法律審查制度精選(九篇)

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第1篇：法律審查制度范文

關(guān)鍵詞：法律審；司法公正；必要性

一、我國現(xiàn)行上訴審制度的現(xiàn)狀及弊端

我國現(xiàn)行的審級制度實行的是兩審終審制，即案件經(jīng)過兩級法院審理后即告終結(jié)，當事人不得再行上訴。我國現(xiàn)行民事訴訟法第151條規(guī)定“原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判”。

從這一條款我們可以看出，二審法院認為一審法院認定的事實不正確的，可以重新審理和認定，這就意味著我國目前的上訴審既是法律審也是事實審，即上級法院不僅可以就下級法院所適用的法律問題進行審查，糾正原審法院在適用法律上的錯誤，而且還可以對當事人上訴請求的有關(guān)事實進行審理，重新對事實予以確認。

一般認為，我國現(xiàn)行兩審終審制基本符合中國國情。司法界權(quán)威的解釋認為“(中國)大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級過多，勢必影響及時結(jié)案，既增加當事人的訟累，又使人民法院花費更多的人力物力。實行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節(jié)省人力物力及財力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟?！边€有學者認為，兩審終審制除了便利人民法院辦案，便利當事人訴訟外，還可以避免使一些濫用訴權(quán)的人有機可乘，纏訟不休，拖累對方。應(yīng)該說兩審終審制在我國過去幾十年來司法實踐中發(fā)揮了巨大的作用。但隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，中西方文化之間的相互交流，催促和帶動著法律文化的相互借鑒與融合。在此種情形下，我國的兩審終審制度既失去了其產(chǎn)生時的制度和環(huán)境土壤，也無法滿足現(xiàn)代公民權(quán)利保護的需要，更加對我國與發(fā)達國家之間的法律文化交流產(chǎn)生了障礙。而從法院的系統(tǒng)設(shè)置、審判管理、職能分工等多方面看，實行兩審終審制度，也不能充分發(fā)揮四級法院的整體功能。據(jù)統(tǒng)計資料表明，2002年我國法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15290件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的3l．26％。2003年我國法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15167件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的32％。2004年我國

法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15161件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的34．3％。以上數(shù)據(jù)可以看出，在我國，由于各種因素的作用，現(xiàn)階段法院審理案件，終審法院所做的裁判很多并不是真正的終審裁判，很多終審裁判通過申訴，啟動法院的再審程序而改判。至少從一個方面可以證明，我國現(xiàn)階段上訴審制度下案件審判的質(zhì)量確實不高，甚至存在著一些不公平之處。盡管法院裁判不公平有著多方面的原因，有的是政治體制方面的原因，有的是司法體制方面的原因，但程序不完善也是不容忽視的一個重要方面。概括地說，現(xiàn)行的上訴審制度存在著以下缺陷：

1．現(xiàn)行審判體制使二審糾錯功能大為減弱

上訴審的設(shè)置不僅在于糾錯，給予當事人上訴救濟，還有減輕法官責任負荷的功能，目前我國法院系統(tǒng)的審判質(zhì)量考評體系將改判、發(fā)回率作為考核的指標，從而下級法院往往對上級法院的改判、發(fā)回較為重視。下級法院注重加強與上級法院的聯(lián)系，并對一些疑難案件請示匯報，比如筆者曾經(jīng)親自經(jīng)歷過這么一起案件：某基層人民法院在審理一起銀行訴客戶多取得2000美元存款的不當?shù)美讣?，由于作為唯一證據(jù)的監(jiān)控錄像資料內(nèi)容不清晰，雖然從中可以看出所取貨幣的張數(shù)，但票面金額因技術(shù)原因無法清晰辨認，主審法官在無法認定這份證據(jù)的情況下，請來二審法院的民庭庭長，名義上是“指導(dǎo)工作”，實質(zhì)上是請他來決定這份證據(jù)的定性，這位庭長很“權(quán)威”地宣布了他的看法，一審法官依此進行判決。實際上這樣的方式是使訴訟程序從二審終審變成一審終審，破壞了二審終審制度，更為惡劣的后果是剝奪了當事人的上訴權(quán)。另外，從法院系統(tǒng)的行政管理看，中級法院與基層法院同屬一個轄區(qū)，一、二審之間關(guān)系較為緊密，考慮到改判、發(fā)回案件對一審法院法官的壓力，二審法院的法官大為同情，對于二審案件，能維持原判的，盡量維持原判。

2．地方保護主義嚴重侵蝕了我國現(xiàn)行的兩審終審制

司法公正的重要保障在于司法獨立。然而，從我國的行政管理體制看，地方保護主義對于法院審理案件的影響不可小視。地方各級法院的組織、人事、經(jīng)費、裝備等均由地方負責，法院很難從地方的約束中真正獨立。地方基于當?shù)氐慕?jīng)濟利益的考慮，對司法的干擾較為突出，有時甚至左右案件的審判結(jié)果，對訴訟公正的實現(xiàn)造成較大的障礙。終審級別越低，管轄的范圍越小，地方保護的色彩越濃，法院所受的影響就越大，案件的公正性越難以保障。我國雖然設(shè)置了四級法院系統(tǒng)，但級別管轄的設(shè)置和二審終審制度的確定，使得絕大多數(shù)寒件的終審在中級法院。中級法院管轄范圍較小，法院與地方的其他機關(guān)、單位之間存在著不少關(guān)聯(lián)，難以擺脫地方的影響力，最高法院的監(jiān)督體系很難落實到每一個具體的案件，司法擺脫地方干擾的難度較大。

3。以審判監(jiān)督彌補二審的不足導(dǎo)致“終審不終”

我國的民事訴訟立法設(shè)置了審判監(jiān)督程序，對發(fā)生法律效力的判決、裁定如確有錯誤，可以進行再審，并設(shè)置了多種再審程序的啟動方式。由于我國再審制度設(shè)定之初的固有缺陷，再審程序沒有時間、次數(shù)的限制，再審理由過于寬泛等，案件當事人不服判決可以多次申請再審，法院也可以多次或反復(fù)再審，再審程序的頻繁啟動，使當事人之間的權(quán)利義務(wù)長時期處于事實上的不確定狀態(tài)，其實際結(jié)果是實行三審制度，這與設(shè)定兩審終審的初衷背道而馳。對于很多案件來說，已經(jīng)終審的案件不能終審，終審裁判的既判力難以實現(xiàn)，判決結(jié)果難以執(zhí)行，嚴重地損害了人民法院判決、裁定的嚴肅性和權(quán)威性。顯然審判監(jiān)督制度動搖、削弱了二審終審制度，并最終導(dǎo)致二審終審的判決失去了終審的意義。

二、我國現(xiàn)行上訴審制度下法律審功能的失缺

1．終審法院級別過低難以保障司法的統(tǒng)一性

我國實行的是四級法院體系，絕大數(shù)案件的第一審在基層法院，這些案件的終審法院即為中級法院，從現(xiàn)實情況看，中級法院審判人員的理論水平、業(yè)務(wù)能力，相對于高級法院、最高法院的人員來講偏低，其對法律的理解和認識也受到一定限制。同時中級法院管轄范圍較小，裁判的權(quán)威性難以得到體現(xiàn)。加之各地法院的審判人員水平參差不齊，就同一類型案件，不同地方法院出現(xiàn)不同結(jié)果的并不鮮見，這成為司法統(tǒng)一的極大障礙。[4]而作為高級審判機關(guān)的最高法院培養(yǎng)了一批優(yōu)秀法官和法律專家，他們卻不能或極少能參與到案件的具體審理中，對法律的統(tǒng)一適用不能發(fā)揮作用，最高法院統(tǒng)一司法的職能，不能通過案件的審判以典型判例形式得以實現(xiàn)，喪失了很多統(tǒng)一法律適用的契機。

