法律概念特征精選(九篇)

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第1篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞： 法律術(shù)語 法律對(duì)等翻譯理論 翻譯方法

一、前言

隨著改革開放的不斷深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、科技等領(lǐng)域的國(guó)際交流與合作日益頻繁，各種涉外法律關(guān)系也越來越錯(cuò)綜復(fù)雜，這也必然涉及對(duì)中西方法律、法規(guī)和其他法律文件的翻譯。法律翻譯中，法律術(shù)語的翻譯尤其重要。法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確與否，直接關(guān)系到整篇法律文件翻譯質(zhì)量的優(yōu)劣，對(duì)于法律文件的使用者意義重大。我將運(yùn)用法律對(duì)等翻譯理論，從比較法學(xué)的途徑，通過一些法律術(shù)語的翻譯實(shí)例的分析，論述法律術(shù)語翻譯的方法和翻譯過程中應(yīng)該注意的問題，希望得到同仁的指正。

二、法律對(duì)等翻譯理論

對(duì)于翻譯的標(biāo)準(zhǔn)，近代中國(guó)著名翻譯家和學(xué)者嚴(yán)復(fù)提出的“信、達(dá)、雅”長(zhǎng)期以來成為翻譯界公認(rèn)的準(zhǔn)則，但是由于法律翻譯的固有特征，在某種程度上它并不能完全適用于法律翻譯。

1964年，美國(guó)著名翻譯理論家尤金?奈達(dá)（Eugene A. Nida）提出了“形式對(duì)等”和“動(dòng)態(tài)對(duì)等”的概念。后來將其改為“功能對(duì)等”，提出：功能對(duì)等的翻譯不僅是信息內(nèi)容上的對(duì)等，而且盡可能地要求形式對(duì)等。再后來，奈達(dá)又進(jìn)一步將其闡釋為“動(dòng)態(tài)對(duì)等?！睂?duì)在動(dòng)態(tài)對(duì)等的闡述中，奈達(dá)指出：“在動(dòng)態(tài)對(duì)等翻譯中，讀者所關(guān)注的并不是源語信息和譯語信息的一一對(duì)應(yīng)，而是一種動(dòng)態(tài)關(guān)系，即譯語接受者和譯語信息之間的關(guān)系應(yīng)該是與源語接受者和源語信息之間的關(guān)系基本相同”，強(qiáng)調(diào)的是“最切近目的語信息的自然對(duì)等”。具體地說，就是從詞匯、語法、詞義、語篇等語言學(xué)的不同層次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的內(nèi)容，用譯文中最切近而又最自然的對(duì)等語將這個(gè)內(nèi)容表達(dá)出來，在原文本和目標(biāo)文本之間建立一種等效關(guān)系，即同質(zhì)性，以求兩種語言接受者的感受大致相同，追求的是兩種效果之間的對(duì)等。

隨著對(duì)等翻譯理論的發(fā)展，到了上世紀(jì)八十年代，西方學(xué)者確定了專門針對(duì)法律翻譯的對(duì)等標(biāo)準(zhǔn)，在其他對(duì)等標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加了對(duì)翻譯文本在目標(biāo)語文化中的法律效果的考慮，提出了法律等效的原則。根據(jù)這一原則，法律文本的翻譯要尋求實(shí)現(xiàn)原文與譯文的意義的同一，也就是命題內(nèi)容的同一和法律效果的同一，同時(shí)還要求實(shí)現(xiàn)反映法律文本制作個(gè)人或組織（立法者、律師、法官等）的意圖（Sager，1993：180）。就是保持命題內(nèi)容、言內(nèi)之力和言外之力及作者意圖的同一。相較于傳統(tǒng)的以源語文本為唯一標(biāo)準(zhǔn)的翻譯法，法律對(duì)等標(biāo)準(zhǔn)更加靈活。

三、法律翻譯的困難所在

法律翻譯涉及兩種法律體系、兩種語言體系和翻譯標(biāo)準(zhǔn)理論，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的過程。法律語言學(xué)的研究證明，法律翻譯過程中，信息傳輸不僅發(fā)生在不同的法律體系之間，而且涉及相關(guān)的兩種技術(shù)語言系統(tǒng)。這就有了兩個(gè)大的問題。首先是要弄清目標(biāo)法律文本與源法律文本對(duì)應(yīng)的必要條件，這樣才可能據(jù)其在一種技術(shù)語言的語境中實(shí)現(xiàn)對(duì)等要求。其次是必須根據(jù)具體的源語和目標(biāo)語，解決翻譯過程中的具體技術(shù)問題（Galdia，2003）。法律體系的復(fù)雜性只是法律翻譯者面臨的眾多挑戰(zhàn)之一；語言系統(tǒng)本身所具有的句法和語義的含義，對(duì)于翻譯者有著特別的要求，甚至造成對(duì)翻譯過程的許多限制。

同時(shí)，法律話語又是一種文化傳播媒介，這一特點(diǎn)使得法律翻譯更加困難。不同文化背景中的法系之間，如普通法和大陸法，法律類別的劃分和基本法律概念都存在極大的不同，法律文本之間存在著某種程度上的不可通約性，即兩種法律體系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和類別在不同法系中缺乏確切的對(duì)等詞是比較法律分析中遇到的最大的困難之一（David，1985：16）。法律翻譯的這種固有的文化交際難題再次證明了法律翻譯者的工作難度之大。

四、比較法研究之于法律術(shù)語翻譯

比較法，也稱比較法律研究，是指不同國(guó)家或地區(qū)的法律制度的比較研究，是通過比較來認(rèn)識(shí)和研究法律的―種方法，它通過某種法律現(xiàn)象與另一種法律現(xiàn)象進(jìn)行比較，深入了解各種法律現(xiàn)象發(fā)展的共同的規(guī)律性，以及它們各自的特殊性與共性，在評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上對(duì)法制有新的認(rèn)識(shí)、新的理念。它可以是對(duì)相同或不同社會(huì)制度或法律傳統(tǒng)（法系）的法律進(jìn)行總的比較研究、宏觀比較，也可以是對(duì)具體法律制度、原則及概念術(shù)語的比較研究（如陪審制度、夫妻財(cái)產(chǎn)制的比較研究等）、微觀比較；可以是強(qiáng)調(diào)各種不同的法律解決同樣的問題的功能比較，也可以是強(qiáng)調(diào)法律概念、規(guī)則、結(jié)構(gòu)、淵源和形式的概念比較。

