī)模的社會變遷過程周而復(fù)始，制度復(fù)制而不是制度創(chuàng)新的過程反復(fù)上演，因而中國歷史長期停滯不前。
由上可知，在古代中國，企業(yè)制度最基本的外部制度基礎(chǔ)或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業(yè)成長、企業(yè)組織演進(jìn)面臨來自內(nèi)、外部的諸多約束，作為內(nèi)生規(guī)則的企業(yè)制度創(chuàng)新的“內(nèi)生過程”無法獲得堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)，不可能進(jìn)行可持續(xù)的演進(jìn)和拓展，并且也經(jīng)常受到外部規(guī)則的干擾和異化。其結(jié)果，在周期性的社會動蕩中，企業(yè)組織生生滅滅；在一次又一次的制度復(fù)制過程中，很少有新制度增量的產(chǎn)出和積累，原始企業(yè)制度低水平循環(huán)，現(xiàn)代企業(yè)制度無從創(chuàng)新。
四、啟 示
觀察中國建國以來的歷史可以發(fā)現(xiàn)，包括國有企業(yè)自身改革以及民營經(jīng)濟(jì)異軍突起在內(nèi)的企業(yè)制度變遷，本質(zhì)上也是一個制度環(huán)境優(yōu)化前提下企業(yè)制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進(jìn)行自主性持續(xù)演進(jìn)的過程?？梢耘袛啵@一過程已經(jīng)超越了古代中國“制度反復(fù)復(fù)制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對制度環(huán)境的變革和優(yōu)化，其實(shí)就是在進(jìn)行現(xiàn)代社會基本制度架構(gòu)的建設(shè)，以及現(xiàn)代社會基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會是一個相當(dāng)漫長的過程。觀察表明，我國現(xiàn)實(shí)企業(yè)運(yùn)營過程中出現(xiàn)的種種，比如國有企業(yè)政企不分的問題、內(nèi)部人控制的問題、國有資產(chǎn)流失的問題、企業(yè)性質(zhì)的“單位化”問題；民營企業(yè)發(fā)展面臨的約束問題、“紅帽子”現(xiàn)象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業(yè)制度本身的問題，但追根溯源往往可以發(fā)現(xiàn)一般都與我國的制度環(huán)境存在千絲萬縷的因果聯(lián)系。
第9篇：法律規(guī)則的特征范文
推定不能反映基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，只能反映二者之間的法律關(guān)系（張保生.《證據(jù)法學(xué)》.中國政法大學(xué)出版社2014年版）。根據(jù)其在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r提供思路的功能和促進(jìn)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的作用，有學(xué)者甚至認(rèn)為推定制度與證明責(zé)任制度是兩大并列制度，二者并駕齊驅(qū)（焦鵬.《訴訟證明中的推定研究》.中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文）。推定包括法律推定和事實(shí)推定。顧名思義，法律推定是指明確為法律所規(guī)定的推定。事實(shí)推定則是指法律沒有明文規(guī)定，從基礎(chǔ)事實(shí)出發(fā)推定事實(shí)。
提起“新穎性推定規(guī)則”，專利從業(yè)工作者，譬如專利人、審查員，一定是耳熟能詳。張琛、向啟雄等第一次在文獻(xiàn)中使用了“新穎性推定規(guī)則”這一表述，筆者無意創(chuàng)設(shè)“新穎性推定規(guī)則”這一專業(yè)術(shù)語，僅是為了便于表述而使用。
一、新穎性推定規(guī)則
一項(xiàng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾垜?yīng)當(dāng)具有三性，即新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，才有可能在實(shí)質(zhì)審查程序中獲得授權(quán)。根據(jù)《專利法》第二十二條第二款規(guī)定，新穎性是指“該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！逼渲校F(xiàn)有技術(shù)包括“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。
一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型的權(quán)利邊界由授權(quán)后的權(quán)利要求決定。必要時，可利用說明書和附圖對權(quán)利要求進(jìn)行解釋。權(quán)利要求分為產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求，用途權(quán)利要求是方法權(quán)利要求的一種。產(chǎn)品權(quán)利要求保護(hù)產(chǎn)品，主題名稱相應(yīng)的是產(chǎn)品。要求保護(hù)的產(chǎn)品通常應(yīng)通過其結(jié)構(gòu)和/或組成來限定。只有在利用結(jié)構(gòu)和/或組成無法清楚限定產(chǎn)品的一個或多個技術(shù)特征時，才可以利用參數(shù)限定；當(dāng)用參數(shù)仍無法清楚限定時，方允許利用方法限定。
