調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛案例精選(九篇)
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第1篇：調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛案例范文
1、參加江蘇中電設(shè)備有限公司的股份制改造變更為中電電氣（江蘇）股份有限公司的全過程，配合外聘律師事務(wù)所的法律盡責(zé)調(diào)查，適時(shí)提供法律建議和服務(wù)。
2、參與中電電氣（南京）光伏有限公司對(duì)中電電氣（南京）新能源有限公司和中電電氣（上海）太陽能科技有限公司兩個(gè)組件公司并購，審查并購文件。
3、參與股份公司營(yíng)銷政策的制定，審查制度合法性；評(píng)估、修訂變壓器銷售合同文本，審查修改于制度配套使用的《商協(xié)議》等合同文本。
4、參與中電電氣集團(tuán)有限公司與南京鐵路建設(shè)有限公司共同成立南京南站光伏發(fā)電有限責(zé)任公司的相關(guān)合作協(xié)議審查、修改，進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。
5、參與中電電氣（江蘇）股份有限公司對(duì)通化變壓器制造有限公司股權(quán)收購和業(yè)務(wù)開展情況的前期考察、調(diào)研工作，提出法律意見。
6、參與中電電氣集團(tuán)有限公司與大同煤礦集團(tuán)機(jī)電裝備制造有限公司合資成立大同煤礦集團(tuán)機(jī)電裝備中電電氣有限公司的工作，對(duì)合作協(xié)議、公司章程進(jìn)行草擬、審查，辦理公司設(shè)立的工商登記事務(wù)。
（二）、根據(jù)工作中發(fā)現(xiàn)的問題，對(duì)重大法律風(fēng)險(xiǎn)提交評(píng)估報(bào)告，供管理層參考。
1、1月向相關(guān)部門提交《企業(yè)勞動(dòng)管理法律指引》，對(duì)企業(yè)常見的《勞動(dòng)合同法》相關(guān)的適用問題進(jìn)行詳細(xì)的解釋與指導(dǎo)。
2、2月向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)提交《關(guān)于中電電氣（南京）光伏有限公司對(duì)中電電氣（南京）新能源有限公司和中電電氣（上海）太陽能科技有限公司股權(quán)收購的法律意見書》。
3、6月向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)和人力資源部提交《2011年上半年勞動(dòng)爭(zhēng)議案件評(píng)估報(bào)告》，對(duì)因公司不規(guī)范行為引發(fā)的多起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)行剖析，總結(jié)原因、問題，提出改進(jìn)建議。
（三）、為子公司、職能部門提供有效法律服務(wù)，處理重大法律糾紛；檢查異地子公司法律工作開展情況。
1、為江蘇中電輸配電有限公司與福建建德三師水泥有限公司的變壓器質(zhì)量糾紛提供法律建議，擬定和解方案。
2、調(diào)查、處理江蘇中電輸配電有限公司與大唐漳州風(fēng)電有限公司的變壓器質(zhì)量糾紛，提出了可行的處理方案、建議。
3、協(xié)助企管部處理臨時(shí)用工陶紀(jì)明的工傷補(bǔ)償事宜，與對(duì)方協(xié)商達(dá)成協(xié)議。
4、對(duì)合同履行中的爭(zhēng)議，草擬書面函件與客戶協(xié)商；對(duì)客戶違約，可能造成公司重大損失的合同，指導(dǎo)銷售員從客戶處取得違約證據(jù)，如kunye c0,limited公司推遲交貨，指導(dǎo)銷售員取得對(duì)方書面認(rèn)可手續(xù)。全年共為子公司、職能部門提供各類法務(wù)服務(wù)60余次。
通過上述工作，化解糾紛，弱化矛盾，避免了訴訟案件的發(fā)生，維護(hù)了公司形象。
（四）、檢查、監(jiān)督江西景新公司法律服務(wù)工作開展情況。
1、監(jiān)督江西景德半導(dǎo)體新材料有限公司法務(wù)工作開展：保持與外聘駐公司律師的密切聯(lián)系，定期檢查工作日志，及時(shí)協(xié)調(diào)處理重大問題。
2、 要求江西法務(wù)對(duì)全部涉外采購合同進(jìn)行梳理，對(duì)未履行完畢的每份合同的簽訂、變更、終止的法律手續(xù)是否完備、是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)給予說明并給出法律意見。
3、 監(jiān)督合同履行，及時(shí)處理糾紛：對(duì)因付款延遲導(dǎo)致大量供應(yīng)商不滿引起的合同履行問題進(jìn)行協(xié)調(diào)，提供解決方案；對(duì)于供氣公司要求漲價(jià)引起的重大糾紛，適時(shí)指導(dǎo)、草擬函件，提出法律建議等。
4、與其它部門合作，參與公司項(xiàng)目的決算工作。
（五）、積極維護(hù)和拓展外部司法關(guān)系，為解決集團(tuán)法律風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造良好的外部司法環(huán)境。維護(hù)與揚(yáng)中公檢法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)的關(guān)系；拓展與省高院、鎮(zhèn)江中院、江寧法院、江寧公安的聯(lián)系溝通，與兩地司法機(jī)關(guān)保持良好的工作聯(lián)系。
二、基礎(chǔ)管理目標(biāo)完成情況
（一）、清收應(yīng)收賬款，維護(hù)資金安全。
1、工作業(yè)績(jī)：
⑴ 超期貨款：全年共處理超期貨款4253.6萬元，其中2011年遺留2088.8余萬元，2011年新移交2164.4萬元。截至2011年11月底，共回籠超期貨款2370萬元，清戶169戶。
⑵ 離職銷售員欠款清理：經(jīng)過一年時(shí)間的訴訟，第一批訴訟的25件離職銷售員欠款案件一審已全部結(jié)案，回籠欠款15萬元。
2、工作措施：
⑴ 超期貨款方面加強(qiáng)訴訟力度。為加快超期貨款清收速度，重點(diǎn)通過訴訟方式清收。積極協(xié)調(diào)各方，充分利用司法資源，共訴訟案件29起，結(jié)案23起，結(jié)案率80%，另有2起案件已凍結(jié)金額73萬余元。全年通過訴訟而回籠貨款621萬元。
⑵ 堅(jiān)持出差，深入每個(gè)客戶實(shí)地了解貨款逾期支付情況，對(duì)客戶提出質(zhì)量等問題及時(shí)予以解決，回籠貨款。
（二）、嚴(yán)格執(zhí)行合同評(píng)審制度，評(píng)審全集團(tuán)對(duì)外經(jīng)濟(jì)合同。
1、審查、草擬重大合同：參與談判、審查與丘博保險(xiǎn)（中國(guó)）有限公司保險(xiǎn)合同，與人民電器廠、華達(dá)物資公司、正泰公司的戰(zhàn)略合作協(xié)議，與德國(guó)海德里希設(shè)備有限公司買賣合同的重大合同，提出法律意見；起草中電電氣（南京）特種變壓器有限公司與上海地澳自動(dòng)化科技有限公司專利許可、技術(shù)合作開發(fā)協(xié)議等重要合同。
2、嚴(yán)格按責(zé)任狀要求做好日常合同評(píng)審工作：今年面對(duì)人員減少、工作量增加的問題，法務(wù)部發(fā)揚(yáng)團(tuán)隊(duì)精神，精誠團(tuán)結(jié)，加強(qiáng)合作，克服困難，保障合同評(píng)審日常工作按時(shí)完成。
⑴ 截止至11月底，評(píng)審變壓器銷售合同2800余份，重點(diǎn)審查客戶資信，識(shí)別安裝公司、皮包公司等履行能力不能保障的客戶，預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)。
⑵ 對(duì)非標(biāo)產(chǎn)品庫存，逐份審查合同，向運(yùn)營(yíng)計(jì)劃中心核實(shí)履行情況，分析法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)每臺(tái)產(chǎn)品給出處理意見。
⑶ 對(duì)在評(píng)審中發(fā)現(xiàn)的未簽訂合同先發(fā)貨、預(yù)付款（全款）未到先發(fā)貨引起的法律風(fēng)險(xiǎn)予以匯報(bào)，指出問題，提出法律意見。
3、評(píng)審集團(tuán)及股份公司采購合同2900余份；基建及其他合同193份。對(duì)此類合同，重點(diǎn)審查合同是否與招標(biāo)結(jié)論一致；對(duì)采購特殊產(chǎn)品如危險(xiǎn)品、勞保用品等國(guó)家規(guī)定必須取得特殊生產(chǎn)許可的，嚴(yán)把資質(zhì)關(guān)，審查供應(yīng)商相關(guān)證照；對(duì)生產(chǎn)、質(zhì)檢用設(shè)備要求留質(zhì)保金；根據(jù)運(yùn)輸公司人員協(xié)助卸貨受傷事故，提示完善采購合同文本，預(yù)防將來再發(fā)生卸貨人身損害風(fēng)險(xiǎn)。
4、評(píng)審光伏產(chǎn)業(yè)子公司各類別合同合計(jì)698份（國(guó)內(nèi)銷售220份，國(guó)內(nèi)采購478份），著重審查對(duì)方單位資信，對(duì)合同提出了修改意見。
5、根據(jù)新公司的建設(shè)及集團(tuán)各子公司發(fā)展情況，適時(shí)制定、修訂標(biāo)準(zhǔn)合同范本。
⑴ 根據(jù)江西景德半導(dǎo)體新材料有限公司的建設(shè)進(jìn)度，及時(shí)制定銷售合同文本。
⑵ 根據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁經(jīng)驗(yàn)，重新修訂勞動(dòng)合同文本，使之更加完善。
（三）、 規(guī)范商標(biāo)與工商登記管理事務(wù)，維護(hù)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
1、為建立商標(biāo)管理體系，在集團(tuán)內(nèi)實(shí)施規(guī)范的商標(biāo)管理，制定《集團(tuán)商標(biāo)管理制度》并公布實(shí)施。
2、打擊商標(biāo)侵權(quán)和對(duì)公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：針對(duì)江蘇寶亨新電氣有限公司、揚(yáng)中市中電電工設(shè)備廠、國(guó)際中電集團(tuán)、中電變壓器股分有限公司等使用與我集團(tuán)近似商標(biāo)，利用字號(hào)相近虛假宣傳等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，集團(tuán)已對(duì)以上公司提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟，共3起案件。其中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟一審勝訴，判決支持我方全部訴訟請(qǐng)求，判對(duì)方賠償30萬元（對(duì)方提起上訴，二審中）；其余兩案仍在審理中。
3、為策應(yīng)變壓器、組件兩大產(chǎn)品的海外銷售，保護(hù)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)，按注冊(cè)方案推進(jìn)海外商標(biāo)注冊(cè)，上半年共取得國(guó)內(nèi)外17件商標(biāo)權(quán)證。