法律翻譯涉及兩種法律體系，兩種不同的法律文化。譯者必須是在對(duì)于兩種不同的文化背景中的法律體系進(jìn)行分析研究，包括宏觀的和微觀的、功能的和概念的，在此研究的基礎(chǔ)上，在源法律文本和目標(biāo)法律文本之間建立一種對(duì)等關(guān)系及同質(zhì)性?！霸谶M(jìn)行法律術(shù)語翻譯時(shí)，翻譯者必須著眼于原文的意義和精神，理解原文中法律術(shù)語的概念基礎(chǔ)，保證所譯法律術(shù)語具有和源發(fā)語法律術(shù)語平行的法律效力，保證它們一致的理解和運(yùn)用。準(zhǔn)確的法律術(shù)語翻譯除了要求語言功能上的對(duì)等之外，更重要的是還要求法律功能上的對(duì)等”（錢立武，2006）。由此，法律對(duì)等翻譯理論和法律比較研究為法律翻譯提供了翻譯標(biāo)準(zhǔn)和方法論的指導(dǎo)。

五、法律術(shù)語翻譯的方法

從比較法律研究的角度來看，不同法律文化中的各種術(shù)語、概念、意識(shí)等之所以能夠進(jìn)行比較、分析和溝通，就在于它們相互間的“功能對(duì)等”。世界各國(guó)間的法律文化是相通的，雖然存在著許多差異，但在法律文化功能方面總有一些等同或近似等同的東西，這就給法律翻譯帶來了可操作性。就中西法律術(shù)語的功能對(duì)應(yīng)關(guān)系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能對(duì)等可分成確切對(duì)等（exact equivalence），接近對(duì)等（near equivalence），部分對(duì)等（partial equivalence）和不對(duì)等（non-equivalence）幾種情況。確切對(duì)等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近對(duì)等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多數(shù)次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分對(duì)等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不對(duì)等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或沒有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至沒有包括，或譯入語法律體系中沒有源語定概念的功能對(duì)等詞（陳文玲，2004）。

術(shù)語翻譯中，要正確理解術(shù)語在源法律文化中的確切意義。法律術(shù)語是以最簡(jiǎn)潔概括的詞或詞組描述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說或法則，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或與法律相關(guān)事物的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語言相互交流溝通，因此，詞或詞組的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多，因此，法律翻譯工作者必須正確和完整地理解術(shù)語在源法律文化中的真正含義，洞悉各種法律概念的外延與內(nèi)涵。然后，盡量尋求在本國(guó)法律文化中與源法律術(shù)語在語言學(xué)上和法律效果上確切對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語。但是，“對(duì)等的概念是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的（張美芳，2001）”。由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無對(duì)等或接近的對(duì)等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對(duì)源詞的意義與內(nèi)涵進(jìn)行正確理解后，靈活地嘗試使用功能對(duì)等詞、擴(kuò)充詞義、釋義、將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借或創(chuàng)造新詞等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，一方面需要譯者有深厚的雙語語言學(xué)功底，具有較強(qiáng)的雙語轉(zhuǎn)換技能，另一方面需要熟悉相關(guān)的法律知識(shí)，特別是對(duì)比較法有較深入的研究；同時(shí)，在術(shù)語翻譯的具體方法選擇上還需要具有靈活性，能夠根據(jù)兩種法系中的術(shù)語對(duì)應(yīng)關(guān)系使用功能對(duì)等詞、擴(kuò)充詞義、釋義、使用非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借、創(chuàng)造新詞等方法，使原文中的術(shù)語意義能夠得到準(zhǔn)確的傳遞，譯文在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，實(shí)現(xiàn)功能等效的法律翻譯標(biāo)準(zhǔn)，保證術(shù)語翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

第2篇：法律概念特征范文

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國(guó)海商法》開創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒有對(duì)應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國(guó)民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：

（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度??Maritime Lien在我國(guó)作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國(guó)的海上貨物“留置權(quán)”成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長(zhǎng)、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長(zhǎng)，各國(guó)對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國(guó)在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國(guó)法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國(guó)法中的占有留置權(quán)與中國(guó)法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國(guó)占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國(guó)民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長(zhǎng)期以來我國(guó)研究、解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國(guó)法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國(guó)民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國(guó)法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專家對(duì)于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國(guó)既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對(duì)譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國(guó)現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國(guó)制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國(guó)已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國(guó)留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國(guó)民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國(guó)留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國(guó)民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國(guó)家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國(guó)海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國(guó)既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國(guó)概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國(guó)生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國(guó)立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國(guó)法律制度與所繼受的外國(guó)立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國(guó)法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八?，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國(guó)際公約和國(guó)際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國(guó)制度長(zhǎng)期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對(duì)公約、英國(guó)擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國(guó)海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國(guó)海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國(guó)際法規(guī)則，公約成員國(guó)都會(huì)以不同的立法形式把國(guó)際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國(guó)法律制度體系，非成員國(guó)的海商法制度與國(guó)際公約和國(guó)際慣例的聯(lián)系往往也比與本國(guó)普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國(guó)此各國(guó)海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國(guó)民商法制度整合得較好的大陸法各國(guó)，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國(guó)海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國(guó)民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)制度都與本國(guó)民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國(guó)將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國(guó)民、商法體系，使之與本國(guó)既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國(guó)家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國(guó)大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺(tái)灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國(guó)內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國(guó)理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國(guó)內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國(guó)法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國(guó)民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國(guó)法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國(guó)民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國(guó)海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國(guó)承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國(guó)的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國(guó)船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭(zhēng)論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國(guó)海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭(zhēng)議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號(hào)的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國(guó)海商法都極少照顧與本國(guó)其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國(guó)際一體性很強(qiáng)，在各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國(guó)的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國(guó)＜海商法＞立法特點(diǎn)簡(jiǎn)介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國(guó)務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈?guó)海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國(guó)海商法中主要由合同約定，適用各種國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國(guó)民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國(guó)學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國(guó)內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國(guó)留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國(guó)法中Lien，英國(guó)法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究?jī)纱蠓ㄏ翟谙嗤摹傲糁脵?quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國(guó)優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國(guó)商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見對(duì)這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國(guó)海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國(guó)海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國(guó)際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國(guó)汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長(zhǎng)。

[13] 參見傅緒梅：《中國(guó)海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長(zhǎng)；同時(shí)參見金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長(zhǎng)。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國(guó)海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國(guó)海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺(tái)）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國(guó)對(duì)大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國(guó)、德國(guó)“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國(guó)內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國(guó)和德國(guó)差異不大。筆者主張對(duì)各國(guó)制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國(guó)保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國(guó)為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國(guó)為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國(guó)法令》第3條，《德國(guó)商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺(tái)灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺(tái)）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊(cè)），第426頁。

[23] 德國(guó)的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

第3篇：法律概念特征范文

一、 課程基本信息

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學(xué) 時(shí)：

學(xué) 分：

二、 適用層次、專業(yè)

網(wǎng)絡(luò)法學(xué)本科

三、教學(xué)目的、要求

合同法在本科教學(xué)中為2個(gè)學(xué)分，是法學(xué)專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心交易規(guī)則，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的基本法律。因而學(xué)習(xí)并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對(duì)本科教育具有重要的意義。學(xué)習(xí)合同法需要有法理學(xué)、民法學(xué)等課程的基礎(chǔ)，在學(xué)習(xí)過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔(dān)保法、拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、保險(xiǎn)法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實(shí)生活，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行深入、細(xì)致的思考。

