新行政法的變化精選(九篇)

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第1篇：新行政法的變化范文

行政法就是解決關(guān)于行政問題的法。行政實踐和隨著行政實踐而產(chǎn)生的行政觀念是行政法的基礎(chǔ)。因而有人說,行政法是靜態(tài)的行政管理,它將成熟的行政管理模式以法律的形式固定下來。行政法的發(fā)展總是與行政實踐相伴而行的,因為行政法和行政實踐的關(guān)系不僅僅是相互促進和保障,行政實踐的不斷發(fā)展還為行政法提供了新的基礎(chǔ),行政行為方式的變化使得行政法面臨著一系列的新課題。當(dāng)今各國都興起了以新公共管理為主要內(nèi)容的行政改革。中國的行政改革也有類似的取向。新公共管理被學(xué)者們認為是不同于傳統(tǒng)行政的新的政府治理模式,行政主體多元化和行政方式非權(quán)力化是新公共管理的比較明顯的兩個特征。傳統(tǒng)的行政學(xué)理論已經(jīng)不能解釋這些行政主體和方式的新變化。行政法在公共管理改革的背景下面臨著轉(zhuǎn)變觀念,補充和發(fā)展行政法內(nèi)容的新任務(wù)。

一、 傳統(tǒng)的公共行政和行政法

20世紀初期,在西方國家中行政國家開始興起和出現(xiàn)。所謂的行政國家是指,在三權(quán)分立的國家權(quán)力主體關(guān)系中,行政權(quán)力和活動擴張,具有制定同議會立法效力相當(dāng)?shù)男姓詈椭贫ㄍㄔ号袥Q效力相近的行政裁決權(quán),行政權(quán)力大量直接管理和介入國家和社會事務(wù),從而起到最活躍和最強有力國家作用的一種國家現(xiàn)象。①其中的原因是,公共事務(wù)的增多,市場這只看不見的手面對紛繁復(fù)雜的社會問題已是無能為力,特別是1929~1933年的世界性的經(jīng)濟危機將政府角色從后臺的守夜警察變成了社會前臺的強權(quán)管理者。人們試圖通過擴大政府管理公共事務(wù)的范疇以解決市場失靈的問題,并允許政府運用各種強制性手段化解社會經(jīng)濟危機,增進公共利益。因而政府在管理公共事務(wù)中的職能不斷擴大,國家行政的觀念也隨之而形成。國家行政的觀念強調(diào)行政主體的唯一性,即行政主體只能是國家行政機關(guān),并強化行政權(quán)的優(yōu)越性。我國在建國后的相當(dāng)長時間內(nèi)實行的是計劃體制,一切社會經(jīng)濟活動都由政府來進行行政指導(dǎo)和干預(yù),行政國家的色彩更為濃厚。

在行政國家背景下建立起來的行政法,基本上就是從國家行政這一觀念出發(fā)而構(gòu)建的。這一點集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個方面。以我國的行政法為例,第一,我國的行政法將行政法的調(diào)整對象界定為國家行政機關(guān)實施國家行政權(quán)的行為。即從行政主體角度來看,認為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家,國家是管理公共事務(wù)的唯一主體。我國的行政法學(xué)教材對行政的解釋是:“只有國家才有權(quán)進行行政活動”,“行政是國家的”,②“只有國家出現(xiàn)以后才有行政,將來國家消亡了,行政也將自然消亡?！雹圻@些表述都強調(diào)了國家對公共事務(wù)管理的獨占性。從行政的行為角度來看,認為行政活動的本質(zhì)是國家運用行政權(quán)所進行的管理活動?！靶姓褪枪芾怼?強調(diào)國家運用行政權(quán)力實現(xiàn)公共利益,并將運用強制性權(quán)力作為行政行為的本質(zhì)。對行政行為的研究,一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個角度展開。而這三種行為體現(xiàn)出國家享有以命令和強制為主要手段的管理方法的特征。第二,從行政法的功能來看,在強調(diào)國家管理公共事務(wù)的職能的國家行政觀念下,行政法要解決的問題是,如何提高行政機關(guān)的行政效率和如何控制行政權(quán)力的濫用以保護行政相對人的利益。雖然行政法有各種不同的學(xué)術(shù)流派,如控制論、管理論、平衡論等,它們的側(cè)重點和價值取向不同,但都是在國家行政的框架內(nèi),在側(cè)重保障國家行政權(quán)與控制行政權(quán)的不同重心上去闡述。此外,在對行政法律關(guān)系的認識上,學(xué)者們都認為行政法律關(guān)系中必定有一方是行政機關(guān),行政法律關(guān)系中的雙方地位不對等,行政機關(guān)處于優(yōu)越的地位。

二、公共管理的興起與行政法的困惑

1. 公共管理的興起和內(nèi)容

第二次世界大戰(zhàn)后,西方各國采用凱恩斯主義的主張,政府對社會進行全面干預(yù),取得了一定的成效。但從20世紀70年代起,西方各國卻出現(xiàn)了以高失業(yè)、高通貨膨脹和低增長為特征的“滯脹”現(xiàn)象。政府管理也危機四伏,政府?dāng)U張、機構(gòu)臃腫、效益低下、政策失靈。人們開始反思政府公共管理尤其是政府全面干預(yù)社會經(jīng)濟生活的實踐。這在客觀上引發(fā)了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社會科學(xué)在經(jīng)歷長期的分化、初步融合之后,開始向整體化邁進,出現(xiàn)了跨學(xué)科、交叉綜合研究的趨勢。

各種與政府管理密切相關(guān)的學(xué)科取得了迅速發(fā)展。在公共管理部門實踐和社會科學(xué)發(fā)展的內(nèi)力推動下,80年代中后期西方國家出現(xiàn)了新公共管理學(xué)。?

作為一門學(xué)科的新公共管理學(xué),反映了80年代后西方在公共部門管理特別是政府管理領(lǐng)域的新成就以及當(dāng)代西方公共管理實踐發(fā)展的新趨勢,已經(jīng)成為當(dāng)代西方政府改革的一種指導(dǎo)理論。新公共管理學(xué)采取一種新的研究途徑,它和傳統(tǒng)的公共行政有明顯的區(qū)別。有學(xué)者 將其概括為以下幾點:(1)公共管理學(xué)將研究對象由政府行政擴大到其他非政府組織的公共機構(gòu),甚至私人部門的公共方面。(2)公共管理學(xué)實現(xiàn)了由公共行政學(xué)的內(nèi)部取向向外部取向的轉(zhuǎn)變,由重視機構(gòu)、過程和程序向重視項目、結(jié)果和績效的轉(zhuǎn)變,這使得公共管理的政治環(huán)境、戰(zhàn)略管理、績效評估、公共責(zé)任等成為公共管理的核心主題。(3)打破政治-行政兩分法的傳統(tǒng),充分吸收當(dāng)代各學(xué)科的理論和方法,特別是經(jīng)濟學(xué)的理論和方法,并與工商管理學(xué)融合。(4)公共管理學(xué)既是實證研究又是規(guī)范研究。(5)公共管理學(xué)來源于公共部門的管理實踐又指導(dǎo)部門改革尤其是政府改革的實踐。④ 實際上,公共管理學(xué)不僅是一種新的政府管理理論,也是一種新的政府管理模式。在這種新的政府管理模式指導(dǎo)下,政府改革基本圍繞三條主線進行:一是調(diào)整政府與社會、政府與市場、政府與企業(yè)的關(guān)系,主要趨向是“在提供公共服務(wù)上寧要小規(guī)模機構(gòu)而不要大規(guī)模機構(gòu);寧要勞務(wù)承包而不要通過沒有終結(jié)的職業(yè)承包而直接勞動;寧要提供公共服務(wù)的多元結(jié)構(gòu),而不要單一的無所不包的供給方式;寧可向使用者收費,而不把普通稅金作為資助不具有公共利益的公共事業(yè)基礎(chǔ);寧要私人企業(yè)或獨立企業(yè)而不是官僚體制作為提供服務(wù)工具。”⑤ 二是利用市場和社會的力量提供公共服務(wù),彌補政府財力和服務(wù)能力的不足?！疤峁┕怖婧头?wù)時,除了拓寬和完善官僚機構(gòu)之外,其他機構(gòu)也可以提供所有這些職能。”⑥三是改革政府內(nèi)部的官僚體制,提高公共機構(gòu)的工作效率和服務(wù)質(zhì)量。將工商管理中的績效管理、組織發(fā)展、人力資源開發(fā)、顧客至上、合同雇傭制、績效工資制等理論和方法應(yīng)用于公共部門管理的實踐之中。⑦

2. 行政法在公共管理實踐中面臨的困惑在公共管理模式下,行政主體是多元化的,政府不再是管理公共事務(wù)的唯一主體,非盈利組織或者稱為第三部門組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日益突出,成為公共事務(wù)管理中的重要力量。但是在傳統(tǒng)的行政法理論研究中,非盈利組織或第三部門在行政組織法中卻處于尷尬的地位,雖然他們的存在有合理的一面,但由于突破了行政事務(wù)專屬權(quán)屬于國家的國家行政觀念,其地位、權(quán)力來源和合法性基礎(chǔ)相當(dāng)缺乏 。⑧學(xué)者們多將新的行政主體的出現(xiàn)從權(quán)力的委托或授權(quán)的角度去研究,研究的重心放在授權(quán)或委托的程序、侵權(quán)責(zé)任歸屬、救濟方法和途徑方面,而忽視或回避了對行政權(quán)力社會化合理性的直接研究。

公共管理強調(diào)可以將私人部門的管理經(jīng)驗和方式引入公共事務(wù)的管理中,出現(xiàn)了以淡化強制性管理為特征的新的行政方式,行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵等成為公共事務(wù)管理中的主流方式。對這些非權(quán)力性的行政方式,有關(guān)行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定的傳統(tǒng)行政法理論都難以解釋。正如有的學(xué)者指出,即使勉強拉入現(xiàn)在的理論框架中,“不全面又不順暢?！雹?在研究這些新的行政方式時,為了表明這些問題是行政法的問題和其內(nèi)在地包括著國家行政主體和行為要素,主要強調(diào)這些行為雖然有合意的一方面,但其要素仍是雙方地位不對等,國家行政機關(guān)居于優(yōu)越的地位,其行為本質(zhì)包括權(quán)力性因素。