2．對事實審的倚重削弱了法律審的功效

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，第二審法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查，即上訴審程序設(shè)置的審查對象既有法律又有事實。我國的上訴審程序既為法律審又為事實審，上訴法院既是法律審法院，又是事實審法院。上訴程序中還允許提供新的證據(jù)。從案件的整個審理程序看，二審終審制度過多地關(guān)注案件事實的查明，一審、二審程序?qū)κ聦嵉墓餐P(guān)注，使法院對查明的事實有了確定的保障，但法律適用問題卻缺乏專門的程序來審查，審判實踐中，法官要傾聽當事人對事實的陳述，要審查、認定當事人提交的證據(jù)。法官更多地將精力過多地集中于對事實的調(diào)查上，他們無暇對法律給予更多的關(guān)注和更深的理解。對案件的審判是一個適用法律的過程，但如果對法律適用缺乏專門的審查程序，很難確保法律適用的準確和統(tǒng)一。

三、我國法律審制度構(gòu)建的現(xiàn)實意義

綜合上述原因，筆者認為在我國構(gòu)建法律審制度非常必要，所謂法律審是指上訴審法院只在原判決認定的事實基礎(chǔ)上進行法律判斷，審查原審裁判在法律適用上是否正確，并不重新認定案件的事實，也不審查原判決對事實的認定是否妥當。因此，我們應(yīng)當變現(xiàn)行的二審終審為三審終審，三審法院只負責對案件的法律適用進行審理和判斷，而事實問題的審理和判斷的權(quán)限在第一審法院和第二審法院。

1．法律審制度能確保司法公正的實現(xiàn)

法律審作為上訴審級中的第三級，其審理機關(guān)是高級法院或最高法院，執(zhí)行審判任務(wù)的法官，處于司法工作的高層，具有較高的業(yè)務(wù)水平和豐富的審判經(jīng)驗，能勝任重大疑難案件的審理，保障案件的裁判水平。法律審制度提高了終審法院的級別，由法律審法院對法律適用的爭議進行審查和裁判，能較大程度地統(tǒng)一法律的適用。同時，法律審制度擴大了終審法院的管轄領(lǐng)域，相對減少了地方保護主義的干擾，尤其是最高法院作為終審法院的案件，地方保護主義將沒有生存的空間。審級制度的糾錯功能也因此能更好地發(fā)揮和體現(xiàn)，社會公眾對司法公正的信心會增強。一審法院、二審法院因顧及第三審程序，也會更加注重對案件質(zhì)量的提高，從而提高訴訟公正的程度。

2．法律審制度能確保法院終審裁決的既判力

一個國家的審判機關(guān)是否具有司法權(quán)威，法院裁判的既判力、法院司法的終審權(quán)是一個非常重要的衡量標準。我國現(xiàn)行的兩審終審制的審級制度下，判決發(fā)生法律效力后，審判監(jiān)督程序使判決長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，司法終審權(quán)得不到保障。而實行法律審制度能解決這一缺陷。在法律審制度下，訴訟公正程度提高，再審制度的提起當然受到嚴格限制，其以確保法院終審裁決的既判力為根本。法律審制度的實施，能確保法院終審裁決的既判力，提高司法權(quán)威性，樹立法院的公信力。

3．實行法律審制度可以提高審判效率

我國現(xiàn)行的兩審終審制度相對于法律審制度少了一個審級，表面上看審判效率很高，但由于設(shè)立了再審制度，有大量的終審案件通過審判監(jiān)督程序進入再審，實質(zhì)上并沒有減少審級，法院的工作量也沒有減少，審判效率并沒有提高，反而使終審判決，裁定長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實質(zhì)上大大降低了審判效率。按照法律審制度的模式運行，嚴格限制審判監(jiān)督程序，將一般案件的糾正工作，都放在法律審程序中進行，而裁判一經(jīng)發(fā)生法律效力，就不會輕易改變。這樣法院的工作效率不但不會降低，而且還會遠遠高于現(xiàn)在的兩審終審制。可見，法律審雖然增加了一個審級，但有助于提高審判效率。

4．建立法律審制度有利于保障當事人權(quán)利的實現(xiàn)

與現(xiàn)行的二審終審制相比較，法律審程序的設(shè)置給予當事人提供一種將案件提交更高一級的、水平更高的法庭的機會，可以更好地保障當事人正當權(quán)利的實現(xiàn)。法律審程序賦予當事人二次上訴的權(quán)利，與再審制度相比，從救濟的角度賦予當事人的權(quán)利更完善，也更有效。同時，法律審制度下，嚴格限制減少再審程序的適用，對于勝訴方不必經(jīng)過漫長的再審才能獲得效益，對于敗訴方，法律審程序的設(shè)置法律有了專門的審查程序，其結(jié)果更令人信服，增強了當事人對法院裁決的可接納度。

5．實行法律審制度有利于樹立我國法院的國際形象

從世界各國的情況看，大部分國家都是實行法律審制度。在二審終審制度下，當事人上訴的機會只有一次，由此做出的裁決無論從訴訟程序的正當性上，還是從實體裁決的公正性上，都難免遭到外方的質(zhì)疑。我國政府將有可能由于終審法院審級不高和審判質(zhì)量低下，導(dǎo)致在世界貿(mào)易組織爭端中處于不利的地位。而法律審制度則符合各國審級制度的慣例。所以，實行法律審，與世界各國同步，容易得到外方對我國民事訴訟程序正當性的認同，在涉外案件中也更有利于提高外方對我國司法裁決的服判程度，從而提高我國法院在國際上的公信度，樹立公正、透明的良好形象。

綜上，為了提高審判效率、維護司法公正、保障當事人的合法權(quán)益以及營造良好的司法環(huán)境等，實行法律審勢在必行。

[1]陳瑞華．對兩審終審制的反思——從刑事訴訟角度的分析[J]．法學，1999，12：19．

第2篇：法律審查制度范文

【關(guān)鍵詞】外資并購；國家安全；法律規(guī)制

一、外資并購國家安全審查制度概述

1.外資并購的概念

關(guān)于外資這個概念，從法律層面看，其法律意義是指按照中國現(xiàn)行的法律法規(guī)，為了取得中國企業(yè)的股權(quán)，或者取得類似股權(quán)權(quán)益而做的合法投入的資本。隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷加強，加之我國的特殊國情，對外資的內(nèi)涵作擴大解釋十分必要。因此，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定：香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的投資者進行并購，參照本通知的規(guī)定執(zhí)行。

并購（Merges and acquisitions），是英美法系中的一個概念，譯為并購、兼并。我國學者認為并購?fù)ǔＪ侵敢韵聝煞N情況：其一，一個公司購買另一個公司，并取得該公司的控制權(quán)；其二，一個公司購買另一公司全部股份或者一部分股份以取得被購買方公司的管理權(quán)或者控制權(quán)的行為。目前，世界各國均普遍采納這種合并方式。我國《公司法》第一百七十三條規(guī)定：公司可采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式進行合并。吸收合并是指一個公司吸收合并的公司，合并的結(jié)果是解散被吸收的公司；新設(shè)合并是解散各方合并公司，形成一個新的公司。鑒于收購和兼并具有同樣動機，都是通過產(chǎn)權(quán)或者資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓來取得對公司的控制權(quán)，最終目標都是擴張外部公司，因此通常把兩者合并統(tǒng)稱為并購。