四、 教材

崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學(xué)內(nèi)容

第一章 合同法緒論學(xué)習(xí)目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學(xué)習(xí)目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學(xué)習(xí)要點(diǎn)： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構(gòu)成要件~

4、要約邀請(qǐng)與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構(gòu)成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內(nèi)容與形式學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權(quán)利~

5、合同義務(wù)~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補(bǔ)正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補(bǔ)正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果~

第六章 合同的履行學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規(guī)則

3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~

第七章 合同的保全學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~

3、債權(quán)人的代位權(quán)~

4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~

第八章 合同的擔(dān)保學(xué)習(xí)目的與要求： 了解合同擔(dān)保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同擔(dān)保的界定及種類

2、合同擔(dān)保的法律性質(zhì)~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權(quán)讓與~

4、債務(wù)承擔(dān)~

5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~

第十章 合同的解除學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同解除的概念

2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責(zé)任 學(xué)習(xí)目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責(zé)任的歸責(zé)原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責(zé)任。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、違約行為~

2、違約形態(tài)~

3、違約責(zé)任的歸責(zé)原則~

4、免責(zé)條件與免責(zé)條款~

5、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合~

6、強(qiáng)制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責(zé)條款的解釋規(guī)則及其特點(diǎn)。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規(guī)則

4、合同漏洞的補(bǔ)充

5、格式條款的解釋

第4篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法責(zé)任 基本特征 獨(dú)立性 完善

經(jīng)濟(jì)法自20世紀(jì)80年代初興起至今已有近30年的研究歷史，其中，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的理論研究一直是倍受學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。盡管當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的眾多學(xué)者對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任問題的進(jìn)行了大量研究，但仍在一些問題的研究上不夠成熟、深入，存在著很多爭(zhēng)議，這需要學(xué)者們繼續(xù)思考和研究。目前，對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究主要是對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的概念、形態(tài)、分類、特征及其的獨(dú)立性等方面的研究。本文將從其概念、基本特征和獨(dú)立性三方面入手對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任進(jìn)行初步的研究。

一、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的概念

（一）概念厘定

對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的這一提法，在學(xué)界還是存在一定的爭(zhēng)議。綜觀各學(xué)者的著述與文章，目前主要的稱謂有“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”、“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”和“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”等。其中經(jīng)濟(jì)責(zé)任易為人理解為與經(jīng)濟(jì)掛鉤的一切責(zé)任，擴(kuò)大了范圍；經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任這一提法在目前使用最為廣泛且有較大影響力，但該提法未能理解經(jīng)濟(jì)法和法律概念的區(qū)別，造成該提法含糊不清，不確切；而經(jīng)濟(jì)法責(zé)任則避免了被人誤解為該責(zé)任是與經(jīng)濟(jì)法相掛鉤的一切責(zé)任的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，這樣不但可以避免范圍的擴(kuò)大，而且還體現(xiàn)了其具有的部門法的特性。

（二）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任定義

經(jīng)濟(jì)法學(xué)界學(xué)者們根據(jù)經(jīng)濟(jì)法自身特點(diǎn)，結(jié)合傳統(tǒng)法律責(zé)任的定義，從經(jīng)濟(jì)違法行為、經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利和義務(wù)、部門法特性以及經(jīng)濟(jì)法規(guī)的違反與特定事實(shí)的出現(xiàn)等方面對(duì)其進(jìn)行了定義。其中，通過經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利和義務(wù)對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任進(jìn)行界定的定義，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任指是由于經(jīng)濟(jì)法主體違反了經(jīng)濟(jì)法的義務(wù)或者對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的權(quán)利存在行使不當(dāng)，從而所必須承擔(dān)的法律后果，最為確切。該定義不僅有一般法律責(zé)任的共性，而且有區(qū)別于其他法律責(zé)任的個(gè)性。在此定義中不但突出了權(quán)利和義務(wù)，彰顯出了經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，而且也明確了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的承擔(dān)者是經(jīng)濟(jì)法主體，將權(quán)利行為導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法責(zé)任進(jìn)行了明確的界定。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的基本特征

（一）雙重性

雙重性是指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有懲罰與補(bǔ)償?shù)碾p重效用，即國(guó)家通過對(duì)那些違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)的行為進(jìn)行否定，并對(duì)相關(guān)的責(zé)任主體在一定程度上實(shí)行抑制或強(qiáng)制行為，以便維護(hù)受害者的合法權(quán)益，也使社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序得到恢復(fù)。

（二）社會(huì)公益性

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任通過追究違法主體違法行為的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任使某些社會(huì)主體受益。從而實(shí)現(xiàn)其保護(hù)廣大社會(huì)公眾的利益不受侵犯的這一首要目標(biāo)。這一點(diǎn)使得經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與民事責(zé)任、行政責(zé)任存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

（三）不對(duì)等性和不均衡性

在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，經(jīng)濟(jì)法的主體可被劃分為兩類：調(diào)制主體與調(diào)制受體。兩者并非同類，而且規(guī)范其行為的法律規(guī)范的性質(zhì)也不同，需承擔(dān)的法律責(zé)任也是不同的。換言之，經(jīng)濟(jì)法主體在權(quán)利義務(wù)的配制上存在著不對(duì)等性和不均衡性。

（四）形式多樣性

由于經(jīng)濟(jì)法主體外延性范圍的廣泛，使得經(jīng)濟(jì)法認(rèn)定主體的社會(huì)形態(tài)也是各式各樣。例如：在市場(chǎng)主體中最活躍的便是企業(yè)。而企業(yè)又可以細(xì)分為國(guó)企、集體、股份制、私營(yíng)、中外合資以及外資等。經(jīng)濟(jì)法主體形態(tài)的多樣性也就造成了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的形式多樣性。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立

（一）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的原因

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立既是歷史演進(jìn)的結(jié)果，又是社會(huì)的客觀需要。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立源于經(jīng)濟(jì)法自身的獨(dú)立。經(jīng)濟(jì)法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物，是為彌補(bǔ)民商法、行政法等法律所無法應(yīng)對(duì)和解決的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)部分的難題而制定的一個(gè)部門法律。而且經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會(huì)公益性的基本特征，所以維護(hù)社會(huì)公共利益需要有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。盡管民事責(zé)任、行政責(zé)任等都以維護(hù)社會(huì)公眾利益為目的，但這兩者都并非直接以此為基礎(chǔ)。刑事責(zé)任雖將社會(huì)利益、國(guó)家利益納入其中，但它又與經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的一般違法的法律責(zé)任，在性質(zhì)、范圍、構(gòu)成要件、法域等方面存在著不同之處。

（二）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的完善

由于經(jīng)濟(jì)違法行為的多樣性，導(dǎo)致了其社會(huì)危害程度與性質(zhì)的不同，這也就造成了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的不確定性。過多的不確定性雖然增加了法律的專制，但也損害到了法律的權(quán)威。因此，建議以后從以下幾方面完善：