4、及時(shí)辦理工商年檢及日常工商行政事務(wù)，確保集團(tuán)及子公司各項(xiàng)工商登記合法、有效：辦理中電電氣（江蘇）股份有限公司設(shè)立、變更登記；辦理中電電氣（鎮(zhèn)江）電力變壓器有限公司成立工商登記；辦理中電電氣（南京）新能源有限公司和中電電氣（上海）太陽能科技有限公司因被收購而引起的工商變更、外資注銷等各項(xiàng)事務(wù)；辦理江西景德半導(dǎo)體新材料有限公司名稱變更；辦理集團(tuán)、各子公司各項(xiàng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證年檢等事宜。
（四）、多形式多渠道靈活開展法律培訓(xùn)與宣傳，努力提高集團(tuán)管理層和員工的法律素質(zhì)。
1、按年度培訓(xùn)計(jì)劃，本年度共對(duì)新上崗的營(yíng)銷員進(jìn)行合同法培訓(xùn)4次，培訓(xùn)人次120人，課時(shí)16課時(shí)。
2、為了提高集團(tuán)及子公司人事管理者的法律基礎(chǔ)知識(shí)，安排外聘顧問楊惠弟進(jìn)行勞動(dòng)法相關(guān)知識(shí)培訓(xùn)2次，重點(diǎn)講解了規(guī)章制度的制定、應(yīng)用，勞動(dòng)關(guān)系建立、解除等法律知識(shí)和實(shí)踐要求。
3、針對(duì)近年職務(wù)犯罪多發(fā)，給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的情況，為教育銷售員，提高法律意識(shí)，減少職務(wù)犯罪發(fā)生，在半年度營(yíng)銷會(huì)議上對(duì)全體與會(huì)銷售員進(jìn)行預(yù)防職務(wù)犯罪培訓(xùn)。
4、在《中電人》法律專欄發(fā)稿，進(jìn)行法律教育宣傳。共刊載《安全案例宣傳之資信調(diào)查》等 篇法律宣傳教育文章，為員工工作、生活中常遇法律問題給予法律指導(dǎo)與宣傳教育。
三、運(yùn)用專業(yè)技能，一方面以法律手段維護(hù)集團(tuán)利益；一方面群策群力，充分發(fā)揮法律智慧，避免集團(tuán)卷入重大訴訟，減少案件索賠額，維護(hù)集團(tuán)形象。本年度通過妥善辦理訴外、外訴經(jīng)濟(jì)案件共為集團(tuán)挽回?fù)p失60萬元；減少索賠839余萬元。
1、訴外經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理情況：
⑴ 中電電氣（南京）太陽能研究院有限公司與高郵海光照明器材廠仲裁案：因研究院定作的太陽能草坪燈燈具和太陽能路燈燈桿質(zhì)量與客戶天津鎮(zhèn)洋公司的合同要求不符，導(dǎo)致天津鎮(zhèn)洋對(duì)我公司提起質(zhì)量糾紛訴訟，在妥善處理天津鎮(zhèn)洋案件后，少支付天津鎮(zhèn)洋公司貨款20萬元；對(duì)高郵海光申請(qǐng)仲裁，根據(jù)案件需要及時(shí)聯(lián)系到行業(yè)協(xié)會(huì)專家出具鑒定結(jié)論，爭(zhēng)取到勝訴機(jī)會(huì)；4月雙方達(dá)成調(diào)解：高郵海光退還貨款、支付賠償共計(jì)40萬元，自行拉回有質(zhì)量問題的燈具。該事件引發(fā)的兩個(gè)案件通過努力共為公司挽回?fù)p失60萬元。
⑵ 中電電氣（南京）太陽能研究院有限公司與南京康中科技有限公司貨款返還仲裁案。1月份對(duì)康中公司提起仲裁，要求按協(xié)議返還貨款130多萬元，在仲裁過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方有到期債權(quán)，及時(shí)向玄武區(qū)法院申請(qǐng)保全，6月該案也達(dá)成調(diào)解：對(duì)方同意退還貨款并賠償相應(yīng)損失共計(jì)150余萬元，目前該案正在申請(qǐng)執(zhí)行。
2、外訴經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理情況：
今年外訴經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)生較多，全年共處理5起案件，涉案金額達(dá)1700萬元。自2011年以來金融危機(jī)造成外部市場(chǎng)環(huán)境惡化，同時(shí)因公司各層面員工缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，尤其是業(yè)務(wù)經(jīng)辦人缺乏足夠的工作責(zé)任心，未盡謹(jǐn)慎義務(wù)，使本可避免的糾紛因處理不當(dāng)引發(fā)了重大訴訟。法務(wù)部積極應(yīng)對(duì)，精心準(zhǔn)備，力爭(zhēng)公司利益不受侵害。具體情況如下：
⑴ 蕪湖天航科技（集團(tuán)）股份有限公司訴中電電氣（南京）特種變壓器有限公司支付工程款案：對(duì)方要求支付工程款及利息共計(jì)609594元，經(jīng)協(xié)調(diào)達(dá)成調(diào)解，僅支付本金和訴訟費(fèi)，對(duì)方放棄利息4萬元。該案暴露公司管理上兩個(gè)問題：一是在建基建項(xiàng)目未依法報(bào)建，設(shè)計(jì)方案修改未及時(shí)報(bào)批，造成工程無法竣工驗(yàn)收；二是公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人不盡責(zé)，人員交接后互相推諉。
⑵ 安徽眾安實(shí)業(yè)有限公司訴中電電氣集團(tuán)有限公司質(zhì)量糾紛案：對(duì)方要求我公司承擔(dān)質(zhì)量賠償?shù)倪B帶責(zé)任，支付500萬元。該案發(fā)生后，及時(shí)調(diào)查取證，向公安報(bào)案，因調(diào)查及時(shí)、手段得當(dāng)，使對(duì)方在11月份撤訴，避免了公司卷入一場(chǎng)高額索賠糾紛。該案發(fā)生的原因一方面是他人為謀取不法利益私刻我公司印章偽造合同，另一方面是公司的報(bào)價(jià)、標(biāo)示制作、領(lǐng)用等方面缺乏登記管理措施，無人進(jìn)行跟蹤，使他人得以利用漏洞達(dá)到不法目的，使公司卷入無謂的訟爭(zhēng)。
⑶ 上海永續(xù)機(jī)電科技有限公司訴中電電氣（南京）半導(dǎo)體材料有限公司貨款糾紛案：要求我公司支付貨款67萬余元，法院一審駁回該單位對(duì)半導(dǎo)體公司的訴訟請(qǐng)求，對(duì)方敗訴。該案的勝訴體現(xiàn)出使用公司標(biāo)準(zhǔn)合同文本的意義，合同條款的完備使公司取得訴訟先機(jī)。
⑷ 常州益鑫新能源科技有限公司訴中電電氣（南京）新能源有限公司買賣合同糾紛案：對(duì)方要求我公司支付違約金900余萬元，并對(duì)公司銀行帳戶進(jìn)行了凍結(jié)，給公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成重大影響。該案發(fā)生是因經(jīng)辦人對(duì)合同簽訂、履行、解除等重大環(huán)節(jié)無法律意識(shí)和常識(shí)，對(duì)已解除的合同無書面手續(xù)，導(dǎo)致引起重大訴訟，經(jīng)兩次開庭，該案還在進(jìn)一步審理中。
⑸ 洛陽市坤義太陽能科技有限公司訴中電電氣（南京）半導(dǎo)體材料有限公司買賣合同糾紛案：該案反映合同經(jīng)辦人缺乏基本的商業(yè)交易業(yè)務(wù)技能，對(duì)收貨、驗(yàn)貨、退貨、發(fā)貨等重要環(huán)節(jié)的處理不規(guī)范，存在重大風(fēng)險(xiǎn)漏洞。案件經(jīng)兩次開庭后與對(duì)方達(dá)成調(diào)解，為公司減損二百余萬元。
3、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理情況：今年共發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議案件7起，數(shù)量比往年大幅降低，仲裁請(qǐng)求277859.4元，給付金額58348.1元，減少索賠219511.3元。具體情況如下： 四、嚴(yán)厲打擊職務(wù)犯罪，追究犯罪人責(zé)任，挽回公司損失120萬元。
1、石志斌侵占公司財(cái)產(chǎn)案件：該案已結(jié)案，石志斌被判處有期徒刑5年，對(duì)其在樂山的房產(chǎn)等分別進(jìn)行變賣和出租，挽回?fù)p失30余萬元；
2、宋如峰挪用資金案：被挪用的90萬元已追回。
3、魏燦龍挪用案：已初查立案，對(duì)其已網(wǎng)上追捕；祝建飛、嚴(yán)明武挪用案作為共同犯罪已經(jīng)立案，并已經(jīng)網(wǎng)上追逃。
5、陳必林挪用案：因其金額較小，直接江寧法院提起民事訴訟，一審已經(jīng)判決確認(rèn)應(yīng)給付款挪用金額8280元，因?qū)Ψ降刂窡o法查實(shí)，公告判決，目前正在申請(qǐng)執(zhí)行。
五、工作中的不足
1、對(duì)子公司的監(jiān)控還不到位，除合同評(píng)審監(jiān)督流程外，在其他方面的監(jiān)督力度較弱，風(fēng)險(xiǎn)防控子流程未建立。
2、當(dāng)年移交欠款的清欠率不高，與責(zé)任狀要求有差距。主要在于：第一，工作創(chuàng)新不夠，按老思想老套路進(jìn)行工作多，對(duì)清收過程中遇到的新情況研究少，創(chuàng)新少，辦法少。第二，與內(nèi)部、外部的協(xié)調(diào)不到位，對(duì)質(zhì)量問題的解決拖拉等，司法機(jī)關(guān)部配合出差辦案等都對(duì)貨款回籠造成一定不良影響，未及時(shí)解決這些問題。第三，招標(biāo)的合同無管轄權(quán)，移交的無管轄權(quán)的案件越來越多，清欠帶來難度。
3、離職銷售員欠款清欠工作進(jìn)展幅度不大，有待加大力度。
第2篇：調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛案例范文
一、虛假訴訟的主要表現(xiàn)形式
1、原、被告之間不存在民事經(jīng)濟(jì)糾紛,為達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或侵害第三人合法權(quán)益的目的,虛擬法律關(guān)系,故意制造訴訟。
2、在涉及企業(yè)或其他組織資不抵債的民商事案件中,當(dāng)事人與第三人串通提起財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟,虛構(gòu)債務(wù)或轉(zhuǎn)移債權(quán),意圖在破產(chǎn)清算或法院執(zhí)行分配中減少債務(wù)的清償。
3、雙方當(dāng)事人實(shí)際為同一主體,為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)而虛構(gòu)勞動(dòng)爭(zhēng)議或普通債務(wù)糾紛。
4、房地產(chǎn)糾紛案件中,為規(guī)避行政職能部門的管理而虛構(gòu)訴訟。
5、執(zhí)行案件中,雙方并無爭(zhēng)議,只是因?yàn)橥ㄟ^正常途徑無法辦理某些手續(xù),企圖利用審判機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的職能實(shí)現(xiàn)其非法目的。
6、執(zhí)行案件中,雙方并無爭(zhēng)議,通過達(dá)成仲裁和解協(xié)議,申請(qǐng)法院執(zhí)行仲裁裁決,從而規(guī)避房地產(chǎn)稅收征管制度。
二、虛假訴訟的主要特點(diǎn)