《專利審查指南》對包含性能參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性判斷作了如下特別規(guī)定：對于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求中的性能、參數(shù)特征是否隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有某種特定結(jié)構(gòu)和/或組成。如果該性能、參數(shù)隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有區(qū)別于對文件產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該性能、參數(shù)無法將要求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品區(qū)分開，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相同，因此申請的權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明權(quán)利要求中包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同。為簡便起見，現(xiàn)將所述規(guī)定簡稱為“性能參數(shù)產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則”。針對化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對上述規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化如下：對于用物理化學(xué)參數(shù)表征的化學(xué)產(chǎn)品權(quán)利要求，如果無法依據(jù)所記載的參數(shù)對由該參數(shù)表征的產(chǎn)品與對比文件公開的產(chǎn)品進(jìn)行比較，從而不能確定采用該參數(shù)表征的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品的區(qū)別，則推定用該參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求不具渥利法第二十二條第二款所述的新穎性。根據(jù)其中的“推定”二字及其邏輯思路，可知所述規(guī)則屬于法律推定。
除包含性能參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求外，還存在一類包含制備方法特征的產(chǎn)品權(quán)利要求?！秾＠麑彶橹改稀穼Π苽浞椒ㄌ卣鞯漠a(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性判斷也作了如下特別規(guī)定：對于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮該制備方法是否會導(dǎo)致產(chǎn)品具有某種特定的結(jié)構(gòu)和/或組成。如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以斷定該方法必然使產(chǎn)品具有不同于對比文件產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果申請的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相比，盡管所述方法不同，但產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和組成相同，則該權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明該方法導(dǎo)致產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上與對比文件產(chǎn)品不同，或者該方法給產(chǎn)品帶來了不同于對比文件產(chǎn)品的性能從而表明其結(jié)構(gòu)和/或組成已發(fā)生改變。為簡便起見，可將所述規(guī)定簡稱為“制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則”。針對化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對上述規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化如下：如果申請沒有公開可與對比文件公開的產(chǎn)品進(jìn)行比較的參數(shù)以證明該產(chǎn)品的不同之處，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于制備方法上的區(qū)別為產(chǎn)品帶來任何功能、性質(zhì)上的改變，則推定該方法表征的產(chǎn)品權(quán)利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性。制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則中并沒有“推定”二字，而只出現(xiàn)了“除非申請人能夠……證明……”的表述，并通過這一表述賦予了申請人反駁的權(quán)利。因此，并不能簡單、直接地判斷所述規(guī)則是否屬于法律推定?；谌缦吕碛桑P者認(rèn)為所述規(guī)則實(shí)際上屬于法律推定。首先，如果不屬于法律推定，制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則在邏輯上無法自洽。具體而言，一方面，既然兩種產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和組成相同，則該權(quán)利要求必然不具備新穎性，而無需再賦予申請人反駁的權(quán)利。