首先，要克服寬泛的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。目前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的內(nèi)涵過于寬泛，而且其概念內(nèi)涵界定在方法論上存在不足。即，未能對(duì)存在于各部門法立法司法實(shí)踐中法律責(zé)任的共同屬性進(jìn)行準(zhǔn)確地抽象和界定。另外，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任要定義為為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的一些手段，有別于民事、行政和刑事責(zé)任。

其次，要規(guī)范經(jīng)濟(jì)法責(zé)任文本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系不強(qiáng)，由于沒有硬性的規(guī)范、綱要和要求從而造成了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任文本的缺乏和不規(guī)范。為增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的規(guī)范性及其權(quán)威性等，有必要對(duì)其進(jìn)行剛性要求，并逐步完善規(guī)范。

綜上所述，對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究是切實(shí)、可行和必要的。這不僅有利于社會(huì)公共利益的維護(hù)，也有利于我國(guó)社會(huì)主義法制體系的建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]石少俠.經(jīng)濟(jì)法新論[M].長(zhǎng)春：吉林大學(xué)出版社，1999

[2]周麗娜.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究[D].哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2006

第5篇：法律概念特征范文

法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派（Vernuftrecht）的貢獻(xiàn)，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學(xué)派通過對(duì)各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是確立了一個(gè)總則，而總則中最重要的學(xué)說是關(guān)于法律行為的學(xué)說。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國(guó)當(dāng)時(shí)的理性法學(xué)有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會(huì)在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。

理性法學(xué)派形成的背景

理性法學(xué)派實(shí)際上是啟蒙運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當(dāng)時(shí)德國(guó)的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認(rèn)為，就智識(shí)方面而言，啟蒙的中心是在巨大成就的激發(fā)下，尋求知識(shí)確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當(dāng)作形而上學(xué)的基礎(chǔ)”等。因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)，按照韋伯的說法，實(shí)際上是一種對(duì)世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實(shí)證的東西，本來經(jīng)受理性檢驗(yàn)的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價(jià)值觀念等。在經(jīng)過理性的過濾后，科學(xué)成為唯一有價(jià)值的東西。在啟蒙，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運(yùn)。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實(shí)證精神、推理精神和精神。[23]啟蒙了源自希臘的科學(xué)精神。理性作為一種科學(xué)形態(tài)，邏輯、數(shù)學(xué)和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認(rèn)識(shí)世界的本質(zhì)和科學(xué)體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時(shí)期的這種觀念無疑是受了17世紀(jì)以來自然科學(xué)的。自然科學(xué)的巨大成就，使自然科學(xué)成為人類知識(shí)的典范，也使得所謂的“物帝國(guó)主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學(xué)與理性，并對(duì)人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學(xué)模式深刻地影響了社會(huì)科學(xué)的方法論。牛頓認(rèn)為，幾何學(xué)精神可以運(yùn)用到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學(xué)》就是以此風(fēng)格寫的，所有均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個(gè)著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學(xué)派興起時(shí)的十八世紀(jì)，哲學(xué)已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運(yùn)用在經(jīng)驗(yàn)材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學(xué)思維準(zhǔn)則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設(shè)；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說，讓我們精確地分析事物。……沒有數(shù)學(xué)的指南或物理學(xué)的火炬引路，我們就絕不可能前進(jìn)一步。”[24]所以，卡西爾指出，17、18世紀(jì)的哲學(xué)都追求“體系精神”（esprit systéma tique），但17世紀(jì)和18世紀(jì)的哲學(xué)是有區(qū)別的。17世紀(jì)的哲學(xué)更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識(shí)。18世紀(jì)的哲學(xué)則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國(guó)啟蒙哲學(xué)中也有突出表現(xiàn)。[25]

理性主義法學(xué)派的觀念和基本方法

德國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)有一個(gè)悠久的傳統(tǒng)。[26]完成德國(guó)啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學(xué)家沃爾夫。啟蒙時(shí)代按照自然科學(xué)的典范來社會(huì)科學(xué)的傳統(tǒng)在德國(guó)也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會(huì)科學(xué)的數(shù)學(xué)化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學(xué)體系。[27]沃爾夫受到了黑格爾極高的評(píng)價(jià)，黑格爾高度贊揚(yáng)他“方法的嚴(yán)謹(jǐn)性”，并稱他為“德國(guó)的啟蒙老師”，沃爾夫在德國(guó)的影響很大，他及其學(xué)生組成了一個(gè)“沃爾夫?qū)W派”。他的學(xué)生在各個(gè)領(lǐng)域都致力于推進(jìn)理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學(xué)生、德國(guó)哲學(xué)家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導(dǎo)低級(jí)認(rèn)識(shí)能力的科學(xué)。低級(jí)認(rèn)識(shí)能力是指來自于人的感性認(rèn)識(shí)能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學(xué)家對(duì)“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級(jí)認(rèn)識(shí)能力把握，是邏輯學(xué)的研究，對(duì)象：“可感知的事物”則借助于低級(jí)認(rèn)識(shí)能力，是“感性學(xué)”的研究對(duì)象。實(shí)際上，萊布尼茲就強(qiáng)調(diào)，一般科學(xué)（scientia generalis）必須隨著一般性特征（characteristica generalis）才能夠發(fā)展起來。[28]

萊布尼茨－沃爾夫的學(xué)說對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)有深遠(yuǎn)的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進(jìn)一步將其推進(jìn)到法學(xué)，建立了幾何學(xué)法學(xué)方法?！盁o論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為?！盵29]在這種思想氛圍中，德國(guó)逐漸形成德國(guó)的理性法運(yùn)動(dòng)（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導(dǎo)以幾何學(xué)的方法研究法學(xué)，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學(xué)方法探討自然法”（Jus naturae methodo scientifica petrachtatum）。[30]維阿克爾表述了沃爾夫的法學(xué)研究風(fēng)格：

對(duì)從定理直至細(xì)小的全部法命題都做了毫無疏漏的論述，由此，他堅(jiān)決排除了各種歸納性的和經(jīng)驗(yàn)性的要素，從而使每一個(gè)命題都成為從各種終極性的高級(jí)概念出發(fā)、經(jīng)過最為嚴(yán)密的推理程序得出的，并進(jìn)而通過排除得到邏輯結(jié)果（logische Schulussfolgerungen），即排除命題中的矛盾之處，使其（體系）具有幾何學(xué)證明一樣的嚴(yán)密性。[31]

維阿克爾進(jìn)一步到，與以往從權(quán)威性的文本中尋求結(jié)論的注釋法學(xué)不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應(yīng)于整個(gè)體系的概念作為法學(xué)判斷的最后依據(jù)，這種方法開創(chuàng)了后來的“構(gòu)成法學(xué)（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法學(xué)”的先河，對(duì)潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)生有決定性的，它還提供了普魯士邦法和德國(guó)民法典中的基本體系結(jié)構(gòu)。[32]沃爾夫的法學(xué)思想實(shí)際上是來自當(dāng)時(shí)流行于歐洲的“體系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學(xué)方法以及經(jīng)由萊布尼茨的幾何學(xué)方法。[33]