1、案件類型多為財(cái)產(chǎn)糾紛。主要以借貸糾紛、房屋權(quán)屬糾紛、離婚中的財(cái)產(chǎn)分割糾紛等最為常見。當(dāng)事人往往希望通過訴訟途徑得到法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)或變更,繼而達(dá)到對(duì)自己企圖逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、規(guī)避法律的目的。
2、當(dāng)事人關(guān)系較為密切。原、被告多為夫妻、父母與子女等近親屬關(guān)系,或者是關(guān)聯(lián)企業(yè)、上下級(jí)單位,甚至雙方當(dāng)事人就是同一主體。
3、案件往往涉及國(guó)有或集體資產(chǎn),被告通常存在經(jīng)營(yíng)情況惡化并伴隨有其他糾紛,資不抵債。如惡意欠薪案件中往往是企業(yè)財(cái)產(chǎn)已嚴(yán)重資不抵債,財(cái)產(chǎn)全部被法院查封或拍賣,將被其他債權(quán)人執(zhí)行。
4、證據(jù)往往存在瑕疵。當(dāng)事人所提供的證據(jù)往往不能完全證明整個(gè)案件事實(shí)。如虛假欠薪案件往往不能提供原始的勞動(dòng)合同、相關(guān)的考勤表及工資發(fā)放記錄;虛假借款案件無法提供所借款項(xiàng)的資金來源、支付被告款項(xiàng)的渠道和方式的相關(guān)證據(jù)。
5、訴訟標(biāo)的額較大且不合情理。如虛假欠薪案件標(biāo)的額高達(dá)幾萬或幾十萬元,平均月工資明顯超過市場(chǎng)工資的一般水準(zhǔn),與原告職業(yè)狀況不符。
6、案件辦理周期較短。由于虛假訴訟中雙方當(dāng)事人已事先合謀串通,當(dāng)事人之間配合默契,實(shí)質(zhì)上并不存在矛盾對(duì)立的情況,法院很容易促成雙方當(dāng)事人調(diào)解。案件絕大多數(shù)以調(diào)解方式結(jié)案,辦理周期比其他案件要短。
三、虛假訴訟的成因分析
1、民事訴訟的性質(zhì)導(dǎo)致虛假訴訟的可能。
民事訴訟的主要目的在于解決平等主體之間的民事糾紛。與刑事訴訟、行政訴訟相比較,民事訴訟的當(dāng)事人擁有更多的自主權(quán),法院在訴訟中的地位更為中立和消極,并且在訴訟中必須充分尊重當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的的處分權(quán),依據(jù)當(dāng)事人提出的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行審判。因此,民事訴訟的性質(zhì)為虛假訴訟留下了缺口。
2、民事訴訟的規(guī)則為虛假訴訟提供了空間。
首先,由于法院作出的判決有對(duì)世效力和強(qiáng)制執(zhí)行力,判決一旦生效后,如果發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟的可能,也只能通過再審程序這種事后救濟(jì)手段來救濟(jì),同時(shí)由法院承擔(dān)誤判的責(zé)任,使欺詐主體逃避了責(zé)任和必要的懲罰。
其次,民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定,自認(rèn)可以免除對(duì)方的舉證責(zé)任。因此,在雙方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)已達(dá)成共識(shí)的情況下,法官往往只注重當(dāng)事人之間的合意表達(dá)而忽略了合意的真正動(dòng)機(jī),使當(dāng)事人進(jìn)行虛假訴訟有了可乘之機(jī)。
再次,在當(dāng)事人主義的訴訟模式下,法院調(diào)查取證的范圍和權(quán)力大量縮減,即使懷疑有訴訟欺詐的存在,也難以有充分的證據(jù)證明。
3、制裁措施乏力助長(zhǎng)了虛假訴訟的發(fā)生。
我國(guó)現(xiàn)行法律中沒有具體規(guī)定虛假訴訟的民事責(zé)任,更沒有相應(yīng)的刑事責(zé)任規(guī)范。懲罰機(jī)制的缺位使得對(duì)于虛假訴訟的懲戒力和威懾力嚴(yán)重弱化,當(dāng)事人違法無需成本,助長(zhǎng)了當(dāng)事人因違法成本低而不擇手段制造虛假訴訟。
4、社會(huì)誠信道德缺失,法律意識(shí)淡薄。
目前我國(guó)尚未建立起良好的誠信體系,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,部分公民價(jià)值觀、利益觀發(fā)生扭曲,虛假訴訟可能獲得的巨大利益迎合了部分人的需求,導(dǎo)致虛假訴訟案件呈增多趨勢(shì)。
5、查處虛假訴訟難度大。
由于部分當(dāng)事人在訴訟過程中制假、造假行為隱蔽、形式多樣,且往往是惡意串通,而法院相應(yīng)的查證手段有限,單純通過法官的分析、辨認(rèn)難以辨清真?zhèn)巍?/p>
四、遏制虛假訴訟的對(duì)策
1、強(qiáng)化法院職權(quán),完善制度建設(shè)。
遏制虛假訴訟現(xiàn)象的產(chǎn)生,首先應(yīng)完善法律、法規(guī)相關(guān)內(nèi)容,并通過制度建設(shè)來強(qiáng)化法院職權(quán),堵塞立法漏洞,減少產(chǎn)生虛假訴訟的可能。一是完善第三人訴訟制度。擴(kuò)大有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的適用范圍,將對(duì)訴訟標(biāo)的雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán),但訴訟結(jié)果將損害其利益的情形包括進(jìn)來。二是建立立案特別審查制度。包括原告身份是否真實(shí)、原告與被告是否存在親屬關(guān)系或其他親密關(guān)系;原告起訴的事實(shí)、理由是否明顯不合常理;原告的訴訟證據(jù)是否存在偽造可能等。三是完善民事調(diào)解制度。在民事調(diào)解合法、自愿的原則上,增設(shè)“真實(shí)義務(wù)”,以誠實(shí)信用原則禁止虛假訴訟的發(fā)生。四是建立當(dāng)事人信息查詢機(jī)制和訴訟通報(bào)制度。建立系統(tǒng)全面的案件信息庫,對(duì)懷疑虛假訴訟的,要主動(dòng)通過信息庫檢索當(dāng)事人涉案數(shù)量、受理法院、案件進(jìn)展等信息,初步查明有無損害第三方利益的情況。發(fā)現(xiàn)該案涉及第三人或者訴訟參加人可能損害第三方當(dāng)事人的利益時(shí),將案情通報(bào)給利益相關(guān)人,由其決定是否提起或參加訴訟。另外對(duì)有虛假訴訟嫌疑的案件和當(dāng)事人進(jìn)行登記、備案,供法院系統(tǒng)搜索查詢。
2、建立懲治虛假訴訟者的完整體系。
依靠黨委政府、公安、檢察等部門的協(xié)同配合,明確各部門的職責(zé)分工,加強(qiáng)各部門在制裁措施上的銜接與統(tǒng)一,形成民事制裁、行政處罰、追究刑事責(zé)任等有機(jī)結(jié)合的多方位、多層次的制裁體系,從而形成打擊合力,在全社會(huì)營(yíng)造共同遏制虛假訴訟的良好氛圍。
3、強(qiáng)化法官防范虛假訴訟的意識(shí)。
通過業(yè)務(wù)培訓(xùn)、典型案例分析等,增強(qiáng)法官防范虛假訴訟的意識(shí),增長(zhǎng)法官的審判經(jīng)驗(yàn)和技能,提高查明案件事實(shí)的能力。
4、加強(qiáng)對(duì)法律工作者的監(jiān)督力度。
司法部門、律師協(xié)會(huì)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)律師、法律工作者的教育監(jiān)督,提高其執(zhí)業(yè)操守,凈化執(zhí)業(yè)隊(duì)伍,對(duì)于發(fā)現(xiàn)幫助當(dāng)事人制造虛假訴訟的法律工作者,加強(qiáng)懲戒力度,及時(shí)處理并公示通告。
第3篇：調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛案例范文
按照《民事訴訟法》第107條的字面文義, 所有的民事案件都需要交納“案件受理費(fèi)”,其中:“財(cái)產(chǎn)案件”還需要交納“案件受理費(fèi)”之外的“其他訴訟費(fèi)用”。但是在實(shí)踐中,法院收取“其他訴訟費(fèi)用”并不限于財(cái)產(chǎn)案件。
1.“案件受理費(fèi)”的征收標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)交和退還
“案件受理費(fèi)”是訟費(fèi)的主要構(gòu)成部分?！丁?9訴訟收費(fèi)辦法》按照案件類型分別規(guī)定案件受理費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn),而案件類型是按照多重標(biāo)準(zhǔn)劃分的。適用該辦法的全部案件分為民事案件、“行政案件”、“勞動(dòng)爭(zhēng)議案件”、“企業(yè)破產(chǎn)案件”四類;民事案件又分為“財(cái)產(chǎn)案件”和“非財(cái)產(chǎn)案件”兩大類,“非財(cái)產(chǎn)案件”細(xì)分為“離婚案件”、“侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)案件”、“侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件”和“其他非財(cái)產(chǎn)案件”四類。《’89訴訟收費(fèi)辦法》對(duì)“財(cái)產(chǎn)案件”沒有任何解釋,在實(shí)踐中,凡是訴訟請(qǐng)求涉及財(cái)產(chǎn)的案件都是按照“爭(zhēng)議金額”征收訟費(fèi),無論它們是進(jìn)入民事訴訟還是行政訴訟,無論它們是侵權(quán)案件、婚姻案件還是合同案件(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》第5條關(guān)于案件和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的具體分類如下:(1)離婚案件,每件交費(fèi)10—50元。如離婚涉及財(cái)產(chǎn)分割,而“財(cái)產(chǎn)總額”超過1萬元,超過部分按1%交費(fèi)。 至于“財(cái)產(chǎn)總額”是一方當(dāng)事人主張分得的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值,還是夫妻共有財(cái)產(chǎn)的總價(jià)值,該辦法并沒有解釋; (2)侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等“精神權(quán)利”的案件,每件交費(fèi)50—100元。如果原告有賠償請(qǐng)求,法院是否應(yīng)當(dāng)增收案件受理費(fèi)?該辦法對(duì)此無明文規(guī)定。如果僅僅作文義解釋,回答應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)?該辦法用列舉的、需要按照“爭(zhēng)議金額”另行收取費(fèi)用的侵權(quán)案件不包括侵害“精神權(quán)利”的案件。但法院的實(shí)際做法是,即使是有關(guān)“精神權(quán)利”的案件,凡是當(dāng)事人要求索賠的,一律按“爭(zhēng)議金額”收費(fèi);(3)“其他非財(cái)產(chǎn)案件”,每件交費(fèi)10—50元。在此類案件中,如果原告主張金錢賠償,法院也是按照“爭(zhēng)議金額”收費(fèi),盡管該辦法對(duì)此沒有明文規(guī)定;(4 )“財(cái)產(chǎn)案件”按照“爭(zhēng)議的價(jià)額或金額”收費(fèi)(詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)略);(5)侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的案件,每件交費(fèi)50—100元。有爭(zhēng)議金額的, 按財(cái)產(chǎn)案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交納;(6)“行政案件”的收費(fèi),每件不超過400元。有“爭(zhēng)議金額”的,按財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交納。在1990年10月實(shí)施《行政訴訟法》之后,行政訴訟收費(fèi)仍然適用該項(xiàng)規(guī)定;(7)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,每件交費(fèi)30 —50元;(8)破產(chǎn)案件,按破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)總值, 依照財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交納。)。