此時，申請人需要反駁之處主要在于審查員認(rèn)定的如下事實(shí)：權(quán)利要求要求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和組成相同。在面對不具備新穎性的不利后果的情況下，申請人天然地具有反駁該事實(shí)的權(quán)利。因此，在認(rèn)定事實(shí)基礎(chǔ)之上直接適用《專利法》第二十二條第二款規(guī)定之后，又通過“除非申請人能夠……證明……”再次賦予申請人反駁權(quán)純粹是畫蛇添足。另一方面，既然通過“除非申請人能夠……證明……”這一表述賦予了申請人反駁權(quán)，因此除可予以反駁的基礎(chǔ)事實(shí)之外，還應(yīng)該存在也可且更應(yīng)予以反駁的推定事實(shí)。根據(jù)所述規(guī)則，尤其是其中所述“產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和組成相同”，其中并不存在任何推定事實(shí)。皮之不存，毛將焉附。既然沒有基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)的同時存在，則完全沒有必要賦予申請人反駁權(quán)。其次，針對化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則所作細(xì)化證實(shí)了這點(diǎn)。所述細(xì)化規(guī)定明確使用了“推定”這一法律術(shù)語。最后，專利審查實(shí)務(wù)也證實(shí)了這點(diǎn)，例如第12301號復(fù)審請求審查決定中的決定要點(diǎn)（對于包含參數(shù)、制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該參數(shù)、制備方法等特征無法將請求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品區(qū)分開，且請求人不能證明權(quán)利要求中包含參數(shù)、制備方法等特征的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同，則可推定請求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相同，即該權(quán)利要求不具備新穎性。）。很明顯，復(fù)審委不僅在決定要點(diǎn)中使用了“推定”這一術(shù)語，而且通過推定認(rèn)定兩種產(chǎn)品相同?；谝陨先矫娴睦碛桑苽浞椒óa(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則實(shí)際上仍屬于法律推定，不過有些語焉不詳進(jìn)而詞不達(dá)意而已。
為簡便起見，現(xiàn)將“性能參數(shù)特征產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則”與“制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則”一起合稱為“新穎性推定規(guī)則”。
二、新穎性推定規(guī)則的形式邏輯結(jié)構(gòu)
在此，首先需要明確的是推定本身與作為推定的具體規(guī)范依據(jù)之間的區(qū)別。作為名詞，推定是指認(rèn)定事實(shí)的方法；作為動詞，是指運(yùn)用這種方法認(rèn)定事實(shí)的活動。因此，推定只存在于思維判斷活動中，體現(xiàn)在具體案件的裁判過程中。作為推定的具體規(guī)范依據(jù)，只是明確了推定在何種情況下準(zhǔn)用。它是立法者將應(yīng)用成熟的推定加以總結(jié)，上升到法律高度，用以指導(dǎo)實(shí)踐如何進(jìn)行推定活動，而非立法者本身在進(jìn)行推定活動。
根據(jù)文字表述，新穎性推定規(guī)則實(shí)際上是獲得推定事實(shí)的三段論演繹推理、獲得沒有新穎性結(jié)論的三段論演繹推理以及賦予申請人反駁權(quán)三者的結(jié)合。
在第一個三段論演繹推理中，大前提是新穎性推定規(guī)則中包括的為推定的具體規(guī)范，小前提是存在基礎(chǔ)事實(shí)，結(jié)論是存在推定事實(shí)。認(rèn)定是否存在基礎(chǔ)事實(shí)必須基于對比文件的公開內(nèi)容，后者包括其文字記載的內(nèi)容以及能夠從其記載內(nèi)容直接、毫無疑義地確定的內(nèi)容。因此，對比文件是第一個三段論演繹推理，同時也是新穎性推定規(guī)則的邏輯起點(diǎn)。
在第二個三段論演繹推理中，大前提是新穎性推定規(guī)則中包括的《專利法》第二十二條第二款規(guī)定，小前提是存在推定事實(shí)，結(jié)論是權(quán)利要求沒有新穎性。
經(jīng)過兩次三段論演繹推理，最終結(jié)論，即權(quán)利要求沒有新穎性，在邏輯上的真假取決于基礎(chǔ)事實(shí)的真假。也就是說，從邏輯上看，基礎(chǔ)事實(shí)為真，則推定事實(shí)為真，最終結(jié)論也為真；基礎(chǔ)事實(shí)為假，則推定事實(shí)為假，最終結(jié)論也為假。然而，在邏輯上為真的推定事實(shí)可能在事實(shí)上為假，該事實(shí)上為假的推定事實(shí)進(jìn)而導(dǎo)致最終結(jié)論亦為假。因此，從事實(shí)上看，此時存在如下兩種情況：基礎(chǔ)事實(shí)為真，推定事實(shí)也為真，最終結(jié)論亦為真；基礎(chǔ)事實(shí)為真，但推定事實(shí)為假，最終結(jié)論也為假。
最后，新穎性推定規(guī)則通過“除非申請人能夠……證明……”這一表述賦予了申請人反駁權(quán)。申請人既可反駁基礎(chǔ)事實(shí)，也可反駁推定事實(shí)。
三、“推定沒有新穎性”及其類似表述