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書中，通過對(duì)薩維尼、普赫達(dá)（Puchta）、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)（Begri）。

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書中，通過對(duì)薩維尼、普赫達(dá)（Puchta）、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)（Begriffsjurisprudenz）的世紀(jì)。概念法學(xué)源于19世紀(jì)的普通法。它受法學(xué)派的影響，以“潘德克頓法學(xué)”為代表，以《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普赫達(dá)。概念法學(xué)的一個(gè)重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時(shí)也與德國(guó)的費(fèi)希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個(gè)整體。在對(duì)具體材料作的基礎(chǔ)上，形成概念有機(jī)體。對(duì)于法學(xué)學(xué)科而言，要建立一個(gè)概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學(xué)”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一個(gè)重要代表。

第6篇：法律概念特征范文

【關(guān)鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結(jié)構(gòu)的探析

法律結(jié)構(gòu)是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，由于認(rèn)識(shí)和研究者所處的時(shí)代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規(guī)則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術(shù)說，以及中國(guó)的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責(zé)任以及法律制裁。 奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。奧斯丁去世后其理論對(duì)英國(guó)法學(xué)的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學(xué)教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個(gè)方面展開對(duì)奧斯汀的批判。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個(gè)“失敗的記錄”。同時(shí)哈特提出“法律規(guī)則說”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合，主要規(guī)則科以義務(wù)， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補(bǔ)救規(guī)則， 分別是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭(zhēng)，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權(quán)兩個(gè)方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個(gè)著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認(rèn)為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當(dāng)感和形式上的制度支持，妥當(dāng)感居于首位，而僅以承認(rèn)規(guī)則的形式并不能完全辨認(rèn)原則；德沃金認(rèn)為，法律原則同樣是法官裁斷案件時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，在沒有規(guī)則遵循時(shí)，原則對(duì)法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會(huì)法學(xué)家，所以其對(duì)法律結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)更多的是從社會(huì)學(xué)的角度來講的，他認(rèn)為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運(yùn)用權(quán)威性律令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制?！彼v的律令、技術(shù)、理想說包括了社會(huì)的各個(gè)方面。

中國(guó)的法律結(jié)構(gòu)為三要素說，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對(duì)各種法律的事件、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括抽象出他們共同特征而形成的權(quán)威性范疇或者說是法律術(shù)語。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實(shí)狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導(dǎo)性、可預(yù)見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單等。

中國(guó)之所以采取三要素說，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當(dāng)時(shí)處于摸索中的中國(guó)以蘇聯(lián)為模仿的對(duì)象，從而一些學(xué)術(shù)型的問題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國(guó)家與法的理論”體系的影響較大，并且當(dāng)時(shí)奧斯丁的理論對(duì)世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國(guó)的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國(guó)受西方法理學(xué)的影響，自然也受到西方法理學(xué)說的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素?？梢娢覈?guó)的法理學(xué)發(fā)展是建立在借鑒國(guó)外法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上的。

二是中國(guó)歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國(guó)外的理論，但也受中國(guó)歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個(gè)內(nèi)容作為中國(guó)的法的要素呢，首先是中國(guó)古代歷來人們的思維就是認(rèn)識(shí)一個(gè)問題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來的，且中國(guó)自古以來的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對(duì)相關(guān)法律詞匯做了說明。再者，中國(guó)古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關(guān)于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國(guó)特色社會(huì)主義制度的存在。馬克思關(guān)于法的理論對(duì)中國(guó)有著影響深遠(yuǎn)。最明顯的就是對(duì)法律概念的界定上，他認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級(jí)為實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總稱。而中國(guó)是人民民主的社會(huì)主義國(guó)家，人民是主人，所以說對(duì)法律概念的這個(gè)界定明確了法是維護(hù)人民的利益的，這也是對(duì)我國(guó)國(guó)體的體現(xiàn)。

因此，可以說，對(duì)法的要素的界定是借鑒外國(guó)理論的基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)自身的特點(diǎn)和國(guó)情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國(guó)特色的。從而也對(duì)中國(guó)的法律制度的認(rèn)識(shí)和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識(shí)出發(fā)認(rèn)識(shí)法律，同時(shí)也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護(hù)。

二、結(jié)束語

筆者認(rèn)為中國(guó)的法的三要素說就是適合當(dāng)今的中國(guó)國(guó)情的理論，也為普遍的學(xué)者所認(rèn)同，所以是適當(dāng)?shù)睦碚?，?dāng)然隨著時(shí)代的轉(zhuǎn)變，及人們對(duì)法律更深層次的理解，它可能會(huì)被重新定義，這是知識(shí)發(fā)展的必然，相信我國(guó)的法學(xué)理論會(huì)有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學(xué)范圍[M].劉星譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對(duì)奧斯丁的批判[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007，（05）.

第7篇：法律概念特征范文

    內(nèi)容提要: 我國(guó)學(xué)者對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用原則的研究多流于膚淺的宏觀價(jià)值的肯定,缺乏方法論上的研究,而傳統(tǒng)民法的抽象概念思維又難以為該研究提供足夠的支持,而類型化思維為該研究提供了一條路徑。類型化思維是一種或多或少的歸類思維,在抽象和具體之間達(dá)成權(quán)衡,為誠(chéng)實(shí)信用原則的研究提供了方法論上的支持。然而,抽象概念思維不能舍棄,類型思維亦非全能,故科學(xué)的做法是以抽象概念思維為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠(chéng)實(shí)信用原則的體系。

    引言

    民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠(chéng)信原則并非精確之概念”{1},它是一個(gè)開放概念,“是一個(gè)不能夠定義的概念?！眥2}雖然學(xué)者們絞盡腦汁,基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念,但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的,而且這些表述還只會(huì)使誠(chéng)實(shí)信用原則陷入空洞化的困境,無法使誠(chéng)實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此,明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想,轉(zhuǎn)而對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述,去充實(shí)、豐富、還原人們對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用原則的想象,從而使誠(chéng)實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù),而類型[1]思維則為我們提供了一條路徑。[2] 誠(chéng)信原則是由一些可變動(dòng)的、典型的行為中抽象出來的,適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對(duì)其必須予以類型化,以形成誠(chéng)信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對(duì)傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下,方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此,此文欲以抽象概念思維作為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠(chéng)實(shí)信用原則的體系。

    一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

    法學(xué)中所稱的“類型”,是一種“類”思維的方法論原則{3}。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼,而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少,這也決定了它們之間的區(qū)別。