2.國家安全的概念

20世紀80年代以后，我國才開始真正意義上的討論國家安全這一概念。較有代表性的是金鈿教授的觀點，他認為國家安全是一個社會歷史的范疇，被各種條件所制約，有時也根據(jù)時代的變化而變化，但是如果一個國家的生產(chǎn)和發(fā)展很少受到重大危害甚至都沒有遭受過不良危害，那么這樣的一種狀態(tài)就是所謂的國家安全。金鈿教授還指出，新國家安全不僅是的安全，更應(yīng)該是合作的安全和綜合的安全，只有符合這三個安全標準才能算是真正意義上的安全。這就需要我們不僅要做到保衛(wèi)國家領(lǐng)土的完整和的獨立，還要保障以國家政治安全、經(jīng)濟安全為核心的軍事安全、社會安全以及生態(tài)環(huán)境的安全；而合作安全，是指一個國家的安全更要以其他國家的安全為條件，合作比對抗是更加有效的安全途徑。

一個國家要保護自己領(lǐng)土的完整、秩序的穩(wěn)定，必須發(fā)揮其國家職能，在發(fā)展經(jīng)濟的同時，保障國家各方面的平穩(wěn)發(fā)展。只有在這種情況下，才能談國家安全。經(jīng)濟上的國家安全，是指國家自身的經(jīng)濟有相當牢固的基礎(chǔ)，不受內(nèi)界和外界的不利影響；還能在世界各國中具有強大的競爭力，具有與國際不安全因素的免疫力和相抗衡的能力，能夠更好地保護好國家的經(jīng)濟及各方面的安全。

3.外資并購國家安全審查制度的概念

關(guān)于外資并購國家安全審查，現(xiàn)階段我國學界和實務(wù)界還沒有對其進行明確定義。概括地講，外資并購國家安全審查是指東道國法定的審查機構(gòu)，采取相關(guān)措施對已經(jīng)存在的或可能存在的威脅東道國國家安全的外資并購行為進行審查，以消除這些行為對東道國的威脅。相關(guān)措施主要包括采取禁止交易，中止、強制變更交易內(nèi)容，減少控制力以及退出市場等。

廣義上的外資并購國家安全審查可以理解為東道國為保護在并購中的國家安全采取的各種措施，包括東道國規(guī)定外資準入制度、反壟斷審查措施等。狹義上的外資并購國家安全審查則僅指東道國專門針對外資并購中涉及有關(guān)國家安全問題的審查措施，有關(guān)該審查措施的法律與反壟斷法、外資法等共同構(gòu)成了政府規(guī)制外資并購的法律制度。本文研究的外資并購國家安全審查制度，僅限于狹義上的外資并購國家安全審查制度。

二、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀

1.我國外資并購國家安全審查制度的法律規(guī)制情況

目前，我國關(guān)于外資并購國家安全審查制度散見于某些法律法規(guī)中，并沒有一部專門的立法來對其進行規(guī)制。

證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委于2001年11月4日聯(lián)合的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》規(guī)定，當我國企業(yè)在向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股時，必須確保維護國家安全。而且雖然允許與外商進行經(jīng)濟合作與交流，但在原則上加以了規(guī)范，從維護國家安全的角度出發(fā)，前提是不得影響本國經(jīng)濟自主。

2006年的《上市公司收購管理辦法》，首次明確提出收購中不得危害國家安全。

商務(wù)部、稅務(wù)總局、國資委、證監(jiān)會、工商總局和外匯局于2006年8月聯(lián)合了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其中第十二條規(guī)定：“外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)并取得其實際控制權(quán)時，若并購交易涉及重點行業(yè)或?qū)τ旭Y名商標、中華老字號等境內(nèi)企業(yè)造成實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，對國家安全存在影響或可能存在影響國家經(jīng)濟安全因素的，外資并購中的當事人應(yīng)當就此向商務(wù)部提交申報。如果當事人沒予以申報，而其并購的行為又對國家經(jīng)濟安全造成重大影響或者存在造成重大影響的潛在因素的，商務(wù)部可以按照法律法規(guī)會同相關(guān)部門，要求當事人終止交易或者采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他等有效措施，以此來消除在并購行為中對國家經(jīng)濟安全造成的影響?！?/p>

我國《反壟斷法》首次規(guī)定了外資并購國家安全審查，其中三十一條規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！?/p>

2011年2月3日由國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，在第三條規(guī)定了并購安全的審查程序。

從法律規(guī)定來看，我國外資并購安全審查分為兩類：一般性審查和特別審查。一般性審查的程序較為簡化，主要采取書面征求聯(lián)席會議成員單位及相關(guān)行業(yè)主管部門意見的方式，如果各部門均認為并購交易不會影響到國家安全，則安全審查結(jié)束。若有部門認為并購交易可能會對國家安全造成影響，則啟動特別審查程序。聯(lián)席會議組織安全評估工作，并結(jié)合評估意見召開安全審查會議，意見基本一致的，由聯(lián)席會議做出決定；存在重大分歧意見的，報請國務(wù)院作出決定。在安全審查過程中，申請人可修改交易方案或撤銷并購交易。

2.我國外資并購國家安全審查的不足

從上述列舉的關(guān)于我國外資并購的法律法規(guī)可以看出，我國對外資并購的法律規(guī)制還沒有形成體系，只是散見于有關(guān)的法律法規(guī)當中，缺乏必要的統(tǒng)一。因此，造成我國關(guān)于外資并購的法律法規(guī)的執(zhí)行性弱，適用性力度缺乏。具體表現(xiàn)如下：

（1）法律規(guī)定過于分散，缺乏統(tǒng)一

目前，我國關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定，分散于有關(guān)的法律法規(guī)中，缺乏一部整合性的法律。分散的法律、法規(guī)之間相互矛盾、相互沖突。因此，對我國外資并購國家安全審查的立法進行整合，使之系統(tǒng)化、體系化、規(guī)范化，是我們最迫切的任務(wù)與挑戰(zhàn)。

（2）法律法規(guī)過于原則化

我國關(guān)于外資并購國家安全審查的相關(guān)法律規(guī)定中，對“不得損害國家安全”這一原則基本沒有規(guī)定詳細的判斷標準，缺乏具體的實施細則，往往造成實施困難。例如，《反壟斷法》第三十一條做出了一個原則性的授權(quán)規(guī)定：國家安全審查的實施應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定進行。但是，此“有關(guān)規(guī)定”過于籠統(tǒng)，缺乏實施的具體法律依據(jù)，如何實施《反壟斷法》第三十一條是一個很大的問題。再如，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，雖然對審查范圍、審查內(nèi)容和審查程序都做了具體說明，但沒有規(guī)定一般審查通過的標準；關(guān)于審查程序的規(guī)定中，“對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響”沒有標準可循。綜上可知，外資并購國家安全審查制度具體實施層面的法律法規(guī)亟待完善。