“案件受理費(fèi)”征收依據(jù)是當(dāng)事人之間的“爭(zhēng)議金額”——原告起訴、被告反訴、不服一審判決而上訴,都是按照“爭(zhēng)議金額”征收訟費(fèi)(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》第5 條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)案件的“案件受理費(fèi)”計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。)。所謂“爭(zhēng)議金額”,實(shí)際上是指一方當(dāng)事人所主張的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的金錢價(jià)值。在法院按照“爭(zhēng)議金額”收取訟費(fèi)之后,所有的專業(yè)服務(wù)紛紛效法。如今,律師、會(huì)計(jì)師、估價(jià)師、拍賣師、證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商都是按照“標(biāo)的”的一定比例收取服務(wù)費(fèi)。
如果當(dāng)事人在訴訟中增加了所主張的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,他必須就新的請(qǐng)求交納另一筆案件受理費(fèi),否則,這一新的請(qǐng)求不會(huì)得到審理。如果被告提出反訴,他必須就反訴所主張的財(cái)產(chǎn)權(quán)利交納案件受理費(fèi),無論反訴和本訴是否針對(duì)同一財(cái)產(chǎn)。
在二審案件,如果雙方當(dāng)事人都上訴,二審法院分別向雙方當(dāng)事人收取案件受理費(fèi)。二審預(yù)交的案件受理費(fèi)通常與一審相等,即使一審法院判決的賠償少于原告請(qǐng)求的金額,或者上訴人承認(rèn)一審法院判決的部分債務(wù)而就余額提起上訴,法院仍然是根據(jù)一審的“爭(zhēng)議金額”收取案件受理費(fèi)。
當(dāng)事人預(yù)交案件受理費(fèi)是一項(xiàng)基本規(guī)則。原告在收到法院“預(yù)交訴訟費(fèi)用通知”的七日之內(nèi)預(yù)交,反訴方在提出反訴的同時(shí)預(yù)交,上訴人向二審法院提交上訴狀的同時(shí)預(yù)交(注:《’89 訴訟收費(fèi)辦法》, 第12、13條。只有下列2類案件可以在判決之后交納訴訟費(fèi):(1)一方當(dāng)事人“人數(shù)眾多”的集團(tuán)訴訟;(2)破產(chǎn)申請(qǐng)。)。案件受理費(fèi)之外的其他訴訟費(fèi),由法院酌情確定預(yù)交金額(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》,第5條。)。
如果當(dāng)事人在合同中約定以某種外幣支付貨款、租金或者服務(wù)費(fèi),即使當(dāng)事人雙方都是中國(guó)公民或者公司,他們可能被要求用外幣向法院交納訴訟費(fèi)(注:例如:在《中國(guó)東方租賃有限公司因融資合同糾紛提起上訴案》,租賃雙方是以日元計(jì)算租金,故一審、二審法院按照日元收取訴訟費(fèi)。又如:在《南京廣播電視組件廠因融資租賃合同糾紛提起上訴案》,租賃雙方是以日元計(jì)算租金,一審、二審法院則按照美元收取訴訟費(fèi)。參見《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選編》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版,第380—393頁。)。然而,當(dāng)事人動(dòng)用其他項(xiàng)目下的外匯支付訟費(fèi),又可能觸犯外匯管制而受到處罰。
只有一種情況可全額退還訴訟費(fèi),即審理中的民事案件作為刑案“全案移交”給檢察院、公安局或者法院的刑事審判庭(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》,第15條。)。也只有一種情況可部分退還訴訟費(fèi),即原告撤訴,收取一半案件受理費(fèi),其他費(fèi)用按照實(shí)際支出承擔(dān)(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》,第23條。)。在中止訴訟、二審法院作出發(fā)回重審的裁定、法院裁定終結(jié)訴訟等情況下,法院概不退回案件受理費(fèi)(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》,第16、17、18條。)。如果法院判決賠償金額少于原告索賠金額,法院不會(huì)重新計(jì)算訴訟費(fèi)而將差額退還給預(yù)交訴訟費(fèi)的當(dāng)事人。但是,如果原告為了避免無謂的訴訟費(fèi)開支而提出金額較低的訴訟請(qǐng)求,法院則可以在審理案件之前自行確定當(dāng)事人之間的“爭(zhēng)議數(shù)額”,并按照這個(gè)數(shù)額收取訴訟費(fèi)(注:《’89訴訟收費(fèi)辦法》,第7條。)。
2.案件受理費(fèi)和當(dāng)事人的訴權(quán)
“確有困難”的當(dāng)事人可以申請(qǐng)緩交或者減免訟費(fèi)(注:《民事訴訟法》,第107條。)。但是, 當(dāng)事人“確有困難”僅僅意味著可以提出申請(qǐng),而不是必定獲得訟費(fèi)緩交或者減免。事實(shí)上,“民事訴訟法”并沒有要求法院承擔(dān)訟費(fèi)救助義務(wù)——沒有判斷當(dāng)事人是否“確有困難”的規(guī)則,沒有要求法院在一定期間就當(dāng)事人的訟費(fèi)減免或者緩交申請(qǐng)作出裁定;當(dāng)事人甚至無從知道法院是否就申請(qǐng)作出了決定,更不可能對(duì)法院的該項(xiàng)決定提出異議。
《’89訴訟收費(fèi)辦法》第13條規(guī)定,原告、反訴方和上訴人若不能預(yù)交訴訟費(fèi),“按自動(dòng)撤訴處理”。未能按時(shí)足額交納訟費(fèi),對(duì)于原告意味著暫時(shí)不能行使訴權(quán),一旦籌集足夠的訴訟費(fèi),他仍然能夠起訴(注:當(dāng)事人在撤訴之后通?？梢跃屯皇马?xiàng)再次“起訴”。參見《民事訴訟法》,第111條;最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見,第114條。); 對(duì)于上訴人意味著錯(cuò)過上訴期而永遠(yuǎn)喪失上訴權(quán);對(duì)于反訴方意味著無從施展他本來具備的反擊能力。“撤訴”反映當(dāng)事人處分訴權(quán)的意思,當(dāng)事人起訴、反訴和上訴而又沒有交納訟費(fèi),往往是面臨不可克服的經(jīng)濟(jì)困難,而未必有“撤訴”的意思,法院將無力交納訟費(fèi)視為“撤訴”,似乎是代替當(dāng)事人在處分他們的訴權(quán)。在一審案件,原告不交訟費(fèi),法院根本不予立案——沒有任何書面記錄,當(dāng)事人甚至無從證明自己曾經(jīng)起訴;在二審案件,上訴人提出書面上訴而又沒有預(yù)交上訴費(fèi),法院通常裁定“按自動(dòng)撤訴處理”(注:最高人民法院《1994經(jīng)上字第100號(hào)》、《1995經(jīng)終字第159號(hào)》等8項(xiàng)裁定都是上訴人無力交納二審案件受理費(fèi),最高法院“按自動(dòng)撤回上訴處理”的裁定。這僅僅是最高法院經(jīng)濟(jì)審判庭選擇發(fā)表的1993年到1996年的76份判決書、調(diào)解書和裁定書中的案件?？梢?只要上訴人無力支付二審訴訟費(fèi),法院就會(huì)作出上訴人“自動(dòng)撤訴”的裁定,而此類“自動(dòng)撤訴”是相當(dāng)普遍的。參見《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選編》,第495、497、499、515、527、529、533、564 、627頁。)。
第4篇：調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛案例范文
一、行政訴訟調(diào)解概述
（一）行政訴訟調(diào)解的概念
行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計(jì)法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對(duì)象，制度設(shè)計(jì)圍繞著如何有利于鼓勵(lì)法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時(shí)間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。
法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭(zhēng)訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對(duì)人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個(gè)明顯特征。
（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)
英美法系國(guó)家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計(jì)。美國(guó)的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國(guó)《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國(guó)學(xué)者介紹到：“在英國(guó)，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰?guó)家在行政訴訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國(guó)行政法院法第87條規(guī)定：“審判長(zhǎng)或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭(zhēng)訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國(guó)雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國(guó)別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國(guó)家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對(duì)人的利益。對(duì)此，專家學(xué)者們對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時(shí)代的要求，形勢(shì)的必然和大勢(shì)所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對(duì)我國(guó)行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性