    (一)類型形成開放體系;抽象概念構(gòu)建封閉體系

    概念是封閉的,類型是開放的。[3]類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放,“這種思想總是對(duì)新的經(jīng)驗(yàn)保持開放?！盵4]而且此種開放是雙向的,既表現(xiàn)為類型上要素的開放,又表現(xiàn)為要素上類型開放,是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識(shí)的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合,而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn),它總是最大限度的把社會(huì)生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前,其來源于生活、又高于生活。誠(chéng)實(shí)信用原則同樣如此,故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念[5]雖來源于與生活,但卻脫離生活,在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞,與社會(huì)生活建立了一道防火墻,對(duì)社會(huì)生活武斷的切割和撕裂,使得法律與社會(huì)生活脫節(jié),“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”[6],這體現(xiàn)了知識(shí)的自負(fù)。

    (二)類型具體、流動(dòng);抽象概念抽象、僵化

    類型或者以此種方式,或者以彼種方式,或者同時(shí)以此種及彼種方式,較概念為具體。[7]類型接近社會(huì)生活,是具象的、直觀的,它雖有一個(gè)意義核心,但是沒有固定的邊界,其要素始終處于流動(dòng)、更迭之中,體現(xiàn)了流動(dòng)的真實(shí)?！邦愋鸵^渡到另一個(gè)類型之間將會(huì)發(fā)生模糊的邊界地帶,即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動(dòng)的過渡’所相接的?！盵8]誠(chéng)實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用,捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對(duì)象的特征,予以窮盡地提煉和羅列”{4}。因此,在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語言,從而使規(guī)范的對(duì)象全部落人概念的意義范圍內(nèi),故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象,犧牲社會(huì)生活本身豐富的特征,造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今,導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

    (三)類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級(jí)性;抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

    類型無法被定義,只能被描述。[9]它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素,但各要素可以不同程度出現(xiàn),而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn),它是一般中的具體者,特殊中的普遍者,在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素,無需個(gè)別特征的逐一吻合,毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出,一種類型可以過渡到另一種類型,形成類型譜,具有層級(jí)性。[10]這也為構(gòu)建誠(chéng)實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義,只要具備定義該概念下的全部要素的事物,均可以涵攝于此概念下,而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素,缺一不可。則一物要稱為A,其條件就非常清晰,必須具備a、b、c、d四個(gè)要素,否則就不是A。

    (四)類型進(jìn)行類推適用;抽象概念予以邏輯涵攝

    類型的外延并沒有明確的界限,在適用上是或多或少的,故對(duì)其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn),兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼,通過邏輯涵攝予以適用,也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤,但是卻不能保證推理結(jié)果的正確?！盁o法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件?！眥5}

    二、誠(chéng)實(shí)信用原則類型化之必要

    (一)詮釋學(xué)循環(huán)的要求

    價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物,不具有實(shí)在性。[11]詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中,案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程,毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠(chéng)實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁,亦即連接了法律理念和社會(huì)生活,其既要貼近社會(huì)生活,又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會(huì)生活之間往返穿梭?！笆且粋€(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚’過程,是一個(gè)類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程?！眥6}類型是雙向互動(dòng)的,呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu),只有回歸類型,詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生,才能實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”[12],使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷?！邦愋蛯W(xué)—特別是在社會(huì)發(fā)生根本變化之時(shí),但不限于此—一再沸騰法律的僵硬冷漠;卻又一再地固定類型成為分類概念?！盵13]

    (二)誠(chéng)實(shí)信用原則自身之訴求

    法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案,毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)?！叭魶]有其他前提的補(bǔ)充,原則不能直接用來對(duì)某個(gè)裁判證立?！盵14]誠(chéng)實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件,它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可,可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少,社會(huì)生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會(huì)生活的混合形式,而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核,雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面,但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡,能夠把誠(chéng)實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例,從而增強(qiáng)誠(chéng)實(shí)信用原則的可適用性。[15]而且使用類型剖析誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于個(gè)案的內(nèi)涵,不會(huì)流于僵化或空洞。也正是在類型中,誠(chéng)實(shí)信用原則被不斷具體化,不斷與社會(huì)生活拉近。另外,誠(chéng)信原則具有初顯性特征[16],是相對(duì)的優(yōu)先性關(guān)系,類型因?yàn)榫哂辛鲃?dòng)性,也具有初顯性特征。誠(chéng)實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似,因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠(chéng)實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體,兩者具有異曲同工之妙。

    (三)限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測(cè)性

    裁量之運(yùn)用,既有正義,亦有非正義,既可能是通情達(dá)理,亦可能是任意專斷。{7}誠(chéng)實(shí)信用原則是白紙規(guī)定,是給法官的“空白委任狀?！眥8}即使在那些法典化國(guó)家中,法官之間對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。[17]誠(chéng)實(shí)信用原則可松可緊,是一個(gè)曖昧的概念,滑動(dòng)的尺度,包含不同射程的譜系。 [18]在歷史長(zhǎng)河中,它會(huì)吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌,而且誠(chéng)信原則無法涵攝,也就無法防止法官恣意裁判,難以避免法官陷人將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案。“哪里有不受限制的自由裁量權(quán),哪里便無法治可言?！眥9}而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑,它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠(chéng)實(shí)信用原則過度一般化,以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西。”{10}而且類型化有助于清晰在適用誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限,通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國(guó)法院適用誠(chéng)信原則的案例,大多數(shù)援引法院過去在適用誠(chéng)信原則后所建立的重要規(guī)則,并非單純籠統(tǒng)地援引誠(chéng)信原則的條文,根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”[19]

    (四)維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

    類型化可以使相同案例得到同等對(duì)待,不同案例得到不同對(duì)待,從而維護(hù)了私法的安定性,貫徹平等原則,減輕了在不同的案例中適用誠(chéng)實(shí)信用原則予以裁判的難度,使誠(chéng)信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會(huì)生活的本來面目,故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構(gòu)而成?！盵20]也就是說同一類型在評(píng)價(jià)上趨于一致,在同等條件下應(yīng)得到同等對(duì)待。“在類型化的作業(yè)中,‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則,它既起到事前歸類處理的作用,又發(fā)揮著對(duì)法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來,在一個(gè)變幻的時(shí)代下,法學(xué)家對(duì)于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會(huì)現(xiàn)象中的類型意義的把握,對(duì)于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要?！眥11}

    三、立法之類型化

    誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的帝王原則,已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠(chéng)實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成,而在立法者無力顧及的個(gè)案,或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí),則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的,在立法者進(jìn)行評(píng)價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi),再由司法者為之。[21]故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則予以類型化。

第8篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞:食品廣告代言；消費(fèi)者；食品安全；法律監(jiān)管