實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會有專利人使用“推定沒有新穎性”“推定該權(quán)利要求沒有新穎性”等類似表述。專利復(fù)審委員會在審查決定也會使用上述這些表述，例如在第10371號復(fù)審請求審查決定的決定要點(diǎn)中（對于用制備方法進(jìn)行限定的化學(xué)產(chǎn)品權(quán)利要求，如果申請文件中沒有提供可與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較的參數(shù)證明該產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品不同，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于方法上的區(qū)別為產(chǎn)品帶來了結(jié)構(gòu)和/或組成上的改變，則推定該制備方法限定的產(chǎn)品權(quán)利要求不具備專利法第22條第2款所述的新穎性。）。實(shí)際上，針對化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》本身就將新穎性推定規(guī)則細(xì)化為“……，推定用該參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性”和“……，推定該方法表征的a品權(quán)利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性”。筆者認(rèn)為“推定沒有新穎性”及其類似表述不是十分嚴(yán)謹(jǐn)，不應(yīng)出現(xiàn)在作為部門規(guī)章的《專利審查指南》中。首先，推定是一種認(rèn)定事實(shí)的方法，“沒有新穎性”是適用《專利法》第二十二條第二款的結(jié)果之一，不能以認(rèn)定事實(shí)的推定代替法律適用，進(jìn)而直接獲得沒有新穎性的結(jié)論。其次，如上所述，“推定”和“沒有新穎性”分屬于新穎性推定規(guī)則中第一個三段論演繹推理和第二個三段論演繹推理中的結(jié)論。二者存在邏輯上的聯(lián)系，前者是后者的基礎(chǔ)，但二者之間并沒有直接的支配或影響與被支配或被影響的關(guān)系。無論是將推定認(rèn)為是認(rèn)定事實(shí)的方法，還是將其認(rèn)為是適用推定這一動作，所述推定與沒有新穎性的最終結(jié)論之間均間隔有適用《專利法》第二十二條第二款這一必經(jīng)步驟。
良法是善治之前提，良法首先應(yīng)當(dāng)是形式上制定良好的法。具體就新穎性推定規(guī)則而言，其首先應(yīng)具有明確性，即其語言、文字必須語義清楚、含義明確。
如上所述，制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則在邏輯上不能很好地自洽。因此，筆者首先建議將制備方法產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性推定規(guī)則進(jìn)行如下修改，以使其在形式上符合新穎性推定規(guī)則的形式邏輯結(jié)構(gòu)，即兩個三段論演繹推理與賦予申請人反駁權(quán)的結(jié)合：
如果申請的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相比，盡管制備方法不同，但本領(lǐng)域技術(shù)人員無法在結(jié)構(gòu)和/或組成上將權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品區(qū)分開來，則推定所述兩種產(chǎn)品相同，該權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明該方法導(dǎo)致產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上與對比文件產(chǎn)品不同，或者該方法給產(chǎn)品帶來了不同于對比文件產(chǎn)品的性能從而表明其結(jié)構(gòu)和/或組成已發(fā)生改變。
如上所述，因?yàn)槭褂谩巴贫]有新穎性”之類表述，針對化學(xué)領(lǐng)域的新穎性推定規(guī)則的細(xì)化規(guī)定非常不嚴(yán)謹(jǐn)。正是這種不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致了所述這些細(xì)化規(guī)定完全不具備新穎性推定規(guī)則的形式邏輯結(jié)構(gòu)。為此，筆者還建議將上述兩個細(xì)化規(guī)定分別修改如下，以使它們在形式上體現(xiàn)出兩個三段論演繹推理與賦予申請人反駁權(quán)的結(jié)合。
對于用物理化學(xué)參數(shù)表征的化學(xué)產(chǎn)品權(quán)利要求，如果無法依據(jù)所記載的參數(shù)對由該參數(shù)表征的產(chǎn)品與對比文件公開的產(chǎn)品進(jìn)行比較，從而不能確定采用該參數(shù)表征的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品的區(qū)別，則推定所述兩種產(chǎn)品相同，該權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠證明二者在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同。
如果申請沒有公開可與對比文件公開的產(chǎn)品進(jìn)行比較的參數(shù)以證明該產(chǎn)品的不同之處，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于制備方法上的區(qū)別為產(chǎn)品帶來任何功能、性質(zhì)上的改變，則推定所述兩種產(chǎn)品相同，該權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠證明二者在結(jié)構(gòu)、組成、參數(shù)、功能和/或性質(zhì)上不同。