（3）審查機關(guān)權(quán)力配置不合理

現(xiàn)行的法律法規(guī)將審查權(quán)授予了多個部門，多個部門同時擁有審查權(quán)必然會造成權(quán)力的沖突。同時，現(xiàn)行的審查制度中，并未規(guī)定何種機關(guān)有監(jiān)督制約權(quán)，這勢必造成審查權(quán)行使缺乏有效監(jiān)督，進而造成審查權(quán)濫用，滋生腐敗，更有可能危害國家安全。因此，在合理配置審查權(quán)的同時必須加大對行使審查權(quán)的監(jiān)督。

三、完善我國外資并購國家安全審查制度的建議

1.完善外資并購國家安全審查立法

我國現(xiàn)階段立法上存在法律法規(guī)過于零散、不詳盡的特點，因此難以從根本上保護國家的安全。而且沒有專門的從國家安全著手的一部法律規(guī)范，在外資市場準入、投資產(chǎn)業(yè)、競爭壟斷這些方面雖有關(guān)于外資并購的規(guī)定，但是都沒有從國家安全這個角度出發(fā)。因此有必要對外資并購國家安全審查的相關(guān)法律進行完善。

2.明確外資并購國家安全審查機關(guān)職能

針對聯(lián)席會議，由發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，會同相關(guān)部門展開審查這一點，可明確考慮增加國家安全部、財政部、國資委、國防部、工業(yè)信息部、外交部、工商總局、司法部、科技部會等多個常務(wù)機關(guān)。這些機關(guān)全方位地配合發(fā)改委、商務(wù)部，這樣就可以加大審查的力度。而且在地方各省、自治區(qū)、直轄市也可以設(shè)立相應(yīng)的辦事機構(gòu)。

3.制定適合我國國情的外資并購國家安全審查程序

可以將我國的外資并購審查程序分為申報、審查、調(diào)查和決定四個程序。

參考文獻：

[1]宋軍.跨國并購與經(jīng)濟發(fā)展[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2007：75.

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第3篇：法律審查制度范文

論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關(guān)承諾的基本內(nèi)容及作出相關(guān)承諾的必要性。論述了行政復(fù)議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應(yīng)采取的措施。

1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。

一、WTO的司法審查制度

WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。

1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關(guān)，也可以是行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)，而非強求一律。②司法審查機構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關(guān)，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關(guān)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定?！狈磧A銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。

從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。

2.我國政府的承諾

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當設(shè)立或者指定并維持裁決機構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關(guān)應(yīng)當是公正的，并獨立于負責行政執(zhí)行的機構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機關(guān)繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。

依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機構(gòu)(行政復(fù)議機關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨立于負責所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C關(guān)”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。

二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革

如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。

1.行政復(fù)議制度的改革

依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機關(guān)通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機關(guān)與復(fù)議機關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機關(guān)的行政行為有時就是上級行政機關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機關(guān)裁決下級行政機關(guān)的行政行為，就等于上級行政機關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復(fù)議體制進行改革。

(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機關(guān)和行政復(fù)議機構(gòu)不盡一致，復(fù)議機關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機構(gòu)，如政府的法制機構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機構(gòu)的非復(fù)議職能從該機構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復(fù)議的機構(gòu);使該機構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。

(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復(fù)議機構(gòu)實行縱向管理，即下級復(fù)議機構(gòu)對上級復(fù)議機構(gòu)負責并受其監(jiān)督;對復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復(fù)議機構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復(fù)議機構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復(fù)議機構(gòu)監(jiān)督使用。

2.行政訴訟制度的改革

(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關(guān)乎司法對老百姓權(quán)益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關(guān)于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應(yīng)與行政復(fù)議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復(fù)議也是司法審查的一種形式，既然《行政復(fù)議法》已將行政復(fù)議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關(guān)于統(tǒng)一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應(yīng)同步擴大。超級秘書網(wǎng)

第4篇：法律審查制度范文

企業(yè)法律風險存在于企業(yè)從設(shè)立到終止的整個過程中，存在于企業(yè)決策管理，財務(wù)，生產(chǎn)經(jīng)營，投融資和項目合作等各個環(huán)節(jié)，既有外部環(huán)境變化引起的法律風險，又有因自身行為導(dǎo)致的法律風險，本文僅對企業(yè)以下幾方面的法律風險做一些分析和論述。

(一)企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)法律風險主要體現(xiàn)在股東濫于行使權(quán)利，股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，企業(yè)決策議事機制不順暢，效率低下，高管人員和越權(quán)行為，關(guān)聯(lián)交易等企業(yè)缺乏完善的法人治理結(jié)構(gòu)，內(nèi)部決策權(quán)力制衡機制不科學所引發(fā)的法律風險。

(二)企業(yè)合同法律風險，主要體現(xiàn)在合同的簽訂、履行、管理和事后救濟等過程中發(fā)生的法律風險。

1．合同簽訂階段的法律風險(1)對合同相對方主體和簽約資格審查不嚴導(dǎo)致合同無效，效力待定及被撤銷的法律風險;(2)對合同相對方履約能力和信用狀況審查不嚴，監(jiān)控不及時等導(dǎo)致對方違約的法律風險;(3)對合同主要條款審查不嚴主要是指標的物的質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、型號、含量，付款方式和時間，交貨地點，運費及承擔方式，質(zhì)量異議期限，違約責任，商業(yè)秘密，爭議解決辦法等條款約定不明確具體或沒有約定導(dǎo)致合同糾紛的法律風險。

2．合同履行階段的法律風險(1)在合同履行過程中，未對雙方協(xié)議變更的事項進行書面確認，簽訂合法有效的補充協(xié)議，對方發(fā)生違約未及時提出異議和采取救濟措施，并沒有留存對方違約的書面證據(jù);在合同發(fā)生爭議后，未采取有效的措施，保管有效的法律文件。因上述情形發(fā)生合同糾紛訴至法院企業(yè)要承擔舉證不能的法律風險;(2)在合同履行過程中，當出現(xiàn)了合同約定或法定的情形，企業(yè)本身怠于或不知道使自己的權(quán)利來維護片自身的權(quán)益，導(dǎo)致事后的權(quán)利救濟不充分或喪失勝訴權(quán)的法律風險。

3．合同管理制度不完備的法律風險(1)對于出租、出借合同專用章、公章沒有引起足夠重視;對空白合同書，空白介紹信，企業(yè)公章的管理和保管很隨意，沒有形成一整套合同印章管理制度和流程;(2)因法人授權(quán)委托不明確，業(yè)務(wù)人員離職工作交接制度缺少導(dǎo)致的表見的法律風險;(3)合同文本檔案未妥善保存導(dǎo)致重要法律文件丟失的法律風險。

構(gòu)建企業(yè)法律風險防控制度體系

(一)企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)法律風險防控制度

依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，給合企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，構(gòu)建科學合理的符合企業(yè)自身實際需要的股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員的權(quán)力決策運行機制和組織形式，堅持決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)三權(quán)分立的原則，明確各組織的職責和權(quán)限，使相關(guān)權(quán)利得到合理的分配與制約，引入法律顧問和重大事項法律論證制度，使企業(yè)的權(quán)力決策運行與監(jiān)督有法律的保障，引入高級管理層持股制度，調(diào)動高級管理層的工作積極性，完善組織機構(gòu)之間的工作流程和議事規(guī)則，建立高效的法人治理法律風險防控體系，確保企業(yè)經(jīng)營目標得以實現(xiàn)。