可以看出,現(xiàn)有行政法對這些新問題的研究仍是在舊的框架指導(dǎo)下,無視“準(zhǔn)行政行為”、“第三部門”等領(lǐng)域的存在或把它們置于行政法研究的邊緣,這與公共管理的實踐不相適應(yīng)。行政改革實踐的發(fā)展呼喚行政法研究的新觀念,要求行政法的新發(fā)展。

三、公共管理下行政法的新發(fā)展

為了與公共管理的實踐相適應(yīng),行政法應(yīng)從轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念出發(fā),以有效解決問題為尺度,多層次、多重心地開展研究,促進行政法的發(fā)展。

1.行政法傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變

行政的觀念是行政法研究中的基本理論觀念。行政法的新發(fā)展首先應(yīng)從行政觀念的轉(zhuǎn)變開始,也就是要從國家行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓▏倚姓蜕鐣姓墓残姓^念。傳統(tǒng)的國家行政的觀念主張管理公共事務(wù)的最佳選擇是由國家直接運用行政權(quán)力實現(xiàn)行政目標(biāo)。新的公共行政則強調(diào)公共事務(wù)的最佳選擇是以公共利益為目標(biāo),由多主體共同參與,合理分配國家和社會之間公共事務(wù)管理的范疇。這種觀念的變化包含了行政目標(biāo)、行政主體和行政方式等幾方面的變化。行政目標(biāo)的變化,預(yù)示著要從傳統(tǒng)的以國家管理為中心的目標(biāo)擴大為管理和服務(wù)并重,以最大限度地實現(xiàn)公共利益為行政的直接目的。行政主體的變化,體現(xiàn)在政府不再是唯一的公共事務(wù)和公共服務(wù)的提供者,只要能有效實現(xiàn)行政目標(biāo),各種組織包括非贏利組織、地方團體甚至私人企業(yè)的公共部門都應(yīng)成為行政主體,它們應(yīng)通過法定的途徑進入公共事務(wù)的管理領(lǐng)域。行政方式的變化表明,行政并不僅僅是行政行為和行政強制執(zhí)行,而且是使用各種各樣的手段來實現(xiàn)行政目的。行政目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲笙薅鹊貙崿F(xiàn)公共利益后,基于平等、公開基礎(chǔ)上的非強制性行政行為應(yīng)大力推廣。

與行政的觀念相聯(lián)系,行政法的基本問題從以政府權(quán)力為主導(dǎo)變?yōu)橐怨怖鏋橹鲗?dǎo)。政府權(quán)力為主導(dǎo),研究政府應(yīng)該如何行政;以公共利益為主導(dǎo),由誰來行政和怎樣來行政都是研究的內(nèi)容。行政法不再機械地以權(quán)力認知行政法的研究對象,行政法功能性質(zhì)不再是“控權(quán)”和“管理”的問題,以制度化的方式實現(xiàn)公共利益,提供最好的公共服務(wù)將是行政法的基本任務(wù)。公共利益變成了行政的直接目標(biāo),同時也成為行政法研究的直接對象。這樣一來,“政府權(quán)威行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰餍姓^念,行政主體多樣化的研究就成為行政法研究的基本課題,行政合同、行政激勵、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行政行為也不再是行政法中的反常例外行為。拋開僵硬的教條和學(xué)科限制,以問題定向,運用法律規(guī)范手段,實現(xiàn)權(quán)威行政向民主行政、管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變過程中的公平和效率,以促進人民福祉,應(yīng)是行政法在未來的主要任務(wù)?！?0

2.行政法內(nèi)容的發(fā)展

行政主體是行政法主體的必然組成部分。公共管理中行政主體的多元化,使得行政法主體的內(nèi)容相應(yīng)擴大。這些非政府的行政主體資格的界定,如何與政府進行權(quán)力劃分,它們?nèi)绾魏戏ǖ剡M入公共事務(wù)的管理,如何進行管理以及相應(yīng)的救濟方式問題,都成為行政法的新內(nèi)容。?

隨著公共管理中市場化、社會化的取向,政府在不斷地放松規(guī)制,行政合同、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性的行政行為越來越多。對哪些領(lǐng)域應(yīng)禁止政府運用強制性權(quán)力,哪些公共事務(wù)應(yīng)交給市場來處理,不僅僅是行政學(xué)要研究的問題,也是行政法的研究內(nèi)容。行政法對行政合同、行政指導(dǎo)和行政激勵等行政行為的研究將極大豐富行政法的內(nèi)容。

第2篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很小；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！逼胶馑枷胗纱说靡詮?fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學(xué)界進入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。

2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)模滑F(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。

就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

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第3篇：新行政法的變化范文

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論主體是否意識到，或者主體是否承認它。如公民一旦取得達到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無論公民是否知道或承認自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無論稅收機關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動地主張這種聯(lián)系。實有聯(lián)系是有意識、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開是有重要實踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時它可以實現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動履行了自己的義務(wù)。有時它可能永遠得不到實現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒有申報致使稅收機關(guān)不知道，由于稅收機關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實際上無法實現(xiàn)。實有聯(lián)系是人們有意識、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實有的聯(lián)系并促成其最終實現(xiàn)。顯然，實有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)之間的不同過程，而且對促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開始主張自己的權(quán)利和對方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權(quán)力的國家機構(gòu)，借助國家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時，行政法律關(guān)系就是實際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴重自然災(zāi)害引起國家救濟災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認為，這一說法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件的問題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實際產(chǎn)生。具體地講，嚴重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實際上產(chǎn)生了國家救濟災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國家是不可能實際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時，只有當(dāng)災(zāi)民報告了災(zāi)情并積極主張國家對自己的救助義務(wù)時，國家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實際上產(chǎn)生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對方履行義務(wù)，這時的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件區(qū)分開來有一定的理論與實踐意義。

第一，它可以使人們在一定的法律事實發(fā)生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權(quán)利義務(wù)的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。

第二，它強調(diào)了當(dāng)事人的行為對實際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動實現(xiàn)，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現(xiàn)錯誤的法律實踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產(chǎn)生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生，強調(diào)主體在條件具備時對法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實際主張，而不是強調(diào)主體對權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來體現(xiàn)。有時沒有主體的這種態(tài)度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生還需要主體開始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對具體人的落實，而行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現(xiàn)象。對這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預(yù)見和指引。那么，只有當(dāng)某種社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能對照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯(lián)系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導(dǎo)致文物保護法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說行政法預(yù)先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說法律未能預(yù)見和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會的發(fā)展導(dǎo)致新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見，這種現(xiàn)象表明社會的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學(xué)者都認為，法律行為應(yīng)是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結(jié)果如何是有意識的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識的，即期望通過自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調(diào)法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：

（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無意識引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機關(guān)對其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責(zé)任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對人的法律行為

行政相對人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎勵法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國家監(jiān)督機關(guān)對行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運行的結(jié)果。通過下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關(guān)依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實際上已產(chǎn)生。有時沒有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無爭議的“應(yīng)當(dāng)性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒有發(fā)生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。

自然適用不能發(fā)生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機關(guān)也不知其有該收入，此時因公民有應(yīng)納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實際作用，但卻并未發(fā)生實際作用，雙方的實際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實，本應(yīng)自然適用國家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機關(guān)認為受災(zāi)的程度并未達到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒有發(fā)生效果。

對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認識并強調(diào)人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會收集、提供并運用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實際存在，同時會按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關(guān)系模式進行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實現(xiàn)有一個很復(fù)雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實際實現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實際履行義務(wù)也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現(xiàn)實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實現(xiàn)的幾種情況

從實際情況來看，行政法律關(guān)系的實現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時，有義務(wù)的一方主動按其模式履行完自已的義務(wù)，實現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是同時的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進而直接借助一定的國家權(quán)力（如行政主體對不履行義務(wù)的行政相對人行使行政權(quán)力）強迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國家權(quán)力（如行政相對人對不履行義務(wù)的行政主體通過司法機關(guān)行使行政審判權(quán)力），強迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個過程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請求掌握國家權(quán)力的一方給予保護的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國家權(quán)力的一方對有義務(wù)的一方實施強制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實現(xiàn)情況看，主體的行為是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實。因此，研究行政法律關(guān)系的實現(xiàn)不能不重點分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實生活中是無法實現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時，對法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關(guān)系無法實現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強化權(quán)利主體的權(quán)利意識和義務(wù)主體的義務(wù)意識，以促使它們實際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細致之處都應(yīng)由國家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評判機構(gòu)及監(jiān)督、強制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭議時，有專門的機構(gòu)評判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實現(xiàn)。

（三）實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對于實現(xiàn)行政法律關(guān)系來講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營自利時，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國家監(jiān)督機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實現(xiàn)時，義務(wù)主體通過履行義務(wù)來滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對人的權(quán)利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務(wù)；或者行政相對人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實現(xiàn)行政相對人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過履行補救賠償?shù)牧x務(wù)來恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補救行政相對人的權(quán)利。

在實現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過來講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因為權(quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來保證，如行政相對人的受益權(quán)在沒有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對人行使批評、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務(wù)。同時，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因為權(quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過權(quán)利人按自己的意志進行活動的行為表現(xiàn)出來。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：

1.行政主體實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見的實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動自覺地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動履行其救援的職責(zé)，主動積極作出救助行為，實現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對方申請而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時被動履行義務(wù)以滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟的條件，但行政主體并未主動發(fā)給救濟金，后經(jīng)公民要求、申請而履行其發(fā)給救濟金的職責(zé)，實現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭議，行政相對人強調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，行政相對人請求特定的國家機關(guān)（如權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)或者上級行政機關(guān)、復(fù)議機關(guān)等）作出評判。該國家機關(guān)作出了評判并強制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實現(xiàn)相對人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運用行政強制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經(jīng)他方請求、催促甚至受強制（如司法機關(guān)裁判行政主體必須運用這一權(quán)力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強制性權(quán)力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對人實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說，行政相對人是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關(guān)系實現(xiàn)的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實現(xiàn)的過程，行政相對人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對這一類的法定權(quán)利義務(wù)來講，行政相對人的行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關(guān)系的實現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說是實現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實生活中，行政立法關(guān)于行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規(guī)范就沒有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規(guī)定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數(shù)行政相對人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強制執(zhí)行以達到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔(dān)后果。如行政相對人不履行繳納有關(guān)費用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產(chǎn)（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態(tài)還是被動狀態(tài)，行政相對人履行義務(wù)的行為都是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類型：