隨著社會(huì)物質(zhì)產(chǎn)品的逐漸豐富，商家借助廣告代言等各種形式宣傳和推銷自己的產(chǎn)品，使廣告代言人具有了特殊的社會(huì)地位和影響力，得到商家的親睞，也得到消費(fèi)者的信賴。毋庸置疑，廣告代言在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，同時(shí)也產(chǎn)生了一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題，自從"皮鞋果凍"、"皮鞋酸奶"事件曝光之后，一些明星代言食品虛假廣告的現(xiàn)象再度引發(fā)熱議。究其原因主要在于我國(guó)現(xiàn)行廣告法律制度不健全，導(dǎo)致對(duì)食品廣告代言的法律規(guī)制極不完善。我國(guó)《廣告法》對(duì)食品廣告代言行為未作明確規(guī)定，盡管《食品安全法》明確規(guī)定了食品廣告代言人的連帶責(zé)任，也僅是原則性規(guī)定。毫無疑問，如果任憑代言虛假食品廣告泛濫必將嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的合法權(quán)益，在此背景下法律監(jiān)管的介入顯得十分必要。因此，本文選擇從法律監(jiān)管角度來分析我國(guó)食品廣告代言行為。

一、食品廣告代言法律監(jiān)管的概念與特征

（一）食品廣告代言法律監(jiān)管的概念

目前，我國(guó)法律對(duì)食品廣告代言法律監(jiān)管沒有明確的定義，僅限于學(xué)者的理論分析。本文結(jié)合食品廣告代言概念和廣告監(jiān)管概念對(duì)食品廣告代言法律監(jiān)管的概念加以界定。所謂廣告監(jiān)管是指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體或其他組織和個(gè)人，運(yùn)用國(guó)家的廣告法律法規(guī)，對(duì)廣告活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督管理。這里廣告監(jiān)管主體主要是指國(guó)家工商行政管理部門，監(jiān)管對(duì)象是食品廣告代言行為。由此食品廣告代言法律監(jiān)管可以界定為：國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體或其他組織和個(gè)人，運(yùn)用國(guó)家的廣告法律法規(guī)，對(duì)食品廣告代言活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督管理。

（二）食品廣告代言法律監(jiān)管的特征

通過對(duì)食品廣告代言法律監(jiān)管概念的分析，可知食品廣告代言法律監(jiān)管具有如下特征：

1.食品廣告代言法律監(jiān)管必須依法監(jiān)管。我國(guó)《廣告法》明確規(guī)定：廣告監(jiān)管主體要嚴(yán)格依據(jù)國(guó)家的廣告法律法規(guī)進(jìn)行監(jiān)管活動(dòng)。此外，監(jiān)管主體還應(yīng)依據(jù)《食品安全法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律對(duì)食品廣告代言活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，要做到有法可依、有法必依。

2.食品廣告代言法律監(jiān)管主體具有法定性。食品廣告代言法律監(jiān)管主要方式是行政監(jiān)管。我國(guó)已形成以國(guó)家工商總局為核心、縣級(jí)以上工商行政管理部門為主要監(jiān)管部門、其它相關(guān)部門配合工商系統(tǒng)聯(lián)合對(duì)廣告進(jìn)行監(jiān)管的模式。此外，也包括社會(huì)團(tuán)體或其他組織和個(gè)人的監(jiān)督。這里社會(huì)團(tuán)體如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)，個(gè)人即廣大消費(fèi)者。這些主體均可依法對(duì)食品廣告代言活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督或管理。

3.食品廣告代言法律監(jiān)管對(duì)象是食品廣告代言行為。食品廣告代言是指在商業(yè)廣告中，代言人利用自己的形象、表演及知名度等自身資源，借助各種形式的媒介代表食品及其企業(yè)，直接或間接地向消費(fèi)者推銷食品及其服務(wù)的行為。食品廣告代言法律監(jiān)管的主要對(duì)象就是食品廣告代言行為。

二、我國(guó)食品廣告代言法律監(jiān)管存在的問題及其成因

（一）食品廣告代言法律監(jiān)管存在的問題

目前，我國(guó)對(duì)食品廣告代言的法律監(jiān)管主要有社會(huì)監(jiān)管、行政監(jiān)管和司法監(jiān)管。但從現(xiàn)狀來看，我國(guó)對(duì)食品廣告代言的法律監(jiān)管卻存在諸多問題。主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是社會(huì)監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的社會(huì)監(jiān)管機(jī)制。社會(huì)監(jiān)管主體比較分散，缺乏有機(jī)聯(lián)系導(dǎo)致對(duì)食品廣告代言法律監(jiān)管經(jīng)常出現(xiàn)無人監(jiān)管現(xiàn)象。二是在行政監(jiān)管方面，由于"官本位"作怪導(dǎo)致行政監(jiān)管機(jī)制不健全，經(jīng)常出現(xiàn)多頭監(jiān)管或無人監(jiān)管現(xiàn)象；此外，監(jiān)管人員素質(zhì)較低，監(jiān)管不力及對(duì)食品廣告代言市場(chǎng)的打擊力度不大等也是行政監(jiān)管面臨的嚴(yán)峻問題。三在司法監(jiān)管方面，由于職責(zé)特殊對(duì)食品廣告代言監(jiān)管僅是被動(dòng)的事后監(jiān)管，這也是我國(guó)對(duì)食品廣告代言進(jìn)行法律監(jiān)管過程中存在的重要問題。

（二）食品廣告代言法律監(jiān)管存在問題的成因

1.缺乏統(tǒng)一的社會(huì)監(jiān)管機(jī)制

社會(huì)監(jiān)管是最廣泛、最有效的一種監(jiān)督方式。在我國(guó)，食品廣告代言的社會(huì)監(jiān)督主體非常廣泛，包括消費(fèi)者、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等。但由于各方法律意識(shí)比較淡薄，缺乏社會(huì)責(zé)任意識(shí)，未能充分有效地履行其社會(huì)監(jiān)管職責(zé)。加之，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者同樣缺乏社會(huì)責(zé)任意識(shí)，也未切實(shí)履行其應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。這些因素最終導(dǎo)致我國(guó)未形成統(tǒng)一的社會(huì)監(jiān)管體系，未能充分發(fā)揮社會(huì)監(jiān)管作用。

2.行政監(jiān)管不到位

我國(guó)對(duì)食品廣告代言的行政監(jiān)管已初步形成分段監(jiān)管模式，由國(guó)家工商行政管理部門統(tǒng)籌全國(guó)監(jiān)管工作，各地方行政監(jiān)管主體負(fù)責(zé)本轄區(qū)、本部門的監(jiān)管工作?？梢哉f分段監(jiān)管模式有利于集中優(yōu)勢(shì)人力、物力資源對(duì)食品廣告代言進(jìn)行監(jiān)管。但由于"官本位"作怪，各行政監(jiān)管部門大都傾向地方保護(hù)主義，導(dǎo)致對(duì)食品廣告代言的法律監(jiān)管不到位。

3.相關(guān)法律不健全

我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》中并未涉及廣告代言問題，也未明確界定廣告代言。雖然新《食品安全法》明確了食品個(gè)人推薦者的連帶責(zé)任，但也僅是原則性規(guī)定?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)廣告代言內(nèi)容更是未涉及，同樣無法解決一系列食品廣告代言問題。基于現(xiàn)行法律不健全，導(dǎo)致在立法上對(duì)食品廣告代言法律監(jiān)管出現(xiàn)"漏洞"。