(二)企業(yè)合同法律風險防控制度

1．在合同簽訂階段企業(yè)制訂完善《業(yè)務(wù)合同簽約制度和流程》、《客戶資信和履約能力調(diào)查表》、《合同審查示范表》等配套制度和流程表，成立專門的法律事務(wù)部門或聘請法律顧問，由業(yè)務(wù)部門人員按照上述制度和流程審查對方的主體和簽約資格，信用狀況，履約能力，合同主要條款后，將合同報企業(yè)法務(wù)部門經(jīng)理審批，這樣做可以起到事前預(yù)防法律風險的作用。

2．在合同履行階段企業(yè)應(yīng)制定合同全方位，全過程的動態(tài)管理制度和流程。企業(yè)應(yīng)當制定完善《合同審查監(jiān)管制度》、《履約情況一覽表》、《憑證管理制度》通過這些制度和流程表，企業(yè)可以及時動態(tài)的監(jiān)管和了解合同履行的全過程，一旦出現(xiàn)合同相對方違約或違反法律規(guī)定的情形，法務(wù)部門人員可以及時有效的介入，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和已有證據(jù)采取相關(guān)的權(quán)利救濟手段。

3．建立完備的企業(yè)合同管理制度包括《合同印章使用管理制度》、《法人授權(quán)制度》、《合同文檔管理制度》、《離職人員工作交接表》通過這些制度的建立，可以有效地預(yù)防因合同印章管理隨意混亂和濫用權(quán)，而導(dǎo)致企業(yè)承擔表見法律后果的法律風險，同時也可以有效預(yù)防重要法律文件失丟的法律風險。

結(jié)束語

第5篇：法律審查制度范文

論文摘要:司法審查制度是衡一個國家法治水平商低的重要尺度。在知識產(chǎn)權(quán)法律修改過程中，按照TR1PS協(xié)議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系，實現(xiàn)依法治國戰(zhàn)略的必要措施。

現(xiàn)代世界經(jīng)濟正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內(nèi)，科學技術(shù)發(fā)展日新月異，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術(shù)為代表的科學技術(shù)以驚人的速度發(fā)展與普及，跨區(qū)域、跨行業(yè)合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發(fā)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟活動的諸多領(lǐng)域的作用越來越突出，越來越重要。知識產(chǎn)權(quán)的保護、有關(guān)制度的建立與完善已成為世界關(guān)系的重要問題之一。

一、TRIPS協(xié)議對我國知識產(chǎn)權(quán)法律的影晌

1995年1月1日生效的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS協(xié)議)，是所有知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議中最為重要的多邊協(xié)議，其“期望在WTO與世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)以及其他有關(guān)國際組織之間建立一種相互支持的關(guān)系”。如今，對知識產(chǎn)權(quán)的保護已成為多邊貿(mào)易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協(xié)議涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的主要方面，為每個成員國規(guī)定了最低保護標準(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時效內(nèi)必須修改其內(nèi)部的有關(guān)法律、法規(guī)，使之符合TRIPS協(xié)議的要求。為適應(yīng)我國加人WTO的進程，解決高新技術(shù)所帶來的、實踐中所遇到的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)難以解決的問題，我國相繼對知識產(chǎn)權(quán)的三大主要法律進行了修改:2000年8月25日. 對專利法進行了第二次修正;2001年10月27日，分別對商標法和著作權(quán)法做了第二次修正。在人前較大程度地對知識產(chǎn)權(quán)法律進行修改，一方面是適應(yīng)加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系，加強立法、司法、執(zhí)法等所采取的一系列措施。應(yīng)該說，此次法律修改成為了我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的里程碑，將為我國知識產(chǎn)權(quán)保障體系提供更加良好的運營環(huán)境，并將進一步加快推動我國的科技進步和文化創(chuàng)新的進程，更有利于保障知識產(chǎn)權(quán)當事人的合法權(quán)益，平衡社會整體利益。

與修改前的三部知識產(chǎn)權(quán)法律相比，新修改的這三部知識產(chǎn)權(quán)的主要法律，具備了一個明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識產(chǎn)權(quán)法律的重行政保護、輕司法救濟的立法模式，并將其貫徹于司法執(zhí)行的全過程。

二、司法審查制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的體現(xiàn)

隨著我國對外開放的擴大及加人世界貿(mào)易組織的進程，我國修改后的知識產(chǎn)權(quán)法律與TRIPS協(xié)議進一步協(xié)調(diào)，而對行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機會制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執(zhí)法全過程的一大進步。TRIPS協(xié)議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對原有的知識產(chǎn)權(quán)公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護公共秩序、社會公共利益原則等;而另一部分則是新創(chuàng)設(shè)的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對行政終局決定的司法審查原則等。其中對行政終局決定的司法審查原則是指對知識產(chǎn)權(quán)確立、維持和保護所作出的終局行政決定，應(yīng)當允許當事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協(xié)議中的具體規(guī)定為第三部分“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”第41條第4款:訴訟當事方應(yīng)有機會要求司法機關(guān)對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。此款明確表明，對于行政終局決定和初審的司法判決，如果當事人認為不合法或不服的，完全可以向司法機關(guān)提起訴訟，司法機關(guān)也必須接受。

我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機會，我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟亦不例外。但對于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規(guī)定為:專利局設(shè)立專利復(fù)審委員會。對專利局駁回申請的決定不服的，或者對專利局撤銷或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日3個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審，專利權(quán)人對發(fā)明專利的復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對于關(guān)于實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)審請求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復(fù)審委員會對宣告實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)無效的請求所作出的決定為終局決定。這些規(guī)定，或與當時的國情、社會發(fā)展以及司法環(huán)境相吻合，但隨著社會進步，司法環(huán)節(jié)人力、物力和財力的加強，法院法官技術(shù)背景的確立，法律知識的深化培訓，對行政終局決定不進行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協(xié)議規(guī)定的問題，顯然也與我國社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、依法治國戰(zhàn)略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應(yīng)。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規(guī)定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請求的起始日期提前到公告授予專利權(quán)之日。在專利法第41條規(guī)定，專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審，專利申請人對專利復(fù)審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規(guī)定修改為:對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或維持專利權(quán)的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對于涉及實用新型及外觀設(shè)計的確權(quán)、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當事人依法尋求司法保護的權(quán)利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定接軌。

我國原商標法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規(guī)定，對國家工商總局商標局駁回申請的決定、對商標局的異議裁定，對商標局作出的撤銷注冊商標的決定，當事人不服，可以向商標評審委員會提起復(fù)審，商標評審委員會作出的決定為終局裁定，當事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標法第32條、第33條明確規(guī)定:對駁回申請、不予公告的商標決定，對初步審定、予以公告的商標提出異議，經(jīng)裁定后，當事人不服的，當事人可以向商標復(fù)審委員會提起復(fù)審，對復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規(guī)定:當事人對商標評審委員會做出的維持或撤銷注冊商標的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標法規(guī)定對商標權(quán)的確權(quán)、維持、異議和撤銷等決定不服的，當事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協(xié)議的要求相一致。