第一，主動自覺履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權(quán)力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務(wù)的問題，通常是明確告之、強調(diào)行政相對人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時、全面實現(xiàn)，行政相對人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，行政主體自己以強制手段或申請司法機關(guān)以強制手段迫使行政相對人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強制執(zhí)行以達到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時已無須行政相對人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對人承擔(dān)已實現(xiàn)義務(wù)的實際后果。

從上述五種行政相對人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實際行動。

以上是行政相對人通過履行義務(wù)的行為實現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務(wù)的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的對應(yīng)一方都是具有國家權(quán)力的主體，如行政主體、國家監(jiān)督機關(guān)。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險；對監(jiān)督行政的國家機關(guān)來講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運行得以啟動，如行政相對人的復(fù)議請求能啟動復(fù)議機關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對人的能啟動司法機關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過自身履行義務(wù)的行為和運行強制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責(zé)的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動進行的，也可能是經(jīng)行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構(gòu)）而進行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對的對象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實現(xiàn)有時只需單方履行義務(wù)的行為，有時則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)的問題

第4篇：新行政法的變化范文

    一、風(fēng)險行政法研究的興起

    現(xiàn)代化進程,特別是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其應(yīng)用,有效地消除或削減了傳統(tǒng)社會即已存在的許多“舊”風(fēng)險,如醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展使特定的疾病不再是致命的威脅、人工降雨可以在一定程度緩解旱災(zāi)等;同時也制造出傳統(tǒng)社會所不能想象的“新”風(fēng)險,如瘋牛病和核泄漏事故。今天,我們在世界范圍內(nèi)都可以看到,風(fēng)險規(guī)制已經(jīng)上升或正在上升為各國政府的重要職能之一。

    在此背景下,風(fēng)險行政法研究也在世界范圍內(nèi)興起。[1]在我國,近年來也有一些研究者注意到了現(xiàn)代風(fēng)險及風(fēng)險規(guī)制對行政法制度和理論的挑戰(zhàn)。[2]立足于我國現(xiàn)有的行政法教義學(xué)框架,可以將這些挑戰(zhàn)歸納為如下幾個方面。

    (一)風(fēng)險規(guī)制組織形式多樣化

    現(xiàn)代社會的風(fēng)險往往涉及高新科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用,政府的風(fēng)險規(guī)制越來越多地需要以不同領(lǐng)域里的專業(yè)知識為基礎(chǔ),這使得在組織架構(gòu)層面引入專家咨詢委員會成為必要。對“專家統(tǒng)治”的不信任和對“規(guī)制捕獲”的擔(dān)憂促成了公眾參與風(fēng)險規(guī)制的廣泛共識。風(fēng)險的全球化又促使超越國家疆界的國際組織、跨國組織也開始承擔(dān)風(fēng)險規(guī)制責(zé)任。由是,具有多樣性和復(fù)雜性的“公共行政網(wǎng)絡(luò)”已經(jīng)出現(xiàn),在此網(wǎng)絡(luò)中,政府、非政府組織、國際組織等不同公共行政組織形式均承擔(dān)著風(fēng)險規(guī)制的功能,這些不同的組織形式之間還存在著錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系。這些組織形式和結(jié)構(gòu)方面的變化,都需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政組織法以具體明確各類主體的權(quán)責(zé)界限。

    (二)風(fēng)險規(guī)制活動方式和程序的變遷

    隨著包括利害關(guān)系方、一般公眾、非政府組織、跨國組織等多元主體的參與,公共行政主體的風(fēng)險規(guī)制活動方式也明顯多樣化了。危機處理、事故響應(yīng)等傳統(tǒng)上視作“例外”的活動方式的重要性明顯上升,協(xié)商制定規(guī)則、可交易許可、風(fēng)險評估、風(fēng)險交流等新興規(guī)制工具也得到了廣泛的應(yīng)用。這些變遷,需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政行為法和行政程序法來加以回應(yīng)。

    (三)司法審查面臨復(fù)雜局面

    前述方面的變化,都會影響到司法機關(guān)對行政行為的審查:公共行政主體和活動方式的變化,要求司法審查范圍/行政訴訟受案范圍的擴大;而行政行為法和行政程序法的發(fā)展,也意味著司法審查規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。除此之外,在具體操作方面,司法審查也面臨棘手難題。例如,我國《行政訴訟法》要求被告對行政行為合法性負證明責(zé)任,[3]證明范圍包括了事實根據(jù)和規(guī)范依據(jù)。但是,風(fēng)險規(guī)制所面臨的不確定性,既涉及客觀事實認定方面的不確定性,也涉及規(guī)范價值方面的不確定性;特別是在風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域,待證事實并非已經(jīng)發(fā)生的因而確定的事實,而是對未來的預(yù)測,這導(dǎo)致“舉證責(zé)任”本身能否適用于風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域都存在疑問,[4]因為在這樣的領(lǐng)域,所謂舉證責(zé)任無論分配給誰,都是不可承受之重。

    (四)政府就風(fēng)險損害承擔(dān)責(zé)任的范圍及其法理基礎(chǔ)有待重新厘定

    政府的這一風(fēng)險損害承擔(dān)責(zé)任包括但不限于賠償責(zé)任。吊詭的是,風(fēng)險社會中的風(fēng)險,有許多源自控制風(fēng)險或削減風(fēng)險的努力,包括公共行政主體的風(fēng)險規(guī)制活動。例如,為了避免核事故的風(fēng)險而停止許可核電站建設(shè),結(jié)果造成更多污染環(huán)境的煤電產(chǎn)業(yè)擴張。在這種情況下,一個現(xiàn)實的問題就是風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)的受害人難以尋求救濟。就通過行政訴訟或行政賠償訴訟而追究行政主體責(zé)任、獲得相應(yīng)救濟而言,由于風(fēng)險本身并非傳統(tǒng)意義上的“損害”,因此利害關(guān)系人能否僅僅基于受到風(fēng)險威脅而主張原告資格是有高度爭議性的問題;[5]即使在實際損害已經(jīng)發(fā)生的情況下,由于風(fēng)險內(nèi)在的不確定性,風(fēng)險規(guī)制活動的違法性[6]以及風(fēng)險規(guī)制活動與損害之間的因果關(guān)系往往很難確認,受害人也很難通過行政賠償途徑獲得救濟。

    整體而言,與風(fēng)險分析、風(fēng)險管理等同樣關(guān)注現(xiàn)代風(fēng)險的學(xué)科相比,已有的風(fēng)險行政法研究有著鮮明的特色:行政法領(lǐng)域的研究者,不僅和其他學(xué)科的研究者一樣關(guān)注如何應(yīng)對現(xiàn)代社會中的風(fēng)險問題,他們還關(guān)注風(fēng)險規(guī)制作為一類應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險問題的方法,其本身的規(guī)范性問題。但不同研究者的關(guān)注側(cè)重則存在著明顯的差異。例如,站在規(guī)范主義立場上,主要關(guān)切會放在如何將風(fēng)險規(guī)制活動納入到行政法治框架之中,因為建構(gòu)和保障行政法治正是行政法的根本任務(wù)。[7]然而,我們可以看到,一些著名行政法學(xué)者被廣泛引用的、討論風(fēng)險及風(fēng)險規(guī)制的著作,[8]并未正面討論如何通過行政法治更好地規(guī)范風(fēng)險規(guī)制活動,而是更關(guān)注如何通過風(fēng)險規(guī)制更好地應(yīng)對現(xiàn)代社會中的風(fēng)險問題,因而更多地應(yīng)當(dāng)歸入英國公法學(xué)者洛克林所謂的“功能主義傳統(tǒng)”[9]之中。

    就行政法本應(yīng)是管理法和控權(quán)法的結(jié)合而言,[10]行政法研究的規(guī)范主義傳統(tǒng)和功能主義傳統(tǒng)可以并行不悖、互相補充。只是,從行政法體系應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在聯(lián)系和統(tǒng)一性考慮,兩種進路的研究之間也需要彼此關(guān)照、相互協(xié)調(diào)。問題是,一旦我們嘗試貫通已有的、不同進路的風(fēng)險行政法研究,就會發(fā)現(xiàn)一些不盡一致甚至互相抵觸的地方。例如,當(dāng)一些學(xué)者大力主張在風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)推廣以量化評估為鮮明特色的本益分析(CBA)時,[11]另外一些學(xué)者卻指出“量化正義”的風(fēng)險,[12]主張“要風(fēng)險預(yù)防原則而不是本益分析”。[13]而這些不一致和抵觸之處,如下所述,并非單純地源自關(guān)注焦點和研究進路的差異,而更多源自研究者們對一些根本的前提問題理解并不相同,特別是對什么是風(fēng)險、什么是風(fēng)險行政法所面臨的真正困難等問題。為了清晰地思考和討論風(fēng)險行政法問題,有必要在理論上澄清這些至關(guān)重要的前提問題。

    二、前提問題之一:當(dāng)我們談?wù)擄L(fēng)險時我們在談?wù)撌裁?/p>

    風(fēng)險行政法研究的興起,肇始于一個未必明言的基本假定:風(fēng)險,作為一種“現(xiàn)代的”甚至“后現(xiàn)代的”、“新的”社會事實,其重要性在不斷上升,要求包括行政法在內(nèi)的法律體系作出適當(dāng)回應(yīng)。問題是,脫下語詞的時髦外衣,直面事物本身,風(fēng)險對于行政法而言,有什么特殊意義嗎?如果沒有,為什么值得單列出來專門研究?如果有,究竟在什么意義上可稱之為特殊?