我國(guó)行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭(zhēng)議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機(jī)制的問題，近年來理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)此一直存在比較大的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。
（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)性。
我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實(shí)上，調(diào)解制度強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長(zhǎng)。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報(bào)告中看到，我國(guó)個(gè)別地區(qū)撤訴率竟然高達(dá)81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變?cè)唧w行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國(guó)家利益或公共利益的情形；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢(shì)壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險(xiǎn)問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強(qiáng)化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對(duì)協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國(guó)行政審判實(shí)踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護(hù)國(guó)家權(quán)威和群眾的合法利益。
就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會(huì)矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時(shí)候僅僅做出正確的判決，是很難達(dá)到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會(huì)更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時(shí)，若判決支持原告訴訟請(qǐng)求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請(qǐng)求，則其合法權(quán)益又得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達(dá)成和解，既保護(hù)了原告的合法權(quán)益，也維護(hù)了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。
（二）行政訴訟調(diào)解的實(shí)效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
行政審判與黨和國(guó)家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會(huì)穩(wěn)定的群體性、集團(tuán)性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚(yáng)院長(zhǎng)所說：“行政審判工作是社會(huì)主義法治國(guó)家的一個(gè)晴雨表，直接反映人們的法治意識(shí)，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國(guó)的民主法制建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進(jìn)行調(diào)解，法院通過對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機(jī)關(guān)放下官架子，主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤或失誤，真誠與相對(duì)人平等協(xié)商；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人平等對(duì)話從而能使相對(duì)人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對(duì)人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對(duì)人對(duì)人民法院“官官相互”和工作生硬的錯(cuò)誤看法，有利于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)的長(zhǎng)效管理，有利于相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時(shí)，由于是自愿達(dá)成的協(xié)議，一般都會(huì)自覺主動(dòng)履行。這種方式為消除雙方的對(duì)立和對(duì)抗情緒，有效化解官民矛盾，增強(qiáng)人民群眾對(duì)政府的信任，密切行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進(jìn)一步惡化。調(diào)解并不一定損害國(guó)家利益或公共利益。
排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國(guó)家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國(guó)家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國(guó)家利益、公共利益為代價(jià)，況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國(guó)家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國(guó)人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言而喻。
2、可以調(diào)動(dòng)相對(duì)人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。
從行政審判開展十余年來的實(shí)際效果看，形勢(shì)并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長(zhǎng)，相反有下降的趨勢(shì)?，F(xiàn)實(shí)生活中行政爭(zhēng)議的數(shù)量與進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭(zhēng)議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長(zhǎng)迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點(diǎn)：首先，我國(guó)受中國(guó)幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機(jī)關(guān)的威脅、刁難、打擊和報(bào)復(fù)，相對(duì)人覺得自己勢(shì)單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對(duì)人對(duì)行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對(duì)法院不信任，對(duì)訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對(duì)人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對(duì)人視“民告官”為畏途。針對(duì)相對(duì)人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭(zhēng)解決，沒有強(qiáng)烈的對(duì)抗和怨恨，有利于相對(duì)人消除對(duì)行政機(jī)關(guān)日后打擊報(bào)復(fù)的擔(dān)心，改變對(duì)法院“官官相互”的看法。與對(duì)抗性很強(qiáng)的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對(duì)人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強(qiáng)相對(duì)人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。
3、可以切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”雙重價(jià)值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價(jià)值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對(duì)人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時(shí)也能對(duì)已發(fā)生的侵害實(shí)施司法救濟(jì)。這樣，才能增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，進(jìn)而推動(dòng)行政訴訟的法制化進(jìn)程。