修改后的著作權(quán)法可以說是一部現(xiàn)代化的著作權(quán)法，基本上能保障作者的正當權(quán)益，協(xié)調(diào)作品創(chuàng)作者、傳播者及社會公眾三者之間的因使用作品而產(chǎn)生的利益關(guān)系。在司法審查方面，著作權(quán)法的修改還應(yīng)著重體現(xiàn)對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序給被當事人造成損害的，司法當局有權(quán)責令原告當事人給被當事人提供適當補償。新修改的著作權(quán)法增加了司法機關(guān)采取臨時措施的規(guī)定，如訴前財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協(xié)議的要求及相關(guān)規(guī)定是密不可分的。新著作權(quán)法的實施，將進一步為調(diào)動我國文學藝術(shù)和科學作品創(chuàng)作者的積極性，推動我國文學藝術(shù)和科學作品的版權(quán)貿(mào)易，促進我國對外交流合作，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟起到積極的推動作用。

對行政行為的司法監(jiān)督和控制在TRIPS協(xié)議中處于相對重要的地位，我國知識產(chǎn)權(quán)法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協(xié)議的司法審查制度對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的影響，而且有利于增強國際社會在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中對我國的信任度，切實達到保障當事人權(quán)益的目的，促進我國法治的進程。

三、確立司法審查制度意義深遠

第6篇：法律審查制度范文

關(guān)鍵詞：虛假廣告；廣告審查；違法廣告；廣告審查制度；廣告法律法規(guī)

隨著我國廣告業(yè)的迅猛發(fā)展，廣告與人們的生活的關(guān)系日益密切。但就在廣告在給人們提供便利的同時，廣告業(yè)的“病毒”虛假廣告也開始大肆的“攻城略地”，充斥于我們生活中的各個角落。它們憑借著各種各樣的語言、文字、圖片、視頻等形式，徘徊在車站、商場、報紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)甚至手機軟件中，它們對人們的影響范圍越來越大了。這些虛假廣告給廣大的消費者造成了極大的惡劣影響，甚至會因為消費者相信虛假廣告的虛假宣傳而造成其自身財產(chǎn)的損失甚至對健康產(chǎn)生危害。但當下的廣告法律體系不夠完善，法律規(guī)定缺乏統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性、專門性致使廣告法律法規(guī)與地方部門規(guī)定不斷產(chǎn)生沖突；廣告責任不明確，產(chǎn)生違法虛假廣告時往往不了了之或懲罰過輕，這讓許多廣告經(jīng)營者干預(yù)鋌而走險；法律沒有與時俱進，到目前還在使用1994年通過的廣告法，使廣告審查與監(jiān)管從根本上無法真正實現(xiàn)。

（一）虛假廣告的定義及特性

我國國家工商總局早在1993年的《關(guān)于認定和處理虛假廣告問題的批復(fù)》中就有規(guī)定：“關(guān)于虛假廣告的認定，一般從兩個方面認定：第一是廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)是否客觀，真實；第二，廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)能達到的標準，效用，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產(chǎn)品企業(yè)或服務(wù)提供單位等）是否真實，若與事實不符均為虛假廣告?！倍矣?995年實施的《廣告法》的第三條和第四條也規(guī)定：“廣告應(yīng)當真實，合法。”“廣告不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”而且在具體的法律法規(guī)也有類似模糊的定義。法律法規(guī)的模糊性導(dǎo)致了虛假廣告缺乏約束、缺乏管理。但是雖然虛假廣告沒有明確的定義但是其特性也是很明顯的。第一，虛假廣告具有違法性，其違反了我國的《廣告法》和《反不正當競爭法》等相關(guān)法律法規(guī)，并且違背了消費者的合法權(quán)益，對社會具有一定的危害性。第二，內(nèi)容的不真實性，因為虛假廣告本身是虛假的，所以其他廣告內(nèi)容也存在大量與產(chǎn)品實際不相符合的內(nèi)容。第三，手段具有欺騙性，虛假廣告采用虛構(gòu)是事實，故意誤導(dǎo)消費者產(chǎn)生錯誤的想法而購買其宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)。第四，主體的復(fù)雜性，虛假廣告的主體可能是廣告主，也可能是廣告經(jīng)營者或廣告者。綜上所述，根據(jù)虛假廣告的特性還是比較容易能分辨出來的。

（二）健全完善相關(guān)法律法規(guī)

隨著市場經(jīng)濟的不斷繁榮發(fā)展以及各種數(shù)字媒體的不斷更新，虛假廣告的觸手也不斷向這些媒體蔓延，無論是傳統(tǒng)的戶外媒體、電視媒體，還是最近新興的互聯(lián)網(wǎng)媒體、手機媒體，全部皆為虛假廣告的目標媒體。下文將對一些存在于一些典型媒體的虛假廣告進行論述。

1.對電視廣告進行法律修訂

目前，我國電視廣告充斥著大量虛假內(nèi)容，大多數(shù)都是以次充好、以劣充優(yōu)的虛假信息，但是其中還不乏大量關(guān)于藥品和保健品的可能導(dǎo)致消費者身體造成嚴重隱患和危害的虛假廣告。究其原因主要還是電視廣告存在著法律空白，執(zhí)法部門無法可依，缺乏有效的審批機制，事后查處不力，違法成本低并且違法代價小。

依據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，廣告主應(yīng)該對廣告的真實性、合法性負審核責任，而電視媒介則只承擔驗證有關(guān)證明文件的責任。換句話說，只有電視媒介只有在明知道是虛假廣告還要播出的時候才承擔法律責任，但是現(xiàn)實中很難界定知道或不知道，所以這條法律規(guī)定執(zhí)行起來有很大的漏洞。所以，我們應(yīng)該在修改現(xiàn)行《廣告法》時把這句模糊的規(guī)定改為只要媒介了虛假廣告，都要承擔相關(guān)的責任。如果虛假廣告對消費者造成了一定的財產(chǎn)損失或者身體上的損害應(yīng)該承擔連帶的賠償責任。并在法律中明確提高“準入門檻”并且明確執(zhí)行行政問責制。

2.對網(wǎng)絡(luò)廣告進行法律修訂

互聯(lián)網(wǎng)作為新興的第四媒體，已經(jīng)從測試階段慢慢走向了成熟階段，而且互聯(lián)網(wǎng)的廣告已經(jīng)得到了社會上廣泛的認可，可以說已經(jīng)走進了千家萬戶。但是互聯(lián)網(wǎng)作為一張沒有邊界的“網(wǎng)”，相對其他媒體來說，可謂是“零門檻”“低投入”“高覆蓋”。而且由于在1993年制定廣告法時，沒有預(yù)見到互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展能像今天一樣迅猛。因此對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理只能按照為數(shù)不多的暫行辦法來處理，這樣的寬松處理使得互聯(lián)網(wǎng)上虛假廣告屢見不鮮。

從國際上看，歐美國家和地區(qū)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告的特點，制定了一些法律法規(guī)，其中很多規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告的措施值得我們學習。如：歐盟制定的《電子商務(wù)法》對電子郵件廣告規(guī)定了“自由退出”的原則，簡單說就是可以E-mall廣告，但是收信者可以加以拒絕。在德國，《電子信息通訊法》明確了電子通訊方面的框架，對定企業(yè)在網(wǎng)上做廣告必須標明企業(yè)的登記號、增值稅號、地址等重要信息，而且還要標注廣告的制造商以及避免所有有爭議的內(nèi)容等。我們可以借鑒上述國外經(jīng)驗來進一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的廣告行為，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的真實性與可信性。