    這個問題實際涉及風(fēng)險行政法研究的基本定位,即風(fēng)險行政法研究存在的意義。風(fēng)險行政,是公共行政中的一部分,在這個意義上,風(fēng)險行政法可以說是一般行政法的一個分支部門。但是這一分支,與傳統(tǒng)的部門行政法分支,如治安行政法、稅務(wù)行政法等相比,有明顯的不同。傳統(tǒng)的部門行政法大多是將一般行政法原理具體應(yīng)用于特定領(lǐng)域的結(jié)果。而風(fēng)險行政法則集中地對于一般行政法原理提出了上述種種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)從根本上說,來源于風(fēng)險行政法試圖回應(yīng)的社會現(xiàn)實,也就是現(xiàn)代社會中的風(fēng)險的某些特性。這就意味著,在進行風(fēng)險行政法研究時,首先應(yīng)當(dāng)明確的是,當(dāng)我們談?wù)擄L(fēng)險時我們究竟在談?wù)撌裁础?/p>

    (一)實在意義上的風(fēng)險

    作為一種現(xiàn)實存在的風(fēng)險,即不利后果發(fā)生的可能性久已有之;人類評估和應(yīng)對風(fēng)險的努力,據(jù)說也有數(shù)千年歷史。[14]但是,“風(fēng)險”這個概念,卻遲至中世紀晚期近代化初期才在人類的歷史文獻中出現(xiàn),在此之前,人們用“運(氣)”或“命(運)”這樣的詞來描述同一現(xiàn)實。[15]追溯這一歷史,我們可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)險這一概念,從一開始就不僅僅是對現(xiàn)實存在的描述和確認,而同時也包含了對現(xiàn)實存在的態(tài)度?！皞鹘y(tǒng)文化中并沒有風(fēng)險概念,因為他們并不需要這個概念”,[16]這是因人類并不自以為可以掌控“命運”,但自以為可以管理“風(fēng)險”。在這個意義上,現(xiàn)代風(fēng)險概念與現(xiàn)代社會中人類試圖掌控未來的態(tài)度相關(guān)。這種主觀評價的轉(zhuǎn)變背后,是現(xiàn)代社會中的風(fēng)險與傳統(tǒng)社會中的風(fēng)險實在特征的重大變化。即傳統(tǒng)社會的風(fēng)險,更多來自人類社會之外,如洪災(zāi)、干旱等,是從“外部”降臨到人類身上的;而現(xiàn)代工業(yè)社會風(fēng)險,如交通事故、礦難等,更多內(nèi)生于人類社會,是人類自身活動的伴隨物,用流行的、暗含了價值評斷的表達就是:現(xiàn)代工業(yè)社會的風(fēng)險是人類社會進步(特別是以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進步為標(biāo)志)的副作用。

    使風(fēng)險概念更加復(fù)雜的是,晚期工業(yè)社會或工業(yè)社會晚期的風(fēng)險又出現(xiàn)了新的特性。在工業(yè)社會早期,風(fēng)險仍被認為是可控的,“一旦發(fā)生災(zāi)難,消防隊趕到了;一旦發(fā)生交通事故,保險賠償支付之”,因此世界仍是安全的。也就是說,如商船沉沒、交通事故、礦難、失業(yè)等,其風(fēng)險后果可以“靠著事故統(tǒng)計學(xué)的幫助”,通過概括性解決藥方以及被推廣的“損害賠償”(money for damages),通過保險等社會保障制度受到控制和處理。但到了工業(yè)社會后期,如核能、化學(xué)、生物技術(shù)、生態(tài)風(fēng)險等風(fēng)險,已經(jīng)無法通過事故統(tǒng)計學(xué)和保險制度來處理,因為其后果波及范圍在時空上可能無限延展、根本無法確定損害的范圍、可能以不可逆轉(zhuǎn)的巨災(zāi)為最壞情形,從而是“無法計算”、難以預(yù)測和難以控制的。[17]也就是說,在工業(yè)社會早期,風(fēng)險雖然包含不確定性,但這種不確定性是有限的,意指不利后果的發(fā)生畢竟是可能性而不是百分百確定的必然性;這種不確定性在一定的意義上,主要但不限于指可以量化方式確定不利后果的具體發(fā)生概率,是可確定的、相應(yīng)地也是可控制的。但工業(yè)社會后期,人們發(fā)現(xiàn)許多風(fēng)險,主要是高新科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的風(fēng)險,其不確定性程度大大增加,包括但不限于意指不能確定不利后果的可能范圍大小、嚴重程度、具體發(fā)生概率等,從而是難以控制的(如果不是完全不可控制的話)。

第5篇：新行政法的變化范文

法律的不確定性理論簡介

法律的不確定性是相對于其確定性而言的，法律作為一種對具體的行為進行評判的準(zhǔn)則，是確定的，如此才能發(fā)揮其作為行為規(guī)則與審判規(guī)則所具有的評價、指引、教育等作用。這是法律的根本屬性之一，也是實行法治的重要基礎(chǔ)。但是，法律的確定性又是相對的、有限度的，即法律有不確定性的一面。在這點上，人們也經(jīng)厲了認識上的轉(zhuǎn)變過程拉。世紀以前，人們一般認為法律的確定性是絕對的，它應(yīng)該而且能夠做到自足和諧、詳盡具體，不存在漏洞、歧義、矛盾。到了19世紀末，自由法學(xué)興起，人們開始認識到法律是非自足的，存在著不確定性。而20世紀30年代后期興起的語言分析哲學(xué)和以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生的五六十年代后現(xiàn)代主義思潮則明確提出了法律具有不確定性這一命題，使人們對法律的認識達到了一個新的階段。

金融監(jiān)管行政法之不確定性的原因

法律具有不確定性，這一結(jié)論同樣適用于金融監(jiān)管行政法。作為經(jīng)濟行政法的一個分支，它監(jiān)督和調(diào)控著金融市場，平衡金融監(jiān)管者與被監(jiān)管者的利益，對金融市場的平穩(wěn)運行和經(jīng)濟的健康發(fā)展發(fā)揮著重要作用。由于其自身特點，因而具有更大的不確定性。

(一)金融監(jiān)管的重要性要求監(jiān)管者享有較大的自由裁量權(quán)，這增加了金融監(jiān)管行政法的不確定性。實踐證明，金融安全是經(jīng)濟安個的核心。金融監(jiān)管對于維護金融安全、經(jīng)濟安全至關(guān)重要。當(dāng)前，我國的金融市場雖然整體上運行良好，但仍存在不少隱患，如銀行資產(chǎn)質(zhì)量惡化。不良貸款比重較高，證券市場、期貨市場運作不夠規(guī)范，金融犯罪特別是金融詐騙比較突出。因此必須強化金融監(jiān)管力度，提高金融監(jiān)管者的權(quán)威，賦予其更大權(quán)力。這使金融監(jiān)管行政法的不確定性有所增加。

(二)金融監(jiān)管的復(fù)雜性要求金融監(jiān)管行政法具有較大彈性，以利于實現(xiàn)有效監(jiān)管。上世紀90年代以后，金融自由化以及隨之而來的金融交易特別是金融衍生產(chǎn)品的交易迅猛增長，1995年其日均交易量已高達2萬多億美元，新的金融交易品種不斷出現(xiàn)，金融創(chuàng)新的浪潮勢不可擋。金融監(jiān)管的對象是不斷急劇變化著的金融市場，金融監(jiān)管的難度越來越大。我國人世之后，國內(nèi)金融市場將逐步開放，這一問題會更加突出。而根據(jù)巴塞爾委員會的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》，有效監(jiān)管是針對市場缺陷發(fā)揮預(yù)防性、彌補性作用，而不是人為地替代或扭曲市場作用，不能影響或抑制金融業(yè)正常發(fā)展及金融創(chuàng)新的深人進行。要做到這一點，就需要使金融監(jiān)管行政法具有較大靈活性，其規(guī)定不宜太過具體，應(yīng)在強調(diào)依法行政、依法監(jiān)管的同時，更加注重監(jiān)管效率，這就必然降低了金融監(jiān)管行政法的確定性。

(三)金融市場的分業(yè)經(jīng)營模式向混業(yè)經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)變，使金融監(jiān)管行政法內(nèi)部分支間的界限漸趨模糊，不確定性增加。隨著上世紀90年代分業(yè)經(jīng)營被混經(jīng)營模式取代，金融監(jiān)管格局開始發(fā)生變化，金融監(jiān)管行政法內(nèi)部分支如銀監(jiān)管行政法、證券監(jiān)管行政法、保險監(jiān)行政法等之間的界限開始變得模糊，出現(xiàn)“中間地帶”，使其具有更大程度的確定性。

第6篇：新行政法的變化范文

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭議的基本準(zhǔn)則，是整個行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實施等活動的基本準(zhǔn)則，它是人們對行政法規(guī)范的精神實質(zhì)的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開來的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴格依法，強調(diào)依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變?nèi)f化，錯綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對每一種權(quán)利的每個具體方面都規(guī)定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規(guī)范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機關(guān)形勢行政權(quán)力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質(zhì)。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質(zhì)應(yīng)是對法律基本價值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實質(zhì)就在于保護公民的基本自由和權(quán)益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實質(zhì)。同時，直接實用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實質(zhì)，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因為刑法規(guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢?！胺ㄖ巍睉?yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強調(diào)行政法關(guān)系中的相對人應(yīng)對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會的發(fā)展，特別是中國市場經(jīng)濟的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟、社會事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權(quán)益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質(zhì)，還應(yīng)強調(diào)行政相對人在行政立法、行政執(zhí)法等活動中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發(fā)展趨勢是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈螄舶畹闹匾緩?。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現(xiàn)實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認識民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發(fā)揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對人知曉其享有民利的同時，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟和社會各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟和社會活動，對此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應(yīng)遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民利的同時，當(dāng)其私自、個別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務(wù)。

三、及時救濟原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對人的合法權(quán)益時，行政主體應(yīng)始終確保行政相對人受損權(quán)益的及時恢復(fù)和補救。