行政審判專業(yè)性強(qiáng)，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都相對(duì)薄弱。在目前這種情況下，如果能對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，則可以避免對(duì)事實(shí)和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強(qiáng)令當(dāng)事人走完煩瑣冗長(zhǎng)的訴訟全過程，強(qiáng)求法官像專家和學(xué)者那樣花費(fèi)長(zhǎng)久的時(shí)間和精力對(duì)疑難問題和法律適用進(jìn)行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時(shí)解決行政爭(zhēng)議的目的要求，與“公正和效率”的價(jià)值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，與國(guó)際慣例保持一致。
協(xié)商、調(diào)解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國(guó)普遍適用的原則。WTO對(duì)我國(guó)的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應(yīng)遵循WTO確立的協(xié)商、調(diào)解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國(guó)際慣例的一致性，才能適應(yīng)入世的要求，體現(xiàn)效益的價(jià)值。而且調(diào)解的優(yōu)勢(shì)已經(jīng)國(guó)內(nèi)外的實(shí)踐檢驗(yàn)和證實(shí)，并被卓有成效地運(yùn)用著。因此，我們應(yīng)以入世為契機(jī)，在行政訴訟中引入調(diào)解機(jī)制。
三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)
行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：
（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等
我國(guó)《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個(gè)過程各個(gè)方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對(duì)話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)和行政管理相對(duì)人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國(guó)家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對(duì)人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國(guó)家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對(duì)人進(jìn)入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機(jī)關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺(tái)。
（二）行政自由裁量權(quán)的存在
眾所周知，我國(guó)行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對(duì)行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點(diǎn)有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個(gè)以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實(shí)行何種行政行為、采取何種實(shí)施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實(shí)施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進(jìn)行說明：第一，對(duì)某一行政違法行為的處置，往往因有多個(gè)罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機(jī)關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用營(yíng)造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)酌情裁量。
按照行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對(duì)行政機(jī)關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對(duì)羈束行為，法律既然對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達(dá)成調(diào)解的可能。
正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的，必然存在一個(gè)合法但不合理的問題，現(xiàn)實(shí)行政訴訟審判中我們可以對(duì)該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。
（三）公權(quán)力的有限處分性
實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。訴訟中是否可進(jìn)行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)檎{(diào)解有時(shí)是一個(gè)妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動(dòng)放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實(shí)現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的國(guó)家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過程，法律是針對(duì)某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個(gè)選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個(gè)案使用離不開行政主體的掂量、比較、評(píng)估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對(duì)公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對(duì)公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。對(duì)相對(duì)人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機(jī)關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就行政的事項(xiàng)，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對(duì)人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的過程，既是行政機(jī)關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán)，將無法與相對(duì)人達(dá)成妥協(xié)，但這個(gè)處分權(quán)的行使，并不必然以損害國(guó)家利益、公共利益為前提，相反，這個(gè)實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)有必要、有可能在不損害國(guó)家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要處分其行政權(quán)。實(shí)踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。
最后，政府只能是體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)具體的行政機(jī)關(guān)，而行政行為總是以一個(gè)或多個(gè)行政機(jī)關(guān)自然人的行動(dòng)出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護(hù)授權(quán)者的總體利益，這和為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。
（四）彌補(bǔ)判決的缺陷
在我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對(duì)顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實(shí)現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機(jī)制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國(guó)法律規(guī)定，法院對(duì)顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對(duì)其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對(duì)于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護(hù)，因?yàn)槌蜂N違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對(duì)于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，并且對(duì)于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對(duì)人不得不進(jìn)行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進(jìn)入二審程序，這一方面使得原告利益的保護(hù)遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費(fèi)了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解機(jī)制就正好能夠彌補(bǔ)這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達(dá)到原告的目的，保護(hù)原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時(shí)間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。