三、完善我國(guó)食品廣告代言法律監(jiān)管的對(duì)策與立法建議

第9篇：法律概念特征范文

關(guān)鍵詞：法律文本 語言特征 功能對(duì)等

1 引言

法律文本作為一種特殊文本，是綁定了法律效力的文本，是法律內(nèi)容和法律效果的載體。由于法律文本具有高度的嚴(yán)肅性，其翻譯必須準(zhǔn)確無誤地譯出原文的內(nèi)容。與此同時(shí)，在文體風(fēng)格和法律效應(yīng)上也要盡可能的達(dá)到對(duì)等。因此，奈達(dá)的“功能對(duì)等論”對(duì)法律文本的翻譯具有很大的理論價(jià)值和實(shí)踐指導(dǎo)意義。

筆者通過分析WTO法律文本的語言特點(diǎn)，從奈達(dá)的“功能對(duì)等論”理論出發(fā)，以翻譯目的、文本功能為切入點(diǎn)，深入分析奈達(dá)的“功能對(duì)等論”理論對(duì)于法律文本翻譯的較強(qiáng)適用性。

2 WTO法律文本的語言特征

WTO法律文本是很正規(guī)的國(guó)際法文件，具有權(quán)威性、莊重性、規(guī)范性，其用詞準(zhǔn)確，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，具有獨(dú)特的文體及篇章結(jié)構(gòu)特征。

2.1 詞匯方面

2.1.1 使用古體詞。呂俊和侯向群指出：“使用古詞語給人以自古至今法律就有傳統(tǒng)，不容輕易改變的心理含義，這些復(fù)合性副詞幾乎成了法律文體的一種詞匯標(biāo)記，是這類文本的一大特色?！保?001：182）。這些古體詞形式簡(jiǎn)單，語言精煉，不易出現(xiàn)歧義，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。

例1：Desiring to ……Hereby agree as follows：

該例中的”hereby”相當(dāng)于”here”+”by”，即“特此”之意。文中該句之意即“特此達(dá)成如下協(xié)議：”。

2.1.2 使用subject to等短語。在法律文本中，頻繁使用subject to這一類短語，以準(zhǔn)確表達(dá)法律概念。

例1：Each Member shall accord to … subject to the exceptions……

其中，”subject to”在文中是指“依據(jù)……，遵守……”。

2.2 句式結(jié)構(gòu)方面

2.2.1 條件句的使用。在法律條文中，除了規(guī)定雙方應(yīng)履行的義務(wù)外，還設(shè)想了各種可能發(fā)生的情況和處理的辦法，所以，在法律條款中有較多的條件句。但條件中不僅僅局限于if 的表達(dá)，還會(huì)較多使用 provided that等。

2.2.2 長(zhǎng)句的使用。WTO法律文本在表達(dá)較為復(fù)雜的概念時(shí)，習(xí)慣用較長(zhǎng)的句子，尤其是復(fù)合句、從句等來完成?！稙趵缁睾隙噙呝Q(mào)易談判成果》中使用了大量的長(zhǎng)句，以準(zhǔn)確表達(dá)法律概念，從而體現(xiàn)法律語言的嚴(yán)謹(jǐn)性。

3 功能翻譯理論

3.1 功能目的論?！肮δ苣康恼摗币浴澳康脑瓌t”為核心，試圖把翻譯從原語的奴役中解放出來， 從譯入者新視角來詮釋翻譯活動(dòng)。它首先關(guān)注的是文本功能和翻譯目的， 強(qiáng)調(diào)翻譯是譯者在分析原文的基礎(chǔ)上， 根據(jù)客戶要求，實(shí)現(xiàn)譯文預(yù)期功能的目的。

3.2 尤金?奈達(dá)的功能對(duì)等理論。1964年，奈達(dá)在《翻譯科學(xué)探索》中第一次提出了“形式對(duì)等”和“功能對(duì)等”兩個(gè)概念。就形式對(duì)等和動(dòng)態(tài)對(duì)等而言，奈達(dá)更強(qiáng)調(diào)后者。1993年，他將其觀點(diǎn)綜合起來，用“功能對(duì)等”代替了“動(dòng)態(tài)對(duì)等”。

4 功能對(duì)等理論對(duì)法律文本的指導(dǎo)意義

4.1 普通詞匯的翻譯

在WTO法律文本中，有許多普通詞匯，如action， party， duty等有著其特定的內(nèi)涵。

例如：The contracting parties to GATT 1947 ……

該原文中的” contracting parties “，如果譯成“買賣雙方”，則不符合該原文所屬文本類型。考慮到該詞語是在法律文本的語境下，則其應(yīng)指“締約方”。

4.2 條件句的翻譯

法律文本要求思維縝密，邏輯性強(qiáng)，既要考慮到各種不同情況，又要排除各種例外情形。

例如：Members may， ……provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement.

根據(jù)功能目的理論，在不違背原意的情況下，盡可能譯成貼切中文表達(dá)的句式，以方便中文的閱讀對(duì)象更好地理解（譚載喜，2010：213）。所以，原文中的provided that譯成“只要”這樣的表達(dá)方式，既忠實(shí)于原文內(nèi)容，又使讀者易于理解。

4.3 長(zhǎng)句的翻譯

法律語言作為法律信息的載體，必然是明確的。在法律英語中，句子結(jié)構(gòu)較復(fù)雜，且多狀語從句、定語從句、多分詞短語等。

例如：Members， Desiring to ……； Hereby agree as follows：

這段話出自《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判成果》之與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定的最開頭，多達(dá)近三百個(gè)單詞。該原文雖較長(zhǎng)，但其實(shí)是由諸多個(gè)現(xiàn)在分詞構(gòu)成的多個(gè)分詞短語，句子主干實(shí)則為“ Members Hereby agree as follows ”。因此在翻譯時(shí)，必須盡量達(dá)到文本各個(gè)方面的對(duì)等性，以最大限度的使譯文與原文達(dá)到對(duì)等。

5 結(jié)束語

鑒于WTO法律文本的規(guī)約性、準(zhǔn)確性以及莊重性等特點(diǎn)，在翻譯此類文本時(shí)，譯者必須在全面透徹理解原文基礎(chǔ)上，以功能對(duì)等原則為指導(dǎo)，盡可能與原文保持內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)法律效力的對(duì)等?？偠灾?，奈達(dá)的功能對(duì)等理論對(duì)WTO法律文本的翻譯具有一定的指導(dǎo)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]Nida， Eugene A， Charles R. Taber. The Theory and Practice of Translation[M].Leidan： E.J.Brill， 1969

[2]呂俊，侯向群. 英漢翻譯教程[M].上海：上海外語教育出版社，2001

[3]譚載喜.新編奈達(dá)論翻譯[M].北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，1999