行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協(xié)助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協(xié)助，甚至認為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現(xiàn)實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權(quán)益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實質(zhì)。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)有一個獨立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應(yīng)地在行政機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨立辦案的行政糾錯機構(gòu)，以經(jīng)常性地對明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現(xiàn)，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國家行政權(quán)的實施必須統(tǒng)一，與國家行政管理有關(guān)的活動都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等?！胺ㄖ巍睍r代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對人的同種行為應(yīng)同等對待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機關(guān)及其機構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國家行政機關(guān)各個機構(gòu)要形成一個完整統(tǒng)一的整體，防止機構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國家行政機關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進我國行政法治進程。

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第7篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞:行政相對人;依法行政;地位;作用

行政相對人是行政法律關(guān)系的一方主體,也是行政法學(xué)中的一個重要范疇。行政相對人是指直接參與行政過程且其實質(zhì)利益受到行政行為影響的與行政主體相對應(yīng)的另一方主體。在整個行政過程中,行政相對人并不是一個消極被動的角色,整個行政過程中都充斥著行政相對人積極主動的法律行為,行政相對人的行為影響著行政過程的啟動、運行及結(jié)果,行政相對人不依附于行政主體而具有獨立的法律地位和人格,是行政過程的積極參與者和協(xié)作者,而不是行政行為的客體。由于行政相對人是行政法律關(guān)系中重要的一方,深入研究行政相對人的法律地位問題,對于促進依法行政、推進行政過程的民主化具有非常重要的意義。

一、正確認識行政相對人在依法行政中的重要地位和作用

傳統(tǒng)的依法行政觀念已經(jīng)不能適應(yīng)時代的發(fā)展。當(dāng)代行政法,行政相對人通過各種途徑和形式參與國家行政管理,是督促、幫助行政主體依法行政的重要群眾性力量。在依法行政的大背景下,正確認識行政相對人的地位和作用具有重要意義。首先,它有利于行政主體在行政立法活動過程中注重發(fā)揮行政相對人的參與作用,根據(jù)需要妥當(dāng)處理行政相對人個人利益與公共利益、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系,使行政立法的內(nèi)容科學(xué)化、合理化,并以此激勵行政相對人遵守法律規(guī)范的自覺性;其次,有利于行政主體在執(zhí)法過程中轉(zhuǎn)變行政管理觀念,增強行政服務(wù)意識,更新、改進行政管理方式和手段,加強與行政相對人的合作,調(diào)動行政相對人的積極性而順利實現(xiàn)行政管理目標(biāo);再次,也有利于增強行政相對人自身的法律意識,充分發(fā)揮他們對行政主體依法行政的群眾性制約、督促作用,從而健全、完善對違法行政行為的監(jiān)控體系。

二、行政相對人的內(nèi)涵

行政相對人無論在行政法的學(xué)理上還是在行政法的制定上都是一個既成用語,人們認識它的角度主要有兩種:一是從行政法主體行政行為的對象角度理解。即行政行為所指向或者說所針對的人就是行政相對人,也有學(xué)者稱之為“行政行為的受領(lǐng)人”。這較多地表現(xiàn)在行政法的制定上。二是從行政法律關(guān)系的角度理解行政相對人。即在行政法律關(guān)系主體雙方中,行政主體是一方,與其互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對應(yīng)一方就是行政相對人。還有學(xué)者直接從管理與被管理關(guān)系的角度理解行政相對人。即在行政管理活動中,行政機關(guān)是管理者,相對于作為管理者的行政機關(guān)來說,受其管理的對方當(dāng)事人就是行政相對人。筆者從第二種意義的角度界定行政相對人的內(nèi)涵,即指參與行政法律關(guān)系,對行政主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織。行政相對人不依附于行政主體,具有獨立的法律地位和人格。

三、行政相對人在行政過程中的地位

在我國傳統(tǒng)行政法的理解上,行政相對人被作為行政管理對象來定位,即他們是受行政主體管理的相對一方。而在我國當(dāng)代依法行政的權(quán)力結(jié)構(gòu)背景下,行政相對人則是從權(quán)力義務(wù)關(guān)系的角度來理解的,即強調(diào)行政相對人并不是受行政主體管理意義上的相對人,而是指與行政主體在行政法上互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對方主體。這種由受管理相對人到權(quán)力義務(wù)相對人的變化,從根本上改變了“相對”的原有含意,也深刻表明了行政法的重大變化。行政相對人這種地位的轉(zhuǎn)變可以從行政法律關(guān)系的新類型上得到具體體現(xiàn)。

1.行政主體對行政相對人的宏觀調(diào)控關(guān)系。是指政府與市場主體的關(guān)系已不再是單純的命令與服從的管理模式,市場主體有自己的行為自由權(quán)和選擇權(quán),他們以追求利益最大化為行為導(dǎo)向。在這個過程中,他們往往要處于獲得政府信息和其他幫助的受服務(wù)者地位。

2.行政主體對行政相對人的直接服務(wù)關(guān)系。是指以行政主體與行政相對人之間提供服務(wù)與享受服務(wù)、予以保障與獲得保障、授予利益與獲得利益為基本特征的新型法律關(guān)系,具體體現(xiàn)在行政扶持、行政救助和行政保護等行政過程和活動中。

3.行政主體與行政相對人的合作關(guān)系。這種關(guān)系以雙方權(quán)利義務(wù)均衡并通過雙方平等協(xié)商來達成某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基本特征。這種合作關(guān)系多采取參與行政決策、提出合理化建議、協(xié)商簽訂行政合同等形式。

四、行政相對人在依法行政中的作用

由于當(dāng)代行政法擴展了行政相對人的權(quán)利,從而增強了行政相對人的法律地位,導(dǎo)致他們對行政主體具有積極的干預(yù)作用,即個體權(quán)利對行政公權(quán)力的直接有效的影響。行政相對人在依法行政中的作用主要表現(xiàn)在:

1.行政相對人是行政主體依法行政的重要約束力量。行政相對人作為因行政活動而使自身利益受切實影響的人,有著積極主張行政主體依法行政的要求,他們?yōu)榱吮Ｗo自身的合法權(quán)益,必然會在不同程度上發(fā)揮他們的制約力。

2.行政相對人是行政主體依法行政的必要合作力量。公民一方的權(quán)利不只是要對違法行使的行政公權(quán)力形成抗衡,同時公民權(quán)利還可以滲透到行政公權(quán)力的運行過程中,形成對行政公權(quán)力的形式保障、幫助機制和高效運行機制,這對于有效實現(xiàn)依法行政具有更重要的本源性意義。

3.行政相對人權(quán)利對行政公權(quán)力的幫。行政相對人權(quán)利與行政公權(quán)力并非是完全對立或絕對此消彼長的關(guān)系,其中許多權(quán)利對行政公權(quán)力有重要的幫,這種幫助可以完善和發(fā)展國家行政公權(quán)力。

參考文獻:

第8篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞：系統(tǒng)功能論；服務(wù)型政府；行政法治；整體涌現(xiàn)；自組織

文章編號：1008-4355（2011）03-0003-06

收稿日期：2011-04-12

基金項目：論文為霍英東教育基金會第十一屆高等院校優(yōu)選資助課題“從立法行政到依法行政”（111091）和西南政法大學(xué)校級重點課題“給付行政程序研究”（2010-XZZD11）。

作者簡介：劉藝（1973-），女，四川自貢人，副教授，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法博士后，中國人民大學(xué)比較行政法研究所研究員。

中圖分類號：DF3

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.01

“服務(wù)”一直是行政法中或隱或現(xiàn)的主題。20世紀初，法國學(xué)者萊昂?狄驥（Leon Duguit）基于“社會連帶主義”，提出現(xiàn)代公法的基礎(chǔ)是“公共服務(wù)”（公務(wù)說）［1］。盡管也存在一些反對意見，多數(shù)法國學(xué)者在二戰(zhàn)以前都認可公務(wù)說為行政法的基本理念［2］。1850年代以后，法國行政法中享有獨尊地位的公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)被多元標(biāo)準(zhǔn)所取代，卻仍然在行政法適用中發(fā)揮著重要作用［2］28。1938年德國行政法學(xué)家厄斯特?福斯多夫（Ernst Forsthoff）發(fā)表《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文，直接提出“服務(wù)行政”理論。國內(nèi)有學(xué)者將“服務(wù)行政”譯為“給付行政”。如陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:46.該學(xué)說的提出被視為德國的新行政法學(xué)的開端。在英美法系國家，“行政法”與“公共服務(wù)”更深刻的關(guān)聯(lián)在于受福利國家影響的現(xiàn)代公法觀念的變遷之中。現(xiàn)代社會的“福利國家”觀念要求政府擔(dān)負提供公共物品和公共服務(wù)的責(zé)任。在此情形下，調(diào)整政府權(quán)力為己任的公法已不能固守消極防御性質(zhì)，必須發(fā)生巨大變革，以適應(yīng)福利國家的新型法治秩序之需。在中國，“服務(wù)”概念一直是行政法基礎(chǔ)理論關(guān)注的焦點之一。自2004年以來“服務(wù)型政府”課題的深入討論之后，行政法學(xué)界不斷呼吁建構(gòu)服務(wù)行政法體系。參見：莫于川，郭慶珠. 政府職能與服務(wù)行政法［J］.江蘇社會科學(xué).2004，（6）;莫于川.郭慶珠. 論現(xiàn)代服務(wù)行政與服務(wù)行政法――以我國服務(wù)行政法律體系建構(gòu)為重點［J］.法學(xué)雜志.2007，（2）;王寧，張安琪.論服務(wù)行政法的理論基礎(chǔ)［J］.法制與社會.2010，（8）（下）等文獻.可見，無論從現(xiàn)實還是理論角度，行政法與服務(wù)行政之間的關(guān)系都是值得思考的。目前，大量研究將“服務(wù)型政府需要什么樣的行政法”作為其問題意識。這種法律工具主義的認識觀,極易混淆“服務(wù)型政府”與“行政法”的內(nèi)外關(guān)系，從而得出一些缺乏根據(jù)的論斷。

一、 內(nèi)外有別的“行政法”與“建設(shè)服務(wù)型政府”