四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國(guó)還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會(huì)在我國(guó)真正建立起來。為順應(yīng)各國(guó)行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢(shì)，在將來修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國(guó)目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對(duì)人與行政主體解決行政糾紛，我國(guó)應(yīng)合理建構(gòu)符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時(shí)要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對(duì)行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院?jiǎn)?dòng)、運(yùn)行與終結(jié)調(diào)解活動(dòng)必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實(shí)杜絕強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動(dòng)員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個(gè)方面理解：
第一，調(diào)解的提出和進(jìn)行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅(jiān)持不調(diào)解的，人民法院不能強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟程序及時(shí)做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請(qǐng)調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動(dòng)提出進(jìn)行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進(jìn)行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進(jìn)行。
第二，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進(jìn)行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達(dá)成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法院對(duì)當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動(dòng)及其方案的合法性進(jìn)行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國(guó)家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。
當(dāng)然，對(duì)調(diào)解協(xié)議合法性要求與對(duì)判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運(yùn)用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運(yùn)用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達(dá)成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴(yán)格認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對(duì)達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)必不可少的。因此，我們認(rèn)為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。
這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達(dá)成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對(duì)這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護(hù)平等。由于行政主體擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力而對(duì)行政相對(duì)人處于優(yōu)勢(shì)地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢(shì)應(yīng)該得到矯正，保證原告相對(duì)人與被告行政主體在法庭上的平等對(duì)峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對(duì)固有優(yōu)勢(shì)的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會(huì)存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會(huì)，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行為時(shí)受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照?qǐng)?zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對(duì)這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機(jī)制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。
（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定
由于沒有法律上的依據(jù)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對(duì)這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，及時(shí)了結(jié)爭(zhēng)議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實(shí)質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實(shí)就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”雖然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時(shí)，給行政機(jī)關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅(jiān)持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。目前我?guó)的行政征收體制由稅和費(fèi)組成。雖然法律、法規(guī)對(duì)于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機(jī)關(guān)在征收時(shí)存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費(fèi)的征收，針對(duì)不同情況、不同范圍，行政機(jī)關(guān)可以自由決定收費(fèi)數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。
5、行政補(bǔ)償案件。所謂行政補(bǔ)償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫取?duì)于合法財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時(shí)，必須以保護(hù)“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因?yàn)樾姓贤泻贤奶匦裕瑳Q定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時(shí)，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時(shí)，不得以犧牲公共利益為代價(jià)進(jìn)行違法調(diào)解。
（三）行政訴訟調(diào)解的達(dá)成必須具備以下條件：
1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對(duì)人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對(duì)人與被告方的行政主體。
2、當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對(duì)于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明?！盵12]一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)就不存在調(diào)解。
3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對(duì)人的自愿，否則，就不是其真實(shí)的意思表現(xiàn)，而只是處于強(qiáng)權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅(jiān)持一個(gè)前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機(jī)關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進(jìn)行調(diào)解，這樣會(huì)損害國(guó)家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達(dá)到化解矛盾糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。
（四）行政訴訟調(diào)解的程序
1、調(diào)解程序的啟動(dòng)
在行政訴訟中，提訟的是行政相對(duì)人，行政訴訟中調(diào)解的申請(qǐng)者也應(yīng)限于行政相對(duì)人，如果允許行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對(duì)人懼于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請(qǐng)調(diào)解的權(quán)利賦予相對(duì)人，對(duì)行政機(jī)關(guān)則影響不大，行政機(jī)關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運(yùn)用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。
2、調(diào)解方案的達(dá)成
調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機(jī)關(guān)的行為。如果行政機(jī)關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。
3、堅(jiān)持調(diào)解的合議制