（三）對于廣告審查制度

所謂廣告審查制度，是指廣告審查機關(guān)在廣告交付設(shè)計、制作、和前，對廣告主的主體資格、廣告的內(nèi)容和和表現(xiàn)形式、有關(guān)證明文件或材料的審查，并出具與審查結(jié)果和審查意見相應(yīng)的證明文件的一種廣告管理制度。廣告審查制度是廣告行政管理的重要組成部分。但是現(xiàn)實情況中廣告經(jīng)營單位不僅僅是廣告者，也是廣告審查者，其受到利益的驅(qū)使，往往放寬廣告的審查力度，甚至放棄對廣告的審查的業(yè)務(wù)，這也是虛假廣告蒙混過關(guān)的一個重要的入口，所以一個獨立的廣告審查機關(guān)的出現(xiàn)迫在眉睫。

獨立的廣告審查機構(gòu)是指廣告審查工作應(yīng)該具有相對的獨立性，面對當下廣告審查體制缺乏權(quán)威性，所以新組建的廣告審查機構(gòu)應(yīng)該是由工商行政管理部門與消費者協(xié)會抽出人員來組成。而且政府還要立法來確定這個獨立的廣告審查機構(gòu)的地位，劃定該部門的責任與業(yè)務(wù)。最后為防止非專業(yè)管理專業(yè)人士還要在一定比例上給改組織增加經(jīng)濟、廣告、法律等相關(guān)專業(yè)人才，這樣才能把廣告審查的作用發(fā)揮到最大。

總之，虛假廣告無論是給廣告市場還是消費者帶來的危害都是極大的，所以建立一個更加完整的廣告管理制度來打擊虛假廣告是十分重要的，這種經(jīng)濟體制必將有利于建立一個公平的廣告市場，和諧的消費市場，以及穩(wěn)定的經(jīng)濟環(huán)境。

參考文獻：

[1]呂蓉，廣告法律法規(guī)第二版，復(fù)旦大學出版社

[2]杜偉，防治虛假廣告的幾個法律問題，蘭州大學學報地第33卷第1期

[3]黃婧，探尋虛假廣告法律規(guī)制的完善路徑，法治與社會2011·11（上）

第7篇：法律審查制度范文

【關(guān)鍵詞】醫(yī)院倫理；倫理委員會；法律法規(guī)；倫理審查

醫(yī)學科學技術(shù)的迅猛發(fā)展一方面拓寬了醫(yī)學研究的范圍，另一方面也加速了科學與倫理的碰撞。任何涉及人體的醫(yī)學試驗研究都必須通過倫理委員會的審核與批準，形式多樣、數(shù)目巨增的試驗審查項目給倫理委員會的建設(shè)與發(fā)展不斷帶來挑戰(zhàn)。國家立足“以人為本”，提高了倫理委員會的審查要求[1]，并通過立法逐步推進倫理委員會制度的完善。面對新形勢所帶來的機遇與挑戰(zhàn)，我國倫理委員會發(fā)展建設(shè)道路任重而道遠。而在法治社會背景下，任何事物的發(fā)展均離不開法律的支撐。作者將從法律角度探討醫(yī)院倫理委員會建設(shè)中存在的問題及可行的解決路徑，以期加強我國醫(yī)院倫理委員會的自身能力建設(shè)，實現(xiàn)審查的高效優(yōu)質(zhì)性和受試者保護的全方位性。

1我國現(xiàn)行立法

20世紀90年代初期，我國陸續(xù)設(shè)置醫(yī)院倫理委員會[2]，不斷學習發(fā)達國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗。同時，為應(yīng)對醫(yī)學生物技術(shù)的迅猛發(fā)展和應(yīng)用中不斷出現(xiàn)的問題，切實保護受試者的權(quán)益，我國也逐步出臺了一系列與倫理委員會的設(shè)置、人員結(jié)構(gòu)及審查工作等相關(guān)的法規(guī)文件，具體見表1。

2醫(yī)院倫理委員會建設(shè)中存在的問題

為保證醫(yī)院倫理委員會的有效運行，促進其建設(shè)發(fā)展，我國已陸續(xù)出臺多部法規(guī)文件，但從法律角度看，相比英、美等國家，我國涉及倫理委員會的法律體系仍存在以下問題。

2.1法律位階較低且分散于多個文件

我國目前仍未出臺針對倫理委員會的專門立法，對委員結(jié)構(gòu)及審查等要求多分布于原國家食品藥品監(jiān)督管理局、原衛(wèi)生部等部門的相關(guān)文件中。除《人體器官移植條例》為行政法規(guī)外，其他均為部門規(guī)章，法律位階較低，且多數(shù)法規(guī)僅在部分章節(jié)提及倫理委員會。違規(guī)者可依據(jù)的法律條文較少，處罰力度偏輕，配套法規(guī)相對滯后，國家對倫理委員會的政策支持力度仍有待提高。

2.2委員性別、“多學科背景”均衡性標準模糊

女性委員對情感更為敏感，更利于保護弱勢群體，相較于醫(yī)務(wù)人員，法學、倫理學專家更能發(fā)現(xiàn)醫(yī)學試驗中潛在的法律或倫理問題，委員性別和學科背景的不均衡性易造成審查決議的偏倚?！端幬锱R床試驗倫理審查工作指導(dǎo)原則》等部門規(guī)章中雖要求各倫理委員會有不同性別成員，達到性別均衡，委員專業(yè)背景須包括醫(yī)學、法學、倫理學等，但委員性別比例到底在什么范圍內(nèi)才算均衡，各專業(yè)的委員占比多少符合規(guī)范，現(xiàn)行立法并未明確衡量的具體標準。

2.3委員資質(zhì)考核制度不完善

對申請單位的人體生物試驗研究項目進行審查是醫(yī)院倫理委員會的職責之一，各委員的自身專業(yè)能力對委員會的研究審查水平層級起著決定性作用[3]，建立并完善委員準入制度尤為重要。然而，現(xiàn)行立法中鮮有提及委員入會資質(zhì)考核等要求，缺乏規(guī)范性管理，資質(zhì)考核制度不夠完善。

2.4審查操作規(guī)程不統(tǒng)一，跟蹤審查約束力度小

跟蹤審查是對審查項目實施過程進行質(zhì)量管理與控制的有效途徑，也是保護受試者根本權(quán)益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。多部部門規(guī)章中雖已要求倫理委員會建立審查操作規(guī)程或工作制度，提出跟蹤審查，但卻仍未對審查的標準操作規(guī)程進行規(guī)定統(tǒng)一，具體操作法規(guī)的缺乏可能導(dǎo)致各委員會在具體審查中的操作范圍和空間過大，逐漸形成“獨家標準”，不利于醫(yī)院倫理委員會的長遠建設(shè)與發(fā)展。

2.5缺乏專門性獨立監(jiān)督主體

擁有成熟倫理審查經(jīng)驗的發(fā)達國家和地區(qū)大多設(shè)有獨立的組織來專門監(jiān)管倫理委員會的建設(shè)與運行。現(xiàn)行立法中對倫理委員會的監(jiān)管責任主要分布于3方面：一是各級衛(wèi)生行政部門，但其資源有限，無法對委員會的監(jiān)管全身心投入，且未明確具體監(jiān)管的下設(shè)機構(gòu)；二是國家和省級醫(yī)學倫理專家委員會，主要提供咨詢服務(wù)，監(jiān)督權(quán)限低；三是有能力的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，其監(jiān)管獨立性不夠。三者均不屬于專門性監(jiān)督主體，監(jiān)管不全則難以保證倫理委員會未來的正向發(fā)展。