行政法與服務(wù)型政府建設(shè)的關(guān)系可從兩個角度加以研究：一是外部視角；一是內(nèi)部視角。這里的“內(nèi)”與“外”是針對行政法系統(tǒng)而言的。所謂“外部視角”就是從宏觀層面考察二者的關(guān)系，將“行政法”作為一個忽略其內(nèi)部構(gòu)成方式的整體（“黑箱”），而將“服務(wù)型政府”作為其環(huán)境要素。而“內(nèi)部視角”則是將行政法當(dāng)作由各個部分組成的整體，將“服務(wù)”作為整體的功能追求，并從微觀角度考察行政法的各組成部分對這種功能實現(xiàn)所做的努力。形象地說，二者的區(qū)別就在于研究者的視線是否穿越作為整體的行政法的“外殼”。其實，無論是“內(nèi)部視角”還是“外部視角”，都是研究行政法與服務(wù)行政的關(guān)系所需要的。每種視角都有其局限性。更理想的研究狀況是能夠整合兩種視角的優(yōu)勢，做到“出入自如”，從而形成一種更全面和真實的觀點。但實際情況是研究者往往是不自覺地混淆了兩種視角，將不同層次、不同視角的分析結(jié)論混淆，從而得出許多片面結(jié)論。

如有學(xué)者提出“以服務(wù)行政為核心構(gòu)建行政法律體系則要求我們必須回答問題”研究方面應(yīng)當(dāng)?shù)贸鋈缦陆Y(jié)論：“第一，服務(wù)行政法律體系的構(gòu)建必須以保障公民的權(quán)利為核心，這就要求政府的各項行政行為必須以實現(xiàn)行政相對人的權(quán)利和利益為核心”；“第二，服務(wù)行政法律體系要求政府的行為應(yīng)當(dāng)而且只能是實現(xiàn)公共服務(wù)的職能，如果越過這一界限就是違法行政行為”；“第三，服務(wù)行政法律體系的構(gòu)建要求公民在行政活動中擁有更大的主動性，這也是社會主義民主對政府行政活動的內(nèi)在要求。”［3］

首先，第一結(jié)論中的“構(gòu)建”主要是基于一種內(nèi)部視角而提出的。因為“構(gòu)建”必定涉及行政法內(nèi)部各組成部分及其相互之間的關(guān)系。也就是說，要深入行政法系統(tǒng)內(nèi)部才會涉及“構(gòu)建”問題。但作者似乎是將行政法體系作為一個“黑箱”式的整體，分析其與“服務(wù)行政”的關(guān)聯(lián)。這些關(guān)聯(lián)包括“必須以保障公民的權(quán)利為核心”、“政府的行為應(yīng)當(dāng)而且只能是實現(xiàn)公共服務(wù)的職能”、“公民在行政活動中擁有更大的主動性”。作者的意思似乎是服務(wù)行政對行政法提出了以上這些要求，而行政法必須照此辦理，構(gòu)建出新型的法律體系來。這似乎又主要是一種外部視角的思考。更令人費解的是，作者在分析“服務(wù)行政法律體系構(gòu)建必須以保障公民的權(quán)利為核心”時，得出了“各項行政行為必須以實現(xiàn)行政相對人的權(quán)利和利益為核心”的結(jié)論。這一觀點同時包含了宏觀和微觀兩個層面的要求。而二者如何發(fā)生關(guān)聯(lián)，卻語焉未詳。這種分析層次上的混亂隱含著邏輯上的錯誤。即便行政法作為一個整體必須把實現(xiàn)公民權(quán)利作為追求目的，我們也不能過度推理認為行政法系統(tǒng)內(nèi)部每一個組成部分，甚至“各項行政行為”都應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)公民權(quán)利為直接的追求目的。這就好比說微波爐從整體而言應(yīng)當(dāng)以發(fā)射微波加熱食物為其目的，但我們不能說為達成此目的，微波爐的每一個部件都要發(fā)出微波。

退一步說，即便我們忽略這種層次的混亂，單獨考察這些為適應(yīng)“服務(wù)行政”重新構(gòu)建行政法體系而提出的標(biāo)準(zhǔn)時，我們也會發(fā)現(xiàn)這些標(biāo)準(zhǔn)非常主觀，難以確定其確切的法律含義。這也就意味著，我們很難將這些標(biāo)準(zhǔn)直接落實到行政法體系的構(gòu)建之中。比如行政行為的“核心”是指什么？行政行為的目的是什么嗎？行政行為的客體是什么？再者，研究者提出以“實現(xiàn)公共服務(wù)的職能”為標(biāo)準(zhǔn)來劃分是違法行政行為還是合法行政行為，倒是給理論界和實務(wù)界提出難題。狄驥早就指出，“公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣和處于流變狀態(tài)之中的。就連對這種流變的一般趨勢進行確定都并非易事?！保?］50而如今學(xué)者卻要將其作為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行政行為是違法還是合法。不知這種標(biāo)準(zhǔn)的客觀性何在？最后，我們也很難想象立法者該如何采納關(guān)于“公民在行政活動中擁有更大的主動性”的建議?！肮窀笾鲃有浴笔欠衽c行政機關(guān)更大被動性相對應(yīng)？“更大主動性”是說要賦予公民更多自由嗎？還是讓公民更多地參與行政管理？這些所謂的“核心問題”讓人十分費解。其實，想要直接按“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)、任務(wù)和內(nèi)容來修正行政法，的確很難實踐。黨和政府提出“建設(shè)服務(wù)型政府”，更多涉及對行政領(lǐng)域價值層面的解釋問題。這些價值取向最終會通過國家的法律法規(guī)予以確立；但就價值實現(xiàn)的衡量尺度而言，主要是依靠各價值主體。國家等主體作為價值衡量主體，并不代表“服務(wù)型政府”的實現(xiàn)就可量化。我們認為對“服務(wù)型政府”寄予量化期待是不現(xiàn)實的。（參見服務(wù)型政府：期待“量化”――2008 全國“兩會”系列社論之一［N］.第一財經(jīng)日報.2008 3-3 - A02。）這些主體包括國家、公共服務(wù)供給的主體（公共部門和行政機關(guān)）、接受服務(wù)的公眾等價值主體。價值的主觀差異性使以“建設(shè)服務(wù)型政府”為目標(biāo)的行政體制改革在服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)與供給方式等領(lǐng)域面臨很大挑戰(zhàn)。而且，許多改革尚處于起步和探索階段，還沒有完全定型。因此，“服務(wù)型政府”的各項主觀標(biāo)準(zhǔn)很難為行政法體系的建構(gòu)提供直接參照系。我們更不能簡單地套用“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)、方針、任務(wù)直接用來指導(dǎo)具體的行政法制建設(shè)。

以上分析的問題并非個別現(xiàn)象。實際上，目前就行政法與服務(wù)型政府構(gòu)建所進行的研究工作中，比較能夠自圓其說的多半都是宏觀和外部視角的分析。這些分析的論證邏輯是：以“服務(wù)型政府”為目標(biāo)模式，來促進各項行政體制改革。大多數(shù)研究是將行政法作為實現(xiàn)服務(wù)型政府建設(shè)目標(biāo)的調(diào)整工具來看待。如將“法律當(dāng)成服務(wù)型政府建設(shè)的防范工具”，“服務(wù)型政府必須以日臻細化和完善的公共法律體系與制度規(guī)范體系作為基礎(chǔ)和保障?！边@些研究多是選取以行政為主導(dǎo)的視角。

問題是，我們可能采取一種“法律主導(dǎo)”的研究視角嗎？從原則上看，這的確是有可能的。以社會系統(tǒng)為背景，我們可以將行政法當(dāng)成一個系統(tǒng)來看待。“服務(wù)型政府”所涉及的各種因素應(yīng)歸入政治系統(tǒng)，而政治系統(tǒng)可視為行政法系統(tǒng)的演化系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、狀態(tài)、特性、行為、功能等隨著時間的推移而發(fā)生的變化，稱為系統(tǒng)的演化（evolution）。環(huán)境?！耙粋€系統(tǒng)之外的一切與它相關(guān)聯(lián)的事物構(gòu)成的集合，稱為該系統(tǒng)的環(huán)境”。任何系統(tǒng)都是在一定的環(huán)境中形成、存續(xù)和演化的，環(huán)境的特性以及系統(tǒng)與環(huán)境的相互作用，是系統(tǒng)的外部規(guī)定性系統(tǒng)概念包含兩種規(guī)定性。組分和結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定性。環(huán)境的特性以及系統(tǒng)與環(huán)境的相互作用，是系統(tǒng)的外部規(guī)定性。（參見：馮?貝塔朗菲.一般系統(tǒng)論――基礎(chǔ)、發(fā)展和應(yīng)用［M］.林康義，等，譯.北京：清華大學(xué)文獻出版社，1987:135.）。而系統(tǒng)環(huán)境分為周圍環(huán)境（around environment）與廣大環(huán)境（wider environment），即系統(tǒng)的總環(huán)境。我們講的系統(tǒng)環(huán)境，主要指的是周圍環(huán)境。而系統(tǒng)的周圍環(huán)境不過就是包含了系統(tǒng)的上一層次的系統(tǒng)，即它所處的上部系統(tǒng)。然而，系統(tǒng)的組成部分與系統(tǒng)的環(huán)境是個相對范疇，凡在本層次看是環(huán)境的東西，在上部系統(tǒng)看來則是組成元素［5］。而行政體制與行政法的關(guān)系正是這里所說的系統(tǒng)與環(huán)境的關(guān)系?；趯W(xué)科研究的不同取向，行政法學(xué)者將行政法當(dāng)成系統(tǒng)來研究，而行政體制當(dāng)成環(huán)境來研究；而行政管理學(xué)者可能正好相反。而從政治系統(tǒng)的角度，行政法系統(tǒng)的確是其下一層次的系統(tǒng)。但以法律系統(tǒng)的角度看，政治系統(tǒng)也可以是法律系統(tǒng)的下一層次的系統(tǒng)。當(dāng)然，對整體性的社會系統(tǒng)而言，法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)這兩個子系統(tǒng)是相對獨立、但相互影響的，所以，行政法與建設(shè)服務(wù)型政府并非各自為政、互不影響。行政體制改革中“服務(wù)型政府”的建設(shè)，會通過信息、行為等渠道實現(xiàn)對行政法系統(tǒng)的影響。因為對環(huán)境的開放性是一般系統(tǒng)的屬性［6］。在這種情況下，如果明確了作為環(huán)境的“服務(wù)型政府”對行政法到底有哪些功能需求，并將這些要求作為“系統(tǒng)輸入”加以考察，結(jié)合行政法特殊的內(nèi)部運行機制，我們就可能描述出“服務(wù)型行政法體系”的特征。