即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡(jiǎn)易程序等同，認(rèn)為可由獨(dú)任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對(duì)的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對(duì)法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運(yùn)用，成功的調(diào)解是對(duì)法律目的的完美實(shí)現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點(diǎn)在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對(duì)案件事實(shí)和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對(duì)個(gè)別承辦人員為私利而違法調(diào)解實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡(jiǎn)單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡(jiǎn)易程序。
4、調(diào)解的審級(jí)
我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動(dòng)之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因?yàn)橹挥性谝粚徠陂g，行政機(jī)關(guān)才可以改變?cè)唧w行政行為，原告撤訴才能得到行政機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對(duì)象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，行政機(jī)關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會(huì)因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級(jí)的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對(duì)各方當(dāng)事人都不利時(shí)，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時(shí)，當(dāng)事人通過調(diào)解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯(cuò)誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機(jī)會(huì)。不過，行政賠償訴訟是一個(gè)例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請(qǐng)求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。
5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一
應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對(duì)因被告改變具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實(shí)際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯(cuò)覺，而且掩蓋了法官的勞動(dòng)，且反映在統(tǒng)計(jì)數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會(huì)使整個(gè)訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實(shí)際上，對(duì)于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對(duì)事實(shí)的完全把握，也依賴法官對(duì)法律的深刻理解力。正如美國(guó)學(xué)者戈?duì)柖∷赋觯骸罢{(diào)解需要一種高于運(yùn)用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。
（五）調(diào)解協(xié)議的效力
第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對(duì)曾經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識(shí)并得到法律的確認(rèn)，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實(shí)體法上的效力。
第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭(zhēng)議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由向人民法院再行，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對(duì)法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的，并在調(diào)解書送達(dá)前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。
第三，強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達(dá)成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度
調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又協(xié)議的全部?jī)?nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時(shí)拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人并對(duì)案件及時(shí)進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對(duì)已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時(shí)生效（當(dāng)事人雙方不在同一時(shí)間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時(shí)間為調(diào)解書生效的時(shí)間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請(qǐng)?jiān)賹?。[15]
（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)
1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進(jìn)行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實(shí)和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實(shí)現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個(gè)過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動(dòng)地介入并引導(dǎo)和促進(jìn)協(xié)議的達(dá)成，實(shí)質(zhì)上是法院代表國(guó)家對(duì)案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動(dòng)。
2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時(shí)也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對(duì)法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對(duì)調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)的目的。
五、結(jié)語
要實(shí)現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調(diào)解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢(shì)不可避免，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，也給以解決行政爭(zhēng)議為已任的行政訴訟提出一個(gè)新課題。在實(shí)務(wù)中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復(fù)雜化加劇，如何認(rèn)識(shí)羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權(quán)的邊界，正確把握調(diào)解的度，使之不侵越行政權(quán)，成為擺在我們面前的一道嚴(yán)峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國(guó)ADR及其對(duì)中國(guó)調(diào)解制度的啟示》，《山東法學(xué)》1994年第4期；
[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實(shí)務(wù)問題研究》，中國(guó)方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤]參見王名揚(yáng)主編：《法、美、英、日行政法簡(jiǎn)明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。
[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國(guó)行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學(xué)研究》，1999年第4期；
[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下——對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”，《行政法學(xué)研究》，1996年第3期；
[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2002/3/2
[⑩]關(guān)于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調(diào)解制度的建立》，安徽司法行政信息網(wǎng)2005年12月27日
[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺(tái)]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺(tái)]主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13]參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