3對策與建議

3.1提高立法等級

具有成熟經(jīng)驗的瑞典和美國等制定的與倫理審查相關(guān)的法案均位于該國法律高位階，提高倫理立法層級是大勢所趨。因此，建議我國借鑒成熟經(jīng)驗，提高相關(guān)立法（如《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》等）的法律層級，提升效力等級并擴大社會影響力；同時，將分散于多個法規(guī)中涉及倫理委員會的委員構(gòu)成、教育培訓、審查規(guī)范等內(nèi)容進行合并，形成統(tǒng)一標準并納入同一部法律法規(guī)中；明確倫理委員會的法律地位、職責，適當增加懲罰力度，建立法律責任制度，使其有法可依。

3.2確定性別比例和專業(yè)占比標準

我國醫(yī)院倫理委員會的人員結(jié)構(gòu)不夠合理的原因除了在于較弱的法律約束外，還在于現(xiàn)有法律條文的模糊性。因此，對于既有的相關(guān)規(guī)定，建議進一步以事實為基礎(chǔ)確定男女委員的比例范圍標準；控制醫(yī)學專業(yè)委員占比，調(diào)整倫理學、法學、社會學等專業(yè)人士的比例，明確各自的占比標準，并作為全國統(tǒng)一法律規(guī)范。3.3參考CIP制度加強委員資質(zhì)考核目前我國機構(gòu)倫理委員會多通過院內(nèi)開會討論投票的形式任命委員，主觀性較強，缺乏兼顧官方和公平性的任命依據(jù)。反觀美國，在20世紀80年代便開始探索面向倫理審查相關(guān)工作者的倫理委員會專業(yè)認證（certificatedIRBprofessional，CIP）考試制度，定期更改通過標準，并通過倫理委員會聯(lián)邦注冊系統(tǒng)將所有的委員名單上報人體研究保護辦公室（OHRP）[4]。因此，建議我國立足國情，吸收美國CIP制度的精髓之處，在立法中完善委員資質(zhì)考核制度，明確考核對象、考核內(nèi)容與方式、考核周期等，提高委員準入門檻，從根源上提高委員審查質(zhì)量。

3.4建立專門操作指南，強調(diào)跟蹤審查

規(guī)范并統(tǒng)一各醫(yī)院倫理委員會的審查操作流程，最有效的方法是通過法律強制手段。美國于2001年了《持續(xù)性審查指南》[5]，英國于2004年頒布了《英國倫理委員會標準操作規(guī)程》[6]。我國當務(wù)之急是縮小與發(fā)達國家的差距，填補該項立法空白，考慮建立專門的審查操作指南，細化審查程序，強調(diào)跟蹤審查的內(nèi)容與方式[7]，明確檔案管理、不良事件信息預(yù)警系統(tǒng)建設(shè)、對特殊群體的保護等一系列具體標準和注意事項，為各倫理委員會的審查工作指明前進方向，保證審查過程獨立、客觀、公正。

第8篇：法律審查制度范文

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應(yīng)進行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項規(guī)定：“每個成員應(yīng)維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關(guān)針對不特定的相對人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務(wù)界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡朔ā泛汀秾＠ā穼儆谥R產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復(fù)議終局制度，當事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術(shù)進出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔保人只有在繳納相關(guān)款項后，才能申請行政復(fù)議，同時規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機關(guān)對當事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當事人可能由于無法繳納相關(guān)款項而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補貼與反補貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當采取何種審查標準，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應(yīng)當向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！彪S著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權(quán)時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機關(guān)“獨立于負責行政執(zhí)法的機構(gòu)”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機構(gòu)公正獨的原因所在。

第9篇：法律審查制度范文

關(guān)鍵詞：審查逮捕；辯護律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權(quán)"的理念，我國刑事法治發(fā)展邁出了堅實的一步。辯護制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰(zhàn)，而強制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權(quán)利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權(quán)利的基礎(chǔ)上為犯罪嫌疑人、被告人實施有效辯護就成為我們普遍關(guān)注的問題。

一、我國逮捕實施情況

表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關(guān)批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況?？梢钥闯?，從2005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態(tài)。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。

表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數(shù)據(jù)），可以發(fā)現(xiàn)全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關(guān)在審查批捕時擁有自由裁量權(quán)，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關(guān)的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導(dǎo)致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現(xiàn)象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護

事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權(quán)利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發(fā)揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利得不到保障，而且司法機關(guān)的司法權(quán)威也受挑戰(zhàn)。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結(jié)構(gòu)毫無區(qū)別。

（二）觀念上：司法機關(guān)嚴重的打擊犯罪觀念

依據(jù)《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關(guān)流水線作業(yè)、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關(guān)打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數(shù)量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現(xiàn)，要承受打擊犯罪不力的責難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應(yīng)該體現(xiàn)訴訟的性質(zhì)，具體結(jié)構(gòu)應(yīng)具有"三角形"的形態(tài)，而我國的檢察機關(guān)對逮捕的審查基本上依賴公安機關(guān)提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關(guān)依據(jù)書面材料難以發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)是否有違法收集證據(jù)、刑訊逼供等行為，使得檢察機關(guān)在偵查階段的法律監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失

我國1996年《刑事訴訟法》只規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，?yīng)當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強制措施?？梢钥闯?，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關(guān)提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監(jiān)督，被羈押人一般不享有請求中立機構(gòu)予以復(fù)查的權(quán)利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態(tài)，進而等待檢察機關(guān)提起公訴以及法院進行審判。

三、新《刑事訴訟法》關(guān)于律師介入審查逮捕的規(guī)定

（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段有權(quán)介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權(quán)利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現(xiàn)行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調(diào)查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應(yīng)的訴訟權(quán)利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎(chǔ)。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關(guān)于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第13條進行了規(guī)定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規(guī)定的合理內(nèi)核，不僅要求檢察機關(guān)審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調(diào)聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發(fā)揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發(fā)表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎(chǔ)。

（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善

根據(jù)現(xiàn)行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關(guān)對逮捕必要性的審查權(quán)，第93條規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關(guān)行使國家法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現(xiàn)立法者對限制逮捕的態(tài)度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實質(zhì)化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革

其一，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上實現(xiàn)聽取意見制度的實質(zhì)化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應(yīng)的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)這一制度設(shè)計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現(xiàn)階段取消檢察機關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關(guān)行使對當下的中國來說是科學的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)實質(zhì)化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關(guān)司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權(quán)利的，檢察機關(guān)要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結(jié)果反饋辯護人。當然，這種制度設(shè)計還需要很多配套制度的跟進，但更關(guān)鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應(yīng)有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關(guān)的主持下，公安機關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質(zhì)證和辯論，檢察機關(guān)決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務(wù)界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關(guān)審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關(guān)參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現(xiàn)各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利，應(yīng)該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎(chǔ)上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應(yīng)該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據(jù)案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養(yǎng)的提高

其一，增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權(quán)利？筆者建議增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護人制度，使大多數(shù)的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學專業(yè)畢業(yè)生嚴重過剩，建立公設(shè)辯護人制度有利于緩解就業(yè)壓力，提高法學專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發(fā)展是法治民主化發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代律師越來越受到社會的普遍關(guān)注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰(zhàn)，很多權(quán)利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業(yè)素養(yǎng)的前提下，更要以樂觀的態(tài)度面對條款，因為任何權(quán)利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權(quán)利，律師應(yīng)敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發(fā)揮在最有效的程度。

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[3]陳衛(wèi)東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.