關(guān)鍵在于，“服務(wù)型政府”對行政法體系有特殊的功能要求嗎？如果有，這些要求到底是什么呢？這個問題至今尚未受到認真對待。論者多半是將行政體系的要求簡單移用至行政法系統(tǒng)中。這其實是犯了混淆分析層次的錯誤。嚴格來說，“服務(wù)型政府建設(shè)”的需求并不是行政體系自身提出的功能需求，而是更廣泛的背景下，在政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)、文化系統(tǒng)等環(huán)境因素的作用下對行政體系提出的要求。由于行政法與行政體系的緊密聯(lián)系，在建設(shè)服務(wù)型政府的行政體系改革中不可避免會將行政法系統(tǒng)納入分析范圍。但法律與行政畢竟是不同的系統(tǒng)，它們各自有著特殊的處理信息和反應(yīng)行動的方式，不能簡單地相互替代。我們不能無視兩者內(nèi)部各自的運行規(guī)律。顯然，許多研究有意無意地忽視了行政法與建設(shè)服務(wù)型政府的這種外部關(guān)系的復(fù)雜性。從根本上說，行政法學(xué)界對建設(shè)服務(wù)型政府的相關(guān)行政法問題的研究終歸不可能采取一種全然“主導(dǎo)性”的視角，因為這些問題對行政法而言更多的是“外生”的。

二、涌現(xiàn)觀下的行政法服務(wù)

如果說“建構(gòu)服務(wù)型政府”對行政法而言是一個新鮮的外生變量的話，“服務(wù)行政”對行政法卻是“內(nèi)生的”老話題了。服務(wù)內(nèi)容在行政法各個部分中并不鮮見，如行政許可制度遵循便民原則，以提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)為目標(biāo)，并具體建構(gòu)了“一個窗口對外”、“一站式服務(wù)”等許可運行機制。《中華人民共和國行政許可法》第6條、第26條。 行政法基礎(chǔ)理論中“服務(wù)論”一直很有影響。應(yīng)松年、朱維究、方彥于1983年撰寫的《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探》一文,其主要觀點是“行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論是――為人民服務(wù)論”。服務(wù)行政并非等同于“為人民服務(wù)”。如果將服務(wù)行政中的“服務(wù)”解釋為“為人民服務(wù)”，由于概念內(nèi)涵過于寬泛，會使界定本身失去意義。因為在民主的政治制度架構(gòu)下，所有的公權(quán)力都應(yīng)天然地具有服務(wù)的本性，如果泛化服務(wù)行政就等于消解服務(wù)行政（楊解君.“服務(wù)行政”:需要正確解讀［J］.行政法學(xué)研究.2004，（2）.）。崔卓蘭教授在《行政法觀念更新試論》一文中提出樹立“管理即是服務(wù)”的思維模式。陳泉生教授提出現(xiàn)代行政法的主要內(nèi)容應(yīng)該是“服務(wù)”與“授益”;重心是“服務(wù)行政”;理論基礎(chǔ)是“服務(wù)論”。［6］行政行為中的行政給付行為被視為我國給付行政（服務(wù)行政）中的行政行為之表現(xiàn)。而行政法中在討論行政的不同形態(tài)時，“服務(wù)行政”和“秩序行政”經(jīng)常被用于描述不同階段的政府任務(wù)。從現(xiàn)有的研究成果來看，許多學(xué)者在探討“服務(wù)型政府建設(shè)”與“行政法”時，經(jīng)常采用的研究徑路是將“服務(wù)行政”內(nèi)容與行政法的各個部分發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。

在構(gòu)建服務(wù)型政府的形勢要求下，一些學(xué)者認為行政法應(yīng)從建立和完善服務(wù)理念、服務(wù)職能和服務(wù)行為角度入手，通過行政法系統(tǒng)的各個組成部分的改革來達致服務(wù)行政。按照這樣的邏輯，學(xué)者們就應(yīng)研究“行政行為如何達致服務(wù)功能”，“行政程序如何達致服務(wù)功能”，“行政救濟如何達致服務(wù)功能”，“行政權(quán)如何體現(xiàn)服務(wù)功能”等問題。這種“還原論”的思想讓人們相信，只要行政法系統(tǒng)各個組成部分實現(xiàn)了服務(wù)功能，行政法系統(tǒng)也就是服務(wù)型的。被學(xué)者們譽為“行政法典”的《全面推進依法行政實施綱要》對實現(xiàn)依法行政的路徑也是采取的這種還原論解釋，即行政管理的各部分都符合法治相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，法治政府就自動建成。同理，是不是說行政法的各個部分都有服務(wù)特征，行政法作為一個整體就達到服務(wù)行政的要求嗎？非也。至少有以下幾個層次的原因：

第一，并非行政法的每個組分都有服務(wù)性質(zhì)。首先，在主體領(lǐng)域，行政法系統(tǒng)的主體并非只有政府，而是同時涉及立法機關(guān)和司法機關(guān)。司法機關(guān)如何促進公共服務(wù)？從現(xiàn)有政治結(jié)構(gòu)看，這一點似乎很難直接體現(xiàn)出來。其次，在救濟領(lǐng)域。行政訴訟制度的運作，主要用于解決原告與被告之間就具體行政行為而產(chǎn)生的爭議。依照法治原則，行政主體的行為合法就是維持，違法就是撤銷。何況司法的程序與時限也不符合所謂的高效、便民的服務(wù)要求。如果硬要將司法救濟看成司法服務(wù)，即“保障了公民的權(quán)益和維護了法治秩序”也當(dāng)成服務(wù)的話，這種“服務(wù)”也只是法治的外部效應(yīng)，并不是司法救濟直接追求的目的和直接效果。從系統(tǒng)功能的角度看，這種服務(wù)功能不是系統(tǒng)的“顯功能”，而是系統(tǒng)的“隱功能”。“顯是有助于系統(tǒng)的調(diào)整和適應(yīng)的客觀后果，這種適應(yīng)和調(diào)整是系統(tǒng)中參與者所預(yù)料、所認可的；反之隱是沒有被預(yù)料、沒有被認可的。”（參見 Robert K. Merton：Social Theory and Social Structure ,New York:The Free Press.1968:105.）

“顯是有助于系統(tǒng)的調(diào)整和適應(yīng)的客觀后果，這種適應(yīng)和調(diào)整是系統(tǒng)中參與者所預(yù)料、所認可的；反之隱是沒有被預(yù)料、沒有被認可的?！保?］應(yīng)該說，“服務(wù)”這種司法救濟的隱功能主要通過司法機關(guān)的公正審判而達成的。再次，在行政行為方面。行政行為也不可能只表現(xiàn)服務(wù)這一項內(nèi)容。行政行為中大量的“高權(quán)性”行政行為，如行政處罰、行政強制等，都是政府對公眾的管制手段。當(dāng)然，從行政行為的后果來看，對特定人進行管理的同時也是在保障社會公共秩序和公共利益。但對于行政行為的內(nèi)容而言，“高權(quán)性”行政行為的內(nèi)容多是科予義務(wù)。因此，要讓每項行政行為都表現(xiàn)出服務(wù)內(nèi)容，或只表現(xiàn)出服務(wù)內(nèi)容，卻是絕難做到的。最后，在行政程序中如何表現(xiàn)服務(wù)內(nèi)容的確存在一定難度?，F(xiàn)代行政程序是基于限制政府權(quán)力的理念而產(chǎn)生的?？貦?quán)與服務(wù)的內(nèi)涵顯然是不同的。綜上所述，按還原論的思想，服務(wù)行政是不可能落實到行政法系統(tǒng)的每個部分的。

第二，行政法是一個組合性整體，具有“涌現(xiàn)”特性。也就是說，即便行政法的各個組成部分（或大部分）都具有“服務(wù)”特性，作為整體的行政法體系也不一定會表現(xiàn)出“服務(wù)性”。

在近代科學(xué)還局限于“存在的科學(xué)”如何研究簡單物理系統(tǒng)時，機械論和還原論主張把研究對象從周圍環(huán)境中分離出來，或者把部分從整體中分離開出，置于封閉甚至完全孤立的狀態(tài)下進行研究，以便確立該學(xué)科的存在性。時，還原論觀點十分盛行［8］。甚至到了20世紀初，科學(xué)家們一般都還缺乏相互聯(lián)系的觀點。對他們來說，把對象孤立起來進行研究是惟一正確有效的方法。但隨著科學(xué)研究的深入，這種方法引發(fā)了許多矛盾。在“演化的科學(xué)”在生物學(xué)和物理學(xué)領(lǐng)域的興起之后，科學(xué)研究的對象才逐步轉(zhuǎn)為復(fù)雜系統(tǒng)。系統(tǒng)論認為系統(tǒng)整體和它的組分及組分總和之間的差別，是普遍存在并且具有重大意義的現(xiàn)象。由此，系統(tǒng)科學(xué)得出一個基本結(jié)論：若干事物按照某種方式相互聯(lián)系而形成系統(tǒng)，就會產(chǎn)生它的組分及組分之和所沒有的新性質(zhì)，即系統(tǒng)質(zhì)或整體質(zhì)［9］。這種觀念并非首先由系統(tǒng)論者倡導(dǎo)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德在《形而上學(xué)》就說過：“整體不等于部分和”（The whole is not the same of its parts）。亞里士多德稱這種性質(zhì)為“組合方式”，也有稱為結(jié)構(gòu)的東西，它是組成部分的行為所不能完全加以確定的［10］。英國哲學(xué)家路易斯（G.H.lewes）于1875年提出整體具有一種“涌現(xiàn)”（ emergence，也稱“突現(xiàn)”）的性質(zhì)，而這種性質(zhì)是不能由其組成部分的性質(zhì)與規(guī)律推出來的東西。

系統(tǒng)的整體存在兩種類型，即加和性整體和組合性整體。加和性整體是指整體是各個孤立元素的總和。這些元素在孤立狀態(tài)中的特征，匯集起來，即可獲得整體的特征。組合性整體是指同一元素處于整體內(nèi)部和處于整體外部是不一樣。如活人體內(nèi)的心、肝、肺不同于經(jīng)過解剖離開人體的心、肝、肺。即組合性整體特征依賴于部分之間特定關(guān)系的那些特征。任何系統(tǒng)都具有加和式整體性。凡只涉及質(zhì)量或能量之類的特性，由于物質(zhì)不滅和能量守恒，整體必定等于部分之和。自然科學(xué)對此已做出透徹的研究［11］。隨著認識論的變化，系統(tǒng)科學(xué)不再關(guān)注加和性整體，轉(zhuǎn)而關(guān)注組合性整體。即系統(tǒng)整體具有而它的元素或組分及其總和卻不具有的特征［10］21。在行政法中，加和性整體的實例處處都是。如行政法由主體篇、行為篇、程序篇、救濟篇組成；如行政行為合法性由五要件（主體要件、權(quán)限要件、內(nèi)容要件、程序要件、形式要件）組成等等。那么，這些分散的各部分加和起來，就是行政法整體的全部內(nèi)容了嗎？

將行政法系統(tǒng)當(dāng)成加合性整體，就只能用簡單的加減乘除來對其進行定量分析。然而，行政法系統(tǒng)是復(fù)雜系統(tǒng)。對于復(fù)雜性系統(tǒng)而言，固然有定量的內(nèi)涵，但系統(tǒng)的整體涌現(xiàn)性，即整體具有組分之和沒有的新質(zhì)，即新的定性特征，才能對系統(tǒng)整體進行定性分析。在許多行政事件中，抽取出行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟等元素后，還有許多無法具體歸于任何一類的元素存在。如行政許可行為并非只要符合《行政許可法》第15條、第27條、第63條、第73條的規(guī)定就體現(xiàn)了公平、公正原則。公平、公正原則是行政許可行為的整體涌現(xiàn)性特征，是不能還原為部分或低層次的性質(zhì)。也就是說如果行政許可行為的程序具有公正、公平性，并不代表行政許可行為整體具有公正、公平性。再比如行政許可的便民原則，主要落實在簡化許可方式、規(guī)定許可時限、免除許可費用、精煉許可步驟等方面。但就申請人而言，許可行為的便民性不通過實體層面許可職能的減化、許可環(huán)節(jié)的減少等改革是不能體現(xiàn)出來的。也就是說，即使開辦工廠的審批手續(xù)都集中在一個大廳辦理，但大量存在的重復(fù)審批職能仍然無法達到便多之功能。可見行政法系統(tǒng)中整體的性質(zhì)是不能還原為組成部分（組分）的性質(zhì)。組分性質(zhì)也不能簡單相加為整體性質(zhì)。因此，所謂行政法系統(tǒng)絕不是只指各自為政的組成部分之和。行政法系統(tǒng)表現(xiàn)出來的不是行政主體+行政行為+行政程序+行政救濟。它是各個組成部分組成并具有獨特組合性特征的集合體。

第三，行政法是復(fù)雜的自組織系統(tǒng)，而不是隨心所欲的萬能工具。身處復(fù)雜的行政環(huán)境中，行政法系統(tǒng)可能接受到豐富多樣的信息、功能輸入。充滿多樣性、差異性、復(fù)雜性的政治環(huán)境塑造出來的行政法系統(tǒng)的內(nèi)容也極其豐富，包括組分之間資源分配和壓力分擔(dān)的方式；不同組分之間、系統(tǒng)與環(huán)境之間如何交換物質(zhì)、能量、信息等都呈現(xiàn)復(fù)雜性特征。行政法的復(fù)雜性尤其體現(xiàn)在法律的“自組織（self-organization）”特性上。法律有它自己特殊的語言、邏輯和動力學(xué)的復(fù)雜方式，也就是說，法律不是“他組織（other- organization）”的［13］。即對任何外界輸入，法律都會通過自己的方式加以組織和反應(yīng)。因此，其“輸出”并不是對“輸入”的簡單映射，而是具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性反饋。試圖將“服務(wù)”要求簡單地“輸入”行政法，并希望這些要求落實到行政法系統(tǒng)的各個組成或元素，其實是簡單地將外部影響因果化。從認識論上是沒有根據(jù)的，從實踐效果上看也往往很難達到預(yù)期目的。

三、 “服務(wù)行政法”就是“行政法治”

將行政法系統(tǒng)改革的道路進行“化整為零”的路徑選擇，最終很難實現(xiàn)服務(wù)型政府的目標(biāo)。而用政策輸入要求行政法輸出預(yù)期功能的策略也是不能奏效的。通過以上分析我們至少能看到涌現(xiàn)觀下的行政法體系研究能兼顧內(nèi)外兩種視角，并能提供一種行政法與服務(wù)的整體關(guān)聯(lián)。具體而言，如果行政法追求的是一種“涌現(xiàn)”層面的“服務(wù)”功能，那么其具體組分間就不一定要處處時時體現(xiàn)服務(wù)功能。而且行政法提供的“服務(wù)”也不一定就是行政體系（政治系統(tǒng)）提供的“服務(wù)”。行政法能夠提供的最好的服務(wù)只能是法律所能提供的服務(wù)。從社會系統(tǒng)的宏觀視角看，這種服務(wù)就應(yīng)當(dāng)是“行政法治”。依法行政才是我國行政法系統(tǒng)所要達到的且具有總體性的特征。而法治秩序?qū)τ谏鐣到y(tǒng)而言，就是發(fā)揮出了法律對于社會系統(tǒng)的服務(wù)功能。也就是說，如果“服務(wù)行政法”確有所指的話，那它就應(yīng)當(dāng)指的是整體意義上的行政法的一種樣態(tài)。而這種樣態(tài)不會是別的，只能是行政法的理想狀態(tài)――“行政法治”。這個結(jié)論雖在預(yù)料之外，卻也在情理之中。

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The Rule of Administrative Law and the Construction of Service-oriented Government under the Perspective of the Systematic Theory

LIU Yi

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

第9篇：新行政法的變化范文

社會主義市場經(jīng)濟體制的本質(zhì)要求，是在國家的宏觀調(diào)控下，讓市場在資源配置方面起基礎(chǔ)性作用。

這意味著新的宏觀經(jīng)濟管理體制將是一種通過市場實現(xiàn)對國民經(jīng)濟運行進行調(diào)整的間接宏觀管理體制，即政府通過改變稅率、利率、匯率、價格和工資等經(jīng)濟變量，調(diào)節(jié)各個經(jīng)濟主體的利益，影響各個經(jīng)濟主體的決策和活動企業(yè)的整個經(jīng)濟過程都與市場活動相聯(lián)系，無論是生產(chǎn)經(jīng)營決策還是固定資產(chǎn)投資規(guī)模方向等目標(biāo)確定，都要以市場價格和利率信號為依據(jù)，以市場利潤為經(jīng)營目標(biāo)，并且以市場利潤的實現(xiàn)程度為收人分配的體據(jù)。人們的生產(chǎn)、分配和交換活動以及消費活動也都離不開市場，都要在市場機制的直接作用下進行在市場經(jīng)濟中，各種所有制、各種經(jīng)濟成分并存，作為具有各自不同利益和權(quán)利主體的企業(yè)、組織和公民，同時參與市場的公平競爭，所有的利益單位都為了爭取自身的利益而進行經(jīng)濟活動，價格的升降、供給和需求的變化直接影響梅個利益單位的利益，人們必然隨時隨地根據(jù)市場的變化來調(diào)節(jié)自己的生產(chǎn)、銷售或購買因此，作為協(xié)調(diào)行政關(guān)系的行政法要樹立公正的、權(quán)威的法律職能，就必須同時反映各種市場主體的意志、目前我國的市場經(jīng)濟體制尚處在發(fā)育階段，一方面商品經(jīng)濟發(fā)展比較快，另一方面管理市場的行政法規(guī)不完善不具體，給不法分子和者以可乘之機，在經(jīng)濟活動中出現(xiàn)了諸如制造銷售假冒偽劣商品、投機倒把、走私販私、哄抬物價、壟斷等一系列直接擾亂市場秩序的混亂現(xiàn)象，這種現(xiàn)象使不同經(jīng)濟主體之間的權(quán)益受到損害，所以需強有力的行政法手段來調(diào)整他們各自相互間的利益，保證市場主體獨立平等地參與市場競爭，通過一系列市場管理法規(guī)、明確統(tǒng)一的市場行為規(guī)范，將市場逐步納人依法管理的軌道;通過反傾銷反壟斷，制裁違法行為，制止不正當(dāng)競爭，促進統(tǒng)一的現(xiàn)代化市場的形成美國是世界上最早制定競爭法、實行競爭政策的國家，對于歐洲各國產(chǎn)生過重要的影響。如(聯(lián)邦貿(mào)易委員會法)，它限制不正當(dāng)竟?fàn)帲ＷC公平的效率競爭，既維護消費者利益，也維護企業(yè)集團的利益。同時該法中也明確規(guī)定了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的權(quán)限、任務(wù)和機構(gòu)設(shè)置。與大多數(shù)西方國家不同的是，美國競爭法與竟?fàn)幷叩膶嵤┡c監(jiān)察既有分工.又有相互交叉配合，形成一種競爭性協(xié)調(diào)合作關(guān)系，同時對違法者追究責(zé)任。這些措施對于落實行政法規(guī)是十分有效的，值得我們借鑒。

建國以來.我國國家機關(guān)長期直接向企業(yè)下達詳細而具體的指令性計劃指標(biāo)，其管理范圍貌似廣泛，實際上并末能討企業(yè)實行靈活而有效的告理而在市場經(jīng)濟中，只要充分利用市場，對市場機制施加影響，變動市場環(huán)境，就能影響到組成市場活動總體的各個企業(yè)的市場活動行為。